שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ. דוד מצליח

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2019/21 ע"א 2022/21 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופטת ר' רונן המערערת בע"א 2019/21 והמשיבה בע"א 2022/21: שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 2019/21 והמערערים בע"א 2022/21: 1. דוד מצליח 2. אילן מרק שרל מצליח 3. שרה ארלט דהן 4. ליונל אייאש 5. דבורה איב אבוחצירא 6. מקס סגרון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד מיום 20.1.2021 בת"א 16885-03-17 שניתן על ידי כבוד השופט אורן שוורץ תאריך הישיבה: י"ד בחשון התשפ"ג (8.11.2022) בשם המערערת בע"א 2019/21 והמשיבה בע"א 2022/21: עו"ד יואב פרוכטמן; עו"ד אוריאן יחזקאל; עו"ד אמיר שקד בשם המשיבים בע"א 2019/21 והמערערים בע"א 2022/21: עו"ד יגאל קווה; עו"ד זהר בן-דור פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: סיפור המעשה בו אנו דנים פשוט: המערערת בע"א 2019/21 והמשיבה בע"א 2022/21, שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ (להלן: שפיר), מהגדולות שבחברות הקבלניות לביצוע עבודות תשתית הפועלות במדינת ישראל, הופקדה על ביצוע עבודות עפר הדרושות לצורך סלילת מקטע מכביש 531. כחלק מהעבודות כרתה שפיר כמויות עפר עצומות, ונדרשה למצוא מקום חלופי להנחתן. מתברר, כי חלק מהפתרון שיישמה שפיר היה כרוך בהנחת כמויות עפר עצומות, בהיקף שהגיע לכדי כ-170 אלף מ"ק (להלן: עודפי העפר), על מקרקעין אשר למשיבים בע"א 2019/21 והמערערים בע"א 2022/21 (להלן: התובעים) 50% מזכויות הבעלות בהם (להלן: המקרקעין), וזאת מבלי שקיבלה את הסכמתם. משנתגלה הדבר, דרשו התובעים את סילוק עודפי העפר מהמקרקעין לאלתר. שפיר לא חלקה על חובתה לפנות את עודפי העפר מהמקרקעין, ואולם נדרשו לה כשנתיים על מנת להשלים את ביצוע הפינוי. גם התביעה שהוגשה בעקבות המעשה האמור אינה מורכבת: שפיר עשתה שימוש במקרקעין של התובעים ללא שקיבלה לשם כך את הסכמתם. בכך ביצעה מעשה המקים לתובעים כנגדה הן עילה המוכרת במסגרת דיני הנזיקין (הסגת גבול) והן עילה המוכרת במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט (נטילת רכוש הזולת). התובעים רשאים לבחור לתבוע בכל אחת מהעילות הללו, ואף בשתיהן, שכן העילות אינן מוציאות האחת את השנייה (ראו דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 146, 442-441 (מהדורה שלישית, 2015) (להלן: פרידמן ושפירא בר-אור)). ויובהר, למרות שניתן לתבוע במקרה דנן בשתי העילות (בנזיקין ובדיני עשיית עושר ולא במשפט), אין התובע יכול לזכות במצטבר הן בפיצוי על הנזק והן בהשבת טובת ההנאה, אלא עליו להסתפק בגבוה מבין שני הסעדים האפשריים. הטעם לכך הוא שהנזק וההתעשרות משקפים, במקרה דנן, את שני הצדדים של אותה פעולה (השימוש במקרקעין), וסעד מצטבר פירושו גביה כפולה בגין אותה פעולה – פעם אחת בגין ההנאה שנשללה מבעל הנכס, ופעם אחת בגין התועלת שצמחה לנתבע (לצורך ההמחשה – מי שנגזל ממנו נכס השווה 10, אינו יכול לתבוע במצטבר הן את הנזק שנגרם לו [אובדן של 10] והן את התועלת שצמחה לזולת [זכיה ב-10], באופן שיקנה לו 20 בגין שימוש בנכס ששוויו 10) (ראו פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 439). במקרה בו עסקינן, בהינתן קביעות בית משפט קמא, ההתעשרות שהפיקה שפיר מהשימוש במקרקעין עולה על הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מכך. ממילא התביעה להשבת טובת ההנאה שהופקה מנכס הזולת במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, היא העילה העדיפה מבחינת התובעים (ראו סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979) (להלן: חוק עשיית עושר ולא במשפט); ואכן, זו העילה בה נקטו התובעים בכתב התביעה שהגישו לבית משפט קמא. השאלה המתעוררת היא כיצד יש להעריך את שווי טובת ההנאה האמורה, ובמילים אחרות, מהו הקריטריון על פיו יש לכמת את התועלת שצמחה לשפיר משימושה במקרקעי התובעים. מבחינה אנליטית, קיימות שתי דרכים מרכזיות להעריך את שווי טובת ההנאה שצמחה לאדם משימוש בנכס של זולתו (השוו פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 695-694). הדרך האחת היא על פי הקריטריון של דמי שימוש ראויים. על פי קריטריון זה יש לברר מהו הסכום שהיה נדרש על ידי בעל הזכויות בנכס בעבור מתן היתר לעשות את שנעשה בקניינו. הרעיון שביסוד קריטריון זה הוא שהמשתמש בנכס הזולת ללא רשותו חוסך לעצמו את העלות הכרוכה בקבלת הסכמת בעל הזכויות בנכס, ועל כן יש להעריך את טובת ההנאה שהפיק על פי עלות קבלת הסכמה זו. במידה רבה המדובר בתמונת ראי של הקריטריון הפועל בדיני הנזיקין, אלא שבמסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט ההצדקה אינה נובעת מהנזק שנגרם לבעל הנכס (מניעת דמי השימוש) אלא מהתועלת שצמחה למשתמש שלא כדין (חסכון דמי השימוש) (ראו פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 143; Daniel Friedmann, Restitution for Wrongs: The Measure of Recovery, 79 Tex. L. Rev. 1879, 1880 (2001) (להלן: Friedmann)). הדרך השנייה היא על פי הקריטריון של רווח. על פי קריטריון זה אנו בוחנים מהו היתרון שהפיק המשתמש מהשימוש בנכס, כלומר מהו השיפור (נטו) שחל במצבו כתוצאה מהשימוש בנכס הזולת. לעיתים שיפור זה יתבטא בכך ששווי נכסיו עלה, כגון שבזכות השימוש במקרקעי הזולת זכה לתשלום המעשירו; לעיתים שיפור זה יתבטא בכך שנמנעה ממנו הוצאה, כגון שבזכות השימוש לא נדרש לשלם כספים לצד שלישי. בין כך ובין כך, צמח למשתמש רווח על פיו ניתן להעריך את טובת ההנאה אותה עליו להשיב (ראו Friedmann, p. 1892-1895). ניתן להמחיש את ההבדל בין הקריטריונים הללו באמצעות המקרה שלפנינו: ככל שמבקשים אנו להעריך את טובת ההנאה שהפיקה שפיר מהשימוש במקרקעין באמצעות הקריטריון של דמי שימוש ראויים, עלינו לשאול את עצמנו מהו הסכום שהייתה נדרשת לשלם לתובעים בעבור היתר לעשות שימוש כאמור אילו היה מנוהל משא ומתן מוצלח בין הצדדים. לעומת זאת, ככל שנבקש לשום את טובת ההנאה על פי קריטריון הרווח, עלינו לבחון מה הערך אותו הפיקה שפיר מהאפשרות לאחסן את עודפי העפר במקרקעין, דהיינו מה הייתה העלות בה הייתה נושאת אילו הייתה נאלצת לאחסן את עודפי העפר במקום אחר. ובלשון כללית יותר: החלופה של דמי שימוש ראויים מבוססת על ההנחה שבהעדר הסכמה בפועל, יש לבסס את הערכת טובת ההנאה על הסכמה היפותטית שהייתה מושגת במסגרת משא ומתן בין הצדדים; לעומת זאת, החלופה של רווח מניחה שבהעדר הסכמה בפועל, יש להתעלם מהאפשרות שהשימוש היה נעשה בהסכמה, ולתמחר את טובת ההנאה על פי מכלול היתרונות (והחסרונות) שצמחו למשתמש מהשימוש שלא כדין בנכס הזולת. ויובהר, ההבדל המרכזי בין שתי הדרכים להערכת טובת ההנאה איננו טמון בשאלה אם המדד הוא אובייקטיבי או סובייקטיבי. גם דמי שימוש ראויים וגם רווח ניתן לבחון הן לפי מדד סובייקטיבי (מהו הסכום שהיה דורש בעל הנכס המסוים בעבור השימוש; מהו הרווח שהפיק המשתמש בפועל מהשימוש) והן לפי מדד אובייקטיבי (מהו הסכום שמקובל לדרוש בעבור השימוש; מהו הרווח שמקובל להפיק משימוש מסוג זה) (השוו פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 695; Friedmann, p. 1880-1883). ככלל, במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, כמו במסגרת דיני הנזיקין, מבקשים אנו לעמוד על שאירע במקרה הקונקרטי. על כן, ככל שניתן לאמוד את דמי השימוש או הרווח על פי מדדים סובייקטיביים, דהיינו על פי שאירע בפועל, יש להעדיף שיטת מדידה זו. עם זאת, מדדים אובייקטיבים משמשים במקרים רבים דרך נוחה ואמינה להערכת שאירע בפועל. על כן, כאשר מבקשים אנו לדעת מהם דמי השימוש הראויים שהיו מסוכמים או מהו הרווח שהופק – מקובל, ומוצדק, לעשות שימוש בנתונים המעידים על מחירי השוק. כך, למשל, את דמי השימוש שהיה בעל הנכס דורש בעבור מתן הסכמתו אילו היה מנוהל משא ומתן קשה במקרים רבים לגלות בדיעבד, אך במקרה הרגיל ניתן לשער, בקירוב, כי אם היה מתנהל משא ומתן כזה הוא היה נערך בהתאם למחיר שמקובל לשלם בעבור שימוש דומה בנכסים מסוג זה. בדומה, את הרווח המיוחס לשימוש בנכס הזולת לא ניתן לעיתים ללמוד מנתוני המקרה הספציפי, ובמצבים אלה ניתן להיעזר בנתונים בדבר התשואה המקובלת בשוק על מנת לתמחרו (כך, למשל, כשמדובר בתשואה על כסף ברמת סיכון נתונה). כיצד יש לבחור בין שני הקריטריונים המרכזיים להערכת שווי טובת ההנאה? בטרם נפנה לענות על שאלה זו, נערוך אתנחתא קלה, על מנת להצביע על כך ששאלה מקבילה מתעוררת לעיתים גם בבואנו לפצות על נזק, כאשר מתברר שניתן לתמחר את הנזק בשתי דרכים, למשל: על פי עלויות התיקון או על פי ירידת הערך. נניח לדוגמא כי שפיר הייתה גורמת במהלך העבודות נזק למקרקעי התובעים (למשל, פוגעת במבנה שהיה מצוי עליהם). את הנזק האמור ניתן היה לתמחר על בסיס העלות של תיקון הנזק (בדוגמא, עלות שיפוץ המבנה שניזוק) או על בסיס ירידת הערך של המקרקעין (בדוגמא, ירידת שוויים של המקרקעין בעקבות הנזק למבנה). במסגרת דיני הפיצויים, מקובל שהקריטריון הנכון הוא עלויות התיקון, שכן מטרתנו להעמיד את הנפגע הספציפי במצב בו היה אלמלא הפגיעה. יחד עם זאת, לכלל זה מוכר חריג באותם מצבים בהם עלויות התיקון עולות בצורה קיצונית על ירידת הערך (השוו: Ruxley Electronics and Construction Ltd v. Forsyth [1995] UKHL 8). בזכרנו הקבלה זו, נחזור לשאלה בה עסקינן – כיצד יש לבחור בין הקריטריון של דמי שימוש ראויים לבין הקריטריון של רווח במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט ביחס לפרדיגמה של נטילת רכוש הזולת, כשהיא מתייחסת לנטילה של זכויות קנייניות בכלל, וזכויות קנייניות במקרקעין בפרט. התשובה הראויה לשאלה זו היא כי, ככלל, יש לאפשר לבעל זכות קניינית שרכושו ניטל שלא כדין לבחור בגבוה מבין שני הקריטריונים הללו (השוו ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר, פסקאות 30-29 (5.12.2005) (להלן: עניין שוהם); בע"א 6744/20 מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל נ' טבר, פסקה 54 (7.7.2022); פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 698-695, 707-706). הטעם לכך הוא שהמשתמש ברכוש חברו ללא רשותו עוקף את הצורך בקבלת ההסכמה, ועל כן מן הראוי לאפשר לבעל הרכוש לבחור את העדיפה בין שתי חלופות: האחת, קבלה בדיעבד של העסקה, תוך חיוב הנוטל בדמי ההסכמה ההיפותטיים; השנייה, דחיה של העסקה, תוך חיוב המשתמש בהשבת רווחיו. כלל זה נכון, במקרה הרגיל לא רק מבחינה אנליטית, אלא גם מבחינת שיקולי מדיניות. תועלתו בכך שיש בו רכיב הרתעתי, המנתב את הפרטים לכיבוד זכות הקניין של זולתם, על דרך של ניהול משא ומתן מראש ביחס לאפשרות השימוש בהם. כך, מהטעם שחלופות אחרות יוצרות חשש שהשימוש הבלתי מורשה ישתלם מלכתחילה, במובן זה שלנתבעים כדוגמת שפיר לא יהיה תמריץ של ממש לכבד את זכות הקניין של זולתם (כך, למשל, אם נתבע מסוגה של שפיר נדרש לשלם בדיעבד דמי שימוש ראויים, הרי שהוא עלול להעדיף להימנע מניהול משא ומתן מראש, שכן ככל שייתפס [ובחלק מהמקרים הוא עשוי שלא להיתפס] יישא לכל היותר בעלות שישלם ממילא [בוודאות], אם ינהל משא ומתן מראש). במילים אחרות, שילוב אחר של הקריטריונים עלול שלא להניע את ה"איש הרע", במבחנו הידוע של השופט הולמס (Oliver Wendell Holmes, Jr., The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457, 460-462 (1897)), לכבד את מערך הזכויות הקנייני, וזו תוצאה בלתי רצויה בשיטת משפט שאינה מכירה, בנסיבות הרגילות, באפשרות לבצע "נטילה יעילה" של קניין (ראו עניין שוהם, בפסקה 30; עופר גרוסקופף "הגישה העקרונית המצמצמת לדיני עשיית עושר ולא במשפט" ספר יצחק אנגלרד 191, 204-203 (התש"ע); Mark P. Gergen, What Renders Enrichment Unjust?, 79 Tex. L. Rev. 1927, 1934 (2001); Mark P. Gergen, Casuation in Disgorgement, 92 B. U. L. Rev. 827, 829-830 (2012) (להלן: Gergen); והשוו עופר גרוסקופף "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" ספר דניאל – עיונים בהגותו של דניאל פרידמן 761, 788-785 (התשס"ח) (להלן: התעשרות מנטילה); Friedmann, p. 1894-1895). לכלל האמור, ראוי עם זאת להציב סייגים, אשר הפעלתם מצויה בשיקול דעת בית המשפט. סייגים אלה מתייחסים למצבים בהם השימוש בקניין הזולת איננו מצדיק נקיטת מדיניות הרתעתית, המאפשרת לבעל הנכס בחירה בין שתי החלופות. להלן נציג שתי דוגמאות לסייגים מסוג זה, מבלי להתיימר למצות את קשת המצבים בהם ראוי להימנע משימוש בקריטריון הרתעתי לצורך קביעת היקפו של סעד ההשבה בגין נטילת קניין הזולת (השוו התעשרות מנטילה, בעמ' 798-792). דוגמא אחת למצבים בהם ראוי לחרוג מהכלל, הם מקרים בהם הנטילה בוצעה בתום לב וללא רשלנות, ואינה משקפת לא זלזול בקניין הזולת, ולא ניסיון לעקוף את מנגנון ההסכמה. כך, למשל, כאשר מוכח כי השימוש בנכס הזולת נעשה בלא שהמשתמש ידע או צריך היה לדעת על כך, והופסק בתוך פרק זמן סביר לאחר שהתבררו העובדות (למרכזיות קריטריון האשם בבחירת הסעד בעשיית עושר ולא במשפט ראו Friedmann, p. 1887-1891; פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 698). דוגמא שניה, היא כאשר הרווח שהופק בפועל עולה בצורה קיצונית על דמי השימוש המקובלים ביחס לשימוש המדובר בנכס מסוג זה. כך, למשל, כאשר העלות של ביצוע הפעולה בדרך חלופית היא עצומה, בעוד שהתשלום המקובל בעבור היתר מסוג זה הוא בסכום צנוע יחסית. במצבים אלה, עשויה להתקיים הצדקה להגביל את הסעד כך שיכלול רק מקצת מהרווח, או יגיע לכדי דמי שימוש ראויים על פי קריטריון אובייקטיבי בלבד. טלו להמחשה מצב של שימוש בבקתה מבודדת על ידי מטייל בשעת סערה. אין סיבה לשלול מבעל הבקתה זכות לדמי שימוש ראויים המבטאים את הסכום שמקובל לדרוש בעבור רשות שימוש בבקתה, אך בוודאי שאין להכיר בזכותו לתבוע את הרווח שהפיק המשתמש (הצלת חייו), ואף לא את הסכום שניתן היה לקבל במשא ומתן היפותטי המתנהל נוכח הסופה (השוו לפסק הדין הנודע בעניין Vincent v. Lake Erie Tran., 124 N.W. 221 (Minn. 1910) בו הכירו בזכות לפיצוי על הנזק שנגרם למזח מחמת קשירת ספינת הנתבע אליו בשעת סערה בניגוד להנחיית בעלי המזח, אך לא בתביעה על הרווח שהפיקו בעלי הספינה מהצלת רכושם; כן ראו התעשרות מנטילה, בעמ' 788-787). על רקע האמור לעיל, סברנו כי במקרה שלפנינו ראוי היה לאפשר לתובעים לתבוע את הגבוה מבין דמי השימוש הראויים לבין הרווח שצמח לשפיר מהשימוש הבלתי מורשה. ויובהר, הרווח האמור מוגבל במקרה דנן לעלות שהייתה כרוכה באחסון עודפי העפר בדרכים בהן מקובל לעשות כן. דהיינו, הנחתם על גבי מקרקעין סמוכים, בהסכמת בעלי המקרקעין, כפי שנעשה ביחס ליתר העפר שטופל על ידי שפיר במסגרת הפרויקט (וראו את קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא בהקשר זה, בפסקה 26 לפסק דינו). אין משמעו, כטענת התובעים, העלות של הטמנת עודפי העפר במטמנה – דרך שלא רק שעלותה היא דמיונית, אלא שגם אינה שקולה כלל לשימוש שנעשה במקרקעי התובעים. הפעלת הקריטריון האמור של רווח בנסיבות המקרה דנן, משמיעה כי יש לפסוק לטובת התובעים את מלוא העלות שהייתה נדרשת משפיר לו הייתה מניחה את עודפי העפר על מקרקעין סמוכים אחרים באישור בעלי הזכויות בהם. פעולה חלופית זו הייתה מחייבת את שפיר לקבל את הסכמת בעלי המקרקעין הללו, וזאת כנגד דמי שימוש מקובלים, וכן לשאת בעלויות העברת עודפי העפר לאותם מקרקעין מורשים, פעולה שהמומחה מטעם בית המשפט העריכה בסכום של כ-700 אלף ש"ח (ראו עמ' 51 לחוות דעתו של השמאי יובל דנוס). מאחר שהתובעים זכאים למחצית ההתעשרות, משמעות הדבר היא שמעבר לדמי השימוש המקובלים (אותם פסק בית המשפט קמא), זכאים התובעים גם למחצית מעלויות ההעברה שנחסכו, דהיינו כ-350 אלף ש"ח נוספים. יצוין כי בית משפט קמא סבר אף הוא כי ראוי לפסוק לתובעים פיצוי העולה על דמי השימוש הראויים, ולפיכך אף הורה להוסיף עליהם 30% כסוג של השבה הרתעתית (להלן: ההשבה ההרתעתית; ראו פסקאות 41-40 לפסק דין קמא). עם זאת, בית משפט קמא ראה עצמו כבול על ידי פסקי הדין של בית משפט זה בע"א 7533/97 לייזר נ' עיריית הרצליה (15.2.1999) ובע"א 8468/99 לייזר נ' עיריית הרצליה (3.4.2001) (להלן, יחדיו: פסק הדין בעניין לייזר), ועל כן נמנע מלפסוק לתובעים את הרווח שצמח מהשימוש (דהיינו את החסכון שצמח לשפיר מכך שלא נאלצה לשנע את יתרות העפר לקרקע מרוחקת מזו של התובעים; ראו פסקה 26 לפסק דין קמא). יתכן שאת פסק הדין בעניין לייזר יש להסביר על רקע נסיבות המקרה שעמד בבסיסם, ככזה הנמנה על החריגים שצוינו בפסקה 8 לעיל (להתייחסות מעין זו ראו פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 488). אם כך, הרי שאין לראות באותו עניין הלכה המונעת פסיקת הרווח בעניינו. זאת ועוד, אף אם פסק הדין בעניין לייזר אינו נכנס בגדרי החריגים כאמור, אנו מוצאים לנכון לבאר את הדין, ולהבהיר את ההלכה כמפורט לעיל, לאמור: בגין שימוש שלא כדין בקניין הזולת יש לפסוק במקרה הרגיל, ובכפוף לסייגים כמובהר, את הגבוה בין דמי השימוש הראויים לבין הרווח המיוחס לשימוש. לדברים האמורים נבקש להוסיף שלוש הערות. ראשית, איננו רואים הצדקה לאפשר במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט חיוב של נוטל רכוש הזולת בסכומים העולים על התועלת שצמחה לו מהנטילה. דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם כחומר ביד היוצר, ולא ניתן להורות במסגרתם על סעד כפי ראות עיניו של בית המשפט. אכן, לבית המשפט שמור שיקול דעת רחב בבחירת הקריטריון על פיו תוערך טובת ההנאה, כמו גם בהפחתת ההשבה משיקולי צדק (ראו סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט), ואולם ההשבה אותה ניתן לפסוק במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט תחומה בטובת ההנאה שהפיק התובע, ואינה יכולה לחרוג ממנה. מטעם זה, לא היה מקום להוסיף באופן שרירותי 30% לדמי השימוש הראויים, כפי שהורה בית המשפט קמא, אלא היה מקום לפסוק את ההשבה על בסיס מלוא הרווח, כמובהר (השוו פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 488, 698-695; Friedman, p. 1883-1887; Gergen, p. 830). שנית, השאלה מהו הרווח שצמח מהשימוש בקניין הזולת עשויה לעורר שאלות מורכבות כאשר ניתן לייחסו למספר גורמים מצטברים, שחלקם נתרמו מנכס הזולת וחלקם מפעולות ומנכסי הנתבע. דוגמא נאה לכך מספק פסק הדין האמריקאי Edwards v. Lee's Administrators, 96 S.W. 2d 1028 (Ky. 1936). באותו מקרה דובר באדם שפיתח עסקי תיירות שנשענו על מערה שחלקה היה בבעלותו וחלקה בבעלות התובע. פשיטא כי רווחיו מהפעלת העסקים נבעו גם מהשימוש בנכס הזולת (חלק המערה ששייך לתובע), ואולם ברור כי הרווחים נבעו גם מהיוזמה ומחלק המערה שהיה בבעלותו (ובכלל זה מהאפשרות להיכנס למערה מתוך חלקו של הנתבע). מהו חלק הרווח אותו ראוי לייחס לחלק המערה שבבעלות התובע? זו שאלה מורכבת, והמתעניין בה יפנה לפסק הדין (וראו גם פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 697, 711-710). בענייננו קושי זה לא מתעורר, ועל כן נוכל להותירו לעת מצוא. שלישית, יובהר כי תחולתו של הכלל עליו עמדנו בפסקה 7 לעיל, לפיו התובע רשאי לבחור בין שני הקריטריונים להערכת שווי טובת ההנאה, תחומה למקרים בהם ההתעשרות הנדונה נובעת מנטילת זכות קניינית של התובע. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מקים זכות להשבת הזכייה בגין נטילת רכוש הזולת בסל מקרים רחב בהרבה (למשל, נטילה של זכות חוזית), ולא בכולם מוצדק להקנות לתובע ככלל את האפשרות לקבל את הרווח שהופק מטובת ההנאה (ראו למשל בנוגע לביצוע פגום של חוזה התעשרות מנטילה, בעמ' 789-788). אכן, ההצדקות שהזכרנו ככאלו העומדות בבסיס הכלל נוגעות בעיקרן לרכיב השליטה המגולם בקניין פרטי, ולצעדים בהם מוכנה לנקוט שיטת משפט בכדי להגן על שליטה זו (ראו התעשרות מנטילה, בעמ' 785). התנהלותה של שפיר במקרה שלפנינו מגלמת התייחסות לא רצויה לקניינם של התובעים, וקביעותינו כאן נוגעות למקרים מסוג זה. במהלך הדיון שקיימנו עם הצדדים שיקפנו להם את עמדתנו, לפיה ראוי לפסוק לתובעים סכום המשקף את הרווח שצמח מהנחת עודפי העפר על המקרקעין. כך, בהינתן שגם אם שפיר לא פעלה במזיד, הרי שרשלנות בוודאי הייתה כאן, ומכל מקום, פינוי המקרקעין מעודפי העפר התארך הרבה מעבר לראוי (ראו פסקה 40 לפסק דין קמא). לאור זאת, ובהינתן מכלול הנסיבות, הצענו כי לסכום שנפסק יתווספו 350 אלף ש"ח, בערכים נוכחיים, המשקפים כ-50% מחוות דעת השמאי מטעם בית המשפט בדבר תוספת העלות של העברת עודפי העפר לחלקה חלופית (להלן: התוספת). עמדתנו הייתה שיש לבטל את ההשבה ההרתעתית (אך לא את דמי השימוש הראויים המייצגים חלק מהעלות החלופית), ואולם עניין זה מתקזז בקירוב עם הפרשי ההצמדה והריבית שלא הצענו לכלול בתוספת. הצדדים, לאחר שנועצו במרשיהם, קיבלו בתום הדיון את הצעתנו, ובכך נחסך מאיתנו הצורך לבצע תחשיב מדויק של הסעד. סוף דבר, בהסכמת הצדדים ערעור התובעים מתקבל בחלקו, וערעור שפיר נדחה, כך שלסכום שפסק בית המשפט קמא יתווספו 350 אלף ש"ח בערכים נוכחיים. בהינתן ההסכמה, אין צו להוצאות בערכאתנו. ניתן היום, ‏י"א בכסלו התשפ"ג (‏5.12.2022). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 21020190_Y06.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1