רוני בר און נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה יהודה

פסק-דין בתיק עע"ם 2015/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מינהליים עע"ם 2015/08 עע"ם 10385/08 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל המערערים בעע"ם 2015/08 1. רוני בר-און ובעע"ם 10385/08: 2. בינה בר-און נ ג ד המשיבים בעע"ם 2015/08: 1. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה - מטה יהודה המשיבים בעע"ם 10385/08: 2. דוד ששון 1. ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים 2. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה – מועצה אזורית מטה יהודה 3. דוד ששון עע"ם 2015/08: ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בירושלים מיום 28.02.2008 בעת"מ 8135/08 שניתן על ידי כבוד השופט נ' סולברג עע"ם 10385/08: ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בירושלים מיום 05.11.2008 בעת"מ 8311/08 שניתן על ידי כבוד הנשיאה מ' ארד תאריך הישיבה: י"ט בשבט התש"ע (03.02.2010) בשם המערערים בעע"ם 2015/08 ובעע"ם 10385/08: בשם המשיבה 1 בעע"ם 2015/08 והמשיבה 2 בעע"ם 10385/08: בשם המשיב 2 בעע"ם 2015/08 והמשיב 3 בעע"ם 10385/08: בשם המשיבה 1 בעע"ם 10385/08: עו"ד אשר אקסלרד; עו"ד עדי בארי עו"ד ורד כהן עו"ד יוסף ארנון; עו"ד ארקדי אליגולאשוילי עו"ד תדמור עציון פסק-דין הנשיא א' גרוניס: 1. לפנינו שני ערעורים, שהדיון בהם אוחד, המופנים נגד שני פסקי דין שניתנו בבית המשפט לענינים מינהליים בירושלים. בהליכים אלה ביקשו המערערים להתנגד להיתר בנייה שניתן לשכנם, המשיב 2 בעע"ם 2015/08 (הוא המשיב 3 בעע"ם 10385/08; להלן – המשיב), על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מטה יהודה (המשיבה 1 בעע"ם 2015/08 והמשיבה 2 בעע"ם 10385/08; להלן – הוועדה המקומית). רקע 2. בשנת 2004 אישרה הוועדה המקומית את תוכנית המיתאר המקומית מ.י. 920. בתוכנית נאמר, כי היא כוללת הוראות של תכנית מפורטת (להלן – התוכנית המפורטת, או - התוכנית). התוכנית חלה לגבי שלושה מגרשים בישוב מוצא עילית. חלק מסוים מאחד המגרשים (בחלקה 118, גוש 30316) הוא בבעלות המשיב (להלן הוא יכונה בקיצור – מגרש המשיב). בחודש נובמבר 2006 ניתן למשיב היתר בנייה על-ידי הוועדה המקומית, מכוח התוכנית (להלן – היתר הבנייה, או - ההיתר). כשנה לאחר קבלת ההיתר החל המשיב לבצע פעולות בנייה על המגרש. המערערים מתגוררים במגרש הממוקם דרומית למגרש המשיב. יצוין, כי בין שני המגרשים עובר כביש. המערערים טענו לפני הערכאות הקודמות, כי בשלב מסוים הבחינו כי הבנייה הנעשית במגרש המשיב אינה תואמת את התוכנית המפורטת. לאחר בירורים שערכו, הגיעו המערערים למסקנה כי היתר הבנייה שניתן למשיב על ידי הוועדה המקומית אינו תואם את התוכנית המפורטת. המערערים נקטו הליכים שונים בניסיון לעצור את הבנייה על מגרש המשיב. הליכים אלה עומדים ברקע הערעורים שלפנינו. 3. הערעור בעע"ם 2015/08 הוגש על פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים (כבוד השופט נ' סולברג) מיום 28.2.2008, בו נמחקה על הסף עתירת המערערים נגד החלטת הוועדה המקומית ליתן למשיב את היתר הבנייה. העתירה נמחקה מטעם דיוני, ובלא בחינה מהותית של טענות המערערים; בית המשפט לענינים מינהליים קבע, כי על מנת לתקוף את היתר הבנייה, היה על המערערים להגיש ערר לוועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז ירושלים, היא המשיבה 1 בעע"ם 10385/08 (להלן – ועדת הערר), ולא עתירה לבית המשפט לענינים מינהליים. בעקבות פסק הדין הגישו המערערים ערר לוועדת הערר בה העלו את טענותיהם נגד היתר הבנייה. ערר זה נדחה. המערערים הגישו לבית המשפט לענינים מינהליים בירושלים עתירה מינהלית נוספת, הפעם נגד החלטת ועדת הערר. ביום 5.11.2008 דחה בית המשפט לענינים מינהליים (כבוד הנשיאה מ' ארד) את העתירה. הערעור בעע"ם 10385/08 מופנה נגד פסק דין זה. בהמשך נידרש לקביעות בפסק הדין. עע"ם 2015/08 4. פסק הדין עליו הוגש הערעור בעע"ם 10385/08, בו נדונו ונדחו לגופן טענות המערערים נגד היתר הבנייה ופעולות הבנייה שביצע המשיב, הפך למעשה את הערעור בעע"ם 2015/08 תיאורטי. זאת, משום שעם ההכרעה בטענות בעלי הדין לגופן, התייתר לכאורה הצורך להכריע איזה מסלול דיוני היה על המערערים לנקוט לשם תקיפת היתר הבנייה: האם בדרך של עתירה מינהלית לבית המשפט לענינים מינהליים, או שמא על דרך הגשת ערר לוועדת הערר. חרף הפיכת הסוגיה לתיאורטית בנסיבות המקרה דנא, סברנו כי מן הראוי להבהיר את ההלכה בשאלת מסלול התקיפה. הכוונה היא לדרך ההשגה על החלטת ועדה מקומית ליתן היתר בנייה, כאשר הוועדה סבורה כי ההיתר תואם את תוכנית המיתאר הרלוונטית, ואילו המתנגד, מצידו, סבור כי ההיתר אינו תואם את התוכנית. הסוגיה לא זכתה למענה בפסיקתנו עד למועד הגשת הערעורים. בית המשפט לעניינים מינהליים סבר בהחלטה העומדת בבסיס הערעור בעע"ם 2015/08, כי על המתנגד למתן ההיתר בנסיבות כגון דא, להגיש ערר לוועדת הערר. בכך הרחיב בית המשפט, למעשה, את זכות הערר הקבועה בסעיף 152(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – חוק התכנון והבנייה), המקנה לכאורה לפי לשונה זכות ערר רק בשני מקרים: כאשר החליטה ועדה מקומית לסרב להעניק היתר, וכאשר דחתה הוועדה התנגדות לפי סעיף 149(א)(3), שענייננו בשימוש חורג, הקלה או אישור תשריט חלוקת קרקע בסטייה מתכנית. כאמור, אף שסעיף 152(א)(1) לחוק אינו מדבר במפורש על זכות ערר כאשר הוועדה המקומית נותנת היתר בנייה התואם לגישתה את התוכנית הרלוונטית, קבע בית המשפט לענינים מינהליים כי עומדת זכות ערר במקרה כזה למי שמבקש להתנגד למתן ההיתר. למסקנה זו הגיע בית המשפט בהתחשב, בין היתר, בסעיף 12ב לחוק, המסדיר את דרך עבודתה של ועדת הערר ומונה את סמכויותיה. יוער, כי לאורך השנים הובעו לגבי הסוגיה הדיונית האמורה עמדות סותרות בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, אשר הובילו, מטבע הדברים, לאי ודאות דיונית. 5. לאחר הגשת הערעורים שלפנינו, נדרש בית משפט זה בהליך אחר לסוגיה האמורה, וקבע לגביה הלכה ברורה שאיני סבור כי יש להרהר עליה. כוונתי היא, לפסק הדין בעע"ם 317/10 שפר נ' יניב (טרם פורסם, 23.8.2012) (להלן – עניין שפר)). בפסק הדין אימץ בית המשפט העליון את העמדה שהובעה בעת"מ (חי') 136/00 צומת האלופים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית – מחוז חיפה, פ"מ התש"ס 405 (2000), שם קבע כבוד סגן הנשיא ד' ביין, כי מוקנית זכות ערר לוועדת הערר על החלטה ליתן היתר בנייה, אם נטען על ידי המתנגד כי ההיתר מהווה הקלה או שימוש חורג בסטייה מתכנית. זאת, אפילו סברה הוועדה המקומית שלא כך הדבר. בעניין שפר עמד השופט י' עמית על הטעמים השונים התומכים בגישה פרשנית זו, וקבע בסיכומו של דבר כי – "[]מבלי להתעלם מהקשיים העיוניים והמעשיים הכרוכים בהרחבת הזכות להגשת ערר, אני סבור כי טעמים של יעילות ומדיניות משפטית מטים את הכף לכיוון זה. דרך המלך לתקוף את החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית ליתן היתר בנייה כאשר עולה טענה של סטיה מתכנית צריכה להיות בהגשת ערר לועדת הערר. זאת, להבדיל ממחלוקות בשאלות קנייניות או בשאלות של שימוש וחזקה הנדונות בערכאות האזרחיות הרגילות, ולהבדיל מטענות לגבי פגמים מינהליים שאינם קשורים בנושאים תכנוניים, כמו טענה לניגוד עניינים, שיידונו בבית המשפט לעניינים מינהליים" (עניין שפר, פיסקה 15 לחוות-דעתו של השופט עמית). בשולי הדברים העיר השופט עמית, שם, כי מן הראוי שהמחוקק יסדיר את הנושא באופן ברור. עוד הוא ציין בחוות דעתו, שאין לשלול את האפשרות "כי במקרים מסוימים בית המשפט יפתח את שעריו בפני עותר המלין על החלטה ליתן היתר למרות טענה לסטיה מתכנית, גם טרם מיצה את הפנייה לועדת הערר". לצד זאת קבע השופט עמית, כי "מקרים אלה יהיו החריג ולא הכלל, ויש להניח כי במרוצת הזמן יתוו בתי המשפט את היקף החריג" (שם, פיסקה 15). 6. בהתחשב בהלכה שנקבעה בעניין שפר, ועל רקע העובדה שהסוגייה הדיונית של מסלול התקיפה הפכה תיאורטית בנסיבות המקרה שלפנינו, שכן טענות בעלי הדין הוכרעו בסופו של דבר לגופן, סבורני כי התייתר הצורך לדון בערעור בעע"ם 2015/08. למסקנה זו הגעתי אף לאחר שעיינתי בעמדות בעלי הדין שהוגשו בעקבות ההחלטה מיום 27.8.2012, בה הם נתבקשו להתייחס לפסק הדין שניתן בעניין שפר (המערערים סברו כי חרף מתן פסק הדין בעניין שפר, יש להידרש לסוגיה אף בהליכים שלפנינו). נותרה, אם כן, רק ההכרעה בעניינם הפרטני של המערערים, בגדר עע"ם 10385/08. עע"ם 10385/08 7. בפסק הדין נשוא עע"ם 10385/08 דחה בית המשפט לענינים מינהליים בירושלים (כבוד הנשיאה מ' ארד) את השגות המערערים על החלטת ועדת הערר לפיה היתר הבנייה שניתן למשיב תואם את התוכנית המפורטת. שקלתי את טענות המערערים נגד פסק דינו של בית משפט קמא. מן הטעמים שיובאו עתה אציע לחבריי כי לא נתערב בפסק הדין. 8. כפי שצוין, בענייננו סברה הוועדה המקומית כי היתר הבנייה שנתבקש על ידי המשיב תואם את התוכנית המפורטת החלה על הנכס בבעלותו. מכאן, שהשאלה המרכזית בהליך שלפנינו הינה האם הבנייה שעבורה נתבקש ההיתר תואמת את התוכנית, שכן הכלל הוא כי זכות הקניין של בעל קרקע הינה "מוגבלת וכפופה להוראות של תכניות המיתאר החלות עליה" (ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, 414 (2002)). נקודת המוצא לדיוננו היא הוראת סעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבנייה, הקובעת כי המבקש להקים בניין חייב לקבל היתר מהוועדה המקומית לתכנון ובנייה או רשות הרישוי המקומית, לפי העניין. סעיף 145(ב) לחוק האמור מוסיף וקובע, כי לא יינתן היתר "...אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים...". יוער, כי אם אין ההיתר המבוקש תואם את התוכנית, מוסמכת הוועדה המקומית להעניק הקלה או היתר לשימוש חורג (לסקירת ההסדרים בחוק התכנון והבנייה בנושאים אלו ראו, ע"א 482/99 בלפוריה, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה – יזרעאלים, פ"ד נו(1) 895, 903-901 (2001)). אולם, באין הקלה או היתר לשימוש חורג, הרי כאשר מעניקה הוועדה המקומית היתר בנייה שאינו תואם את התוכנית הרלוונטית, נתפשת היא כמי שפעלה שלא כדין (ראו, ש' רויטל דיני התכנון והבנייה כרך א' 104 (מהדורה שלושים ואחת, 2011) (להלן – רויטל)). 9. על מנת להכריע במקרה שלפנינו יש לפרש את הוראות התוכנית המפורטת, שהיא בעלת מעמד של חקיקת משנה, ככל תכנית בניין עיר. הכלל הוא, שייעודן של החלקות הכלולות בתחום תוכנית מסוימת ייקבע על פיה (ראו, עע"ם 7336/10 לוקר נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז חיפה, פיסקה 12 (טרם פורסם, 13.11.2012)). כפועל יוצא ממעמדה של תוכנית המיתאר כחקיקת משנה, הרי בית המשפט הוא המוסמך לפרשה (ראו למשל, עע"ם 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ' אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פיסקה 16 (טרם פורסם, 28.1.2010); עע"ם 8026/09 גליק נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, פיסקה 8 (טרם פורסם, 23.12.2010); עע"ם 6486/10 ברגר נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה הוד השרון, פיסקה 4 (טרם פורסם, 25.12.2011)). ודוקו, כאשר נדרשת הכרעה שיפוטית לגבי התאמתו של היתר לתוכנית המפורטת החלה על המקרקעין הרלוונטיים, השאלה "...איננה אם יש מקום להתערב בשיקול-הדעת של ועדות התכנון בפרשנות התכנית... השאלה הטעונה הכרעה היא מה פרשנותה הנכונה של התכנית החלה, וההכרעה בשאלה זו מסורה בידי בתי-המשפט" [ההדגשה במקור] (ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, חיפה, פ"ד נו(2) 466, 475 (2001)). 10. המערערים העלו ארבע טענות מרכזיות נגד ההיתר שניתן למשיב. ראשית, כי המשיב ביקש את ההיתר לצורך הקמת שתי יחידות דיור למרות שהתוכנית מתירה הקמת יחידה אחת; שנית, כי זווית העמדת הבניין לפי ההיתר אינה תואמת את הוראות התוכנית המפורטת; שלישית, כי הוועדה המקומית אישרה את ההיתר על אף שגובה המבנה על פיו עולה על הגובה המירבי המותר בתוכנית; ולבסוף, כי לא סומנו בהיתר עצים לשימור ושתילה בניגוד להוראות התוכנית בנושא זה. בחינת טענות אלה מלמדת כי בדין הן נדחו על ידי ועדת הערר ובית המשפט לענינים מינהליים. מספר יחידות הדיור 11. סעיף 9(ג) לתוכנית המפורטת קובע, כי "על כל מגרש חדש תותר הקמת בית מגורים אחד ובו יחידת מגורים אחת...". טענתם הראשונה של המערערים הייתה, כי בעוד שהתוכנית מתירה הקמת יחידת דיור אחת על כל מגרש, הרי בפועל מוצבים במגרש המשיב שני מבנים עם "חיבור מלאכותי" ביניהם. המערערים טענו, כי המבנים יוסבו בעתיד לשתי יחידות מגורים ומכאן שאין מדובר ביחידת מגורים אחת. ועדת הערר דחתה את טענות המערערים וקבעה, לאחר שערכה ביקור במגרש על מנת להתרשם מן הבנייה בפועל, כי מבחינה תכנונית ומבחינת הבנייה בפועל מדובר בבניין אחד המיועד ליחידת מגורים אחת. עוד קבעה ועדת הערר, כי לא מתעורר חשש ממשי לכך שהמשיב יסב בעתיד את יחידת הדיור האחת לשתי יחידות דיור. בהקשר זה קבעה ועדת הערר, כי החיבור בין שני האגפים בבניין אינו מלאכותי והיא ציינה כי הצורך בהקמת "חיבור" בין שני האגפים המרכזיים של הבניין נובע, בין היתר, מן השיפוע החד של המבנה. בית המשפט לענינים מינהליים קבע, כי אין להתערב במסקנה זו של ועדת הערר, אשר חבריה ביקרו, כאמור, במגרש המשיב, ושהתבססה, בין היתר, על "החיבור המאסיבי" בין שני אגפי המבנה והתכנון האדריכלי המתייחס ליחידת דיור אחת ולא לשניים. מטעם זה לא מצא בית המשפט לענינים מינהליים עילה להתערב בשיקול דעתה של ועדת הערר בסוגיה. 12. אף אני לא מצאתי להתערב בקביעתה של ועדת הערר בנושא מספר יחידות הדיור. ברי, כי על מנת לבחון אם ההיתר שנתבקש על ידי המשיב תואם את התוכנית היה על גורמי הרישוי לבחון גם אם השימוש המיועד במבנה מתאים לתוכנית החלה במקום. במילים אחרות, על גורם הרישוי הרלוונטי לבחון את השימוש העתידי בקרקע כבר בעת מתן ההיתר (ראו, למשל, עע"ם 4854/01 צומת אלופים בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית, מחוז חיפה, פ"ד נז(5) 17, 30-29 (2003); עע"ם 8249/08 בנק נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז, פיסקה 31 (טרם פורסם, 25.4.2010)). כך, אם מצא גורם הרישוי כי ההיתר עתיד להיות מנוצל לרעה, רשאי הוא לסרב ליתן את ההיתר מטעם זה בלבד. מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה אין להתערב בשיקול דעתה של ועדת הערר שערכה, כאמור, ביקור במגרש המשיב והתרשמה באופן ישיר, כי בפועל אין ההיתר מנוצל לרעה, וכי המשיב אינו מקים שתי יחידות דיור על המגרש, אלא יחידת דיור אחת. לא מצאתי בנימוקי הערעור כל טעם מבורר המצדיק התערבות במסקנה זו. יצוין, כי גם במישור התכנוני אין צידוק להתערב במסקנת ועדת הערר, שאומצה על ידי בית המשפט לענינים מינהליים, לפיה היתר הבנייה עצמו אינו סוטה אף הוא מהוראות התוכנית. יוער, כי אין מקום לייחס משקל, לגישתי, לטענת המערערים כי החלטת ועדת הערר פגומה מן הטעם שהביקור שנערך על ידה במגרש נעשה טרם השלמת הבנייה בפועל. ברי, כי לצורך הכרעה בטענות המערערים לא היה על ועדת הערר להמתין עד תום הבנייה בפועל. זאת, בהתחשב בכך שוועדת הערר מצאה, בעת הביקור, כי לא מתעורר חשש ממשי כי בעתיד יוסב המבנה לשתי יחידות דיור. מדובר בהכרעה עובדתית שנתקבלה על ידי גוף מקצועי שבחן לעומק את הנתונים בשטח. התערבות שיפוטית במסקנה כזו יכול שתיעשה במקרים חריגים ומיוחדים, אם המתנגד להיתר הצביע על טעמים משכנעים במיוחד להתערבות כאמור. המקרה שלפנינו אינו נמנה עם מקרים אלה. נוסיף, כי אם יתברר בשלב כלשהו בעתיד כי בפועל מדובר בשתי יחידות דיור נפרדות יוכלו המערערים לנקוט צעדים מצעדים שונים על מנת לטפל בבעיה. זווית העמדת הבניין 13. טענה נוספת בפי המערערים היא כי למרות שבנספח הבינוי והפיתוח, שצורף כנספח 1 לתוכנית, נקבע, באמצעות שרטוט, כי הבניין במגרש המשיב יוצב באלכסון ביחס לרחוב "השקד" הצמוד למגרש (יוזכר, כי ביתם של המערערים נמצא מעברו השני של הכביש), הרי היתר הבנייה איפשר למשיב להקים בניין שחלקו ניצב במקביל לרחוב "ובקרבה בולטת לביתם של המערערים". יוער, כי המערערים עתרו לצרף ראיות נוספות לערעור התומכות לגישתם בטענה זו, אך בדיון שהתקיים לפנינו לא עמד בא-כוח המערערים על בקשה זו. אכן, בנספח הבינוי מופיע שרטוט שכותרתו "תכנית בינוי ופיתוח" (להלן – תוכנית הבינוי). עיון בתוכנית הבינוי מלמד, כי במגרש המשיב שורטט מבנה העומד באלכסון ביחס לרחוב הצמוד למגרש. לעומת זאת, בהיתר הבנייה שורטט מבנה שחלקו עומד באלכסון ביחס לרחוב השקד אך חלקו במקביל אליו. לטענת המערערים, בכך יש כדי ללמד כי היתר הבנייה ניתן בניגוד להוראות התוכנית. מנגד סבורים המשיבים, כי ככל שעסקינן בזווית העמדת הבניין, אין לתוכנית הבינוי מעמד מחייב, היינו כי הוראותיה, בסוגיה זו, הן מנחות בלבד. 14. ועדת הערר ובית המשפט לעניינים מינהליים הגיעו למסקנה כי הוראות תוכנית הבינוי לגבי זווית העמדת הבניין אינן מחייבות. גם במסקנה זו לא ראיתי להתערב. בעע"ם 8489/07 ריכטר נ' ועדת המשנה הנקודתית של הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, פיסקה 26 (טרם פורסם, 23.11.2009) (להלן – עניין ריכטר) עמדתי על מהותה ומעמדה של תוכנית הבינוי, כדלקמן: "...השלד התכנוני המרכזי של חוק התכנון והבנייה מורכב ממדרג של ארבע סוגי תוכניות: תוכנית מתאר ארצית, תוכנית מתאר מחוזית, תוכנית מתאר מקומית ותוכנית מפורטת. היתר הבנייה הינו החוליה המחברת בין התוכנית לבין הבנייה בשטח. במציאות התכנונית הישראלית, קיים לעתים מרכיב נוסף, הוא תוכנית בינוי (המכונה גם 'תוכנית עיצוב' או 'נספח בינוי/עיצוב'). תוכנית בינוי הינה מסמך המשרטט ברמת פירוט גבוהה, באמצעים גרפיים או מילוליים, את תמונת הבנייה המתוכננת בשטח שעליו חלה תוכנית סטטוטורית..." (שם, פיסקה 26)). והנשיא מ' שמגר הדגיש באחת הפרשות, כי "'תוכנית בינוי' כשמה כן היא, היינו תוכנית המפרטת, על יסוד קביעותיה המפורשות של תוכנית בניין עיר המוכרת בדין, מה יהיו תהליכי ביצוע הבינוי, הלכה למעשה, הא ותו לאו..." (בג"ץ 5631/92 יפו יפת ימים נ' שר הפנים, פיסקה 5 (לא פורסם, 17.10.1993)). יצוין, כי יש להבחין בין שני סוגים של תוכניות בינוי: כאלה שצורפו לתוכנית הסטטוטורית וכאלה שנעשו לאחר אישור התוכנית ועל פי ההנחיות שנקבעו בה (ראו, עניין ריכטר, פיסקה 26). בענייננו מדובר בתוכנית מן הסוג הראשון, כלומר בתוכנית בינוי שהוכנה בד בבד עם הכנת התוכנית המפורטת. הכלל הוא, כי "תוכנית בינוי מסוג זה אינה אלא פירוט והרחבה של התוכנית הסטטוטורית והיא עומדת לנגד עיני הגופים הדנים בה לכל אורך הדרך. תוכנית בינוי מסוג זה לא מעוררת בעיה מיוחדת והיחס אליה הוא כאל חלק מהתוכנית הסטטוטורית" (עניין ריכטר, שם). 15. הפסיקה התייחסה בעבר למעמד תוכנית הבינוי, והדעה הרווחת הינה כי תוכנית בינוי המצורפת לתוכנית מסוימת נחשבת, ככלל, כבעלת מעמד דומה לזה של התוכנית הסטטוטורית. לכלל זה משמעות בשני מישורים: ראשית, לעניין היחס בין תוכנית המיתאר לבין תוכנית הבינוי שצורפה אליה עם פרסומה. זאת, כאשר נטען כי הן סותרות (ראו לדוגמה, ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק, פיסקאות 20-17 (לא פורסם, 30.1.2006)). שנית, כאשר נטען כי היתר הבנייה הניתן מכוח תוכנית מיתאר מסוימת, אינו תואם את תוכנית הבינוי שצורפה לתוכנית המיתאר בעת שזו פורסמה. זו הטענה בענייננו. במקרים אלה, ככלל אמורים היתרי הבנייה להיות תואמים את תוכנית הבינוי שצורפה לתוכנית הסטטוטורית (ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112, 128 (2001) (להלן – עניין מרכז הספורט אזור)). משמעות הדברים היא, כי הפרת הוראות תוכנית הבינוי כמוה כהפרת הוראות התוכנית הסטטוטורית (ראו, עניין מרכז הספורט אזור, עמ' 129; ולסקירת הפסיקה שדנה במעמד תוכנית הבינוי ראו רויטל, בעמ' 150-147א). חובה לציין, עם זאת, כי הכלל האמור אינו גורף, וכי קיימים מצבים בהם ניתן יהיה להשקיף על הוראות בתוכנית בינוי מסוימת כבעלות מעמד שונה מזה של תוכנית המיתאר. בעניין זה נאמר על ידי השופט זמיר בעניין מרכז הספורט אזור, כי "אפשר שיהיו גם תכניות בינוי מסוג אחר, שלא יהיה להן מעמד משפטי כמו לתכנית מיתאר או תכנית מפורטת" (שם, עמ' 130 [ההדגשות הוספו – א' ג']). בסופו של דבר, ההכרעה בשאלה זו תתקבל לאחר פרשנות ההוראות הרלוונטיות בתוכנית הסטטוטורית (השוו, עניין מרכז הספורט אזור, בעמ' 130). 16. בענייננו, קובעת התוכנית המפורטת כי "הוראותיה של התכנית מצטרפות מכל האמור ומכל המצויין הן בדפי ההוראות שבכתב והן בתשריטי ובנספח הבינוי... וכל עוד לא נאמר אחרת ואינן עולות בקנה אחד, חלות בכל מקרה ההוראות המגבילות יותר" (סעיף 8(א) לתוכנית). לכאורה, לפי הוראה זו יש לראות בתוכנית הבינוי כמחייבת ולפעול לפיה בעת מתן היתר הבנייה. אולם לצד זאת, נקבעה הוראה נוספת בתוכנית המפורטת, המבהירה אילו מן ההוראות בתוכנית הבינוי הן מחייבות. כוונתי היא לסעיף 2 לתוכנית המפורטת בה נמנו מסמכי התכנית. בהוראה זו נקבע, כי התוכנית כוללת, בין היתר, "...[]גיליון אחד של נספח בינוי ופיתוח מחייב לעניין אחוזי הבנייה, גובה הבנייה וקווי הבנייה, עצים לשימור ועצים בוגרים לשתילה..." [ההדגשה הוספה – א' ג']. דומני, כי בחינה לשונית פשוטה של ההוראות האמורות מובילה אל המסקנה כי הוראות תוכנית הבינוי לגבי זווית העמדת הבניין במגרש (להבדיל מקווי הבניין המגדירים באיזה תחום במגרש ניתן לבנות), אינן הוראות מחייבות אלא הוראות מנחות בלבד, שהוועדה המקומית הייתה רשאית לסטות מהן. מעבר לבחינה הלשונית של הסעיפים האמורים, המסקנה כי זווית העמדת הבניין, כפי שזו מתוארת בתוכנית הבניין, אינה מחייבת, נלמדת מבחינה תכליתית של הוראות התוכנית. מקובלת עלי עמדתן של ועדת הערר ושל בית המשפט לענינים מינהליים, כי אין כל היגיון, בנסיבות העניין, לקבוע כי הוועדה המקומית הייתה חייבת לפעול לפי כלל הוראות תוכנית הבינוי בעת מתן היתר בנייה. זאת, מן הטעם שבתוכנית הבינוי נקבעו עניינים אדריכליים "שוליים" שאין צידוק להכפיף להם את בעל המגרש. לצורך ההמחשה ניתן להפנות להערת ועדת הערר לפיה "על פי נספח הבינוי, כפי שהוא בתוכנית, אמור לה[י]בנות בית אלכסוני שבראשו חצי קשת, המשווה מראה של כמעט כנסיה לבית" (סעיף 111 להחלטת ועדת הערר). בצדק ציינה ועדת הערר, כי אין כל טעם תכנוני של ממש לכפות על המשיב הקמת בניין בצורה האדריכלית האמורה ומכאן שאין לראות בהוראה זו כמחייבת. סיכומם של דברים הוא, כי בחינת התוכנית המפורטת ותוכנית הבינוי שצורפה אליה, מלמדת כי לא הייתה כוונה שכלל הוראות תוכנית הבינוי תהיינה מחייבות. מכאן שאין להתערב במסקנת ועדת הערר ובית המשפט לענינים מינהליים לפיה הוראות תוכנית הבינוי אינן מחייבות בכל הנוגע לזווית העמדת הבניין במגרש המשיב. חובה להבהיר, עם זאת, כי נוכח העובדה שתוכנית בינוי המצורפת לתוכנית מיתאר הינה בעלת מעמד תכנוני זהה למעמד תוכנית המיתאר, יש לראות ככלל את כל הוראות תוכנית הבינוי כמחייבות. זאת, אלא אם נקבעו הוראות אחרות בתוכנית המיתאר, כפי שארע במקרה שלפנינו. 17. המערערים מוסיפים וטוענים, כי אפילו ניתן להתייחס להוראות תוכנית הבינוי בנושא זווית העמדת הבניין כמנחות בלבד, לא היה בכך כדי לפטור את הוועדה המקומית מלהתייחס לבקשת המשיב למתן היתר "כבקשה למתן הקלה או שימוש חורג ולנקוט בהליך פרסום..." (סעיף 35 לסיכומים המתוקנים מטעם המערערים). זאת, מן הטעם שההיתר סוטה, כאמור, מהוראותיה המנחות של התוכנית המפורטת. אף טענה זו אינה מצדיקה התערבות בפסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים. ועדת הערר קיבלה למעשה את עמדת המערערים בדבר הצורך לנקוט הליך פרסום במקרים בהם סבורה הוועדה המקומית כי יש לאשר היתר בנייה הסוטה מהוראות מנחות שנקבעו בתוכנית הבינוי. בנסיבות העניין, סברה ועדת הערר כי אין להורות על ביטול היתר הבנייה למרות הפגם שנפל באי הפרסום. זאת, בהתחשב בעקרון הבטלות היחסית, ולאחר שהוועדה הגיעה למסקנה כי ניתן למזער את הפגיעה בפרטיותם של המערערים בדרך של עריכת שינויים מינוריים בהיתר. איני רואה צורך לטעת מסמרות בשאלה האם כל סטייה מהוראה מנחה בתוכנית בינוי מחייבת הליך פרסום. דעתי נוטה לכך שאין חובת פרסום במקרים כאלה. מכל מקום, המערערים לא הראו כי נגרמה להם בנסיבות העניין פגיעה ממשית כתוצאה מאי הפרסום. אוסיף, כי ועדת הערר קבעה כממצא עובדתי כי הפגיעה בפרטיותם של המערערים כתוצאה משינוי זווית הבניין היא מזערית. עוד היא החליטה, כי ניתן יהיה לצמצם את הפגיעה המזערית בפרטיותם של המערערים, בדרך של שתילת עצים בוגרים במגרש המשיב ובאמצעות שינוי זווית החלונות בבניין המשיב, וכך היא הורתה. מטעמים אלה, אפילו הייתי מניח לטובת המערערים כי חובה הייתה על הוועדה המקומית לנקוט הליך פרסום ביחס להיתר, עקב היותו סוטה מהוראותיה המנחות של תוכנית הבינוי, ואיני קובע כאמור מסמרות בסוגיה, הרי לא היה בכך כדי לסייע למערערים, שכן עקב הנימוקים האמורים לא הייתה מסקנה זו מובילה לביטול היתר הבנייה. גובה הבניין וסימון עצים על גבי ההיתר 18. טענה נוספת שהעלו המערערים נוגעת לגובה הבניין לפי היתר הבנייה. כך, מדגישים המערערים כי גובה הבניין, בהתאם לבקשה למתן היתר, הוא שבעה מטרים, אך מעל לגובה זה יתנשא מעקה שקוף בגובה 85 סנטימטרים. כלומר, בסך הכול גובה הבניין, לפי הבקשה למתן היתר, הוא 7.85 מטרים. זאת, כך סבורים המערערים, למרות שהתוכנית התירה הקמת בניין בגובה שבעה מטרים בלבד. גם טענה זו נדחתה בצדק על ידי בית המשפט לענינים מינהליים וועדת הערר. סעיף 9(ח) לתוכנית קובע, כי "גובה הבניין מוגדר ע"פ המרחק האנכי בין הנקודה הגבוהה ביותר בבניין לבין המפלס הקובע הסמוך לנקודת המדידה... [ההדגשות הוספו – א' ג']". עוד נקבע בסעיף 9(ח)(2) לתוכנית, כי "מפלס גובה ראש המעקה של גג שטוח לא יעלה על 7 מ'". כמו כן מורה התוכנית (סעיף 9(ח)(4)) כי "שינוי בגובה הבניין יהווה סטיה ניכרת לתכנית זו". הנתון החשוב לענייננו הוא, כי סעיף 9(ח) לתוכנית מוסיף וקובע "סטייה מותרת" של מטר מ"המפלס הקובע". מכאן, שעל אף שנקבע בתוכנית כי מפלס גובה ראש המעקה של גג שטוח לא יעלה על שבעה מטרים, אין חולק כי התוכנית התירה לוועדה המקומית שיקול דעת להתיר בנייה הסוטה מ"המפלס הקובע" במטר אחד, בלא שיהיה בכך משום סטייה מתוכנית המיתאר. היינו, התוכנית המפורטת מאפשרת למעשה הקמת בניין בגובה של עד שמונה מטרים במגרש המשיב. אכן, התוכנית מתייחסת למצבים בהם ההגבהה של עד מטר אחד (מעבר לרף של שבעה מטרים) תהיה בדרך של הגבהת "המפלס הקובע". מפלס זה, כאמור, הוא הנקודה בתחתית הבניין אשר ממנה יש למדוד את גובה הבניין, עד לנקודה הגבוהה ביותר בו. בענייננו, לעומת זאת, בוצעה ההגבהה לא בדרך של הגבהת "המפלס הקובע" אלא בדרך של הגבהת הגג. עם זאת, איני רואה מקום לייחס משמעות רבה לאבחנה המלאכותית האמורה. בסופו של דבר התיר הגורם התכנוני הקמת בנין בגובה של עד שמונה מטרים. המערערים לא הצביעו על טעמים המראים כי יש לייחס חשיבות מיוחדת לשאלה היכן בוצעה בדיוק ההגבהה, בתחתית הבניין או בגג. ייתכן שאילו היו מוצגים טעמים כגון דא היה מקום להגיע למסקנה אחרת. אך בנטל זה לא עמדו המערערים. לסיכום נקודה זו, אין לקבל את טענות המערערים בדבר סטייה של ההיתר מן התוכנית, בכל הנוגע לגובה הבניין. 19. לבסוף טוענים המערערים, כי מבדיקת היתר הבנייה עולה כי לא סומנו בו עצים לשימור וכי אין בו התייחסות לעקירה ושתילה של עצים בגירים, כפי הנדרש בסעיף 10 לתוכנית. לטענה זו, שהועלתה לפנינו בלשון רפה, לא מצאתי בסיס. עיון בהיתר הבנייה מלמד כי סומנו בו עצים. המערערים בטיעוניהם לפנינו התעלמו לחלוטין מנתון זה, על אף שוועדת הערר הבהירה בהחלטה כי בהיתר סומנו עצים. סוף דבר 20. על יסוד הטעמים האמורים אציע לחבריי שנקבע כי היתר הבנייה שניתן למשיב אינו סוטה מן התוכנית המפורטת החלה על המקרקעין. מטעם זה, אין צורך להידרש לטענות המערערים כי הוועדה המקומית הפרה את החובה לנקוט הליך פרסום ביחס להיתר, בהיותו סוטה לטענתם מן התוכנית המפורטת. 21. אציע, אם כן, לחבריי לדחות את הערעורים ולחייב את המערערים לשלם לוועדה המקומית ולוועדת הערר שכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ש"ח לכל אחת, ו-25,000 ש"ח למשיב 3 בעע"ם 10385/08. ה נ ש י א השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא א' גרוניס. ניתן היום, י"ח בטבת התשע"ג (31.12.2012). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08020150_S27.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il