מוחמד דיף אללה קאסם מוסלם נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

4 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2010/23 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופט י' כשר העותר: מוחמד דיף אללה קאסם מוסלם נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. היחידה המרכזית לפיקוח במנהל האזרחי עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותר: עו"ד סאיד קאסם בשם המשיבים: עו"ד אופיר גבעתי פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: העתירה שלפנינו מכוונת נגד הוראה לסילוק מבנה חדש מספר 21463 (להלן: הוראת הסילוק), שניתנה ביום 20.2.2023 מכוח צו בדבר סילוק מבנים חדשים (יהודה והשומרון) (הוראת שעה) (מס' 1797), התשע"ח-2018 (להלן: הצו), ביחס לבינוי שהקים העותר בתחומי האתר הארכיאולוגי חירבת אלמרגים (להלן: הבינוי). על פי הפרטים שמסרו המשיבים, במועד כלשהו בין יום 25.9.2022 (בו ביצע פקח מטעם המשיבה 2, היחידה המרכזית לפיקוח במנהל האזרחי, (להלן: הפקח) סיור בשטח בו מצוי כיום הבינוי, ולא הבחין בו) לבין יום 31.10.2022 (בו מצא פקח כאמור את הבינוי בשטח) הוקם הבינוי, הכולל מבנה בניה קלה, שירותים וגידור מברזל ואבנים. באותו יום בו זיהה הפקח את הבינוי, הוא חתם על הצהרה בהתאם לנוסח הקבוע בתוספת השנייה לצו, וכעבור מספר חודשים, ביום 20.2.2023, נחתמה הוראת הסילוק ונמסרה לעותר בהתאם להוראת סעיף 7 לצו. ביום 22.2.2023 הגיש העותר בקשה לביטול הוראת הסילוק, וביום 1.3.2023 נמסרה לו החלטת המשיבה 2, אשר דחתה את בקשתו (להלן: החלטת הדחייה). במסגרת החלטת הדחייה הוסבר לעותר מדוע הבינוי מהווה "מבנה חדש" בהתאם לצו, והובהר לו כי הוא מצוי בתחומי אתר ארכיאולוגי. בנוסף, לצד דחיית טענות קונקרטיות שהציג העותר בבקשתו, הובהר לו כי הוראת הסילוק אינה חלה על הגידור שבנייתו הסתיימה שנים מספר קודם לכן, אשר מצוי בצמוד לבינוי. כשבוע לאחר דחיית הבקשה שהגיש העותר הוגשה העתירה שלפנינו, בגדרה מבקש העותר כי תבוטל או למצער תושהה הוראת הסילוק. לדברי העותר, הבינוי אינו "מבנה חדש" כהגדרת הצו שכן בניית רכיביו השונים הושלמה למעלה משישה חודשים לפני הוצאת הוראת הסילוק. ביחס למשטח הבטון, נטען כי זה פטור מהיתר בניה לפי תקנה 27(א) לתקנות תכנון ערים כפרים ובניינים (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ט-2019 (להלן: תקנות הפטור). כן טוען העותר כי "אין כל איסור חוקי לבנייה באתרים ארכיאולוגיים" (פסקה 15 לעתירה); כי הקמת הבינוי אינה פוגעת באינטרס הציבורי; כי היא מגלמת הפליה לרעה של העותר; וכי נוכח כל האמור החלטת הוצאת הוראת הסילוק לוקה בחוסר סבירות קיצוני. לבסוף, נטען כי הצו נוגד את הוראות המשפט הבינלאומי. לצד עתירתו למתן צו על תנאי ביקש העותר צו ביניים, וביום 9.3.2023 ניתן צו ארעי לעיכוב ביצוע הוראת הסילוק עד למתן החלטה אחרת. המשיבים גורסים כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל חוסר ניקיון כפיו של העותר, אשר עשה דין לעצמו בהקמת הבינוי ללא היתר בנייה כנדרש. לגופם של דברים, נטען כי יש לדחות את העתירה בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית בהחלטה להוציא את הוראת הסילוק, באשר היא אינה חורגת מהוראות הצו. בפרט, נמסר כי מדובר במבנה שאינו יביל, אשר אין מחלוקת שהוקם ללא היתר בנייה, ואשר דרישות המועדים הרלוונטיות בנוגע להוצאת הוראת סילוקו וביצועה – התקיימו כנדרש. המשיבים מדגישים בהקשר זה כי טענת העותר לפיה הקמת הבינוי הושלמה למעלה משישה חודשים בטרם הוצאה הוראת הסילוק לא גובתה בכל ראיה, וכי היא עומדת בסתירה הן להצהרת הפקח מיום 25.9.2022, והן לתצלומים שנלקחו ביום 21.9.2022 במסגרת תפיסה של מכולה ומבנה שירותים אשר בוצעה במקום מכוח התקנות בדבר העברת טובין (הובלת מבנים יבילים) (יהודה והשומרון), התשנ"ג-1993. באשר להסתמכות העותר על תקנות הפטור, המשיבים מבהירים כי לפי תקנה 3 לתקנות אלו הפטור אינו חל בנסיבות המקרה, וכי מכל מקום אין בתקנות הפטור כדי לפטור את העותר מקבלת ההיתר הנדרש בשל מיקומו של הבינוי בתחומי אתר ארכיאולוגי. המשיבים מוסיפים ומסבירים מדוע לשיטתם יש לדחות את יתר טענות העותר, ובתוכן הטענות שעניינן הפליה פסולה, סבירות הוצאת הוראת הסילוק והוראות המשפט הבינלאומי. בעקבות תגובתם המקדמית של המשיבים, בהחלטה מיום 11.6.2023 התבקש העותר להודיע האם הוא מסכים למחיקת עתירתו ללא צו להוצאות. ביום 2.7.2023 השיב העותר כי הוא עומד על עתירתו וביקש זכות תשובה לתגובה המקדמית, אך למרות שזכות זו ניתנה לו – לא נמסרה מטעמו כל תשובה כאמור. לא נותר לנו איפוא אלא להכריע בעתירה. לאחר עיון בעתירה ובתגובה המקדמית וכן בנספחים שהגישו הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבותנו בהוראת הסילוק. בראש ובראשונה, לא עלה בידי העותר להוכיח כי הוראת הסילוק אינה עומדת בתנאים הקבועים בצו. העותר אינו חולק על כך שמדובר בבינוי שאינו יביל, ועל כך שהוא נבנה ללא היתר. את טענתו שלפיה אין מדובר ב"מבנה חדש" כמובנו בצו, משום שבניית רכיבי הבינוי הסתיימה במועד מוקדם מזה עליו הסתמכה המשיבה 2, הוא לא גיבה בכל ראיה. ברי כי בנסיבות אלו טענתו זו אינה יכולה לגבור על גרסת המשיבים בעניין המועדים – גרסה שמבוססת כיאות, כמפורט לעיל. בהינתן האמור, נמצא כי הוראת הסילוק אכן הוצאה ביחס ל"מבנה חדש" לפי סעיף 1 לצו. מכל מקום, על רקע טענות העותר שלפיהן בנייתם של רכיבים שונים של הבינוי הסתיימה במועדים שונים (וחלקם מוקדם למועד עליו הסתמכו המשיבים), אנו מוצאים לנכון להעיר כי חזקה על המשיבים שיפעלו על פי הוראות הדין בהקשר זה, ויגבילו את הסילוק הנדון לחלקים הנכנסים בגדרי הצו. יובהר, באותו עניין, כי גם בנייה שנעשית על גבי בנייה ישנה אשר אינה עומדת בתנאי הצו עשויה להיחשב ל"בנייה חדשה" כהגדרתה בצו, וממילא להיות ברת סילוק (ראו: בג"ץ 5785/22 חסין נ' מנהל יחידת הפיקוח במינהל האזרחי, פסקה 4 (14.3.2023)). את טענת העותר שעניינה תחולת תקנות הפטור על רצפת הבטון אין לקבל, שכן, כפי שמסבירים המשיבים, אלו חלות רק על עבודות ש"יבוצעו בתחום תוכנית" (תקנה 3(ג) לתקנות הפטור), ולפי תקנה 1 התוכנית המנדטורית שבתחומה נבנה הבינוי בענייננו אינה בגדר "תוכנית" כאמור. זאת ועוד, הואיל והבינוי מצוי בתחומי אתר ארכיאולוגי, לפי סעיף 10 לחוק העתיקות הירדני, מס' 51 לשנת 1966 (להלן: חוק העתיקות) בנייתו גם כך טעונה קבלת היתר בכתב מטעם קמ"ט ארכיאולוגיה במינהל האזרחי – תנאי שלא התמלא בענייננו (ראו: בג"ץ 8999/22 שהוואן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 (5.2.2023) (להלן: עניין שהוואן)). אף ביתר טענותיו של העותר לא מצאנו ממש. כך, לטענה שלפיה יש להשהות את סילוק הבינוי משום ש"אין כל איסור חוקי לבנייה באתרים ארכיאולוגיים" (פסקה 15 לעתירה) אין בסיס נוכח הוראת סעיף 10 לחוק העתיקות הנזכר לעיל. גם דינה של טענת העותר להפליה להידחות, שכן היא נעדרת כל תשתית עובדתית וראייתית הנדרשת להוכחתה (ראו: בג"ץ 4114/20 יאסין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 14 (16.9.2020)). אשר לטענות שעניינן סבירות ההחלטה להוציא את הוראת הסילוק כאשר, על פי הנטען, לבינוי יש אופק תכנוני מסוים, הרי שאלו עומדות בסתירה לתכלית העומדת בבסיס הצו ולהוראותיו. כפי שהוזכר בפסיקת בית משפט זה לא אחת, "הצו נועד... להקנות בידי הרשות המינהלית כלי אכיפה יעיל ומהיר, ובכך לפתור את המצב הרגולטורי ששרר מזה תקופה ארוכה, שבו פעולת האכיפה המינהלית ביחס למבנים בלתי-חוקיים התעכבה והתארכה לאין שיעור, מחמת פניות חוזרות ונשנות למוסדות התכנון, ובקשה שרודפת בקשה" (בג"ץ 6916/21 טאלב נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 11 (20.1.2022)). מטעם זה אף נקבע בצו כי פנייה למוסדות התכנון לשם הסדרת הבינוי לאחר שיצאה לגביו הוראת סילוק לא תעכב את ביצוע ההוראה (ראו: סעיף 5(ב) לצו). ברי איפוא כי הוצאת הוראת הסילוק אינה מגלמת פגם בשיקול דעתם של המשיבים כנטען (ראו גם: עניין שהוואן, בפסקה 8; בג"ץ 621/23 נזאל נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 11 (6.3.2023)), מה גם שבענייננו הבינוי ממוקם בתחומי אתר ארכיאולוגי, כך שהפוטנציאל התכנוני שלו נמוך (ראו: עניין שהוואן, בפסקה 6). לבסוף, טענת העותר שלפיה הצו נוגד את הוראות המשפט הבינלאומי נדונה ונדחתה בעבר, ואין מקום לשוב ולהידרש לה פעם נוספת (ראו: בג"ץ 4588/18 אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 32 (30.4.2019)). סוף דבר: העתירה נדחית בזאת. הצו הארעי שניתן ביום 9.3.2023 יוותר על כנו למשך 14 ימים מיום מתן פסק הדין, לצרכי התארגנות העותר. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך של 2,500 ש"ח. ניתן היום, ‏י"א באלול התשפ"ג (‏28.8.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 23020100_Y06.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1