פלוני נ. פלוני

פסק-דין בתיק בג"ץ 205/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 205/15 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל העותר: פלוני נ ג ד המשיבים: 1. פלונית 2. מדינת ישראל - משרד המשפטים בשם העותר: עו"ד יניב מויאל בשם המשיבה 2: עו"ד נטע אורן פסק-דין השופט צ' זילברטל: עתירה למתן צו "הביאס קורפוס" להשבת ילדיו הקטינים של העותר 1 מחזקת אמם שמקום הימצאה לא ידוע. רקע 1. על-פי הנטען בעתירה, העותר 1 (להלן: העותר) הוא אביהם של שני קטינים, העותרים 3-2, ילידי שנת 2007 ושנת 2008 (להלן: הקטינים). המשיבה 1 (להלן: המשיבה) היא אמם של הקטינים וגרושתו של העותר. הצדדים נפגשו בהונג-קונג, נישאו ביום 18.8.2006 באנגליה, שם מתגוררת אם המשיבה, ועלו ארצה. 2. ברבות הימים, הסתכסכו בני הזוג וניהלו ביניהם הליכים משפטיים, בין היתר בסוגיית משמורת הילדים וחיוב העותר במזונות. ביום 10.2.2011 ניתן פסק דין בו נקבע שמשמורת הקטינים תהא אצל המשיבה, והעותר חויב במזונותיהם. ביום 14.2.2011 הגישה המשיבה תביעה בה עתרה להתיר לה להגר עם הקטינים לאנגליה. לאחר עיון בחוות דעת מטעם שירותי הרווחה וחוות דעת מקצועיות בעניין מסוגלות הורית, קבע בית המשפט לענייני משפחה כי יש לאפשר לאם להגר עם הקטינים, אך קבע הסדרי ראיה לשמירת קשר טלפוני וחזותי בין העותר לבינם, וכן נקבע כי המשיבה תגיע לישראל לפחות פעמיים בשנה עם הקטינים. כמו כן, ניתן צו עיכוב יציאה מהארץ נגד העותר למשך שנה, שבמהלכה יתאפשר למשיבה לפנות לרשויות באנגליה על מנת להסדיר את מפגשי האב עם הקטינים בעת ביקוריו. 3. העותר ערער לבית המשפט המחוזי, אשר עיין בחוות דעת משלימה לעניין שאלת ההגירה, וקבע כי אין לשנות את עיקר החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה. בהחלטה הודגש, כי משמורת הקטינים ניתנה למשיבה מתוך ראיה כי מסוגלותה ההורית טובה יותר, וכי למשיבה תכנית הגירה מסודרת, תוך שמירה על קשר בין הקטינים לבין העותר. בית המשפט המחוזי סמך ידיו על התרשמות בית המשפט לענייני משפחה, לפיה המשיבה תכבד את ההחלטה לעניין שמירת הקשר בין הקטינים לבין אביהם. ערעורו של העותר נדחה ברובו, אך הוחלט להעמיד את צו עיכוב היציאה מהארץ שניתן נגדו על חודשיים בלבד. 4. על החלטת בית המשפט המחוזי הגיש העותר בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, ובה טען לעניין מהימנות המומחית בתחום הפסיכיאטריה; לעניין הפרשנות שנתן בית המשפט המחוזי לחוות הדעת המשלימה; וכן טען כי המשיבה ועורך דינה שיקרו לבית המשפט, וכי המשיבה ניסתה בעבר "להבריח" את הקטינים. בהחלטה מיום 31.3.2014 (השופט א' רובינשטיין) נקבע כי דין הבקשה להידחות. צוין כי ההתרשמות החד משמעית העולה מחוות הדעת המקצועית, היא כי העותר אינו יכול לשמש משמורן ראוי לקטינים, כי שיפוט המציאות של העותר לקוי, וכי יש ליקוי ביכולת הבקרה על מעשיו והשלכותיהם על רווחת ילדיו. מאידך צוין, כי התרשמות הערכאות הדיוניות הייתה שלמשיבה יכולות הוריות טובות ושניתן לסמוך עליה שתגיע עם הקטינים לביקורים בישראל. בהחלטה נקבע כי לא ניתן להתעלם מהתרשמות בית המשפט לענייני משפחה לפיה "המערער [העותר, צ.ז.] אינו מאפשר למשיבה לחיות כאן חיים נורמאליים, והוא פוגע בזכויותיה היסודיות לחירות, לשלווה, לפרנסה ולכבוד" וכי המשיבה לא תוכל להמשיך ולחיות זמן רב בישראל, במציאות שבה המבקש מתנכל לה ומכביד על ניהול חייה. בית המשפט קבע כי נוכח נתונים אלה ואחרים אין אלא לתמוך במסקנה כי טובתם של הקטינים עם אמם, בנתון להסדרי קשר וראיה. 5. אחר הדברים האלה יצאה המשיבה עם הקטינים מהארץ ביום 1.4.2014, ומאז, לטענת העותר, היא לא יצרה עמו קשר, הוא אינו יודע היכן היא והקטינים מתגוררים, והסדרי הראיה שנקבעו על-ידי בית המשפט לענייני משפחה לא קוימו. העותר מעריך כי המשיבה נמצאת באנגליה עם הקטינים, אך כי קיימת אפשרות סבירה שהיא נמצאת בהונג-קונג. כפי שיפורט להלן, מתשובת המדינה עולה כי המשיבה נמצאת, ככל הנראה, בדרום אפריקה. העתירה 6. לטענת העותר, יש לראות במעשי המשיבה ובהפרתם של קביעות בית המשפט לעניין הסדרי הראיה בין העותר לבין הקטינים, מעשה חטיפה. העותר מדגיש כי שלוש ערכאות נתנו אמונן במשיבה ובכך שהיא תאפשר את הסדרי הראיה בין העותר לבין הקטינים, ואילו המשיבה הפרה את האמון שניתן בה. העותר מציין בעתירתו כי במקביל להגשת העתירה הוא הגיש גם תביעה לבית המשפט לענייני משפחה לביטול פסק הדין שניתן בעניינו אשר התיר למשיבה להגר עם הקטינים, ולסעד הצהרתי להכיר בקטינים כחטופים על-פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א-1991 (להלן: חוק אמנת האג). בנוסף, העותר פנה למחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה, שהיא הרשות המרכזית בישראל לטיפול בחטיפת ילדים על-פי אמנת האג, בבקשה להסדיר את הקשר ואת הסדרי הראיה בינו לבין ילדיו הקטינים. העותר מבקש כי בית משפט זה יוציא תחת ידיו צו מסוג "הביאס קורפוס" להשבת הקטינים לישראל עד שתוכרע שאלת המשמורת מחדש נוכח תביעת העותר לביטול פסק הדין בבית המשפט לענייני משפחה. לעתירתו צירף העותר בקשה להמצאת העתירה למשיבה בדרך של תחליף המצאה בהתאם לתקנות 498 ו-499 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), ולחלופין בדרך של המצאה מחוץ לתחום השיפוט לפי תקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי. במסגרת בחינת הבקשה לתחליף המצאה ביקש רשם בית המשפט, השופט ג' לובינסקי, את התייחסות המשיבה 2 (להלן: המדינה) לבקשה האמורה, ובגדרה התבקשה גם התייחסות לגוף העתירה. לאחר קבלת תגובת המדינה, הוחלט כי דין העתירה להידחות על הסף, ובכך גם התייתר הצורך להחליט בבקשה לתחליף המצאה. תגובת המדינה 7. בתגובתה טוענת המדינה כי דין העתירה להידחות בשל אי מיצוי הליכים ובשל קיומו של סעד חלופי. לטענת המדינה, לאחר פניית העותר למחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה בבקשה לאכוף את הסדרי הביקור שנקבעו בבית המשפט לענייני משפחה, הוסבר לו על-ידי נציגי המדינה כי ייתכן וניתן יהיה לפנות לרשות המרכזית באנגליה בהתאם לסעיף 21 לתוספת לחוק אמנת האג. זאת, בהתאם לטענת העותר בפנייתו למחלקה הבינלאומית לפיה הקטינים מתגוררים באנגליה. המדינה מציינת, כי בהמשך לפנייתו, נשלח אל העותר טופס תצהיר סטנדרטי אותו היה עליו למלא על-מנת שיהיה ניתן לבחון את פנייתו. נמסר לו כי עליו לצרף מסמכים התומכים בבקשתו, לרבות תעודות לידה של הקטינים, מסמכים משפטיים ותמונות, וכי לכל מסמך יש לצרף תרגום לאנגלית של תוכנו. העותר אמנם מילא את התצהיר וצירף לו את המסמכים הדרושים, אך לא צירף תרגומים של מסמכים אלו. בשיחה טלפונית, כך נטען, הובהר לו פעם נוספת כי עליו לשלוח תרגום של המסמכים, אך תרגומים כאמור לא הועברו למחלקה הבינלאומית. משכך, נטען, לא ניתן היה להמשיך בטיפול בפניית העותר למחלקה הבינלאומית, ומשכך דין העתירה להידחות בשל אי מיצוי הליכים. להשלמת התמונה, מוסיפה המדינה כי ביום 11.2.2015 עודכן בא-כוח העותר כי מהבירורים שערכה המדינה בעקבות טענותיו של העותר, התקבל מענה מהרשות המרכזית בדרום אפריקה לפיו המשיבה והקטינים נכנסו לדרום אפריקה ביום 7.1.2015, וככל הנראה עדיין נמצאים שם. הוסבר לעותר כי קיימת בפניו אפשרות לפנות למחלקה הבינלאומית בישראל, ולבקש שתשלח בקשה לאכיפת הסדרי ביקור לרשות המרכזית בדרום אפריקה, בהתאם לסעיף 21 לתוספת לחוק אמנת האג. עוד נמסר לעותר כי אם בשלב כלשהו תחזור המשיבה לאנגליה עם הקטינים, יהיה ניתן לפנות לרשות המרכזית באנגליה בבקשה המתאימה. כאמור, לשם השלמת הליכים אלו על העותר לספק למחלקה הבינלאומית את תרגומי המסמכים הדרושים לפי חוק אמנת האג. באשר לטענת העותר לפיה הילדים נחטפו, ועל המדינה לפעול להשבתם במסגרת האמור בחוק אמנת האג, טוענת המדינה כי נוכח פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה המתיר למשיבה להגר עם הקטינים, הרי שיציאתה מישראל עמם הייתה כדין, והיא אינה מהווה חטיפה כמשמעה בסעיף 3 לחוק אמנת האג. לו תתקבל תביעתו של העותר לביטול פסק הדין האמור, יהיה ניתן לברר האם יש לפתוח בהליך של החזרת ילדים חטופים. המדינה מבהירה כי גם הליך כזה, בהתאם לחוק אמנת האג, יתנהל בפני בית המשפט המוסמך במדינה אליה נחטפו הקטינים, וגם משום כך דין העתירה להידחות, שכן גם במקרה כזה יעמוד לרשות העותר סעד חלופי. דיון והכרעה 8. לאחר העיון בעתירה, במסמכים המצורפים לה, ובתשובת המדינה, המסקנה היא כי דין העתירה להידחות נוכח קיומו של סעד חלופי ובשל אי מיצוי ההליכים בהם פתח העותר בהתאם לחוק אמנת האג. 9. כפי שפורט בהרחבה בתשובת המדינה, במצב הדברים הנוכחי לא ניתן לראות ביציאת המשיבה מישראל עם הקטינים מעשה "חטיפה" כמשמעו בחוק אמנת האג. סעיף 3 לתוספת לחוק אמנת האג קובע כי: "הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר - (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחר ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה. זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה". במקרה דנא, כזכור, נפסק כי המשיבה תהיה בעלת המשמורת על הקטינים, והיא הייתה רשאית להגר מישראל עמם. הרחקת הקטינים מהעותר הייתה, אם כן, כדין, והיא אינה יכולה להיחשב, לכשעצמה, חטיפה כמשמעה בחוק אמנת האג. אמנם, העותר הגיש תביעה לבית המשפט לענייני משפחה, בגדרה ביקש כי פסק הדין שהתיר למשיבה להגר עם הקטינים יבוטל, וכי יינתן פסק דין שיצהיר על הקטינים כחטופים על-ידי המשיבה. תביעה זו טרם הוכרעה, ומשכך, במצב הדברים הנוכחי לא ניתן לפתוח בהליך של החזרת ילד שהורחק שלא כדין. ככל שתתקבל תביעתו התלויה של העותר, והקטינים יוכרזו כחטופים על-פי חוק אמנת האג, יעמוד לו הסעד החלופי בהתאם להליך המפורט בתוספת לחוק. 10. בעת הזו, בטרם הוכרעה תביעתו של העותר לביטול פסק הדין, רשאי הוא לפעול בהתאם לאמור בסעיף 21 לתוספת לחוק אמנת האג, העוסק בהפרת הסדרי ראיה וזכויות ביקור, אשר קובע כי: "בקשה לעשיית סידורים כדי לארגן או כדי להבטיח את הפעלתן היעילה של זכויות ביקור, יכול שתוגש לרשויות המרכזיות של המדינות המתקשרות כדרך שמגישים בקשה להחזרת ילד". העותר הבהיר כי הוא אכן פתח בהליך בהתאם לסעיף 21, וביקש מהמחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה לפעול למען אכיפת הסדרי הביקור והראיה שנפסקו בעניינו. אלא שכפי שעולה מתשובת המדינה, הליכים אלו לא מוצו בשל הפסקת שיתוף הפעולה של העותר, אשר לא העביר את תרגום המסמכים הדרושים לשם השלמת הטיפול בבקשתו. לא נעלמו מאיתנו דברי העותר, אותם העביר בא-כוחו למחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה, באשר לקשייו הכלכליים אשר מונעים ממנו את האפשרות לתרגם את המסמכים הדרושים. עם זאת, איני רואה כיצד ניתן לוותר על תרגום המסמכים התומכים בבקשת העותר, אשר דורשת שיתוף פעולה עם מדינות זרות. כמו כן, ניתן להניח כי ככל שההליכים בהם נקט העותר יימצאו מוצדקים, הוא יהיה זכאי לדרוש את החזר הוצאותיו מהמשיבה. 11. לסיכום, לבית משפט זה נתונה אמנם הסמכות העקרונית להוציא תחת ידיו צו מסוג הביאס-קורפוס גם במקרים בהם חל חוק אמנת האג (ראו שמואל מורן, אלון עמירן והדרה בר הגירה וחטיפות ילדים: היבטים משפטיים ופסיכולוגיים 215-214 (2003)). אולם, משפנה העותר לרשות המרכזית בישראל לשם אכיפת הסדרי הראיה בינו לבין הקטינים, ומשהתביעה לביטול פסק הדין בעניינו תלויה ועומדת בבית המשפט לענייני משפחה, עליו למצות הליכים אלו, שיש לקוות שגם יהיו אפקטיביים יותר, בטרם יינתן סעד מסוג הביאס-קורפוס (בג"ץ 5356/99 אגבבה נ' ברנשטיין (28.7.2002)). נוכח כל האמור לעיל, דינה של העתירה להידחות על הסף בלא שנתבקשה תגובת המשיבה. בנסיבות העניין, מתייתר הצורך להחליט בבקשה לתחליף המצאה למשיבה ואין צו להוצאות. ניתן היום, ‏י' בניסן התשע"ה (‏30.3.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15002050_L06.doc שפ+סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il