מדינת ישראל נ. אבראהים סלאימה

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2018/23 ע"פ 2054/23 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט א' שטיין כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ המערערת בע"פ 2018/23 והמשיבה בע"פ 2054/23 : מדינת ישראל נ ג ד המשיב 1 בע"פ 2018/23 והמערער בע"פ 2054/23: אבראהים סלאימה המשיב 2 בע"פ 2018/23 מחמד קבאג'ה ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ר' כרמל, ס"נ), בימים 11.9.2022 ו-23.1.2023 בת"פ 63594-05-21 תאריך הישיבה: כ"א באלול התשפ"ג (‏7.9.2023) בשם המערערת בע"פ 2018/23 והמשיבה בע"פ 2054/23: עו"ד אושרה פטל-רוזנברג בשם המשיב 1 בע"פ 2018/23 והמערער בע"פ 2054/23: עו"ד אנדרה רוזנטל בשם המשיב 2 בע"פ 2018/23: עו"ד מוסטפא יחיא פסק-דין השופט א' שטיין: ההליך שלפנינו 1. עיקרם של ערעורים אלה הוא עבירות של חבלה בכוונה מחמירה ופגיעה במזיד ברכב, כמשמען, בהתאמה, בסעיפים 329(א)(1), 329(א)(2) ו-413ה לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), שלטענת המדינה נעברו, בצוותא חדא, על ידי המערער בע"פ 2054/23 והמשיב בע"פ 2018/23, אבראהים סלאימה (להלן: סלאימה), ועל ידי המשיב בע"פ 2018/23, מחמד קבאג'ה (להלן: קבאג'ה), כמעשה טרור כאמור בסעיפים 2 ו-37 לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 (לעניין החבלה בכוונה מחמירה), ומתוך מניע גזעני כאמור בסעיף 144ו לחוק העונשין (לעניין הפגיעה במזיד ברכב). 2. בגדרו של ת"פ 63594-05-21, בית המשפט המחוזי ירושלים (השופט ר' כרמל, ס"נ) מצא את סלאימה ואת קבאג'ה אשמים בעבירות אלה והרשיע את קבאג'ה, בנוסף, בהפרת הוראה חוקית ובשיבוש מהלכי משפט, עבירות לפי סעיפים 287 ו-244 לחוק העונשין. בעקבות ההרשעה כאמור, השית בית המשפט, ביום 23.1.2023, על כל אחד משני אלה את העונשים הבאים: 58 חודשי מאסר לריצוי בפועל; מאסר על-תנאי לתקופה של 8 חודשים לבל יעבור עבירה מסוג פשע בתוך 3 שנים מיום שחרורו מהמאסר; פיצוי כספי בסך של 40,000 ש"ח אשר ישולם לנפגע העבירות, א', וכן פיצוי כספי בסך של 15,000 ש"ח לכל אחד משני נפגעי העבירות הנוספים, ב' ו-ר'. עונש המאסר שבית המשפט המחוזי השית על קבאג'ה נקבע ללא התייחסות למאסר הנוסף, בן 15 חודשים, אשר נגזר עליו לרצות מאחורי סורג ובריח (בניכוי ימי מעצרו), ביום 3.8.2022, בעקבות הרשעתו בשתי עבירות של גניבת רכב בצוותא בת"פ (שלום י"ם) 63323-07-20 (להלן: עונש המאסר בתיק הנוסף). כתוצאה מכך, וכאמור בסעיף 45(ב) לחוק העונשין, נגזר על קבאג'ה לשאת "עונש מאסר אחד והוא של התקופה הארוכה ביותר", קרי: 58 חודשי מאסר שהשית עליו בית המשפט המחוזי (להלן: חפיפת המאסרים). 3. במסגרת ההליך דכאן, המדינה ערערה על קולת העונש, שלטענתה הושת על סלאימה ועל קבאג'ה (ע"פ 2018/23). מנגד, סלאימה מערער על הרשעתו, ולחלופין מלין על חומרת העונש שהושת עליו על ידי בית המשפט המחוזי (ע"פ 2054/23). 4. לאחר שמיעת טענות הצדדים, העלינו בפניהם את התרשמותנו מערעוריהם והמלצנו את אשר המלצנו. במענה להמלצתנו, ואחרי היוועצות בין בעלי הדין ובאי-כוחם, הודיעונו בעלי הדין כדלקמן: עניינו של סלאימה המדינה חוזרת בה מערעורה נגד עונשו של סלאימה. סלאימה חוזר בו מהערעור נגד הרשעתו, אולם עומד על טענותיו אשר במסגרתן הוא מלין על חומרת העונש שהושת עליו כאמור, ומבקשנו כי נפחית את תקופת מאסרו ככל שניתן. עניינו של קבאג'ה המדינה עומדת על כל השגותיה באשר לעונש שהושת על קבאג'ה. בין היתר, המדינה טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר נמנע מלהורות על ריצוי המאסר במצטבר לעונש המאסר הנוסף שהושת עליו בתיק הנוסף. קבאג'ה עומד על כל טענותיו, לרבות הטענה בדבר זכאותו לחפיפת המאסרים מכוחו של סעיף 45(ב) סיפא לחוק העונשין, ומבקשנו כי נדחה את ערעור המדינה. 5. בעקבות צמצום זה של יריעת המחלוקות, לא נותר לי אלא לדון בטענותיהם של בעלי הדין בנושאים לגביהם הם נשארו חלוקים. בטרם אפרט טענות אלה ואכריע בהן, אעמוד בקצרה על העובדות המצמררות עליהן מבוססת הרשעתם של סלאימה וקבאג'ה. העובדות 6. כעולה מסרטון אשר הופק באמצעות מצלמת אבטחה שפעלה במקום ומהעדויות שלגבי אמיתותן אין מחלוקת, שלושה יהודים חובשי כיפה – נפגעי העבירות שבהן עסקינן – נקלעו ברכבם בפקק תנועה באזור העיר העתיקה בירושלים, ועל ידי כך הפכו את עצמם, ללא כל התגרות מצדם, ליעד של תקיפה המונית אלימה ביותר מצד קבוצת צעירים שהיו במקום (להלן: הפורעים). אחרי שהפורעים זיהו את נוסעי הרכב כיהודים, הם יידו אבנים לעבר הרכב, ניפצו את שמשותיו, בעטו ברכב, פתחו את דלתותיו ובעטו בנפגעי העבירות. נהג הרכב, א', ניסה להימלט מהמקום על ידי נהיגה קדימה ואחורה, תחת יידוי אבנים בלתי פוסק, כאשר אחד הפורעים מצליח לפתוח את דלת הנהג של הרכב. א' איבד שליטה על הרכב והרכב פגע בשני אנשים שהיו במקום, עלה על חומת הבטון שעל שפת המדרכה ונתקע שם. בעוד שיידוי האבנים על הרכב נמשך, קבאג'ה – שעבר במקום במכוניתו – יצא מהמכונית, התקרב אל הרכב התקוע, אסף בידו אבן ויידה אותה לעברו של א', דרך דלת הנהג הפתוחה, ממרחק של כשני מטרים. מיד לאחר מכן, הרים קבאג'ה אבן נוספת ויידה אותה לעברו של א' ממרחק של מטר אחד בלבד. במקביל, הגיע סלאימה בריצה אל הרכב התקוע וריסס לתוכו, ממרחק של סנטימטרים ספורים, גז פלפל דרך חלון המושב הקדמי-ימני. סלאימה וקבאג'ה ברחו מהזירה אחרי הגעת שוטר שירה מאקדחו באוויר. אירוע אלים זה התרחש לאור יום, ביום 10.5.2021, במהלכו של חודש הרמדאן – תקופה בה היינו עדים, למרבה הצער, למספר רב של אירועים כאלה. 7. נוסעי הרכב ניצלו בנס מפגיעה קשה ביותר בגופם, ולא אגזים אם אומר כי הם היו בסכנת חיים. לנהג הרכב, א', נגרמו חתך בקרקפת באורך של 3 ס"מ והמטומה ברגל ימין – פציעות שהצריכו טיפול רפואי בהרדמה מקומית. לב' נגרמו חתך בשפה העליונה וכאבים ברגל ימין. ל-ר' נגרמו כאבים וצריבה בעיניים, ברגליים ובחזה כתוצאה מחשיפתו לגז פלפל. נפגעי עבירות אלה אמרו מן הסתם את ברכת הגומל, והבינונו שמצבם הגופני הלך והשתפר. לא כך הוא לגבי הנזקים הנפשיים שבלי ספק נגרמו לנפגעים אלה כתוצאה מחוויית האימה ומהסכנה לחייהם שחוו במהלך האירוע המתואר כאמור. בהקשר זה, אציין את נזקיו הנפשיים של הנפגע העיקרי, א', אשר תוארו בתסקיר שנערך אודותיו והוגש לעיוננו. נזקים אלו ילוו את א' עוד זמן רב. בהזדמנות זו הנני מאחל לשלושת נפגעי העבירות רפואה מלאה ושלמה בגוף ובנפש. טענות הצדדים עניינו של סלאימה 8. המדינה, כאמור, חזרה בה מערעורה בנוגע לעונשו של סלאימה, ואילו סלאימה חזר בו מהערעור נגד הרשעתו בדין, אך טען כי העונש שהושת עליו על ידי בית המשפט המחוזי הינו מפליג בחומרתו. במסגרת זו, הדגיש סלאימה את חלקו הקטן יחסית במעשה התקיפה ההמוני והצביע על היותו נטול עבר פלילי, וכן על עדויות האופי אשר נשמעו בעניינו בבית המשפט המחוזי, ואשר תיארוהו כאיש חיובי שפעל להצלת אנשים בתפקידו כמציל במלון ובקנטרי קלאב. כמו כן, הביע סלאימה חרטה על מעשיו והבטיח לבית המשפט המחוזי ש"הסיפור הזה לא יחזור על עצמו". המדינה אינה חולקת על קיומן של נסיבות מקלות בעניינו של סלאימה, אך לטענתה בית המשפט המחוזי התחשב בנסיבות אלו ולא גזר את דינו של סלאימה בחומרה יתרה. לטענת המדינה, עונש העומד על 58 חודשי מאסר בכלא מקיים את עיקרון ההלימה. המדינה מוסיפה וטוענת כי בטיפולנו בעבירות קשות אשר מבוצעות על רקע של טרור לאומני, ואשר מגיעות כדי מעשה לינץ', עלינו לתת קדימות לשיקולי גמול והרתעת הרבים. עניינו של קבאג'ה 9. המדינה מצביעה על מעשיו החמורים של קבאג'ה: שתי זריקות אבן מטווח אפס לעבר גופו של אדם שמצא את עצמו לכוד ברכבו על ידי קבוצת פורעים מיידי אבנים. כמו כן, מצביעה המדינה על העבירות הנוספות שנעברו על ידי קבאג'ה, אשר כוללות הפרת הוראה חוקית (הלה נסע במכוניתו ונטל חלק בתקיפה האלימה, בהיותו נתון למעצר-בית מלא) ושיבוש מהלכי משפט (הלה השמיד את הנעליים האדומות שנעל בזמן האירוע האלים אחרי שהבין שמעשיו תועדו במצלמת האבטחה). עוד טוענת המדינה, כי בית המשפט המחוזי חייב היה להורות, בנסיבות העניין, כי המאסר לתקופה של 58 חודשים שהשית על קבאג'ה ועונש המאסר בתיק הנוסף ירוצו במצטבר, זה-אחר-זה, ולא בחופף. המדינה מוסיפה ומדגישה, כי השיקולים של גמול והרתעת הרבים מזיזים הצידה את שיקולי השיקום גם במקרהו של קבאג'ה, למרות שהלה היה בן 19.5 בלבד בזמן ביצוע העבירות – זאת, בעיקר בשל חלקו של קבאג'ה במעשה הלינץ', ובהינתן שגם שירות המבחן לא בא בשום המלצה שיקומית בעניינו, ואף המליץ על "ענישה ... בדמות מאסר בפועל אשר יהווה עבורו גורם מרתיע ומציב גבול". המדינה סבורה אפוא כי מאסר בפועל למשך 58 חודשים אינו נותן ביטוי הולם לשיקולי גמול והרתעה כאמור – זאת, במיוחד כאשר עסקינן בעבריין אשר למרות גילו הצעיר כבר רשם לחובתו הרשעה קודמת, ואשר לא היסס להפר צו של בית משפט ששחררוֹ ממעצרו בכלא למעצר-בית ושתקף באכזריות אדם חסר הגנה וסיכן את חייו. 10. מנגד, טוען קבאג'ה, כי העונש של 58 חודשי מאסר לריצוי בפועל הוא בלי ספק עונש חמור ומרתיע דיו – במיוחד כאשר מדובר בצעיר אימפולסיבי שעשה את אשר עשה בהיותו בן 19.5 בלבד. כמו כן, טוען קבאג'ה כי סעיף 45(ב) לחוק העונשין קובע חפיפה בין עונשי מאסר מקבילים כברירת מחדל אשר חלה בעניינו-שלו – זאת, בין היתר, לנוכח העובדה שהמדינה לא ביקשה מבית המשפט המחוזי לקבוע כי עליו לרצות את שני המאסרים שהושתו עליו זה-אחר-זה. קבאג'ה מוסיף וטוען, כי הוא הודה במיוחס לו באישום השני, שעניינו הפרת הוראה חוקית ושיבוש מהלכי משפט; ואחרי שהורשע בכל האישומים, קיבל את הדין ולא ערער על שום חלק מפסק דינו של בית המשפט המחוזי. קבאג'ה מבקש כי נזקוף התנהלותו זו, שחסכה זמן שיפוטי יקר, לזכותו. הוא מביע חרטה על מעשיו ומבקש שלא נחמיר בעונשו. דיון והכרעה עניינו של סלאימה 11. נסיבות המקרה דנן עוררו אצלי התלבטות שמא היה מקום להקל במידת-מה בעונשו של סלאימה. אולם, בסופו של יום, הגעתי למסקנה כי אין בידינו לעשות כן מאחר שעונש המאסר שהשית עליו בית המשפט המחוזי אינו חורג במידה ניכרת לחומרא ממדיניות הענישה בעבירות שבהן עסקינן, ובתור שכזה אינו מאפשר התערבות מצדה של ערכאת הערעור (ראו והשוו: ע"פ 634/23 מדינת ישראל נ' פלוני (2.5.2023); ע"פ 5633/22 סאלח א דין נ' מדינת ישראל (28.11.2022)). 12. בעניין זה, אוסיף ואדגיש כי החומרה היתרה אשר דבקה במעשיו של סלאימה לא באה בעצם ההתזה של גז פלפל על נפגעי העבירות, אלא בסינרגיה שבין מעשה כאמור לבין מעשיהם של יתר הפורעים, ובעידוד הפגיעה בנפגעי העבירות עת שאלו נמצאים לכודים ברכבם תחת מטר של אבנים. בהיבט של הדין הפלילי המהותי, זאת דרכה הרעה של חבירה ספונטנית למעשה עבירה המבוצע על ידי אדם אחר – חבירה שהופכת את האחראי לה למבצע העבירה בצוותא חדא לכל דבר ועניין (ראו: ע"פ 954/17 אבו עראר נ' מדינת ישראל, פסקאות 38-36 (‏10.6.2019)). עניינו של קבאג'ה 13. אדרש תחילה לחפיפת המאסרים. לפי אמות המידה המקובלות בפסיקתנו, יתכן שהיה רצוי כי בית המשפט המחוזי יורה על ריצוי עונשי המאסר במצטבר, כך שלא תחול ברירת המחדל שנקבעה בסעיף 45(ב) לחוק העונשין (ראו: ע"פ 7786/21 אזמה נ' מדינת ישראל, פסקאות 62-57 (14.7.2022)(להלן: עניין אזמה)). דא עקא, במובחן ממה שהתרחש בעניין אזמה, במקרה דנן, נראה כי המדינה רק הגישה לבית המשפט המחוזי את גזר הדין שניתן בת"פ (שלום י"ם) 63323-07-20, מבלי לטעון במפורש נגד חפיפת המאסרים ומבלי לבקש ב"רחל בתך הקטנה" שבית המשפט המחוזי יקבע כי מאסרים אלו יוטלו במצטבר. בנסיבות אלו, טענת המדינה כי בית המשפט המחוזי חייב היה להורות על ריצוי המאסרים במצטבר, וטעה משלא עשה כן, אינה נקייה מספקות. 14. כך או כך, במקרה שלפנינו, נוכל לראות את עצמנו פטורים מן הצורך להתיר ספקות אלה. זאת, מאחר שלטעמי, המאסר שהושת על קבאג'ה – למרות היותו ממושך – מקל עמו באופן חריג בהתחשב בחומרתו המופלגת של מעשה התקיפה האכזרי שהלה ביצע כלפי א', בשים לב לכך שהלה נמצא אשם גם בשיבוש מהלכי משפט ובהפרת הוראה חוקית ולנוכח עברו הפלילי. מכלול הנסיבות הללו והמניע הלאומני אשר הנחה את פועלו של קבאג'ה, חייבים היו להוביל את בית המשפט המחוזי למסקנה כי עונשו של קבאג'ה צריך לכלול בתוכו מאסר ממושך מאד; ודי אם אציין בהקשר זה את עונש המקסימום של 25 שנות מאסר שקבע המחוקק לצד העבירה של חבלה בכוונה מחמירה כמעשה טרור ולעונש המקסימום של 10 שנות מאסר אשר נקבע בגין חבלה זדונית בכלי רכב אשר מונעת על ידי מניע גזעני. זאת ועוד: בהתייחס למעורבים השונים באירוע הפלילי, החמרת עונשו של קבאג'ה יוצרת מדרג ענישה הולם אשר משקף את חומרת מעשיו ביחס לאלו של סלאימה. 15. מטעמים אלה, ובהתחשב בכלל בדבר אי-מיצוי הדין אגב קבלת ערעור המדינה על העונש, אציע לחברותיי להשית על קבאג'ה מאסר לתקופה של 66 חודשים חלף המאסר למשך 58 חודשים שהשית עליו בית המשפט המחוזי. סוף דבר 16. ערעורו של סלאימה, בע"פ 2054/23, וערעור המדינה בעניינו של סלאימה, בע"פ 2018/23, נדחים אפוא. ערעור המדינה בעניינו של קבאג'ה, בע"פ 2018/23, מתקבל: קבאג'ה ירצה בכלא 66 חודשי מאסר בניכוי ימי מעצרו, חלף 58 חודשי מאסר שהשית עליו בית המשפט המחוזי, ואילו יתר רכיביו של גזר הדין קמא יוסיפו לעמוד על כנם. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ג' כנפי-שטייניץ: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ‏כ"ז בתשרי התשפ"ד (‏12.10.2023). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 23020180_F06.docx מנ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il. 1