מדינת ישראל נ. עודד גולן

פסק-דין בתיק בש"פ 2013/13 בבית המשפט העליון בש"פ 2013/13 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז העוררת: מדינת ישראל נ ג ד המשיבים: 1. עודד גולן 2. ג'ורג' וייל ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"פ 484/04 מיום 12.2.2013 שניתנה על ידי כבוד סגן הנשיא א' פרקש תאריך הישיבה: כ"ד באב התשע"ג 31.7.2013 בשם העוררת: עו"ד נעמי לולב בשם המשיבים: עו"ד דוד ברהום פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא, השופט א' פרקש) בת"פ 484-04 מיום 12.2.2013, בבקשה שהגישה העוררת לפי סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: הפקודה). הליכים קודמים ומתווה דיוני 1. המשיב הינו אספן עתיקות. כנגד המשיב ונאשם נוסף שפעל בשיתוף פעולה עימו (להלן: הנאשם 2) הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בירושלים בעבירות שונות הנוגעות, בין היתר, לסחר בעתיקות שלא כדין, זיוף עתיקות והחזקת רכוש החשוד כגנוב. התיק נשמע לפני סגן הנשיא, כבוד השופט א' פרקש. המשיב זוכה ממרבית האישומים שבגינם הועמד לדין והורשע במקצתם. כנגד הרשעתו כאמור וכנגד העונש שהושת עליו במסגרת גזר הדין ערער המשיב לבית משפט זה. ערעורו של המשיב נדחה על ידי המותב דנן בפסק דין מיום 29.9.2013 [ראו: ע"פ 5502/13 גולן נ' מדינת ישראל (29.9.2013)]. יצוין כי אף המאשימה הגישה בשעתו ערעור על זיכויו של המשיב בחלק מהאישומים (ע"פ 5547/12), לרבות האישום הנוגע ל"לוח יהואש", אך מאוחר יותר חזרה בה מהערעור והוא נמחק לבקשתה. 2. יחד עם ערעורו של המשיב כנגד הרשעתו בחלק מהאישומים נשמע במאוחד לפני המותב דנן גם ערר שהגישה העוררת דכאן, מדינת ישראל, על החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 12.2.2013, בבקשה שהגישה המאשימה לפי סעיף 36 לפקודה, למתן הוראות בדבר מסירת החזקה ב"תפוסים" שונים שהיוו מוצגים במהלך משפטו של המשיב. החלטה זו היא שעומדת במוקד הערר דנן. 3. יצוין כי בתחילה הגישה העוררת הודעת ערעור בזכות על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין התפוסים, אולם זו הוסבה לערר בהתאם להוראת סעיף 38א לפקודה, נוכח החלטת הסיווג שניתנה על ידי כבוד הרשמת ל' בנמלך [ראו: ע"פ 2013/13 מדינת ישראל נ' גולן (3.6.2013)]. על החלטה זו של הרשמת הגיש המשיב ערעור ששמיעתו אוחדה אף היא עם ע"פ 5502/13, אך המשיב הודיע על מחיקת ערעורו על החלטת הרשמת ולפיכך ניתנה החלטה בהתאם על ידי ההרכב דנן [ראו: בש"פ 4295/13 גולן נ' מדינת ישראל (31.7.2013)]. משעה שנמחק הערעור על החלטת הרשמת לא עומדת עוד לפנינו השאלה הדיונית בדבר דרך ההשגה הערעורית על החלטת הערכאה הדיונית בבקשה לפי סעיף 36 לפקודה. לפיכך, הנחת המוצא לדיוננו תהיה החלטתה של הרשמת מבלי שיהיה בכך כדי להביע עמדה באשר להכרעתה בשאלה הדיונית הנוגעת לדרך ההשגה הערעורית. זאת ועוד, העובדה שהערר דנן נשמע לפני מותב שלושה נעוצה בעיקרה בצורך בייעול הדיון, ולפיכך אוחדה שמיעתם של התיקים השונים הנוגעים לפרשה שבנדון שהיו תלויים ועומדים לפני בית משפט זה לפני המותב דנן, אך אין בכך כדי להוות הכרעה בדבר המותב שצריך לדון בערר מסוג זה, גם בהנחה שמדובר בהליך שסווג כערר בזכות. המסגרת הדיונית לפני בית המשפט המחוזי 4. במסגרת טיעוניה לעונש בבית המשפט קמא עתרה המאשימה להורות על "חילוט" מוצגים שנתפסו מידי המשיב, וזאת מכוח סעיף 36 לפקודה הקובע כי: "הוגש החפץ כראיה לבית המשפט, רשאי בית המשפט, בין בפסק דינו בענין הנדון ובין בצו מיוחד, לצוות מה ייעשה בו; הוראות סעיף זה באות להוסיף על סמכויות בית המשפט לפי כל דין אחר, ולא לגרוע מהן". הערה מתודולוגית: השימוש במונח "חילוט" בהקשרו של סעיף 36 לפקודה אינו מדויק ולכך הסכימה גם העוררת במהלך הדיון שנערך לפנינו. סעיף 36 אינו עוסק בסמכות החילוט של בית המשפט לגבי אמצעים ומשאבים ששימשו לביצוע העבירה, סמכות המעוגנת בסעיף 39 לפקודה שכותרתו "צו חילוט". סעיף 36 עניינו במתן הוראות בדבר תפוסים שנותרו בתיק בית המשפט לאחר ששימשו כראיה במשפט [ראו והשוו: ע"פ 623/78 סורני נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 523, 525 (1979); עוד השוו: ע"פ 344/88 אולמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 27, 30 (1990); בש"פ 321/02 אבו שארב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 193, 201-200 (2002)]. על הבחנה זו בין סעיף 36 לסעיף 39 לפקודה עמד גם בית המשפט המחוזי, הגם שבהחלטתו עשה שימוש במונח "חילוט" גם בקשר לסעיף 36 לפקודה. 5. בגזר הדין מיום 30.5.2012 לא הכריע בית המשפט בבקשת המאשימה "לחילוט" המוצגים. בהחלטה מאותו היום הורה בית המשפט המחוזי למאשימה להגיש בקשה מפורטת בעניין. בהמשך לכך, הגישה העוררת "בקשה למתן החלטות בעניין מוצגים" בה עתרה "לחילוטם" של שמונה סוגי פריטים, ביניהם "לוח יהואש" (כתובת על לוח אבן הנחזית להיות כתובת מתקופת המלך יהואש) ו-"נר האבן" (מנורה שנחזתה להיות מנורת אבן מתקופת בית המקדש השני). החלטת בית המשפט המחוזי, בגדרה קבע כי יש למסור את מרבית התפוסים למשיב – בזיקה לזיכויו ממרבית האישומים שיוחסו לו בכתב האישום – היא ההחלטה מושא הערר שלפנינו. מסירת התפוסים לידי המשיב עוכבה, בתחילה בצו של בית משפט קמא, בהמשך בצו ארעי שניתן על ידי השופט ע' פוגלמן מיום 1.5.2013, ולאחר מכן מכוח החלטת השופט ע' פוגלמן מיום 26.6.2013 בגדרי בש"פ 2013/13. עיקרי החלטתו של בית המשפט המחוזי 6. הבקשה לפי סעיף 36 לפקודה התייחסה לעשרות רבות של מוצגים. לפני בית המשפט המחוזי נטענו טיעונים מורכבים לעניין הזיקות הקנייניות בתפוסים, טיעונים שנגעו לענפי משפט שונים, לרבות דיני קניין ודיני התיישנות. ודוק, בית המשפט המחוזי הדגיש בפתח החלטתו כי הגם שבית המשפט הדן בבקשה לפי סעיף 36 לפקודה דן בה בסיום המשפט הפלילי לפי "מאזן הסתברויות" הנוהג במשפט האזרחי, הרי שהדיון בבקשה אינו מאפשר פתיחת הדיון מחדש בממצאים העובדתיים וממצאי המהימנות שנקבעו בהכרעת הדין. בהקשר זה הדגיש בית המשפט המחוזי כי החלטת בית המשפט בבקשה כגון דא ניתנת בזיקה ישירה לממצאים שנקבעו בהכרעת הדין ועל יסוד אותם ממצאים. 7. רק באשר למקצת התפוסים החליט בית המשפט המחוזי כי הם "יחולטו" לטובת המדינה. כך הוחלט לגבי פריטים בודדים הנוגעים לאישום 17(1) שהמשיב הורשע בו ולגבי שתי חרבות וכד מושא אישום 17(3) שגם בו הורשע המשיב. בית המשפט המחוזי הורה על השבת מרבית התפוסים לידי המשיב ומקצתם האחר לידי הנאשם 2. באשר ל"גלוסקמא" (ארון אבן לשמירת עצמות המת הנחזה להיות הארון בו נשמרו עצמותיו של יעקב, אחיו של ישו מנצרת); קבע בית המשפט המחוזי כי בהכרעת הדין נקבע שהמאשימה לא הצליחה לערער את גרסתו של המשיב כי הוא רכש את הגלוסקמא באמצע שנות ה-70 של המאה הקודמת, קרי המשיב הוכיח כי הגלוסקמא הייתה ברשותו לפני כניסתו לתוקף של חוק העתיקות, התשל"ח-1978 (להלן: חוק העתיקות). משכך, הורה בית המשפט המחוזי על השבת הגלוסקמא למשיב. באשר ל"לוח יהואש"; קבע בית המשפט המחוזי כי בהכרעת הדין זוכה המשיב מחמת הספק מהאישום הנוגע לזיופו של "לוח יהואש". לכן, ומשהמאשימה כלל לא טענה שמדובר בעתיקה אלא בזיוף עתיקה, היא אינה יכול לטעון לבעלות בתפוס מכוח חוק העתיקות. לפיכך הורה בית המשפט המחוזי על השבת הפריט למשיב בכפוף לתוצאת הערעור שהגישה המאשימה לבית משפט זה, אשר כאמור נמחק ביוזמתה. באשר ל"נר האבן"; ציין בית המשפט המחוזי כי בהכרעת הדין נקבע כי לא הוכח מעל לכל ספק סביר כי התפוס זויף. כמו כן נקבע כי המשיב והנאשם 2 רכשו בשותפות את התפוס מסוחר עתיקות. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי המאשימה לא הוכיחה שמדובר בעתיקה שנתגלתה בישראל ושחוק העתיקות חל עליה. לפיכך, הוחלט כי התפוס יושב לידי הנאשם 2. באשר ל"אוסטרקונים" 1, 2 ו-4; הדגיש בית המשפט המחוזי כי מדובר בתפוסים במסגרת אישומים 3 ו-5 שבוטלו ולפיכך הורה על החזרת התפוסים לידי המשיב. באשר ל"אוסף הבולות" מושא אישום 10; הדגיש בית המשפט המחוזי כי בהכרעת הדין נקבע כי האישום התיישן ולפיכך לא נקבע לגבי האוסף האם מדובר בעתיקות או בזיופים. על כן לא ניתן לומר כי המאשימה היא בעלי האוסף מכוח חוק העתיקות. באשר ל"מטמון כלקוליתי" מושא אישום 13; ציין בית המשפט המחוזי כי האישום בוטל ולפיכך "המטמון" יוחזר לידי המשיב. באשר לתכולת הארגזים אליהם התייחסה המאשימה בסעיף 46 לבקשתה; נקבע כי מדובר בתפוסים מושא אישומים מהם זוכה המשיב ולפיכך התפוסים יוחזרו לידי המשיב. באשר לפריטים שנזכרו בסעיף 47 לבקשת המאשימה; קבע בית המשפט המחוזי כי טענת המאשימה בנוגע לפריטים אלו נגעה לאי רישומו של המשיב כאספן, טענה שנדחתה ולפיכך הוחלט על החזרת התפוסים לידי המשיב. המדינה עוררת על החלטתו של בית המשפט המחוזי בדבר השבת מרבית התפוסים לחזקתו של המשיב. דיון והכרעה 8. על אף טיעוניהם המקיפים של הצדדים, הן בכתב והן בעל פה, לא סברתי כי יש מקום לפרטם במסגרת פסק דין זה נוכח קביעתי לפיה אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בהיותה החלטה זמנית הנשענת על ממצאי עובדה ומהימנות כפי שיפורט להלן. זאת ועוד, לאור טיבן ומורכבותן של השאלות העובדתיות והמשפטיות שעוררו בעלי הדין בנוגע לזיקות הקנייניות בתפוסים, הגעתי לכלל מסקנה כי הליך לפי סעיף 36 לפקודה לא היה ההליך הנכון והמתאים לילך בו במקרה דנן, בשים לב לתכליתו של סעיף 36 לפקודה, וכי ההליך המתאים לקביעת הבעלות בתפוסים בנסיבות המקרה דנן הוא ההליך האזרחי מהטעמים שיפורטו להלן. זמניות ההחלטה לפי סעיף 36 לפקודה 9. קביעתה של הערכאה הדיונית בבקשה לפי סעיף 36 לפקודה היא לעולם החלטה זמנית, במובן זה שהנפגע מההחלטה רשאי לעתור בהליך אזרחי בו יוכיח בעלותו בתפוס. קרי, ההחלטה בבקשה לפי סעיף 36 לפקודה אינה מהווה מעשה בית דין שעשוי להכריע סופית בדבר זכויות הצדדים בתפוסים. כפי שהדגיש השופט מ' בייסקי בע"פ 426/87 שוקרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 732 (1988) (להלן: עניין שוקרי): "בעוד אנו מתחקים על מהותו וטיבו של צו לפי סעיף 36 לפקודה, יש להדגיש, כי כמעט בכל הנסיבות, או לפחות במרביתן, יש מקום לראות בצו כזה הכרעה זמנית, בין זכויות הצדדים, היינו הנאשם והטוען לזכות בחפץ... דומני, כי גם על-פי גישה זו מתחייבת המסקנה, כי אופיו ומהותו של הצו, לפי סעיף 36 הנ"ל, הם אזרחיים בעיקרם, גם אם הוא ניתן במסגרת הליך פלילי. עדיין פתוחה הדרך לפתוח בהליך נגד מקבל החפץ על-פי הצו, על-מנת להוכיח כי טובה זכותו של התובע על פני זכותו של זה שבית המשפט ציווה למסור לו החפץ... (שם, בעמ' 739). 10. כיוון שהחלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לפי סעיף 36 לפקודה הינה החלטה זמנית, בית משפט שלערעור יטה שלא להתערב בה לאור נטייתה של ערכאת הערעור שלא להתערב בקביעותיה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע לבקשות הנוגעות לסעדים זמניים למעט מקרים חריגים [ראו והשוו: החלטתו של השופט י' טירקל ברע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו בע"מ, פ"ד נה(2) 307, 310 (2000) והאסמכתאות הנזכרות שם]. לכאורה, יש הבדל בין החלטה שעניינה סעד זמני שהתבקש עד להכרעת התובענה גופה לבין החלטה בבקשה לפי סעיף 36 לפקודה, שאמנם נושאת אופי של "זמניות" אך בפועל היא מסיימת את ההכרעה בשאלת החזקה בתפוסים (להבדיל משאלת הבעלות בהם). סבורני כי הבדל זה הוא סמנטי בלבד ואין בו כדי להצדיק החלתה של מדיניות שיפוטית שונה. התכלית העומדת בלב הסעד הזמני – ליתן מענה שיהיה בו כדי לגשר עד להכרעה סופית שעשויה לעיתים להימשך שנים [ראו והשוו: שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית 189 (מהדורה שניה, 2008); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 206 (מהדורה שלישית, 2012)] – דומה לתכליתו של סעיף 36 לפקודה, במובן זה שגם קביעת החזקה בהליך לפי סעיף 36 לפקודה היא בגדר פתרון ביניים שנועד לגשר עד להכרעת הזיקות הקנייניות בתפוסים בגדרי ההליך האזרחי. אכן, מדיניות שיפוטית זו לעניין אי התערבות ערכאת הערעור בהחלטת הערכאה הדיונית בנוגע לסעד זמני הוחלה בעיקרה במשפט האזרחי. ואולם, לטעמי אין מניעה כי מדיניות זו תיושם בהקשרו של סעיף 36 לפקודה בשים לב לעובדה "כי צו, שניתן מכוח סעיף 36 (או סעיף 34) לפקודה, בדבר מה ייעשה בחפץ שנתפס, אינו צו פלילי מבחינת המהות או האופי שלו. מסקנה זו לא צריכה להיות מושפעת מהעובדה, כי ההוראות בנדון מצויות בתוך הפקודה שאופיה הוא פלילי, או שצו בנדון עשוי לינתן בגדר הליך פלילי" (ראו: עניין שוקרי, בעמ' 738). סבורני כי המקרה דנן אינו נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות בהחלטתה הזמנית של הערכאה הדיונית. במקרה דנן, ככל שהעוררת רואה עצמה נפגעת מהחלטתו של בית המשפט המחוזי רשאית היא לפנות לאפיק האזרחי בתובענה להצהרת זכויות בתפוסים, ולטעמי כך היה ראוי כי תנהג בנסיבותיו של המקרה דנן כפי שאבאר להלן. קיומו של סעד חלופי בדמות ההליך האזרחי מצדיק בנסיבות העניין אי התערבות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי שהינה החלטה זמנית במהותה כאמור. אקדים את המאוחר ואציין כי במקרה דנן ישנו טעם טוב שלא להתערב בהחלטתו הזמנית של בית המשפט המחוזי כיוון שמטעמים שונים לא התבררו בהליך הפלילי שהתנהל בעניינו של המשיב מלוא העובדות והשאלות המשפטיות המורכבות הטעונות הכרעה לצורך קביעת הזיקות הקנייניות בתפוסים. הכרעה בשאלות אלה טעונה ליבון עובדתי ומשפטי בדרך המלך – האפיק האזרחי. 11. אלא שבמקרה דנן על העוררת להתגבר על משוכה נוספת מעבר לעובדת היותה של ההחלטה שבנדון החלטה זמנית, שכן בנסיבות העניין מדובר בהחלטה הנשענת על ממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו בהכרעת הדין, לאחר שבית המשפט התרשם מהעדים באופן בלתי אמצעי. כידוע, נטייתה של ערכאת הערעור היא שלא להתערב בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית למעט במקרים חריגים, שכן מלאכת ההתרשמות מן העדים הופקדה בידי הערכאה הדיונית [ראו למשל: ע"פ 1385/06 פלוני נ' מדינת ישראל (6.4.2009), פסקה 32; ע"פ 10479/08 פלוני נ' מדינת ישראל (11.6.2009), פסקאות 21-20; ע"פ 1275/09 פלוני נ' מדינת ישראל (1.9.2009), פסקה 31]. מקרה זה אינו נמנה על אותם מקרים חריגים שיצדיקו את התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. בשים לב למאפייניה של ההחלטה שבנדון איני סבור כי יש מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. דרך המלך בנסיבות העניין היא ההליך האזרחי 12. ככל שהתקדם מהלך השלמת הטיעון בעל-פה מטעם הצדדים בערר שלפנינו הלכה והתחוורה לנגד עיני המסקנה לפיה רב הנסתר על הגלוי בפרשה זו. כך למשל, לא ברור לגבי מוצגים רבים האם הם עולים כדי "עתיקה" כהגדרת המונח בחוק העתיקות. שאלה זו לא נתבררה לגבי מוצגים שונים הנתונים במחלוקת בשל העובדה כי במהלך ההליך הפלילי בעניינו של המשיב בוטלו חלק מהאישומים ולגבי חלק אחר מהאישומים הכרעה בשאלה זו לא הייתה הכרחית. שאלה זו הינה שאלה בסיסית ועקרונית לצורך הכרעה בדבר הזיקות הקנייניות בתפוסים. אם לא די בכך, הסתבר כי הכרעה בשאלת הזיקות הקנייניות הצריכה בנסיבות העניין ליבון שאלות משפטיות מורכבות הנוגעות לדיני קניין, פרשנות חוק העתיקות, התיישנות בדין האזרחי, משפט בינלאומי פרטי ועוד, שאלות שלא היה צורך להכריע בהן בגדרי ההליך הפלילי העיקרי לאור אופן ניהול המשפט בעניינו של המשיב. העוררת ניסתה "לעקוף" חללים עובדתיים ומשפטיים אלו באמצעות הישענות על המענה של המשיב לכתב האישום ועדותו, כמו גם על עדויות אחרות שנשמעו לפני בית המשפט קמא, חרף העובדה כי בהכרעת הדין אין ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות המבססים את טענותיה של העוררת. כמו כן ניסתה העוררת להיתלות בחזקה הקבועה בסעיף 2 לחוק העתיקות, חרף העובדה כי לגבי תפוסים רבים אין ממצא בהכרעת הדין באשר להיותם "עתיקות", ושעה שהתברר במהלך הדיון שלפנינו כי קיימת אי בהירות של ממש באשר ל"עתיקות" התפוסים. דרך טיעון זו של העוררת ואותם חללים עובדתיים ומשפטיים, הביאוני לכלל מסקנה כי אין בנמצא תשתית עובדתית ומשפטית מספקת לצורך הכרעה בשאלת הזיקות הקנייניות בעניינם של התפוסים. לפיכך, דינן של הזיקות הקנייניות להתברר במסגרת הליך אזרחי מקיף ויסודי שיכריע בכל אותן שאלות שלא נתבררו די הצורך במשפט הפלילי ושלגביהן אין בנמצא ממצאים עובדתיים. 13. הקביעה לפיה בנסיבות העניין ההליך לפי סעיף 36 לפקודה אינו ההליך המתאים לקביעת הזיקות הקנייניות, נעוצה בראש ובראשונה בתכליתו של סעיף זה. מדובר בסעיף שנועד להקנות סמכות טכנית ופרוצדוראלית לבית המשפט להורות מה ייעשה במוצגים שהובאו לפניו. מטרתו של הסעיף "להעלות תיקון לחפצים המצויים בידי המשטרה בקשר להאשמה פלילית, לאחר שזו נדונה וחוסלה על-ידי בית המשפט" [ראו: בג"ץ 54/51 היועץ המשפטי נ' שופט שלום, ת"א, פ"ד ה(2) 1125, 1144 (1951); עניין שוקרי, בעמ' 738-737 והאסמכתאות הנזכרות שם]. על אף שדברים אלו צויינו בבג"ץ 54/51 לגבי סעיף 388(1) לפקודת החוק הפלילי, 1936 – קודמו של סעיף 36 לפקודה – הם יפים אף לגבי סעיף 36 לפקודה בנוסחו דהיום (ראו: עניין שוקרי, בעמ' 738). סעיף 36 לפקודה מקנה לבית המשפט הדן בעניין פלילי סמכות עזר בסיום המשפט הפלילי ולפיכך אין הוא יכול להוות אכסניה לניהול "משפט שאחרי המשפט". אין לצפות משופט שדן במשפט הפלילי להמשיך ולנהל בתום המשפט הפלילי דיון מהותי רחב היקף בשורת סוגיות עובדתיות ומשפטיות שלא נדרשו כלל לצורך הכרעת המשפט הפלילי. מתן גושפנקא להרחבת יתר של ההליך לפי סעיף 36 לפקודה תפגע באופן קשה באינטרס שבייעול ופישוט ההליך הפלילי. בנסיבות בהן שופט מגיע לכלל מסקנה כי האפיק הדיוני של סעיף 36 לפקודה אינו ההליך הראוי לדון בבקשה, רשאי הוא לסרב לדון בה שכן לשונו של סעיף 36 נוקטת בביטוי "רשאי בית המשפט". קרי, מדובר בסמכות שעצם הפעלתה מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט. 14. אין בליבי ספק כי העוררת פעלה בתום לב ובשם האינטרס הציבורי כאשר ביקשה לקבל לידיה את החזקה בתפוסים מתוך חשש לסחר בעתיקות מזויפות או מתוך רצון לאפשר נגישות ציבורית לממצאים ארכיאולוגיים שונים. אלא שלא ניתן להימנע מהתחושה כי העוררת ביקשה להעמיס על האכסניה הדיונית של סעיף 36 לפקודה יותר מכפי שזו יכולה להכיל בסיומו של המשפט הפלילי. 15. יוער כי עוד במהלך הדיון שנערך לפנינו, במסגרת מתווה לפשרה, הציע המשיב כי העוררת תתחייב לנקוט בהליך אזרחי לבירור הזיקות הקנייניות בתפוסים, ואם תעשה כן הוא מצידו יסכים להפקיד את התפוסים במשמורת המדינה בנאמנות עד להכרעה בהליך האזרחי. חרף אפשרות זו לא הסכימה העוררת ליתן התחייבות כאמור. 16. לאור כל האמור לעיל, לו תשמע דעתי יידחה הערר. ואולם, התפוסים ישארו במשמורת המדינה בנאמנות כדי לאפשר לעוררת לנקוט בהליך אזרחי מתאים לבירור הזיקות הקנייניות בתפוסים. היה והעוררת לא תנקוט בהליך אזרחי כאמור בתוך 90 ימים מיום מתן פסק דין זה, כי אז יושבו התפוסים עליהם הורה בית המשפט המחוזי לידי המשיב. 17. אחר הדברים האלה; לאחר שהשלמתי כתיבת חוות דעתי הונחה על שולחני חוות דעתו המלומדת של חברי השופט נ' סולברג. לצערי, אין בידי לקבל את דרך הניתוח אותה הציע חברי. השופט סולברג נשען בהנמקתו על המענה של המשיב לכתב האישום, על עדויות שנשמעו לפני בית המשפט המחוזי ועל אופן התנהלותו של המשיב במהלך המשפט הפלילי שהתנהל נגדו. גם אם יש טעם מסוים בדבריו של השופט סולברג, הרי שאין לי אלא לחזור על הדברים אותם הטעמתי בחוות דעתי. ההפניות של השופט סולברג אינן נמנות על ממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית ולכן לא ניתן לטעמי להישען עליהם בבואנו לבסס נטילת רכוש שהיה בחזקת המשיב ערב הגשת כתב האישום נגדו, בהתחשב במעמדה החוקתי של זכות הקניין. זאת ועוד, המדינה עצמה לא טענה לפני בית המשפט המחוזי כי לוח יהואש הוא עתיקה. באשר להבחנה שעורכת המדינה בין "עתיקוּת" הכתובת לבין "עתיקוּת" האבן שעל גביה סותתה, כאשר לטענתה הועמד המשיב לדין בגין זיוף הכתובת בלבד, הרי שאין בהכרעת הדין כל ממצא ביחס ל"עתיקות" האבן שעליה סותתה הכתובת. בנוסף לכך, השופט סולברג מבקש בחוות דעתו להסביר מדוע טעה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי לגבי נר האבן לא הצליחה המדינה להוכיח שמדובר בעתיקה שנתגלתה בישראל. בכל הכבוד הממצא העובדתי של בית המשפט המחוזי בהקשר זה מדבר בעד עצמו ואין בנסיבות העניין הצדקה להתערב בו. זאת ועוד, כשנתונים אלו מצטרפים לעובדה כי המדינה מחקה ביוזמתה את ערעורה על זיכויו של המשיב מהאישומים הנוגעים ללוח יהואש ולנר האבן, נדמה כי היא עומדת בפני קושי של ממש לבסס בגדרי הערר שלפנינו את זיקתה לתפוסים הללו. אכן, זיכויו של המשיב בבית המשפט המחוזי בהקשר ללוח יהואש נגע לזיוף הכתובת, אולם כאמור אין כל ממצא בהכרעת הדין ביחס ל"עתיקות" האבן. כמפורט לעיל, תוצאת חוות דעתי היא כי הנטל רובץ על כתפי המדינה להוכיח זיקתה הקניינית לתפוסים. לטעמי, תוצאה זו הכרחית בהתחשב בזכות החוקתית לקניין ובהיעדר ממצאי עובדה של הערכאה הדיונית אשר יש בהם כדי לבסס את טענותיה של המדינה ביחס לתפוסים. כפי שהדגשתי בחוות דעתי, ההכרעה בבקשה לפי סעיף 36 לפקודה צריך שתישען על ממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו בהכרעת הדין ובהיעדר ממצאים כאמור לא יכולה המדינה להשתמש באכסניה דיונית זו לצורך קבלת התפוסים לידיה. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר ולנימוקים העומדים בבסיסו. נקודת המוצא לדיון בבקשה המוגשת לפי סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: הפקודה) צריכה להיות האם הפעלתה של סמכות זו על-ידי בית המשפט שדן במשפט הפלילי מניבה תועלת מיוחדת בשים לב לדברים שהוכחו במשפט ולמכלול נסיבות העניין. ככלל, דרך המלך להכרעה בזכויות קניין בנכסים, כמו גם לזכויות החזקה הנובעות מהן, היא דרכו של ההליך האזרחי. סעיף 36 לפקודה מבטא את ההכרה בכך שבית משפט הדן בהליך פלילי עשוי להיות, בתום ההליך, במצב שבו יש לו ידע עודף ייחודי הנוגע להכרעה בשאלת החזקה. במצב דברים זה, הכרעה זמנית בשאלת החזקה על-ידו היא בעלת תועלת דיונית. יש אפוא לבחון, בכל מקרה ומקרה, האם ההליך הפלילי שהתקיים אמנם הקנה לבית המשפט שדן בו יתרון כאמור, והאם אכן יש הצדקה להכרעה במסגרת זו, טרם ניהולו של הליך אזרחי. המקרה ה"קלאסי" להפעלתו של סעיף 36 לפקודה הוא מקרה שבו ניתן פסק דין מרשיע בנוגע לאישומים הנוגעים לחפצים שתפיסתם התבקשה. בהקשר זה, לא למותר להזכיר כי סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 קובע כי ממצאים ומסקנות הכלולים בפסק דין פלילי מרשיע וחלוט יהיו קבילים כראיות לכאורה במשפט אזרחי המתנהל כנגד מי שהורשע בפסק הדין הפלילי, או חליפו. אכן, אין לשלול על הסף את האפשרות של שימוש בסעיף 36 לפקודה גם במקרה של זיכוי, אולם במצב דברים כזה חשוב לראות מה היו טעמי הזיכוי. כך למשל, זיכוי מטעמי התיישנות פלילית, במקרה שבו נקבעו ממצאים ברורים לגבי הזכויות בנכס, או זיכוי מטעמים של היעדר יסוד נפשי נדרש עשויים שלא לחסום את הדרך לשימוש בסמכות האמורה. אולם, ברגיל, ובעיקר כאשר ההכרעה במשפט הפלילי הייתה מבוססת על ספקות שנותרו, ראוי שלא "לגרור" את בית המשפט שהכריע בדין הפלילי למעין משפט נוסף בגדרו של סעיף 36, שהליך לפיו אמור להיות ככלל מהיר ופשוט. ש ו פ ט ת השופט נ' סולברג: 1. אני מסכים עם עיקרי דבריו של חברי השופט י' דנציגר, אך חולק על מקצתם. הלכה פסוקה היא, כי "למתן צו מה ייעשה בחפץ התפוס או למי הוא יימסר, אם בכלל, די במבחן ההסתברות כנדרש בהליך אזרחי..." (ראו: דברי השופט מ' בייסקי בע"פ 426/87 שוקרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 732, 739 (1988)); "אופיו ומהותו של הצו, לפי סעיף 36 הנ"ל, הם אזרחיים בעיקרם, גם אם הוא ניתן במסגרת הליך פלילי. עדיין פתוחה הדרך לפתוח בהליך נגד מקבל החפץ על-פי הצו, על מנת להוכיח כי טובה זכותו של התובע על פני זכותו של זה שבית המשפט ציוה למסור לו החפץ... " (שם, בעמוד 741). לימים נפסק, כי "מאחר שהחלטה של בית-המשפט אינה מכריעה את שאלת הזכויות המהותיות בחפץ, ומאחר שאפשר להשיג עליה בהליך אזרחי רגיל, הרי אפשר להחיל לגביה, בשינויים המחוייבים, את העקרונות של המשפט המינהלי בדבר כמות הראיות הדרושה בהחלטות של רשויות המינהל... בלי לקבוע מסמרות הייתי מאמץ בסוגיה הנדונה את העיקרון כי לצורך ההכרעה בדבר מסירת החפץ די בראיה לכאורה כי הטוען לזכות זכאי להחזקתו" (ראו: דברי השופט י' אנגלרד בבש"פ 2671/01 סיני נ' מילרה, פ"ד נה(4) 176, 189 (2001)). 2. אף אני לא אקבע מסמרות אם לצורך מתן צו לפי סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: הפקודה) יש למלא אחר מבחן ההסתברות הנוהג במשפט האזרחי, או שמא די בכמות הראיות הדרושה על-פי המשפט המינהלי. כך או כך, דומני, כי לגבי שניים מן התפוסים עמדה המדינה בנטל הראייתי המוטל עליה. 3. סעיף 2 לחוק העתיקות, התשל"ח-1978, קובע עקרון של "בעלות המדינה בעתיקות". זו לשונו: "(א) עתיקה שנתגלתה או שנמצאה בישראל לאחר תחילתו של חוק זה, יהיו היא והשטח שבו נמצאה או נתגלתה והדרוש לשמירתה לפי הגבולות שיקבע המנהל, לנכס המדינה. (ב) הטוען שעתיקה נתגלתה או נמצאה לפני תחילתו של חוק זה, עליו הראיה". חזקת בעלות זו נועדה "להבטיח את בעלות המדינה בכל עתיקה שתתגלה לאחר תחילתו של החוק" (ראו: הצעת חוק העתיקות, התשל"ו-1976, ה"ח 1250). בהתקיים אפוא בנכס התנאים הבאים: (א) עתיקה; (ב) התגלתה או נמצאה בישראל; (ג) הגילוי או המציאה ארעו לאחר תחילת חוק העתיקות, או אז – תהיה העתיקה לנכס המדינה. אכן, צו על-פי סעיף 36 לפקודה, הריהו זמני, במובן זה שאין בו הכרעה סופית בשאלת הבעלות, ואין בו כדי למנוע נקיטת הליך אזרחי לשם הוכחת הבעלות. ברם, כוחו של צו שכזה עִמו כדי להעביר את נטל הראיה. הפועל היוצא מפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר הוא כי הנטל להוכחת הבעלות בתפוסים מוטל על המדינה, בחינת המוציא מחברו עליו הראיה. אין צריך לומר, כי זהו נטל לא פשוט בנסיבותיה של הפרשה המורכבת והארוכה הנדונה, שבה חפירות ארכיאולוגיות אל מעבה האדמה, ובניית פסיפסים ראייתיים על פניה, לא הביאו לכדי ציור תמונת-מצב אמיתית, ודאית ומלאה. תעיד על כך הכרעת-הדין המפורטת של בית המשפט המחוזי. אין כל בטחון בכך ש'עונת חפירות' נוספת, בהליך אזרחי חדש, תועיל לצורך הכרעה מוּשׂכּלת במישור הקנייני. המדיניות המשפטית הראויה בעניינו של סעיף 36 לפקודה היא להפיק את המירב מן המשפט, שבמהלכו הוגש הנכס כראיה, בשים לב למשאבים הרבים שהושקעו בו. על רקע זה, לדעתי, צודק יותר להטיל את הנטל הנ"ל על המשיב, ולא על המדינה, בהתחשב במה שהוכח לכאורה די הצורך במהלך המשפט לגבי שניים מן התפוסים: לוח יהואש ונר האבן. 4. לוח יהואש: בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו, כי "מאחר שעל פי עמדת המדינה אין המדובר בעתיקה, לא יכולה להישמע מפיה הטענה כי היא בעלים על הלוח, מכוח חוק העתיקות, ועל כן מן הדין שיוחזר לגולן" (עמוד 7 להחלטה, פסקה 19). זו טעות. באישום מספר 2 ציינה המדינה במפורש כי לוח יהואש הוא "לוח אבן עתיק" (סעיף 2 לפרק העובדות), שעליו חרט המשיב את הכתובת המכונה "כתובת בדק הבית" או "כתובת יהואש", ובה תואר בכתב עברי עתיק השיפוץ בבית המקדש הראשון בתקופת המלך יהואש, אירוע המתואר בתנ"ך, בספר מלכים ובספר דברי הימים. בתשובתו לכתב האישום אישר המשיב כי אכן "מדובר בעתיקה" (עמוד 429 לפרוטוקול). בא-כוחו אמר בשמו: "לטענתו מדובר בעתיקה שככל שהוא מבין, יודע, ומאמין שהיא אמיתית" (שם; וראו: פסקה 311 להכרעת הדין). לא זו אף זו: המומחים מזה ומזה (פרופ' גורן, ד"ר שמרון, פרופ' קרומביין ואחרים) העידו כי בעתיקה עסקינן, לוח אבן מסותת ועתיק (ת/112; פסקאות 460, 461 ו-529 להכרעת הדין). גדר המחלוקת התמצה בשאלת עתיקותה של הכתובת החרוטה על פני הלוח העתיק, אם מדובר בכתובת מאוחרת שזייף המשיב, אם לאו. הנה כי כן, על דעת כולם מדובר בעתיקה. לדברי המשיב במשפט, לוח יהואש הגיע לידיו מאת סוחר עתיקות מזרח ירושלמי, אבו יאסר, בסוף שנת 1998 או בשנת 1999, וזה מסר לו כי הכתובת "התגלתה בבית הקברות בסמוך, מחוץ להר הבית, בחלק הדרומי-מזרחי של הר הבית" (פסקה 556 להכרעת הדין). בתשובתו לכתב האישום ציין המשיב, כי הכתובת נמסרה לו "במטרה שהוא ימכור אותה, והייתה הסכמה בעניין הכספים... היה אמור למכור את זה לאדם שלישי, ולקבל על כך רווחים" (עמוד 429 לפרוטוקול). לפי דבריו-שלו שימש אפוא המשיב כמתווך, וממילא אין מדובר כלל בקניינו. בהמשך אמנם שינה המשיב את טעמו, אך בית המשפט המחוזי ציין כי "האמת הצרופה לא הייתה נר לרגליו בכל עת... מקובלת עליי טענת המאשימה, כי גולן ביקש ויצר תמונת מצב הנוחה לו בכל רגע נתון ביחס לבעלות על הכתובת. בהצגת האבן לאנשי המוזיאון באמצעות עורכי דינו... ניתן להסיק, כי גולן מציג עצמו כבעל האבן, לאחר מכן בחקירותיו במשטרה טוען כי אינו בעליה ובעדותו בבית המשפט העיד, כי קיבל את האבן לנסות למוכרה תמורת תשלום נכבד מהתמורה שתתקבל עבורה... בעדותו בבית המשפט הודה גולן כי במהלך חקירותיו במשטרה לא אמר אמת" (פסקה 577 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי נדרש למשקל הראייתי של "התנהגותו ושקריו של גולן" (פסקה 578 להכרעת הדין). מן הראוי לנקוט גישה דומה עתה, כשהמשיב מבקש לטעון בניגוד לתשובתו לכתב האישום, כי המדינה לא הוכיחה שלוח יהואש התגלה בשטח ישראל. הערכות או ספקולציות כי המקור הוא בסוריה או בקפריסין או בירדן, מחווירות אל מול ממצאי בית המשפט המחוזי. 5. על סמך אלה ועוד לרוב (כגון טיוטות תצהירי שקר שנמצאו ברשותו של המשיב ובהם גרסאות שונות בקשר עם מכירת לוח יהואש (שם)), דומני כי המדינה עמדה לעלא ולעלא בנטל המוטל עליה בשילוב הוראות סעיף 36 לפקודה וסעיף 2 לחוק העתיקות. אין בכך כדי לומר שלא נותר פתחון-פה למשיב לטעון את טענותיו ולהביא את ראיותיו, אך אין הצדקה להעמיד את המדינה עתה כמי שעליה מוטל הנטל. אדרבה, יִכּבד המשיב, ינקוט בהליך אזרחי וינסה להוכיח את טענותיו. לא על דרך של פיזור ערפל לכל עבר כפי שעשה במשפטו הפלילי, אלא על דרך של העמדת גרסה וביסוסה בראיות. 6. נר האבן: על-פי סעיף 2 לאישום מספר 7 מדובר "במנורת אבן... מתקופת בית המקדש השני". בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו, כי "מקובלת עליי טענת המשיבים, כי המאשימה לא הוכיחה שמדובר בעתיקה שנתגלתה בישראל, ושחוק העתיקות חל עליו" (עמוד 7 להחלטה, פסקה 20). דומני כי זו טעות. בהכרעת הדין קבע בית המשפט המחוזי כדלקמן: "אין בידי לקבל את טענת הסנגור המלומד כי נותר ספק בשאלה אם הנר מהווה עתיקה אם לאו, שהרי גולן עצמו סבר וסבור כי הנר, על עיטוריו, הוא אמיתי לחלוטין וכי הוא מהווה עתיקה... יתר על כן, וזה העיקר, גולן לא כפר בעובדה זו במסגרת תשובתו לאישום. איפכא. בתשובתו לאישום טען כי הנר כולו אמיתי, ואף ציין כי הוא סבור שיש לתארכו לכמאה שנה לאחר חורבן בית שני ולא כפי שנכתב בכתב האישום" (פסקה 874 (ב) ו-(ג) להכרעת הדין). לאור הדברים הללו, אין ממש בטענה על הצורך בהגשת חוות דעת על מנת להוכיח כי נר האבן הוא עתיקה. כדברים הללו אמר ב"כ המשיב בתשובתו לכתב האישום: "הנאשם קנה את מנורת האבן כמות שהיא עם העיטורים עליה מסוחר ערבי במזרח ירושלים בתחילת שנות ה-2000... הוא הכניס את ג'ורג' וייל כשותף לעסקה זו... הוא לא הוסיף לתבליטים ולא שום דבר. קנה אותה כמות שהיא... הנאשם לא שילם לסוחר עדיין, הוא קיבל את הפריט מהסוחר... הנאשם לא השאיר את הכספים שקיבל מוייל ברשותו, אלא העבירם למוכר... הפריט הוא לא מתקופת בית המקדש אלא כמאה שנה לאחר חורבן הבית" (עמוד 431 לפרוטוקול). סוחר העתיקות הנזכר – באדר – "לא היה סוחר מורשה" (פסקה 863 להכרעת הדין). וייל הנזכר לעיל בתשובת המשיב לכתב האישום כשותף לעסקה זו, לא ידע בעת ההיא מיהו המוכר. הוא העיד "כי גולן אמר לו שמקור הנר בסוחר ערבי ממזרח ירושלים" או "כי מדובר באספן עתיקות מירושלים ולא בסוחר" (שם). אין תוחלת אפוא בטענה שבאה בדיעבד כי וייל רכש את הנר באמצעות מר אדוארד שפירא, שהוא סוחר עתיקות מורשה. בנסיבות כנ"ל, ברי כי לא חלה תקנת השוק. זו נשללת גם בהתבסס על "דרכים לא כשרות בהם בחר גולן לצורך הגדלת סיכוייו למכור את הנר" (פסקה 866 להכרעת הדין). מדובר כזכור בהמצאת פרובננס שקרי, בקשר לרכישת המנורה. גם אם נתגלה נר האבן באזור יהודה ושומרון, וגם אם על-פי החוק הירדני אין לשלול לחלוטין אפשרות לרכישת בעלות פרטית בעתיקה, הרי שמן הראוי לילך בעקבות מסקנתו של בית המשפט המחוזי על בסיס מצב הדברים העובדתי שהוכח לפניו: "במצב דברים זה ובמצב משפטי בו הכלל הוא בעלות המדינה, הגם שהוא כפוף לחריגים כאלו ואחרים, סבורני, כי רכישת העתיקות שנעשית ישירות 'מהשטח', מאנשים שאינם מחזיקים באישור כלשהו לגבי בעלותם בעתיקות ואף אין ברשותם היתר לסחור בעתיקות, וכאשר העסקה מתבצעת ללא כל תיעוד או מסמכים כלשהם, מקימה, ולמצער צריכה להקים, חשד סביר להיותה של העתיקה בבעלות המדינה..." (פסקה 1227 להכרעת הדין). 7. כדברים שאמרתי לעיל, על לוח יהואש, אוֹמר גם על נר האבן. בין אם נדרשת המדינה למלא אחר מבחן ההסתברות הנוהג במשפט האזרחי, בין אם די בכמות הראיות הדרושה על-פי המשפט המינהלי, דומני כי המדינה עמדה בנטל הראייתי המוטל עליה. אשר לטענת התיישנות שנטענה, הרי שאין לה בסיס. חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, אינו חל על הליכים לפי סעיף 36 לפקודה. אין טעם בהגיון ולא אחיזה בדין, ל'מרוץ' של התיישנות אזרחית על מוצגים בהליך פלילי. זאת ועוד, חזקת בעלות המדינה בעתיקות, לפי סעיף 2 הנ"ל לחוק העתיקות, אינה מוגבלת בזמן. כאמור, אין בדברַי כדי להכריע בזכויות הקנייניות, אך יש בהם כדי להצדיק את החזקתה של המדינה בעתיקות הללו, כל עוד לא ינקוט המשיב בהליך אזרחי ויוכיח זכויות קניין בהן. באשר לשאר התפוסים, דעתי כדעת חברי השופט י' דנציגר, כי רב הנסתר בהם על הגלוי, ואני מצטרף למסקנתו האופרטיבית לגביהם. 8. לוּ תשמע דעתי, היינו מורים כך: (א) מקבלים את הערר במה שנוגע ללוח יהואש ונר האבן; (ב) מורים על החזקתן של העתיקות הללו בידי המדינה, משום שעמדה בנטל הראייתי המוטל עליה, וזאת מבלי לגרוע מזכותו של המשיב לנקוט בהליך אזרחי על מנת להוכיח את זכויותיו הקנייניות; (ג) דוחים את הערר ביחס לשאר התפוסים, ומאפשרים למדינה לנקוט בהליך אזרחי לבירור זכויות הקניין בהם, על-פי המתווה שהציע חברי השופט י' דנציגר. ש ו פ ט הוחלט כאמור ברוב דעות של השופט י' דנציגר והשופטת ד' ברק-ארז לדחות את הערר על כל ראשיו, כנגד דעתו החולקת של השופט נ' סולברג שסבר כי יש לקבל את הערר ביחס ל"לוח יהואש" ו"נר האבן". ניתן היום ‏י"ב בחשון התשע"ד (16.10.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13020130_W15.doc צמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il