רני צים מרכזי קניות בע"מ נ. רבץ השקעות בע"מ

8 1 בבית המשפט העליון רע"א 2020/21 לפני: כבוד השופטת י' וילנר המבקשת: רני צים מרכזי קניות בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. רבץ השקעות בע"מ 2. דמרי משה אחזקות והשקעות בע"מ 3. צ.ע.ד.י.ם. בנגב בע"מ 4. מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה"פ 55547-06-20 מיום 22.2.2021, שניתנה על-ידי כב' השופט מ' אלטוביה תאריך הישיבה: ל' בתשרי התשפ"ב (‏6.10.2021). בשם המבקשת: עו"ד ישראל עזיאל; עו"ד גור טננבאום בשם המשיבות 2-1: עו"ד דורון טאובמן בשם המשיבה 4: עו"ד מלי אומיד-ברגר פסק-דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה) בה"פ 55547-06-20 מיום 22.2.2021, בגדרה נקבע כי על המבקשת, אשר הגישה המרצת פתיחה נגד המשיבות 2-1 (להלן: המשיבות), לשלם אגרת בית משפט בהתאם לשיעור האגרה הקבוע בתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007 (להלן: התקנות) ביחס לתביעה לסכום קצוב. רקע 2. המבקשת, בעלים של 50% ממניות המשיבה 3 (להלן: החברה), הגישה תובענה בדרך של המרצת פתיחה נגד המשיבות, המחזיקות במשותף ב-50% ממניות החברה הנותרות. במסגרת התובענה עתרה המבקשת כי בית המשפט יורה לצדדים לנהל הליך היפרדות על דרך של התמחרות, ושילמה אגרה בגין הליך שרואים את שוויו כבלתי ניתן לביטוי כספי, בהתאם לסעיף 3 לתקנות. 3. בהמשך לכך, הגישו המשיבות בקשה לסילוק המרצת הפתיחה על הסף, ולחילופין בקשה לחיוב המבקשת בתשלום אגרה כדין. המשיבות טענו כי על המבקשת לשלם אגרה כנדרש בתביעה לסכום קצוב, בהתאם לסעיף 6 לתקנות, וזאת משום שלמעשה אחד מן הסעדים החלופיים המבוקשים בהמרצת הפתיחה הינו רכישה כפויה של מניותיה – סעד אשר לגביו נקבע בפסיקה כי יש לשלם בגינו אגרה כבתביעה לסכום קצוב. 4. המדינה הגישה אף היא עמדתה בנדון, ובה נטען כי מעיון בהמרצת הפתיחה עולה כי המבקשת עותרת לכך שבית המשפט יורה לה ולמשיבות לקיים הליך התמחרות, כך שהמציע שיציע את ההצעה הגבוהה יותר ירכוש את מניות הצד שכנגד. בנסיבות אלה, כך נטען, רואים את התובענה ככוללת שני סעדים חלופיים אשר יינתנו בהתאם לתוצאת ההתמחרות – (1) הוראה שלפיה המבקשת תרכוש את מניות המשיבות – זהו סעד הצהרתי; (2) הוראה שלפיה המשיבות תרכושנה את מניות המבקשת – זהו סעד כספי. המדינה הוסיפה כי בהתאם לתקנה 2(ב) לתקנות, כאשר במסגרת ההליך מתבקשים מספר סעדים, יש לשלם אגרה לפי "פרט אחד בלבד מבין הפרטים המפורטים בתוספת לגבי אותו הליך, לפי הסכום הגבוה". משכך, לטענת המדינה, על המבקשת לשלם אגרה לפי הסעד הכספי, שהוא אחד מבין שני הסעדים החלופיים שהתבקשו. 5. בתשובה לטענות המשיבות והמדינה, טענה המבקשת כי הסעד המבוקש בתובענה בגדרו התבקש בית המשפט להורות על קביעת מנגנון התמחרות הוא סעד הצהרתי. המבקשת הדגישה כי בהמרצת הפתיחה לא התבקש פיקוחו של בית המשפט על ביצוע הליך ההתמחרות גופו, ועל-כן, ככל שתתעורר מחלוקת במהלך ההתמחרות, הרי שהיא תידון בהליך נוסף. עוד טענה המבקשת כי במועד מתן הסעד המבוקש, ככל שיינתן, עדיין לא יהיה ידוע מי מהצדדים ירכוש את מניותיו של השני, ומשכך אין להניח כי המבקשת תקבל בסופו של דבר סעד כספי. 6. המבקשת הוסיפה כי אם תידרש לשלם אגרה כנדרש בתובענה לסעד כספי, היא תיאלץ לגלות את הערכתה לשווי החברה כבר עתה, באופן שיפגע בהתמחרות בין הצדדים, שכן הגינות ההליך כרוכה בשמירה על סודיות השווי בו כל צד מעריך את שווי מניות החברה. לנוכח האמור, הציעה המבקשת, לחילופין, לדחות את מועד תשלום האגרה עד לאחר ביצוע ההתמחרות, ככל שייקבע שיש לערוך כזאת, וכי היא תחויב בתשלום אגרה כבתביעה לסכום קצוב, רק אם ייקבע כי על המשיבות לרכוש את מניות המבקשת, וזאת בהתאם למחיר שבו תבוצע הרכישה בפועל. 7. בתגובתן לטענת המבקשת בדבר חשיפת שווי החברה מצדה והפגיעה במנגנון ההתמחרות כתוצאה מכך, טענו המשיבות כי הערכת שווי מניות החברה כיום על-ידי המבקשת לא צפויה לחשוף את הערכתה לצורך ההתמחרות, ככל שזו תתקיים בסופו של ההליך. זאת, כך נטען, בין היתר, מאחר ששווי החברה ממילא עשוי להשתנות בחלוף הזמן שבין מועד תשלום האגרה לבין מועד ביצוע ההתמחרות. לבסוף, המשיבות טענו כי הערכת שווי החברה נשענת בראש ובראשונה על נתוניה הכספיים, אשר ממילא גלויים וידועים לשני הצדדים, ולפיכך אין בהערכת השווי לצרכי אגרה כדי להשפיע על פערי המידע בין הצדדים. החלטת בית המשפט המחוזי 8. בהחלטתו מיום 22.2.2021 קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת המשיבות והמדינה, וקבע כי על המבקשת להעריך את שווי מניותיה ולשלם אגרה בהתאם לסעיף 6 לתקנות. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בתובענה למתן סעד אופרטיבי, שכן ככל שתתקבל התובענה והמבקשת תציע סכום נמוך יותר לרכישת מניות המשיבות מאשר הסכום שתצענה המשיבות לרכישת מניות המבקשת, היא תוכל לכפות על המשיבות לרכוש את מניותיה ולקבל את הסכום הנקוב על-ידן, וזאת מבלי לנהל הליך נוסף. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי החשש מפני גילוי אומדן שווי החברה בשלב זה אינו חשש ממשי, וזאת הן בשל נימוקי המשיבות, והן מאחר שבאומדן שכזה טמון גם "יתרון טקטי" למבקשת בשלב ההתמחרות. על החלטה זו נסבה בקשת רשות הערעור שלפניי. הבקשה דנן 9. לטענת המבקשת, השאלה המתעוררת במקרה הנדון היא שאלה עקרונית, אשר טרם נדונה בפסיקה, ומשכך מצדיקה מתן רשות ערעור. לגופו של עניין, המבקשת שבה על טענותיה שנטענו בבית המשפט המחוזי, ומדגישה כי היא לא ביקשה כלל במסגרת התובענה כי בית המשפט המחוזי יורה למשיבות לרכוש את חלקה בחברה, אלא אך כי יורה על ביצוע התמחרות ביניהן, וכי למעשה היא עצמה מעוניינת לרכוש את מניותיהן של המשיבות. משכך, נטען כי אין לחייבה בתשלום אגרה מתוך הנחה שהיא זו שתמכור את מניותיה למשיבות, והכל תוך חשיפת הערכתה לערך מניות החברה ופגיעה בהגינות מנגנון ההתמחרות, ככל שיתקיים בסוף ההליך. המבקשת מוסיפה וטוענת כי חשיפת הערכה זו תוביל לכך שהיא תימצא בעמדת נחיתות ברורה, מובהקת ובלתי ניתנת לריפוי אל מול המשיבות במסגרת הליך ההיפרדות. 10. המשיבות טוענות, בין היתר, כי מדובר בתובענה למתן סעד העשוי לזכות את המבקשת בסכום כספי, ללא נקיטה בהליך נוסף. עוד טוענות המשיבות, כי המבקשת אינה נדרשת להעריך את שווי מניות החברה באופן מדויק, ואינה מחויבת לתת ביטוי לערך המוסף שהיא מייחסת לחברה, אשר צפוי לבוא לידי ביטוי בהצעתה במסגרת ההתמחרות, ככל שזו תצא לפועל. המשיבות מוסיפות וטוענות כי אין מקום לפטור תובע מתשלום אגרה אך בשל קושי בהערכת שווי הסעד המבוקש. 11. המדינה בתשובתה חוזרת על טענותיה כי מדובר בתובענה לשני סעדים חלופיים, ולפיכך יש לשום את האגרה לפי הסעד הגבוה. המדינה מוסיפה כי קושי להעריך את שווי הסעד במועד הגשת תובענה אינו עילה להימנע מתשלום אגרה כבתביעה לסכום קצוב. קושי זה הינו "מסדר שני" לטענתה, וניתן לפתור אותו למשל, באמצעות קביעת שווי חברה מינימלי, או בהתבסס על ערך המניות המופיע במאזן החברה האחרון. 12. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 6.10.2021 נערך לפניי דיון במעמד הצדדים, שבו, בעיקרו של דבר, נעשה ניסיון להביא את הצדדים להסכמה בנדון – ניסיון אשר לא צלח. בעקבות הדיון, ובמסגרת הניסיון האמור, אף הגישו הצדדים כתבי טענות בנדון, אך מאחר שכאמור לא הושגה הסכמה, לא מצאתי לפרטן. לנוכח האמור, הגיעה עת ההכרעה. דיון והכרעה 13. בהתאם לסמכותי לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, החלטתי לדון בבקשת הרשות לערער כאילו ניתנה רשות, והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. לאחר עיון בטענות הצדדים מזה ומזה, ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון שנערך לפניי, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. 14. בפתח הדברים אציין כי המחלוקת שבין הצדדים אכן מעוררת התלבטות, וכפי שקורה לא אחת בשאלות הנוגעות לסיווג הליכים לצורך תשלום אגרה בהתאם לתקנות, ההכרעה בין האפשרויות השונות, אשר הגיונן בצדן, אינה תמיד פשוטה. ואמנם, הסוגיה הנדונה התעוררה לא אחת בערכאות הדיוניות, אשר נתנו הכרעות סותרות בעניינה, וזאת במרבית המקרים, ללא דיון לגופו של עניין (למקרים שבהם נקבע כי יש לשלם אגרה כבתביעה לסכום קצוב, ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 34979-08-16 גינזבורג נ' מדי פאור (אוורסיס) פאבליק קו. לימיטד, פסקה 15 (7.8.2018) (השופטת ר' רונן); ת"א (מחוזי ת"א) 4959-07-18 יוניטסק בע"מ נ' סגל, פסקה 11 (22.5.2019) (השופטת ר' רונן)); למקרים שבהם נקבע כי יש לשלם אגרה כבהליך שרואים את שוויו כבלתי ניתן לביטוי בכסף, ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 14591-07-17 ברק נ' אוהב ציון, פסקאות 3 ו-6 (21.11.2017) (כב' השופט מ' אלטוביה); ה"פ (מחוזי מר') 43159-06-19 מרכז ש.י.ר. בע"מ נ' בשמת השרון בע"מ, פסקה 48 (7.12.2021) (כב' השופטת א' רבינוביץ-ברון) – יצוין כי במקרה זה אף המדינה סברה כי יש לראות בהתמחרות הליך שרואים את שוויו כבלתי ניתן לביטוי בכסף, וזאת בניגוד לעמדתה במקרה הנדון). 15. ומכאן, למחלוקת גופה: נקודת המוצא לדיוננו מצויה בתקנות 3 ו-6 לתקנות. תקנה 6 לתקנות קובעת כי בתובענה לסכום קצוב תשולם אגרה בשיעור יחסי מסכום התביעה (העומד על 2.5% עד לסך של כ-24 מיליון ש"ח ו-1% לסכום שמעבר לכך (ראו: פרט 8 לתוספת לתקנות)). לעומת זאת, תקנה 3 לתקנות, שכותרתה היא "הליכים שרואים את שווים כבלתי ניתנים לביטוי בכסף", קובעת כי: "3. בענינים כמפורט להלן תשולם אגרה לפי פרט 3, 3א, 3ב, 5, 10 או 10א בתוספת, לפי הענין: (1) צו הצהרתי, צו לא תעשה, צו עשה או צו אכיפה, למעט תובענה לסעד כספי כתוצאה מצו כאמור" פרט 10 לתוספת, שהוא הרלוונטי לענייננו, קובע חובת תשלום בסך 1,153 ש"ח. 16. מלשון התקנה עולה כי תביעות שבהן מבוקש סעד שעניינו צו הצהרתי, צו לא תעשה, צו עשה או צו אכיפה הן תביעות המחויבות באגרה בסכום קבוע, למעט במקרים שבהם התובענה היא "לסעד כספי כתוצאה מצו כאמור" (למשל: תביעה לצו אכיפת חוזה כאשר בגדר החוזה התחייב הנתבע לשלם כסף לתובע. ראו: רע"א 7200/20 יואר אלזו השקעות בע"מ נ' אאורה ישראל יזמות והשקעות בע"מ, פסקאות 33-32 (6.4.2021) (להלן: עניין יואר אלזו); תביעה לצו עשה לפיו על הנתבע להעביר לידי התובע שיק כספי. ראו: רע"א 5550/18 יצחקי-וינברגר נ' מגדל השעון ביפו בע"מ, פסקה 10 (7.11.2018)). 17. בפסיקה נקבע כי ההכרעה אם מדובר בתביעה לסכום קצוב או בהליך שרואים את שוויו כבלתי ניתן לביטוי בכסף תקבע על-פי מהות הסעד המבוקש בתובענה (ראו: רע"א 783/05 ענבי נ' קורן, פסקה ח(11) לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין, חוות דעתו של השופט א' גרוניס; עניין פרג'י, בפסקה 45; עניין יואר אלזו, בפסקה 36; רע"א 9920/17 סולל נ' KEYRUS SA FRANCE, פסקה 14). 18. בענייננו, כאמור, הסעד שהתבקש בהמרצת הפתיחה הוא כי בית המשפט יקבע, יצהיר ויורה: "א. כי על הצדדים להליך דנן ... לנהל הליך של מכירת האחזקות במניות החברה של מי מן הצדדים הללו לצד השני, וכי באופן האמור תבוא לקיצה השותפות של הצדדים בחברה; ב. כי הליך ההיפרדות המבוקש לעיל יתנהל על דרך של התמחרות בין הצדדים ובאופן שכל צד המעוניין לרכוש את מלוא מניות של הצד השני בחברה, יהא רשאי במועד נתון אחיד, ליתן הצעה (במעטפה סגורה) לרכישת מניותיו של הצד האחר, כך שהמציע אשר נתן את ההצעה הגבוהה יותר ירכוש את מניות הצד השני כאמור...". 19. הנה כי כן, המבקשת עתרה לצו עשה, שבגדרו יורה בית המשפט על ביצוע התמחרות בינה לבין המשיבות. בכך כאמור אין די כדי לקבוע שהתביעה היא תובענה שרואים את שוויה כבלתי ניתן לביטוי כספי, שכן יש להוסיף ולבחון שמא מדובר בתובענה לסעד כספי כתוצאה מצו העשה המבוקש, כאמור בסיפא לתקנה 3(1) לתקנות. 20. בפסיקה נקבע כי תובענה לסעד כספי כתוצאה מאחד מבין הצווים המפורטים בתקנה 3(1) היא תובענה שבה, אם יזכה התובע בתביעתו, הוא לא יזקק להליך משפטי נוסף על-מנת לזכות בסכום הכספי לו הוא זכאי. לעומת זאת, אם בסיומו של ההליך הנדון התובע יזכה בתביעתו ובית המשפט יורה על מתן צו כמבוקש, אך לשם מימוש זכותו הכספית הנטענת התובע יזקק להליך משפטי נוסף – הרי שמדובר בהליך שרואים את שוויו כבלתי ניתן לביטוי כספי (ראו והשוו: ע"א 417/92 היועץ המשפטי לממשלה נ' ליבוביץ, פ"מ מו(3) 414, 416 (1992); עניין ענבי, בפסקה ח(9); רע"א 8353/10 קיבוץ אורים נ' רשות השידור, פסקה 4 (5.7.2011); רע"א 6350/14 דסאו נ' ויזל, פסקאות 8-7 (14.1.2015); עניין סולל, בפסקה 15). 21. בהקשר זה יוער כי הליכי הוצאה לפועל אינם "הליכים משפטיים נוספים" לעניין האמור (ראו: עניין יצחקי-וינברגר, בפסקה 11). למעשה, עצם היכולת לנקוט בהליך הוצאה לפועל לאחר שיינתן הסעד המבוקש בכתב התביעה, לשם מימוש הזכות הכספית הנטענת בו, מחזקת את המסקנה כי מדובר בסעד כספי, ולהיפך. 22. הסעד המבוקש בהמרצת הפתיחה בענייננו מתמקד אך בבקשה להורות על קיום היפרדות בין הצדדים על-ידי ביצוע התמחרות. בכתב התביעה לא התבקש ליווי של הליך ההתמחרות, או כי בית המשפט יקבע מי הוא הזוכה בהליך או מה שווי זכייתו. אף לא התבקש מתן פסק דין אופרטיבי המחייב את אחד הצדדים לשלם לשני, בהתאם לתוצאות ההתמחרות. מכאן, שאף אם יינתן צו עשה לביצוע התמחרות כמבוקש, ולאחר ביצועהּ יתגלעו מחלוקות בין הצדדים בנוגע לתוצאותיה או תקפותן – הרי שעל-מנת להכריע במחלוקות אלו ולממש את ההתמחרות, ייאלצו הצדדים לנקוט בהליך משפטי נוסף. במצב דברים זה, אף אם המבקשת תסבור לאחר ביצוע ההתמחרות כי על-פי תוצאותיה המשיבות נדרשות לרכוש את חלקה של המבקשת במניות החברה, היא לא תוכל לפנות להליכי הוצאה לפועל לאכיפת האמור מבלי שתפנה קודם לכן לבית המשפט בהליך נוסף – באמצעות תביעה כספית לאכיפת ההתמחרות. או אז תידרש המבקשת לשלם אגרה כבתביעה לסכום קצוב. 23. לנוכח האמור, בחינת הסעד המהותי המבוקש בתובענה הנדונה מוליכה למסקנה כי מדובר בהליך שרואים את שוויו כבלתי ניתן לביטוי כספי. מובן כי ייתכנו מקרים שבהם הסעד המבוקש על-ידי התובע יהיה צו עשה לקיום התמחרות, לצד סעדים נוספים, באופן אשר יוליך למסקנה שונה (כך למשל אם התובע יבקש כי בית המשפט יפקח על ההתמחרות, או כי יכריז על הזוכה בה ועל גובה זכייתו; ראו והשוו: עניין סולל, בפסקה 15). 24. בנוסף לאמור, אציין כי במקרה הנדון המסקנה האמורה מתחזקת אף לנוכח טענות המבקשת כי הערכת השווי הכספי של מניות החברה על-ידהּ כבר בשלב תשלום האגרה וחשיפת הערכה זו בפני המשיבות, צפויות להעניק יתרון למשיבות בהתמחרות עצמה ולהעמיד את המבקשת בעמדת נחיתות, ככל שההתמחרות תתקיים בסופו של דבר. אף שיקול זה מתווסף למערך השיקולים המטים את הכף אל עבר סיווג התובענה ככזו שרואים את שוויה כבלתי ניתן לביטוי כספי (השוו: בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"מ לא(1) 505, 515 (1977); בג"ץ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(4) 428, 437 (1991)). 25. סוף דבר: הערעור מתקבל, על המבקשת לשלם אגרה בהתאם לקבוע בתקנה 3 לתקנות. ככל שכבר שולם על ידה סכום גבוה מכך, ההפרש יושב לה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ו בטבת התשפ"ב (‏30.12.2021). ש ו פ ט ת _________________________ 21020200_R07.docx תב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1