ולדימיר שפירו נ. FEIN&CO.LTD

פסק-דין בתיק ע"א 2038/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2038/03 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל המערער: ולדימיר שפירו נ ג ד המשיבה: FEIN & CO. LTD ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 15.1.03 בתיק א' 1568/99 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא השופט ג' קלינג תאריך הישיבה: ח' בטבת תשס"ה (20.12.04) בשם המערער: עו"ד יצחק אבירם בשם המשיבה: עו"ד אופיר שגב, עו"ד אמנון אפשטיין פסק-דין השופטת ע' ארבל: האם בדין טוען המערער להחלתו של "נוהג סוחרים" ביחסים החוזיים בינו ובין המשיבה לפיו, מנועה המשיבה מלתבוע את אכיפתו של החוזה אף אם יופר על ידי המערער? – זו הסוגיה העומדת במרכזו של הערעור שבפנינו. 1. הערעור הוגש על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (סגן הנשיא, כב' השופט ד"ר ג' קלינג) שניתן בת.א. 1568/99 ועניינו עסקה לרכישת עורות שנעשתה בין המערער, מר ולדימיר שפירו, ובין המשיבה, חברת Fein & Co. Ltd. בתביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי נתבקש בית המשפט להורות על אכיפת העסקה, אשר תנאיה מפורטים בחמישה הסכמים, ולחייב את המערער לשלם למשיבה את הסכום בו התחייב בסך 821,995 דולר, בתוספת ריבית מצטברת בשיעור מוסכם של 14% מיום הגשת התביעה. אלה הם עיקרי העובדות וקביעותיו של בית המשפט המחוזי: א. המערער העוסק במסחר בעורות, התקשר עם המשיבה, שעיסוקה רכישת עורות כ"ברוקרית", בהסכם מסגרת מיום 10.2.98 לרכישת עורות. פרטי ההתקשרות פורטו בחמישה הסכמים נוספים שנחתמו ביום 14.9.98. על פי ההסכמים התחייבה המשיבה לרכוש עבור המערער עורות אשר ישלחו על ידה לאוקראינה לעיבוד על חשבונו של המערער. ב. המערער לא כפר בהסכמים או בסכומים שנטענו על-ידי המשיבה, אלא שלטענתו, על פי נוהג כללי הקיים בתחום הסחר בעורות, הרוכש אינו חייב לממש את העסקה שנקשרה בין הצדדים ורשאי הוא בכל שלב לחזור בו מן העסקה, בעוד פיקדון שהפקיד במועד מוקדם יותר יחולט ויהווה את תרופתה היחידה של מוכרת העורות. בית המשפט המחוזי דחה את טיעונו זה של המערער בציינו שבהסכמים לא בא זכרו של חילוט הפיקדון וקבע שכאשר בין הצדדים נעשו הסכמים מפורטים אין מקום להיזקק לנוהג. ג. בית המשפט דחה את טענת המערער, לפיה אין ליתן תוקף מחייב לחמשת ההסכמים שכן אלו נחתמו אך ורק לבקשת נציגי המשיבה שביקשו להציגם בפני הבנק שסייע במימון רכישת העורות. ד. במסגרת ההסכמים נעשה שימוש בשם הקוד "Danymark". לטענת המערער, שם הקוד יוחס לחברה בשם "פלמיה" ליצור ומסחר בע"מ אשר נשלטה על ידו. חברה זו היא בעלת דברה של המשיבה ואין להטיל עליו אחריות חוזית שכן אינו צד להסכמים. בית המשפט דחה גם טענה זו בקבעו שאינה אמינה. הטענה הועלתה בשלב מאוחר של ההליך ואין ממש בהסברים שניתנו לכך, לפיהם מסמכי החברה היו ברוסיה וכי המערער נתקל בקשיי תקשורת עם עורך דינו. ה. בית המשפט דחה גם את טענת המערער, כי אין להורות על אכיפת ההסכם מאחר שהתובעת מכרה את העורות נשוא העסקה. לא הוכח שהעסקה התייחסה לעורות מסוימים וכל עוד בידי המשיבה לספק למערער עורות בהתאם למוסכם ביניהם אין מניעה להורות על אכיפת ההסכם. עוד נקבע, שהטענה כי המשיבה יכולה הייתה להקטין את נזקה יפה רק כלפי תביעה לפיצוי ואין היא יפה ביחס לתביעה לאכיפתו של חוזה. לנוכח האמור, חייב בית המשפט את המערער לשלם לתובעת סכום של 821,995 דולר בתוספת ריבית מוסכמת בסכום של 14% מיום הגשת התביעה ביום 22.4.99 וכן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ. טענות הצדדים 2. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור זה. המערער טוען כי סחר בעורות אינו מהעסקים הנפוצים בארצנו והוא זר למנהגי הארץ. ההסכמים נכרתו בארץ אחרת ועל רקע משטר משפטי אחר. החוזים נחתמו בקופנהגן והנוהגים, התניות והנהלים שהוכחו והוסכמו על דעת כל הצדדים הם מקובלים, כלכליים, הגיוניים ומתאימים לסחר בתחום זה. המערער אינו מכחיש את עצם עריכת העסקאות. הוא חוזר על טענתו בנוגע לנוהג הכללי החל בתחום הסחר בעורות. נטען, כי דבר הנוהג האמור הוכח בעובדות, בעדים ובכתובים וכי נוהג זה קיים בין "ברוקר" לבורסה ובין "ברוקר" ללקוחותיו. גובה הפיקדון מגיע עד לסך של 35% משווי העסקה במקרים מסוימים, בעוד שעל-פי ההסכמה בין הצדדים במקרה דנן עמד גובה הפיקדון על סך של 10% בלבד משווי העסקה. בית המשפט שגה בקביעתו לפיה מאחר ואין בחמשת ההסכמים בין המערער והמשיבה תניה לפיה יוכל הוא לחזור בו מהעסקה כנגד חילוט הפיקדון ותו לא, אין מקום להיזקק לנוהג כללי. לתמיכת טענותיו טען שעצם העובדה שלא נקבעה בין הצדדים סנקציה אחרת בגין אי מימוש העסקה, מאשרת את העובדה כי הסנקציה היחידה במקרה של הפרה היא חילוט הפיקדון עצמו, כנהוג. כן חזר בא כוח המערער על העמדה, לפיה אין ליתן תוקף לחמשת ההסכמים הנ"ל שכן אלו נערכו אך ורק לצורך הצגתם בפני חברת הביטוח של המשיבה והבנק שסייע במימון העסקה. לחילופין, נטען כי אכיפת החוזה אינה אפשרית ואינה צודקת לאור העובדה שעסקי המערער קרסו שכן הוא נאלץ להימלט מרוסיה בעקבות איומים על חייו. 3. אשר לטענות המשיבה. לגרסתה, בכל אחד מחמשת ההסכמים שנכרתו על ידי הצדדים אין כל חיוב הנוגע להעברת כספים לידיה אשר ישמשו כפיקדון. לחילופין, אף אם הצדדים הסכימו על העברת פיקדון בסך 10% מסך שווי החוזה, אין חילוטו מהווה פיצוי מוסכם ותרופה יחידה העומדת למשיבה במקרה ויחזור בו המערער מהעסקה. הוכחת קיומו של נוהג מחייבת את הטוען לו לעמוד בנטל הוכחה גבוה, ובמיוחד מקום בו עסקינן בנוהג המצמצם באופן ניכר את האחריות החוזית החלה על אחד הצדדים לחוזה, נטל שהמערער לא הצליח לעמוד בו. אשר לזהות הצדדים להסכמים, בית המשפט המחוזי קבע שיש להכיר בתוקפם של חמשת ההסכמים וכי אלו נחתמו עם המערער ולא עם חברת "פלמיה" ועל כן, יש להורות על אכיפתם. דיון 4. אבהיר כבר בתחילתם של הדברים כי לא מצאתי טעם להידרש לכל נימוקי הערעור שהועלו על ידי המערער. חלק ניכר מהטענות נוגע למחלוקות שהוכרעו על ידי בית המשפט המחוזי על בסיס קביעות שבעובדה והתרשמותו מעדויות שנשמעו בפניו. כך הטענות הנוגעות לתוקפם של חמשת החוזים וכך אלו שעניינן בחיובו של המערער על פי החוזה, במובחן מחיובה של חברת "פלמיה". הכלל הנו שערכאת הערעור תמשוך ידה מלהתערב בממצאים אלו ואיני מוצאת כל טעם לסטות מכלל זה במקרה שבפנינו (ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים, פ"ד נא(4) 687). 5. המחלוקת המרכזית אשר נפלה בין הצדדים עניינה ביחס שבין התניות ההסכמיות המפורשות הקבועות בהסכמים ובין נוהג כללי הקיים, כך על פי הנטען, בתחום הסחר בעורות. המסגרת הנורמטיבית לעניין זה קבועה בהוראת סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן-החוק), הקובעת כדלקמן: "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים". הנה כי כן, הוראת סעיף 26 לחוק מקנה סמכות לבית המשפט לעשות שימוש במנגנון השלמה חיצוני לחוזה, בין היתר, מכוח הסדרים הנהוגים בין הצדדים הישירים לחוזה או כאלו הנטועים בתחום המסחרי בו הם פועלים. ענייננו בנוהג כללי, אשר מהותו בהסדר "מקובל בחוזים בתחום מסחר מסוים, במקצוע או בסוג פעילות מסוים" (ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 320). לשון אחר, "כלל שנוהגים על פיו תדיר, תוך הבנה כי הוא יקוים בגדרה של פעולה משפטית (כגון חוזה) שבין הצדדים" (א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות החוזה (תשס"א) 156). עיקרון חופש החוזים הוא העומד בבסיס מנגנון ההשלמה מכוח הנוהג. ציפייתם הסבירה של הצדדים לחוזה הנה, כי יינתן תוקף להסדרים המוכרים להם מתוך שגרת יומם בתחום עיסוקם, הסדרים אשר השתרשו בתחום המסחר, עד כדי שהצדדים לא תיארו כי תחולתם שנויה במחלוקת ולכן לא נתנו דעתם לנחיצות ניסוחם המפורש בגוף החוזה בו התקשרו (שלו, שם, בעמ' 319; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ג', תשס"ד-2003) 13; ג' טדסקי, "המנהג במשפטנו הנוהג והעתידי" משפטים ה (תשל"ג) 9, 16; ע"א 79/76 ג'ולייט ושלום מרציאנו נ' סימון בן שושן, פ"ד ל(3) 729, 733; ע"א 25/50 וולפסון נ' חברת ספיניס בע"מ, פ"ד ה(1) 265, 275). תחולתו של הנוהג על יחסיהם החוזיים של הצדדים מותנית בקיומו של הסכם מחייב בינהם. קרי, "אין בכוח הנוהג ליצור את העיסקה" עצמה, אלא הוא נלווה לחוזה החל על יחסי הצדדים (כלשונו של פרופ' ג' טדסקי, שם, בעמ' 17). בכך, יוער במאמר מוסגר, נשמטת טענת בא כוח המשיבה, לפיה מקום שהגיעו צדדים לידי הסכם תקף, אין אחריו ולא כלום. היזקקות הצדדים לנוהג, בין אם פרטי ובין אם כללי, מותנית בהכרח בקיומו של חוזה אשר נמנע מלהסדיר את הנושא אותו מבקש אחד הצדדים להסדיר באמצעות החלת הנוהג (ע"א 627/78 אברהם וייצמן נ' משה מאוריציו אברמזון, פ"ד לג(3) 295). בית משפט זה נדרש בעבר לסוגית החלתו של נוהג. במרבית המקרים נדחתה הטענה (ברק, שם בעמ', 137 והאסמכתאות המובאות שם) וקבלתה הנה בחזקת החריג לכלל (ראו למשל: ע"א 380/81 אחים שטראוכלר בע"מ נ' פרסטון תשלובת טקסטיל בע"מ, פ"ד לט(1) 658). משגמרו הצדדים בדעתם וכרתו חוזה מפורש, חזקה כי הסכמותיהם באו לידי ביטוי בחוזה עצמו והם לא ביקשו להחיל על עצמם חיובים חיצוניים לו. כשם שתכלית ההסתייעות במנגנוני השלמת חוזה נועדה להגשים את רצון הצדדים לחוזה, אף אם רצון זה נעדר ביטוי מפורש בגוף החוזה, הרי שקיים החשש שמא היזקקות למנגנון באמצעותו יושלם פרט חסר בחוזה תכפה על אחד הצדדים חיוב שלא חפץ בו בעת כריתתו. על כן, ימשוך בית המשפט ידו מ"לעשות חוזה חדש, שונה במהותו, בתכנו או בהיקפו ובתחולתו מזה שעשו הצדדים עצמם" (ע"א 79/76 הנ"ל, בעמ' 733. ראו גם: ע"א 144/77 סעדיה מנדל אדריכלים בע"מ נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד לא(3) 449, 451). על הטוען לקיומו של נוהג לשכנע את בית המשפט בראיות על קיומו של הנוהג ואין די באמירה כללית בדבר תחולתו (ע"א 431/82 נוריאל חסיד נ' פרזות, פ"ד לט(4) 451). החלתו של נוהג על מערכת יחסים הסכמית באופן מצומצם באה לידי ביטוי אף בעמדה שנזכרה לא פעם בפסיקת בית המשפט לפיה, ככל שייעתר בית המשפט להשלים חוזה מכוח נוהג ייעשה הדבר אך לגבי פרטים נלווים לחוזה ולא לגבי חיובים מרכזיים בו (ע"א 79/76 הנ"ל; ע"א 154/80 בורכרד ליננס לימיטד נ' הידרובטון בע"מ, פ"ד לח(2) 213; ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28); ע"א 191/80 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מלון דבורה בע"מ, פ"ד לה(4) 714. לעמדה שונה לפיה, מנגנון ההשלמה עשוי לחול גם על פרטים מהותיים במערכת היחסים החוזית ראו: ברק, שם, בעמ' 161-159; ס' דויטש "גבריאלה שלו: תוכן החוזה (ביקורת ספרים", עיוני משפט טו (תש"ן) 395, 401). מכאן, על המבקש את החלתו של הנוהג לעבור משוכות רבות וגבוהות ולא בנקל תתקבל טענה מעין זו. קביעתו של חסר בחוזה והשלמתו הנורמטיבית, בין אם על ידי נוהג (כבענייננו) ובין אם בכל דרך אחרת, אינם מעשה שבשגרה ובית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו במשורה, בזהירות רבה ובצמצום (ע"א 131/71 דוד במאיור נ' תיאטרון קומדיה, פ"ד כה(2) 744, 749). לגופו של עניין, במקרה דנן לא מצאתי להתערב בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי בפסק דינו וזאת משני טעמים. 6. הטעם הראשון נוגע להסדר אותו מבקש המערער להחיל מכוח הנוהג הכללי. אימוצו של הנוהג הנטען במקרה דנן משמעותו, הלכה למעשה, סטייה מהותית מהוראות הדין החל. על פי הנטען על ידי המערער, הסכימו הצדדים במשתמע על פיצוי מוסכם בדמות חילוט הפיקדון, תוך ויתור מצד המשיבה על האפשרות לתבוע פיצויים בגין מלוא נזקיה או לתבוע את אכיפתו. על כן, בטרם ינסה המערער להוכיח, כי אכן קיים נוהג כללי כנטען על ידו, יש לברר באילו נסיבות יכיר בית המשפט בויתור צד לחוזה על זכותו לתבוע את אכיפתו, אם בכלל. ברי, כי אם ימצא שאין תוקף לויתור על זכות האכיפה בנסיבות המקרה דנן, הרי שגם אם יצליח להוכיח המערער את עצם קיומו של הנוהג הנטען, לא יהיה בכך כדי לסייעו. סעד האכיפה הנו הסעד הראשון במעלה אותו מעמידים דיני התרופות לנפגע מהפרת החוזה (ע"א 3380/97 תמגר נ' גושן בלהה, פ"ד נב(4) 673; ע"א 48/81 רבקה פומרנץ נ' ק. בנין והשקעות בע"מ, פ"ד לח(2) 813, 817; בג"צ 254/73 צרי נ' בית הדין לעבודה, פ"ד כח(1) 372, 384). מנקודת ראותו של הנפגע מההפרה, יש בסעד האכיפה כדי לאפשר לנפגע את הגשמת ציפיותיו החוזיות ולהעמידו במצב בו היה עומד אלמלא היה מופר החוזה. אשר על כן, ככלל, תתקבל תביעה להורות על אכיפת חוזה, אלא אם מתקיימים בנסיבות העניין הסייגים הקבועים בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה (התשל"א-1971). להלן: חוק התרופות). סעד האכיפה תורם איפוא להגנה על הסתמכות הצדדים על החיובים הקבועים בחוזה והוצאתה אל הפועל. מנקודת מבטו של המפר, אכיפת החוזה עולה בקנה אחד עם העיקרון לפיו, על המתחייב בחוזה לקיים חיובים אלה ואינו יכול להמיר את קיומם בתשלום פיצויים גרידא (שלו, שם, בעמ' 525-524). על כן יש בסעד האכיפה משום מכשול העומד בפני צד לחוזה הבוחר שלא לקיים חיוביו. יחד עם זאת, בהתאם לעיקרון חופש החוזים, יכול צד לחוזה לוותר על זכותו לתבוע תרופות שונות המוקנות לו על פי דין, לרבות סעד של אכיפת החוזה המופר. זאת, בין אם במעמד כריתת החוזה (ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85, 97-96; ע"א 2454/98 אליהו לינדאור נ' יעקב רינגל, פ"ד נו(1) 225) ובין אם לאחר קרות הפרת החוזה (סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). עמדה זו נטועה בחשיבות שבשמירה על אוטונומיית הפרט וכיבוד ריבונותם של הצדדים לקבוע הסדרים חוזיים כטוב בעיניהם. כמו כן, אפשרות הצדדים לקבוע את ההשלכות הנובעות מהפרת החוזה נתמכת בשיקולי יעילות (ע"א 2454/98 הנ"ל בעמ' 234). אם כן, אין חולקין כי בידי הצדדים האפשרות לוותר לכתחילה על הזכות לתבוע את אכיפתו של החוזה. ברצותם יאמצו הצדדים את ההסדר הקבוע בדין וברצותם יתנערו ממנו. השאלה המרכזית העומדת בפנינו הנה, באילו נסיבות יכיר בית המשפט בתוקפו של ויתור מראש על תרופת האכיפה? "הלכה פסוקה היא, כי שלילת זכות הנתונה על-פי דין לצד הנפגע מהפרת הסכם יכולה להיעשות, אם בכלל, רק בדרך של התנאה מפורשת" (ע"א 15/83 יהודית בירס נ' מזל פונס, פ"ד לז(4) 267, 268), ואם נכון הדבר ביחס לשלילת זכות המוקנית על פי דין, על אחת כמה וכמה נכונים הדברים ביחס לויתור על סעד האכיפה. חשיבותו ומרכזיותו של סעד האכיפה בדיני החוזים מהוות את הבסיס לעמדה, לפיה יש ליתן תוקף לויתור מראש על סעד האכיפה אך במקום שויתור זה נעשה במפורש. קרי, מקום בו מבקשים הצדדים לחוזה לשלול איש מרעהו את הכוח לתבוע את אכיפת החוזה, עליהם לציין זאת "ברחל ביתך הקטנה" בגוף החוזה (ע"א 2454/98 הנ"ל, בעמ' 238). עמדה זו מבטיחה כי הצדדים גמרו בדעתם לוותר על תרופת האכיפה ולהסתפק בתרופות אחרות המוקנות להם על פי דין. עמדה זו מצמצמת את הצורך בהתדיינות משפטית בדבר כוונת הצדדים ועמדה זו אף מגנה על הסתמכות הצדדים על ההסדר החוזי לו הם כפופים. אומנם, יתכן ויהיה מקום להכיר בנסיבות מסוימות, יוצאות דופן, בויתור כאמור אף אם זה נעשה במשתמע, אך יהיו אלו מקרים חריגים בהם ישתכנע בית המשפט כי הצדדים אכן גמרו בדעתם לעשות כן על פי אומד דעתם ונסיבות כריתת החוזה. מכל מקום, גם לפי גישה מקלה זו, על הטוען לויתור המשתמע מוטל נטל ההוכחה כי זהו אכן אומד דעתם של הצדדים לחוזה. זאת, בניגוד למקרה דנן בו נטען, כי הצדדים אימצו נוהג קיים ותו לא (ע"א 2454/98 הנ"ל, בעמ' 236). יפים וממצים לעניין זה דברי כב' השופט ג' בך: "שלילת סעד האכיפה בהסכם צריכה להיעשות בהתנאה מפורשת (ראה דברי השופט ד' לוין בע"א 842/79 נס נגד גולדה, פ"ד לו(1) 204, 210 והן דבריי בע"א 15/83 בירס נגד' פונס, פ"ד לז(4) 267, 277), או לכל הפחות, על פי הגישה המקלה יותר, באופן שהויתור על הסעד יוסק באופן ברור ובלתי משתמע לשתי פנים מאומד דעת הצדדים, מתוך נוסח החוזה ומכלל הנסיבות (השופטת נתניהו בע"א 156/82 ליפקין נגד דור זהב, פ"ד לט(3) 85, 93)" (ע"א 4804/92 אסייג יוסף ואח' נ' טפחה סמבל, (לא פורסם, ניתן ביום 9.8.94)). אשר על כן יצאנו למדים, כי גם בהנחה והיה המערער מוכיח את קיומו של הנוהג הנטען על ידו, היות וענייננו בשלילת כוחה של המשיבה לתבוע את אכיפת החוזה, לא יינתן תוקף לויתור מעין זה מקום בו לא נעשה במפורש, או למצער – באופן ברור ובלתי משתמע לשתי פנים מאומד דעת הצדדים מתוך נוסח החוזה ומכלל הנסיבות. 7. הטעם השני מכוחו דין הערעור להידחות, ככל שזה נוגע לתחולתו של הנוהג הכללי, נוגע לכוונת הצדדים ביחס להחלת הנוהג על מערכת יחסיהם ההסכמית. על כתפי הטוען לתחולתו של נוהג, בין אם פרטי ובין אם כללי, מוטל הנטל להוכיח שני מרכיבים שונים. ראשית, כי כוונת הצדדים לחוזה הייתה להחיל את ההסדר הנטען, למרות שאינו מופיע במסגרת החוזה המפורש ושנית, להוכיח את עצם קיומו של הנוהג הנטען (ברק, שם, בעמ' 156). מכאן, על בית המשפט להידרש לשאלה, האם שתיקתו של החוזה, בכל הנוגע להחלת ההסדר הנטען מהווה "הסדר שלילי", או שמא יש ללמוד מכך על החרגתו המכוונת של הנוהג מיחסיהם החוזיים של הצדדים. סוגיה זו הנה סוגיה פרשנית וזו ה"משבצת" המשפטית בגדרה היא נבחנת. בשלב השני, מקום בו הצליח הטוען לקיומו של הנוהג לשכנע כי אכן הצדדים ביקשו להכפיף עצמם לנוהג זה, ורק אם אכן עמד בנטל זה, יהיה עליו להוכיח גם את עצם קיומו של הנוהג וגדרו המדויק. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו, כי המערער לא הצליח להתגבר על המשוכה הראשונה שעמדה בפניו. המערער כשל להוכיח, כי הצדדים התכוונו להחיל את הנוהג הנזכר, אף אם אכן בתחום המסחר בעורות בו עסקינן קיים נוהג כאמור. כלשונו של בית המשפט המחוזי: "השאלה שבפני איננה אם קיים מנהג כטענת הנתבע, אלא אם יש להיזקק למנהג, כאשר יחסי הצדדים מוסדרים בהסכם שבו לא בא זכרו של המנהג". 8. אין בהסכמים עצמם כל התייחסות לנוהג הנטען וממילא אין ללמוד מהם ויתור על תרופת האכיפה מצידה של המשיבה. המשמעות שיש ליתן לשתיקתו של חוזה בעניין מסוים תלויה בפרשנות החוזה. יכול שמשמעות הדבר היא כי עסקינן ב"הסדר שלילי" ובענייננו, אף אם קיים הנוהג הנטען על ידי המערער, הושאר הוא באופן משתמע מחוץ לחוזה בין הצדדים ולכן הפרת החוזה תביא להחלת דיני התרופות הקבועות בדין. מן הצד השני, יכול שהמשמעות שיש ליתן לשתיקתו של החוזה היא דווקא שלפנינו חסר המצריך את השלמתו על ידי בית המשפט על פי הנוהג, כפי שטוען המערער. על היחס שבין פרשנותו של חוזה והשלמתו על ידי מקורות נורמטיביים שונים, וביניהם הנוהג, עמד בית המשפט מספר רב של פעמים בעבר: "אך מה הדין בהעדר הוראה מפורשת? על חלק משאלות אלה ניתן להשיב בדרך של פרשנות 'רגילה' (או פרשנות במובן המצומצם). כלומר, הבנת משמעות הטקסט החוזי על רקע אומד דעתם של הצדדים ('תכלית החוזה') (ראה סעיף 25(א) לחוק החוזים). חלקן של השאלות לא מוצא את תשובתו בטקסט החוזי שהצדדים עצמם יצרו. נדרשת פרשנות 'משלימה' (או פרשנות במובן הרחב). כלומר, השלמת חסר (לאקונה) אשר קיים בחוזה שבין הצדדים. חסר זה מתמלא על-ידי הנוהג (סעיף 26 לחוק החוזים) ועל-ידי הוראות דיספוזיטיביות שבדברי חקיקה (כגון, סעיפים 46,45 ,44 ,41 לחוק החוזים)" (ע"א 719/89 מחצבות חיפה בע"מ נ' חנ-רון בע"מ, פ"ד מו(3) 305, 312). ובמקום אחר צוין: "פירוש החוזה על-ידי בית המשפט נעשה בשני שלבים (ראה ע"א 154/80 [22], בעמ' 223): בשלב הראשון - אותו כינינו כפירוש "במובן הצר" - מבקש השופט למצות את הטקסט החוזי. שלב זה נשלט על-ידי סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי). השופט מפרש את החוזה "לפי אומד דעתם של הצדדים" (שם). על אומד דעתם של הצדדים לומד השופט מתוך החוזה עצמו או מתוך הנסיבות. בהקשר זה, על בית המשפט להתחשב במה שהצדדים קבעו בחוזה במפורש ובמה שמשתמע מתוך הוראותיו...בשלב השני - אותו כינינו בפירוש "במובן הרחב" - משלים בית המשפט חלל, שנתגלה בשלב הראשון. חלל כזה קיים, רק אם פירוש החוזה בשלב הראשון אינו נותן תשובה חיובית או שלילית לבעיה הטעונה הכרעה. מקום שמתגלה "לאקונה" בחוזה, רשאי בית המשפט להשלים את החסר, ובלבד שהוא יוכל לסמוך עצמו על הוראת דין (חקוקה או הלכתית), שמכוחה ניתן לבצע השלמה זו. הוראת דין כללית שכזו מצויה, למשל, בסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), שעניינה הנוהג שבין הצדדים או הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג (ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא(1) 282, 303). 9. שני שלבים נפרדים לבחינת פרשנות החוזה. האחד עניינו לשון החוזה שכרתו הצדדים והשני נוגע לתכלית העומדת בבסיסו. תפקידו של הפרשן המשפטי לבחון את שני אלו במקביל, מבלי שתינתן לאחד מהם בכורה נורמטיבית על רעהו. כך סיכם כב' הנשיא, א' ברק, את היחס בין שני השלבים הללו: "לא מבחן דו-שלבי אשר לשונו הברורה או הלא ברורה של החוזה משמשת נקודת היתוך ראייתית שלו, אלא מבחן חד-שלבי, ובו תנועה בלתי פוסקת מלשון החוזה לנסיבותיו החיצוניות, תוך יצירת חזקה הניתנת לסתירה כי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הרגילה של החוזה. חזקה זו ניתנת לסתירה באמצעות מכלול הנסיבות" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 314). 10. מן הכלל אל הפרט. אשר ללשון ההסכמים, כפי שנקבע בהחלטת בית המשפט המחוזי, אין חולקין שבמסגרת ההסכמים שנכרתו בין הצדדים הועבר סך של 10% משווי העסקה לידי המשיבה. העברת סכום זה נקבעה בהסכם המסגרת מיום 10.2.98 ואינה נזכרת בחמשת ההסכמים המפורטים שנחתמו ביום 14.9.98. האחד טוען שכספים אלו נועדו לשמש כפיצוי מוסכם ותרופתו היחידה של הנפגע במקרה של פרישתו מהחוזה, ואילו השני טוען כי בפיקדון להבטחת ביצוע העסקה גרידא מדובר. בלשון החוזה אין כדי לתמוך בטענות המערער. מכאן קמה החזקה, כי הצדדים לא התכוונו לסטות מדיני התרופות לטובת הסדר חלופי והדברים נכונים ביתר שאת מקום בו מדובר בחמישה הסכמים נפרדים. לטענת המערער, העובדה שלא צוין במפורש אילו סעדים עומדים למשיבה כתוצאה מהפרת החוזה, מלמדת שהתרופה היחידה שקבעו הצדדים במקרה זה הנה חילוט הפיקדון עצמו. דומה, כי בעניין זה נתפס בא כוח המערערים לכלל טעות. שתיקת החוזה בכל הנוגע לסעדים להם זכאי הצד אשר נפגע מהפרת החוזה תביא להחלת דיני התרופות הקבועות בחוק ולכן, שתיקת החוזה מטה את הכף דווקא לכיוון האפשרות שהצדדים ביקשו לאמץ את הדין החל ולא לסטות מהוראותיו ולשמור לעצמם את הזכות לתבוע כל סעד מכוח הדין. בנוסף, כאמור, הן בהסכם המסגרת והן בכל אחד מחמשת ההסכמים המפורטים נקבע פיצוי מוסכם בשיעור שנתי של 14% מסכום התמורה שקבעו הצדדים. כאמור, אין בסעיפים האלה כל קביעה מפורשת לפיה, הסעיף מוציא את הזכות לסעדים אחרים (ע"א 2454/98 הנ"ל, בעמ' 239). כמו כן, הצדדים עצמם נתנו דעתם לפיצוי שתהא זכאית לו המשיבה ומצאו לעגנו באופן מפורש בחוזה. לנוכח הסדר מפורש זה בולט היעדרו של מנגנון פיצוי מוסכם ביחס לאפשרותו של המערער לנטוש את העסקה כנגד חילוט הפיקדון בלבד. בנוסף, שיעור הפיצוי המוסכם שנקבע הנו נכבד. ברי, כי הצדדים היו מודעים לכך שאיחור בהעברת התמורה, אף אם אינו נמשך פרק זמן משמעותי, יעלה בשוויו על סכום הפיקדון שהועבר למשיבה. מה טעם ראו הצדדים לקבוע פיצוי מוסכם בשיעור כה גבוה אם התכוונו להכפיף עצמם לנוהג לפיו, תרופתה היחידה של המשיבה בגין "כפירת" המערער בחוזה תזכה אותה ב – 10% משווי העסקה בלבד וזו תלויה בהחלטתו של המערער בלבד? הדברים אינם עולים בקנה אחד זה עם זה ובכך יש כדי לחזק את תביעתה של המשיבה לאכיפת החוזה. לא זו אף זו, כפי שצוין על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דינו, נקבע שהמערער ישא בתשלום ריבית כאמור כפיצוי מוסכם החל מיום הגשת התביעה, ועל כך לא חלקו הצדדים אף בדיון שהתקיים בפנינו. בעניין זה, כשלעצמו, יש כדי להעלות תמיהה אשר לעמדת המערער. כזכור, על פי הנוהג הנטען נשללה מהמשיבה הזכות לתבוע את אכיפת החוזה או לתבוע פיצויים על הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהפרת החוזה על ידי המערער. בנסיבות אלו, מה הטעם בהגשת תביעה נגד המערער? תרופות המשיבה מוגבלות אך לחילוט הפיקדון ששולם על ידי המערער. אם כך הם פני הדברים והצדדים אכן התכוונו לאמץ נוהג זה, מה הטעם העומד בבסיס קביעת חישוב הפיצוי המוסכם מרגע הגשת התביעה ואילך? לגישת המערער, ועל כך מבוסס ערעורו, היתרון המרבי שיכולה המשיבה להשיג בתביעה כאמור הוא חילוט הפיקדון. ברי, כי חילוט פיקדון זה, הנמצא כבר בידה של המשיבה, אינו מצריך ניהול הליך משפטי ולכן קביעת פיצוי מוסכם שיחושב החל מיום פתיחת ההליך המשפטי אינה מתיישבת עם טענת המערער בכל הנוגע לאימוץ הנוהג הנטען על ידו. 11. בא כוח המערער ניסה לשכנענו, כי תכלית החוזה מתיישבת עם גרסתו בכל הנוגע לאימוץ הנוהג החוזי הנטען על ידי הצדדים. לטענתו, הביקוש בשוק העורות כה רב כך שסוחר בהם יכול למכור מרכולתו כמעט בכל רגע נתון. לפיכך, די בחילוט הפיקדון כדי לפצות את הנפגע במקרים בהם מחליט הרוכש לסגת מהסכם בו התקשר. גם אם אין לומר שטענה זו מופרכת, הגם שהיא טעונה הוכחה, דומני שאין בה כדי לסייע בידי המערער. אימוץ הפרשנות לה טוען המערער מחייב להצביע על כך שגרסתו עולה בבירור מתכלית החוזה. בנסיבות בהן גרסתו אשר לתכלית ההסדר אינה עדיפה על גרסת המשיבה לפיה הצדדים דחו את החלתו, אף אם נוהג כזה אכן קיים, אין מקום לבכרה. סיכומם של דברים, לא מצאתי כי יש מקום לשנות מפסק דינו של בית המשפט המחוזי ודין הערעור להידחות. המערער ישא בהוצאות המשיבה ושכר טרחת עורך דינו בסך 30,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: מסכימה אני לפסק דינה של חברתי השופטת ארבל. יודגש כי על פי ממצאי בית המשפט קמא, לא עמד המערער בנטל המוטל עליו בבואו לבסס טיעון העומד בניגוד להסכמים מפורטים בכתב שערך עם המשיבה. טענתו של המערער כי הוסכם בין הצדדים שעל החוזים יחול נוהל כללי המקובל בין סוחרי העורות, טענתו כי על פי נוהג זה אין הוא חייב לממש את העיסקה שנקשרה בינו לבין המשיבה, וכן הטענה כי תרופתה היחידה של המשיבה היא בחילוט פקדון של 10% שהפקיד המערער במועד מוקדם, הן טענות שאין להן אחיזה בתשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט. כיוון שהמערער לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו, דין הערעור להידחות. ש ו פ ט ת השופט א' פרוקצ'יה: אני מסכימה לפסק דינה של חברתי, השופטת ארבל. ויתור הצדדים על תרופת אכיפתו של החוזה טעונה הוכחה, בין בלשונו המפורשת של החוזה, ובין במשתמע, כעולה מאומד דעתם של הצדדים, על יסוד כלל הנסיבות שברקע ההתקשרות והתנהגות הצדדים. הנטל מוטל על שכמו של הטוען לסטייה מדין התרופות בענין זה. במקרה זה לא עמד המערער בנטל ההוכחה המוטל עליו לבסס קיומו של ויתור כזה. אי לכך, דין ערעורו להידחות. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, כ"ט בסיון תשס"ה (6.7.05). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03020380_B14.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il /עכ.