אבנר חדד נ. המטה לביטחון לאומי - משרד ראש הממשלה

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2029/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת י' וילנר העותר: אבנר חדד נ ג ד המשיבים: 1. המטה לביטחון לאומי - משרד ראש הממשלה 2. החשב הכללי - משרד האוצר 3. הועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף השרון 4. אגודה שיתופית בני ציון 5. סרבפארם תש"י בני ציון עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד עמי הולנדר בשם המשיבים 2-1: עו"ד רנאד עיד בשם המשיבה 3: עו"ד רויטל אפלבוים; עו"ד שירי גז בשם המשיבות 5-4: עו"ד אברהם בבג'נוב פסק-דין השופטת י' וילנר: 1. בעתירה שלפנינו מבוקש כי נורה למשיב 1, המטה לביטחון לאומי (להלן: המל"ל), לדון "בהשלכות הביטחוניות, הבטיחותיות והסביבתיות" של שימוש במבנה המיועד ל"מרכז מחשוב וגיבוי דיגיטלי" (להלן: חוות שרתים), בסמוך לבתי מגורים ביישובים בני ציון, בצרה וחרוצים (להלן: המבנה). עוד מבוקש, כי נורה למל"ל לקבוע כללים לאסדרה, בכל הנוגע להיבטי ביטחון ובטיחות, שיחייבו את מוסדות התכנון בעת מתן היתר להקמת מבנים מסוג זה באזורי מגורים. לחלופין, העותר מבקש כי נורה על ביטול היתר הבניה שניתן להקמת המבנה. רקע 2. בחודש מרץ 2021 הגישה המשיבה 4, אגודה שיתופית בני ציון בקשה להיתר בניה לצורך הקמת המבנה (על-ידי המשיבה 5, סרבפארם תש"י בני ציון, שותפות מוגבלת) במקרקעין שגודלם כ-15 דונם וייעודם, בהתאם לתכניות החלות, הוא תעשייה ומלאכה (להלן בהתאמה גם: היתר הבנייה והמקרקעין). בחודש מאי 2021 אישרה המשיבה 3 (להלן: הוועדה המקומית) את בקשת ההיתר בהיעדר התנגדויות ובכפוף למספר תנאים, ובהם תוספת 1,700 מ"ר של שטחי שירות עבור המבנה; והגשת נספח סביבתי לנושא פליטת רעש, חום וקרינה. בחודש יוני 2021 אישרה הוועדה המקומית תוספת שטחי שירות כאמור, בתנאים דומים לאלה שנכללו בהחלטתה הקודמת. בחודש יולי 2021 ניתן היתר לביצוע עבודות במקרקעין (הריסה, חפירה, דיפון וביסוס) ובסמוך לאחר מכן החלו בביצוע העבודות. בחודש אוקטובר 2021 הוגש הנספח הסביבתי הנזכר לעיל; ובחודש נובמבר 2021 ניתן היתר הבנייה למבנה וכן אישור להתחלת בנייתו. 3. ביני וביני, בחודש ספטמבר 2021 הגישו העותר ואחרים עתירה מינהלית נגד החלטות הוועדה המקומית להעניק היתר בניה ולאשר את הבקשה לתוספת שטחי שירות (עת"מ (מחוזי מר') 11183-09-21 חדד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה השרון (7.12.2021)). העתירה נמחקה לבקשת העותרים שם, בהתאם להמלצת בית המשפט המחוזי, תוך חיובם בהוצאות. 4. בחודש דצמבר 2021 הגישו העותר ואחרים (להלן ביחד: העוררים) ערר לוועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה של מחוז מרכז (להלן: ועדת הערר), על ההחלטה להעניק את היתר הבנייה. במסגרת הערר נטען כי הסיכון הביטחוני הנשקף מהקמת חוות השרתים לא עמד לנגד עיניהם של הגורמים בוועדה המקומית אשר נתנו את היתר הבניה; וכן כי נפלו פגמים נוספים בהליך קבלת ההחלטה להעניק את ההיתר. הערר לא נקלט לרישום, מכיוון שהוגש באיחור. לפיכך, העוררים הגישו מסמך שכותרתו "הבהרה ובקשה בנושא המועד להגשת הערר" ובמסגרתו נטען כי המועד להגשת הערר טרם חלף. לחלופין, העוררים ביקשו כי ועדת הערר תיתן בידם ארכה להגשת הערר. מסמך זה נקלט בוועדת הערר כבקשה למתן ארכה להגשת ערר (בל"מ 1047/1221 חדד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף השרון (12.12.2021)). ועדת הערר דחתה את הבקשה, על שני ראשיה. אשר לטענה כי הערר הוגש במועד, הובהר כי מניין הימים להגשת ערר מתחיל עם המצאת החלטת הוועדה המקומית מושא המחלוקת ולא עם השלמת הליך הרישוי והנפקת היתר הבניה בפועל. אשר לבקשה למתן ארכה להגשת הערר, נקבע כי אין מקום להיענות לה, משום שמתקיימים שלושת היסודות של השיהוי: לגבי היסוד הסובייקטיבי, נפסק כי אף לטענת העוררים, כבר באמצע חודש יולי 2021 הם ידעו על הבנייה המתבצעת בשטח ועל התכנית להקמת המבנה, וכי בנסיבות אלו היה עליהם להגיש את הערר לכל המאוחר באמצע חודש אוגוסט 2021 (כשלושה חודשים וחצי לפני מועד הגשתו בפועל). לגבי היסוד האובייקטיבי, ועדת הערר התייחסה לשינוי הדרמטי שחל בשטח, בהסתמך על המצב התכנוני התקף. לגבי היסוד של פגיעה בשלטון החוק, ועדת הערר ציינה כי ניתנה חוות דעת סביבתית מקיפה וכן אישורים רגולטוריים נדרשים שתנאיהם הוטמעו בהיתר הבנייה. בהקשר הביטחוני, צוין כי בהתאם לתכניות החלות, במקרקעין מותרים שימושים בחומרים רגישים יותר מאלה שצפוי להיעשות בהם שימוש בפועל מכוח היתר הבנייה. בנסיבות אלו, קבעה ועדת הערר כי קבלת טענת העוררים "תרחיב מהלכה למעשה לשלב הרישוי את זכות התנגדותם ביחס לייעודים המאושרים תכנונית במקרקעין, וזאת שלא כדין" (פס' 54). 5. העותר לא אמר נואש, ולמעלה משלושה חודשים לאחר שהתקבלה החלטת ועדת הערר, הגיש את העתירה דנן, במסגרתה נטען כי מתקני שרתים, כמו זה שצפוי להיות מוקם במבנה, עלולים להיות יעד אסטרטגי לפיגועי טרור, לנוכח המידע המצוי בהם; וכי הקמת מתקן שרתים שלצדו מאוחסנת כמות עצומה של סולר, בסמיכות לאזור מגורים, כרוכה בסיכון לחיי אדם. לפיכך, העותר סבור כי אין למקם מתקני שרתים בסמיכות לבתי מגורים. נוסף על כך, העותר כולל בעתירתו טענות שונות בנוגע להליך שהתקיים בוועדה המקומית עובר למתן היתר הבניה. 6. המשיבים סבורים כי דין העתירה להידחות על-הסף. בתוך כך, נטען כי העתירה הוגשה בשיהוי כבד; וכי עסקינן ב"מעשה עשוי". בהקשר זה נטען כי מלאכת בניית חוות השרתים מצויה בישורת האחרונה; וכי הפסקת הפרויקט בשלב זה תמיט אסון כלכלי בהיקף של מאות מיליוני ש"ח. עוד נטען, כי העותר מנסה "להשיב את הגלגל לאחור" ולרפא את מחדליו הדיוניים במסגרת עתירה לבית משפט זה. כמו כן, נטען כי העתירה לוקה באי-צירוף משיבים רלוונטיים ובהם חברת "גוגל" – אחת הזוכות במכרז למתן שירותי ענן למדינה, אשר עומדת מאחורי קידום תהליכי הבנייה במקרקעין. לגוף הדברים, המשיבים 2-1 טוענים כי הסמכות לדון בתכניות, בהיתרי בניה ובהיבטים תכנוניים שונים הנלווים לאלה, לרבות היבטים ביטחוניים, מסורה למוסדות התכנון ולא למל"ל. הוועדה המקומית טוענת מצדה כי ככלל, כאשר במסגרת הליך תכנוני מתעוררות סוגיות ביטחוניות או סביבתיות, הוועדה מבקשת את התייחסותן של הרשויות הרלוונטיות ומטמיעה את המלצותיהן במידת הצורך. בהתאם מציינת הוועדה המקומית כי אם ייקבעו בעתיד הגבלות להקמת חוות השרתים – היא תפעל להטמעתן. המשיבות 5-4 מוסיפות וטוענות כי עסקינן בפרויקט עסקי פרטי שקיבל את כל האישורים הדרושים וכי אין כל יסוד לטענות העותר במישור הביטחוני. דיון והכרעה 7. דין העתירה להידחות על-הסף בשל מספר עילות. בכל הנוגע לטענותיו של העותר נגד הוועדה המקומית, דין העתירה להידחות על-הסף מחמת קיומו של סעד חלופי: טענות תכנוניות היה על העותר להעלות לפני ועדת הערר, אם הייתה לו עילה לכך (ראו עע"מ 1461/20 אנטרים אינווסטמנטס (ישראל) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פס' 11-9 (4.5.2021)); וטענות לפגמים מינהליים שאינם קשורים בנושאים תכנוניים – לפני בית המשפט לעניינים מינהליים (ראו: סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000, וכן פרט 10 לתוספת הראשונה הראשונה לחוק זה; עע"מ 317/10 שפר נ' יניב, פס' 15 לחוות-דעתו של השופט י' עמית (23.8.2012)). כידוע, ככלל, בית משפט זה לא יידרש לעתירה אם עומד לעותר סעד חלופי (ראו, מני רבים, בג"ץ 8284/21 תזמורת ירושלים מזרח ומערב נ' משרד התרבות והספורט מדינת ישראל, פס' 10 (27.2.2022)). אמנם, לא נעלם מעיניי כי העותר אכן פנה לוועדת הערר ולבית המשפט לעניינים מינהליים. אך כמתואר לעיל, הערר הוגש באיחור; בקשה להארכת מועד להגשתו – נדחתה בהחלטה מנומקת של ועדת הערר (שאותה לא תקף העותר בבית המשפט לעניינים מינהליים); והעתירה המינהלית שהגיש העותר נמחקה, לבקשתו, על רקע המלצות בית המשפט. ברי כי חוסר שביעות רצונו של העותר מתוצאות ההליכים הקודמים שנקט, אינו יכול להצדיק פנייה לבית משפט זה, בניסיון לבצע "מקצה שיפורים". 8. זאת ועוד: דין עתירתו של העותר לביטול היתר הבנייה להידחות על-הסף מחמת שיהוי כבד (ששלושת יסודותיו מתקיימים בענייננו כמפורט לעיל); ומשום שעסקינן ב"מעשה עשוי". כפי שעולה מתגובות המשיבים, הקמת המבנה בהתאם להיתרים שניתנו מצויה בשלבים מתקדמים ביותר. אין להשיב את הגלגל לאחור, והדברים ברורים. 9. אשר לסעדים הנוספים שהתבקשו – להורות למל"ל לדון בהשלכות השימוש במבנה; ולקבוע כללי אסדרה בכל הנוגע להיבטי ביטחון ובטיחות בעת תכנון של חוות שרתים – כידוע, בית משפט זה אינו נוהג להוציא צווים שמחייבים את הרשות להתקין תקנות בנות פועל תחיקתי וצווים כלליים כבענייננו (ראו: בג"ץ 2489/19 אביב בגליל – התנועה לצדק חברתי ומנהל תקין נ' שר הפנים, פס' 24 לחוות דעתו של השופט א' שטיין (27.4.2021); בג"ץ 8735/13 שטנגר נ' שרת המשפטים, פס' 17 לחוות-דעתו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (14.12.2017)). כלל זה יפה שבעתיים כאשר הצווים האמורים מתייחסים להיבטים של ביטחון המדינה, שהיקף ההתערבות השיפוטית לגביהם – מצומצם ביותר (ראו: בג"ץ 4704/06 עמותת הפורום המשפטי למען ארץ ישראל נ' ממשלת ישראל, פס' 4 (15.6.2006)). בענייננו, המשיבים 2-1 הבהירו בתגובתם, כי מכלול ההיבטים הנלווים להליך התכנוני, לרבות היבטים ביטחוניים (בנסיבות שבהן הם רלוונטיים) – הם עניין למוסדות התכנון, המוסמכים גם לשמוע עמדות מצד גורמים שונים בהיבטים שאינם נוגעים במישרין למישור התכנוני הצר. גם הוועדה המקומית הבהירה כאמור כי כאשר מתעוררות במסגרת ההליך התכנוני סוגיות בהיבטים האמורים, היא מבקשת את התייחסותן של הרשויות הרלוונטיות ומטמיעה את המלצותיהן במידת הצורך. אוסיף עוד, בלי להביע עמדה במישור התכנוני במקרה דנן (לנוכח עילות הסף המובהקות שחלות בענייננו, כמתואר לעיל), כי באופן עקרוני, נקודת המוצא היא שיש לאשר בקשות למתן היתר בניה ככל שהן תואמות את התכנית החלה במקרקעין. לצד זאת, על מנת להגשים מטרות שונות שיש להן חשיבות ציבורית – מוסדות התכנון הרלוונטיים רשאים להתנות את מתן ההיתר בתנאים (ראו: עע"מ 6856/13 הרשות הממשלתית למים ולביוב נ' ועדת ערר לתכנון ולבניה מחוז מרכז, פס' 6, 12-10 (4.8.2014)). לפיכך, מקומן של טענות העותר, גם בהקשר זה, הוא בשלב התכנוני הרלוונטי, לפי העניין; ואין מקום להיעתר לבקשת העותר ולהורות למדינה לקבוע הוראות כלליות בעניין זה. יודגש המובן מאליו, חזקה על הגורמים המקצועיים כי נתנו דעתם להיבטים שונים הנלווים להקמת המבנה ולשימוש בו, במסגרת היתר הבנייה. לעניין זה יוזכר, כי ההיתר ניתן לאחר המצאת חוות דעת סביבתית מפורטת ומקיפה, שכוללת התייחסות להשפעות סביבתיות שונות של חוות השרתים, בין היתר בהקשר של פליטות, אינסטלציה, אחסון דלקים, הידרולוגיה, אקוסטיקה, קרינה, ופסולת בניין. כמו כן, חזקה כי בניית המבנה והשימוש השוטף בו נעשים וייעשו בהתאם לדין ולהנחיות גורמי המקצוע, על מכלול ההיבטים. 10. בהינתן כל האמור, העתירה נדחית על-הסף. העותר יישא בהוצאות המשיבים 2-1 בסכום של 5,000 ש"ח; בהוצאות המשיבה 3 בסכום של 5,000 ש"ח; ובהוצאות המשיבות 5-4 בסכום של 5,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ט"ו בתמוז התשפ"ב (‏14.7.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 22020290_R03.docx מה מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1