שמואל ברמן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 200/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 200/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט א' שהם המערער: שמואל ברמן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 28.11.2012, בת"פ 14393-12-11, שניתן על ידי כב' השופטת ר' פרידמן-פלדמן תאריך הישיבה: י"ב בשבט התשע"ד (13.1.2014) בשם המערער: עו"ד דרור ארד-אילון; עו"ד יובל נחמני; עו"ד נועה בקר בשם המשיבה: עו"ד סיון רוסו פסק-דין השופט א' שהם: 1. לפנינו ערעור על חומרת העונש שנגזר על המערער בבית המשפט המחוזי בירושלים, בת"פ 14393-12-11, מיום 28.11.2012, על-ידי כב' השופטת ר' פרידמן-פלדמן. 2. המערער הורשע, על יסוד הודאתו, בעבירות של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 333 בצירוף סעיף 335(א1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בעקבות הרשעתו בדין נגזרו על המערער העונשים הבאים: 5 שנות מאסר מיום מעצרו; ו-6 חודשי מאסר על תנאי, למשך 3 שנים מיום שחרורו מהמאסר, לבל יעבור כל עבירת אלימות. עובדות כתב האישום שהוגש נגד המערער 3. מכתב האישום המתוקן עולה כי המערער, תושב ארה"ב, הכיר בישראל, בשנת 2009, צעירה בשם ס', ובאותה שנה הוא חזר לביתו בארה"ב. הסתבר, כי בעת שהמערער שהה בארה"ב, נולדה בחודש יוני 2010, הבת מ', המשותפת למערער ולס'. בתאריך 11.9.2011, עלה המערער ארצה, ועבר להתגורר עם ס' ועם בתם המשותפת, בישוב אדם (גבע בנימין), בסמוך לירושלים. נטען בכתב האישום, כי בתאריך 23.11.2011 בסמוך לשעה 15:45, יצאה ס' לעבודתה בישוב, והמערער נותר לבדו בדירה עם מ'. זמן מה לאחר מכן, החלה מ' לבכות, ובתגובה לכך, המערער "טלטל את מ' בחוזקה מספר פעמים והטיח אותה, בעוצמה רבה, בקיר". מ' נפלה על הרצפה והמערער הרימה "והטיח אותה פעם נוספת, בעוצמה רבה, בקיר". כתוצאה ממעשיו של המערער, איבדה מ' את הכרתה, והמערער התקשר, בסמוך לשעה 16:00, אל ס' ואמר לה שמ' אינה מגיבה. בסמוך לאחר מכן, יצא המערער מהדירה ופגש מחוצה לה את ס', והוא נסע עימה ועם מ' לבית החולים הדסה עין כרם. 4. עקב מעשיו של המערער נגרמו למ' שברים מרובים בגולגולת, דימומים מוחיים ובצקת מוחית. נאמר בכתב האישום, כי בזמן אשפוזה של מ' בבית החולים נשקפה סכנה לחייה. היא נותחה לצורך הכנסת נקז למוחה והיא הועברה למחלקת טיפול נמרץ ילדים בבית החולים. לאחר מכן נותחה מ' פעם נוספת לצורך הפחתת הלחץ התוך גולגולתי ושמירה על יציבות נשימתה. מאז האירוע ועד למועד הגשת כתב האישום ביום 7.12.2011, נותרה מ' בבית החולים במחלקה לטיפול נמרץ ילדים. גזר דינו של בית משפט קמא 5. בפתח גזר דינו, סקר בית משפט קמא את חוות הדעת הרפואיות והפסיכיאטריות שניתנו בעניינו של המערער. מחוות דעתו של הפסיכיאטר המחוזי, מיום 2.11.2011, עולה כי המערער נולד למשפחה דתית-אורתודוקסית בניו יורק, ומסתבר כי שני הוריו סובלים מהפרעה דו-קוטבית ומטופלים תרופתית. לטענתו של המערער, הוא היה קורבן להטרדה מינית מצד דודו, מגיל 7 ועד לגיל 11 שנים. בעקבות כך, הוא טופל על-ידי גורמי מקצוע בשל תלונות דכאוניות ופוסט-טראומטיות. המערער מסר עוד, כי מגיל 16 הוא צורך קנביס בתדירות של פעם-פעמיים בשבוע. למערער היסטוריה פסיכיאטרית עניפה, והוא אושפז כ-12 פעמים בשל מחשבות אובדניות, טופל בתכשירים נוגדי דיכאון, והיה במעקב פסיכיאטרי פרטי. לאחר עלייתו ארצה, המשיך המערער בטיפול תרופתי אך לא היה נתון במעקב. בת זוגו של המערער ציינה כי בתקופת מגוריהם המשותפים היא לא התרשמה מהתנהגות מוזרה או מבולבלת של המערער. לדבריה, הוא נטל את תרופותיו בקביעות ולא צרך סמים או אלכוהול. לאחר קרות האירוע המתואר בכתב האישום, נעצר המערער ביום 24.11.2011 ונשלח להסתכלות בתנאי אשפוז ומעצר. בחוות הדעת מטעם הפסיכיאטר המחוזי צוין, לגבי מצבו הפסיכיאטרי של המערער, כי הוא נראה כפי גילו, מסודר בהופעתו, משתף פעולה בבדיקה, ומתאר את האירועים בצורה כרונולוגית ומפורטת. לא נמצאה עדות להפרעה בחשיבה או למחשבות רדיפה. לדברי המערער, הילדה החלה לבכות והוא החליט לחנכה למשמעת ולכן השאירה לבד בחדר השינה, וכשחזר לסלון הוא שמע חבטה והסתבר לו כי הילדה נפלה ואינה מגיבה. המערער נכנס לפניקה, לדבריו, והחל לטלטל את התינוקת, ובשל טלטוליו היא עפה מידיו ונחבלה בראשה בקיר. המערער המשיך לטלטלה, ואו אז נשמטה הפעוטה מידיו ונחבלה עם ראשה ברצפה. מיד לאחר מכן, הוא התקשר כדי להזעיק את חברתו ויצא עם הילדה בריצה מהבית, ותוך כדי ריצה הוא נפל ארצה ועמו גם הילדה, אשר נחבלה בראשה במעקה המדרגות. בסיכום חוות הדעת, נקבע כי המערער כשיר לעמוד לדין ומסוגל להבדיל בין טוב ורע, ולכן הוא נושא באחריות למעשיו. 6. בחוות דעת נוספת מטעמו של הפסיכיאטר המחוזי, מיום 2.11.2012, נקבע כי המערער אינו חולה נפש, והוא מבין היטב את המעשים המיוחסים לו ואת משמעותם "גם אם בוצעו בצורה אימפולסיבית". עוד צוין בחוות הדעת, כי המערער אינו אדם נורמטיבי וכי קיימת אצלו פתולוגיה נפשית, שאינה פוטרת אותו מאחריות למעשיו. 7. מנגד, הוגשה חוות דעת מטעמו של המערער, אשר הוכנה על-ידי פרופ' עמיחי לוי, ביום 19.9.2012. מחוות דעת זו עולה, כי מדובר בבעייתיות נפשית והתנהגותית שהחלה אצל המערער מגיל צעיר. ממסמך משנת 2002, אנו למדים על התנהגות תוקפנית חוזרת, על איומים אובדניים, ועל היותו של המערער קרבן לתקיפה בתחום המיני. באותה תקופה נתגלתה אצל המערער הפרעה פוסט טראומטית בצד הפרעת התנהגות שגררה השעיה מהלימודים. ממסמך משנת 2003 עולה, כי קיימת אצל המערער פסיכוזה אפקטיבית, וכן תסמונת אפקטיבית-אורגנית של שימוש בסמים. בשנים מאוחרות יותר, אובחן המערער כלוקה בהפרעות נפשיות שונות, ונעשו על-ידו ניסיונות אובדניים על רקע תופעה של דכאונות שפקדו אותו. לקראת עלייתו של המערער לישראל, נקבע כי עליו להמשיך בטיפול פסיכיאטרי, הגם שהוא לא אובחן כמסוכן לעצמו או לאחרים. בהתייחס לאירוע מושא כתב האישום, ציין פרופ' לוי כי לנפגעי פוסט טראומה יש עמידות מופחתת במצבי לחץ, והם נוטים להגיב בצורה אימפולסיבית, בלתי מתוכננת ואף קיצונית לגירויים שונים, גם אם מדובר בגירוי מינורי. כך הוא הדבר לגבי המערער, וכאשר הוא נתקל במצבי לחץ, תגובתו תהא "בהתנהגות אימפולסיבית, משולחת רסן ופוגענית". המערער אינו אדם נורמטיבי אלא שהוא בעל פסיכופתולוגיה פסיכיאטרית, ולכן הוא לא היה מסוגל לשלוט, באופן מלא, על מעשיו בעת ששמר על בתו. לדעתו של פרופ' לוי, לא התגבשה בליבו של המערער כוונה לפגוע בבתו או לגרום לה נזק. פרופ' לוי הוסיף וקבע, כי בתנאים של פיקוח פסיכיאטרי, המערער אינו מסוכן לציבור, אך הוא זקוק להשקעה טיפולית מסיבית. במכתב הבהרה ששלח פרופ' עמיחי לוי, ביום 4.11.2012, ציין פרופ' לוי כי הוא אינו חולק על כך שהמערער אחראי למעשיו וכשיר לעמוד לדין, אך מצבו מתאים להגדרה של "אחריות מופחתת", כפי שהיא מקובלת בעבירת הרצח. 8. בנוסף, הוגשה מטעמו של המערער חוות דעת פסיכולוגית-קרימינולוגית, שנערכה על-ידי ד"ר נמרוד שני, פסיכולוג קליני מומחה, ועל-ידי ד"ר ענת סלומון, קרימינולוגית קלינית. צוין בחוות הדעת, כי נערכו למערער בדיקות שונות לצורך אבחון אישיותי פסיכולוגי-קרימינולוגי, ועלה כי המערער לוקה בהפרעת דחק בתר חבלתית (PTSD), אשר מוצאת את ביטוייה בתסמינים חרדתיים, כפייתיים וחשדניים עם אפיזודות היפו-מאניות. על רקע הטראומות שעבר המערער בילדותו, לא מן הנמנע כי הוא פיתח הפרעת שליטה בדחפים, המתאפיינת באפיזודות תוקפניות והרסניות, הגורמות נזק לרכוש או לבני אדם. 9. בית משפט קמא התייחס גם לעדותם של הורי המערער. האם, הסובלת מהפרעת דיכאון מזה שנים רבות, סיפרה על עברו של בנה, שבילדותו סבל מהתעללות מינית מצד דודו ולאחר מכן היה קורבן להתעללות מינית בהיותו בפנימייה. הוא השמיע איומי התאבדות כבר בגיל 12, וסבל מסיוטי לילה. כמו כן, העידה האם על האשפוזים הפסיכיאטריים הרבים שהיו מנת חלקו של המערער. האב תאר את מצבו של המערער לאחר מעצרו. המערער גילה דאגה רבה עקב מצבה של בתו, והוא התקשה לתפקד במעצר, בשל קשיי שפה והמצאותו בסביבה זרה. 10. במסגרת גזר הדין, נדרש בית משפט קמא לקבוע את מתחם העונש ההולם בהתאם לסעיף 40ג' לתיקון 113 לחוק העונשין. בהתייחס לערך החברתי שנפגע עקב ביצוע העבירה, עמד בית משפט קמא על הצורך להגן על כלל הציבור מפני מעשי אלימות, ובפרט כאשר מדובר באלימות בתוך התא המשפחתי, ועל אחת כמה וכמה כאשר עסקינן בקורבנות קטינים וחסרי ישע. בית המשפט סקר את הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, והגיע למסקנה כי אין מדובר באירוע מתוכנן או בכוונה שהיתה למערער לגרום חבלות קשות לפעוטה. ואולם, לדידו של בית משפט קמא, גם אם מדובר במעשה ספונטאני, שנועד להפסיק את בכייה של הפעוטה, המערער היה יכול לצפות את התוצאה החמורה, שמעשיו יגרמו לפעוטה. בית משפט קמא ציין, כי "ניתן להניח שלמצבו של [המערער] היתה השפעה על תגובתו ומעשיו", אך עם זאת, קבע בית משפט קמא, כי מצבו הנפשי של המערער והיותו בעל סף גירוי נמוך, אינם מהווים הגנה מפני מעשיו הקשים, ואין בהם כדי "להקל מחומרתם" של המעשים. אשר למדיניות הענישה, ציין בית משפט קמא כי המאשימה הפנתה לפסיקה במסגרתה הוטלו 5 שנות מאסר על מי שהורשע בעבירות דומות, ואילו ההגנה הביאה פסיקה, שבה הושתו עונשים של חודשים ספורים לרבות בעבודות שירות, כאשר העונש המירבי עומד על 3.5 שנות מאסר. על יסוד האמור לעיל, קבע בית משפט קמא כי מתחם הענישה במקרה זה "נע בין 4 שנות מאסר ל-7 שנים". 11. בבואו לקבוע את עונשו של המערער בתוך מתחם הענישה, התחשב בית משפט קמא במספר נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, ובין היתר, צויינו נסיבות אלה: היותו של המערער אזרח ארה"ב שאינו דובר את השפה העברית וסובל מבעיות נפשיות, כך שריצוי עונש המאסר קשה במיוחד עבורו; קשייו של המערער להתמודד עם המעשה ותוצאותיו; נסיבות חייו הקשות של המערער; הודאתו של המערער באשמה וקבלת אחריות על מעשיו; ולבסוף, עברו הפלילי הנקי, הגם שנקבע כי נשקפת ממנו מסוכנות לכלל הציבור, אם לא יזכה לטיפול נפשי, כנדרש. לאחר זאת, הושתו על המערער העונשים שפורטו בפסקה 2 לעיל. הערעור על חומרת העונש 12. בהודעת הערעור נטען, כי מצבו הנפשי של המערער אינו מגיע, אמנם, לכדי מחלת נפש הפוטרת מאחריות פלילית, אך עדיין מדובר בהפרעה נפשית חמורה. נטען בנוסף, כי "קיים קשר סיבתי בין לקותו הנפשית של המערער ובין ביצוע העבירה". כפי שנקבע על-ידי המומחה מטעם המערער, פרופ' לוי, התנהגותו של המערער כלפי בתו "הינה תוצאת התסמונת הפסיכיאטרית הקשה, הממושכת והנרחבת שבה לקה, ושממנה סובל [המערער]". המדובר בהתפרצות אימפולסיבית המלווה בתובנה רעועה, אשר הביאה להעדר שליטה חלקי מצד המערער, ומצב עניינים כזה מתאים ל"אחריות מופחתת". בשל לקותו הנפשית, נטען כי אשמו של המערער במקרה דנן אינו משמעותי, גם אם המעשים עצמם חמורים וקשים. טענה נוספת שהיתה בפי המערער נוגעת למתחם הענישה שנקבע על-ידי בית משפט קמא. נטען, בהקשר זה, כי בית משפט קמא קבע את מתחם הענישה ללא הנמקה, כאשר לפי סעיף 40 יב' לתיקון 113, חלה חובה על בית המשפט לפרט ולנמק בגזר הדין, בין היתר, את מתחם העונש ההולם. עוד נטען, כי העדר הנמקה, כשלעצמו, הוא בגדר פגם היורד לשורש העניין. נטען בנוסף, כי בקביעת המתחם התעלם בית משפט קמא מרמת הענישה הנוהגת, שעה שרמת הענישה בעבירות מסוג זה, קלה בהרבה מהרף העליון שנקבע על-ידי בית משפט קמא (7 שנות מאסר) ואף מהרף התחתון (4 שנות מאסר). המערער טוען, בהקשר זה, כי המשיבה הצביעה על מקרה אחד בלבד שבו הושתו על נאשמת 5 שנות מאסר בפועל, כאשר מדובר באותו מקרה בעבירה חמורה יותר, שעניינה ניסיון לחבלה בכוונה מחמירה, בגין השלכת בתה ממרפסת בגובה של 4 מ' (ת"פ (ת.א.) 40017/07 מדינת ישראל נ' מייזל). במרבית המקרים האחרים, כך נטען, הושתו על הנאשמים עונשים קלים יותר, כאשר הרף העליון עומד על 33 חודשי מאסר וברף התחתון מדובר בעונשי מאסר שדרך ריצויים היא בעבודות שירות. לטענת המערער, המתחם שקבע בית משפט קמא "מהווה קפיצה נחשולית של רמת הענישה, וזאת במנותק לחלוטין ממדיניות הענישה הנוהגת". ליקוי נוסף, עליו הצביע המערער בקביעת מתחם העונש, נעוץ ברוחבו הצר של המתחם. נטען, לעניין זה, כי מרווח כה צר, בין הרף התחתון לרף העליון, אינו מאפשר ליתן מענה "לפער הראוי בין עונשיהם של עבריינים בעלי נסיבות שונות". עוד נטען על-ידי המערער, כי לא ניתן משקל ראוי לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, ובכלל זה, לעובדה כי אין מדובר באירוע מתוכנן; לקשר הסיבתי בין מצבו הנפשי של המערער לבין ביצוע העבירה; ולעובדה כי לא הוכח נזק קבוע ומתמשך לפעוטה. בהתייחס לקביעת העונש בתוך המתחם, נטען על-ידי המערער כי בנסיבות המיוחדות של המקרה, ראוי היה לגזור על המערער עונש המצוי בתחתית המתחם. זאת, בין היתר, בשים לב לפעילותו המהירה של המערער, שעשה כל שניתן כדי לטפל ואף להציל את בתו. הוא התקשר בדחיפות לאמה של הפעוטה, נשא את הפעוטה בידיו לרחוב, פגש את האם, ומיהר להביא את בתו לבית החולים. בעובדות אלה, כך נטען על-ידי המערער, יש משום נסיבה חשובה לקולה, שכן היא מעידה על "הגרעין הטוב באישיותו של המערער", ומחזקת את הטענה כי הוא פעל מתוך איבוד עשתונות. נסיבה נוספת הראויה להתחשבות היא, לדידו של המערער, משמעות העונש לגביו ופגיעתו הקשה בהוריו, אשר הגיעו ארצה כדי לתמוך בו, בהותירם מאחור את בתם הסטודנטית, ואת יתר בני משפחתם השוהים בארה"ב. המדובר, כך נטען, בהצטברות "חריגה" של נימוקים לקולה, כאשר כל אחד מהם וכולם ביחד תומכים בטענה כי יש לגזור על המערער את העונש המינימאלי בתוך מתחם הענישה, שגם בו יש, לטענת המערער, להתערב. 13. בטיעונו בפנינו, חזר עו"ד דרור ארד-אילון, בא כוחו של המערער, על עיקרי הדברים שהופיעו בהודעת הערעור, והוסיף כי בשים לב למצבו הנפשי של המערער, ולנסיבותיו האישיות והמשפחתיות, יש לייחס למערער אחריות מופחתת למעשה, דבר המצמצם במידה רבה את אשמו. נטען, כי אובדן העשתונות הרגעי הוא פועל יוצא מהפתולוגיה שממנה סובל המערער, כאשר מיד לאחר מכן הוא התעשת ועשה כל שניתן על מנת להציל את בתו הפעוטה. עו"ד ארד-אילון ציין, כי במקרה הקרוב ביותר לענייננו, הושתו על אב שהטיח את ראשה של בתו הפעוטה בקיר, שלוש פעמים, בשל בכייה וסירובה לאכול, 33 חודשי מאסר לריצוי בפועל (ע"פ 6446/09 פלוני נ' מדינת ישראל (26.10.2009) (להלן: עניין פלוני)). יצוין, כי באותו מקרה נדחה ערעורו של האב על חומרת העונש שהושת עליו בבית המשפט המחוזי. לגישתו של עו"ד ארד-אילון, ניתן למצוא בפסיקתו של בית משפט זה דוגמאות לענישה מקלה יותר (למשל, ע"פ 206/06 פלוני נ' מדינת ישראל (31.5.2006); ע"פ 4303/06 טויטמן נ' מדינת ישראל (16.10.2006)). בנוסף, הזכיר עו"ד ארד-אילון פסקי דין שניתנו על-ידי בתי משפט מחוזיים, שם הושתו על עבריינים שהורשעו בעבירה דומה עונשים מתונים יותר. עו"ד ארד-אילון חזר על הטענה, לפיה גזר הדין חסר הנמקה ובכך יש משום "החמצה" של בית משפט קמא. אשר למתחם העונש ההולם אותו קבע בית משפט קמא, סבור עו"ד ארד-אילון כי לא ניתן משקל של ממש לנסיבות המיוחדות הקשורות בביצוע העבירה, ולרמת הענישה הנוהגת בעבירות מסוג זה. לפיכך, כך נטען, נקבע מתחם עונש בלתי סביר, כאשר הפער בין הרף התחתון לרף העליון צר מידי ואינו מאפשר גמישות, הדרושה בכדי להבחין בין נאשמים בעלי שונות, מבחינת מצבם הנפשי ונסיבותיהם האישיות. לשיטתו של עו"ד ארד-אילון, על המתחם במקרה דנן לנוע בין שנת מאסר אחת ל-33 חודשי מאסר לריצוי בפועל, ומקומו של המערער צריך להיות קרוב יותר לרף התחתון של המתחם. תגובת המשיבה 14. המשיבה, אשר יוצגה על-ידי עו"ד סיון רוסו, מבקשת לדחות את הערעור ולהותיר את העונש שהושת על המערער על כנו. עו"ד רוסו עמדה על חומרת התנהגותו של המערער, אשר טלטל את בתו הקטנה והטיח אותה, פעם אחר פעם, בקיר, עד שהיא איבדה את הכרתה, אושפזה במחלקה לטיפול נמרץ ילדים ונשקפה סכנה לחייה. לגישתה של עו"ד רוסו, אין כל קשר בין הפתולוגיה הנפשית של המערער לבין התפרצותו במקרה דנן, שכן עולה מחוות הדעת כי לא אובחנו אצל המערער בעבר, תופעות של התפרצויות זעם ואובדן עשתונות, והוא מעולם לא הגיב באלימות כלפי גירויים שונים. גם אם מדובר בתגובה אימפולסיבית לבכייה של הפעוטה, אין בכך כדי להקהות מחומרת המעשה, וכאמור, לטענת המשיבה, אין כל קשר בין המעשה הקשה והאכזרי, לבין המצב הנפשי הנטען. לגישת המשיבה, על בית המשפט להעביר מסר לפיו אין ולא תהיה כל סובלנות כלפי מי שפוגע בפעוטות חסרי ישע, הנתונים לחסדיו של המבוגר. עוד נטען, כי גם התנהגות ומעשה חד פעמי יכולים להסב נזק בלתי הפיך, והדבר מחייב ענישה קשה ומחמירה. עו"ד רוסו הוסיפה וטענה, כי המתחם שנקבע נוטה לקולה, והוא אינו צר מידי, כפי שנטען על-ידי המערער. בהתייחס לרמת הענישה בעבירות מסוג זה, הפנתה עו"ד רוסו לע"פ 727/01 עלא נ' מדינת ישראל (1.9.2003), (להלן: עניין עלא) שם הורשע המערער בעבירה של התעללות בקטין, לפי סעיף 368ג' לחוק העונשין, ונדון ל-7 שנות מאסר לריצוי בפועל. במהלך מריבה עם אשתו, הוציא המערער באותו מקרה את בתו, שטרם מלאה לה שנה, ממיטתה והשליכה לרצפה. לתינוקת נגרם נזק "אשר רק בדרך נס החלימה ממנו". בערעור לבית משפט זה הופחתו 9 חודשים מעונש המאסר שהושת על המערער, וזאת לנוכח תהליכי השיקום שעבר, והצעדים שנקט כדי לרסן את נטייתו לאלימות, לאחר שיסיים את ריצוי עונשו. בית משפט זה לא התעלם מעברו הפלילי של המערער, אך החליט, כאמור, להקל במידת מה בעונשו כדי ליתן ביטוי לפן השיקומי ולאפשר למערער לבנות חיים חדשים במסלול נורמטיבי. לגישת המשיבה, האירוע מושא ערעור זה, חמור בהרבה מזה שתואר בעניין עלא, הן מבחינת המעשה הקשה והאכזרי המיוחס למערער שלפנינו, והן לנוכח הנזק שנגרם לפעוטה במקרה דנן. לפיכך, נטען על-ידי המשיבה כי עונש מאסר בן 5 שנים לריצוי בפועל, אינו חמור יתר על המידה, באופן המצדיק את התערבותנו. דיון והכרעה 15. מאחר שעסקינן בערעור על חומרת העונש, מן הראוי לחזור ולהזכיר מושכלות ראשונים, לפיהם ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים של סטייה קיצונית ממדיניות הענישה במקרים דומים, או כאשר מדובר בטעות מהותית שנפלה בגזר הדין (ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009); ע"פ 6095/10 חאג' נ' מדינת ישראל (18.7.2012); ע"פ 9074/12 מדינת ישראל נ' אבו אחמד (13.6.213); ע"פ 4568/12 מדינת ישראל נ' סראחין (11.6.2013)). לאחר שבחנתי את כלל הנסיבות, עיינתי בחומר הרב שצורף לערעור, והאזנתי בקשב רב לטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה, כי הגם שהעונש אשר הושת על המערער אינו קל, הוא אינו סוטה, באורח מהותי, מרמת הענישה שנקבעה במקרים דומים, ולכן דין הערעור להידחות. 16. אפתח תחילה בטענותיו של המערער באשר לדרך יישומו של תיקון 113 לחוק העונשין, על-ידי בית משפט קמא. בפי המערער שלוש טענות עיקריות. האחת, נוגעת למתחם הענישה שנקבע על-ידי בית משפט קמא, האחרת, עניינה בחוסר הנמקה לגבי אותו מתחם, והטענה השלישית, היא כי מדובר במרווח צר מידי בין הרף התחתון לרף העליון של המתחם. טרם הדיון בטענותיו של המערער, מן הראוי לחזור ולהזכיר כי בתיקון 113 נקבע מנגנון תלת שלבי, בדרכו של בית המשפט לגזור את עונשו של הנאשם. בשלב הראשון, יש לקבוע אם מדובר באירוע אחד או שמא בכמה אירועים נפרדים, כשאז יהא על בית המשפט לקבוע מתחם עונש הולם לכל אירוע בנפרד. בשלב השני, יש לקבוע את מתחם העונש ההולם בשים לב לעבירה הקונקרטית ונסיבות ביצועה. בשלב השלישי, יש לבחון נסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתאם להם יש לגזור את עונשו של הנאשם בתוך המתחם. קיים גם שלב רביעי, במסגרתו ניתן לסטות לקולה או לחומרה מהמתחם שנקבע, בהתאם לסעיף 40ד לתיקון (ראו סקירה מקיפה, בנידון דידן, בע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל (5.8.2013) (להלן: עניין סעד) והפסיקה המצוטטת שם). מתחם העונש ההולם משמש כאמת מידה נורמטיבית "המשקללת את הערך החברתי שנפגע כתוצאה מהעבירה, מדיניות הענישה הנהוגה ביחס לעבירה זו ונסיבות ביצועה, לרבות אשמו של הנאשם" (ע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל (5.6.2013) (להלן: עניין חסן) וראו גם, ע"פ 512/13 פלוני נ' מדינת ישראל (4.12.2013)). ועוד ראוי לחדד, כי אין לזהות את מתחם העונש ההולם עם טווח הענישה או עם מדיניות הענישה הנוהגת. כפי שהובהר על-ידי השופטת ע' ארבל בעניין חסן "מתחם העונש ההולם מגלם, כאמור, הכרעה ערכית המבוססת על שיקולים שונים, כאשר מדיניות הענישה הנהוגה בעבירה הנדונה הוא רק אחד מהם. טווח הענישה הנהוג בפסיקה, לעומת זאת, הוא נתון אמפירי-עובדתי, המורכב מהעונשים המקובלים בגין עבירה מסוימת בדין הנוהג" (שם, בפסקה 9). בע"פ 4815/13 מדינת ישראל נ' אלעוקבי (1.1.2014) ציינתי, בהקשר זה, כי "מדיניות הענישה הנהוגה הינה בגדר שיקול אחד מבין מספר שיקולים שיש לשקול לשם קביעת המתחם, והתייחסות למדיניות הענישה אין בה משום תחליף הולם להגדרת המתחם עצמו" (שם, בפסקה 12). אשר למרווח הענישה בתוך המתחם, נקבע בעניין סעד כי "המחוקק אמנם לא התייחס להיקפו הרצוי של מתחם הענישה, אולם ברי כי מתחם רחב מאוד לא ישרת את תכליתו של תיקון 113". ועוד נקבע, כי אין להוציא מכלל אפשרות כי לאותה עבירה יהיו כמה מתחמי ענישה שונים, הנגזרים מן הנסיבות הספציפיות שבהן היא נעברה. על השיקולים המנחים בעניין זה עמד חברי, השופט ס' ג'ובראן, בע"פ 7655/12 פייסל נ' מדינת ישראל (4.4.2013), באומרו: "כמוסכם על הכל, נקודת המוצא לבחינת העונש ההולם דבר עבירה הוא בקביעת מתחם הענישה הראוי לעבירה בנסיבותיה (ובכללן מידת האשם של מבצע העבירה). ברי, כי אין משמעות הדבר שבכל מקרה ומקרה 'יומצא הגלגל מחדש', ויקבע מתחם ענישה המותאם לנסיבות הספציפיות של ההליך. קביעה שכזאת הייתה מרוקנת מתוכן את סעיף החוק והיא נוגדת את תכליתו. מאידך, אין לקבוע מתחם ענישה כללי, הכולל קשת רחבה מאוד של מעשים אפשריים. ככל שעסקינן בעבירות דוגמת עבירת השוד, בה ניתן להצביע על מדרג של חומרה, עלינו לזהות את מתחם הענישה הראוי לקבוצות מעשים הדומים בנסיבותיהם..." (שם, בפסקה 7). 17. ובחזרה לענייננו. בבואו לקבוע את מתחם העונש ההולם, ציין בית משפט קמא כי מדובר בעבירה של אלימות במשפחה שעונשה 10 שנות מאסר. אשר לערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, קבע בית משפט קמא כי מדובר במספר ערכים שעליהם מבקש המחוקק להגן: הגנה על שלום הציבור בכלל ובתוך המשפחה בפרט; והגנה על בני משפחה חלשים וחסרי ישע מפני מעשי אלימות המבוצעים על-ידי הגורמים "החזקים" במשפחה. בהתייחס למדיניות הענישה הנוהגת, הפנה בית משפט קמא לפסיקה אותה הציגו הצדדים, ממנה עולה כי הוטלו עונשים של חודשים ספורים (כולל עבודות שירות) עד כדי 5 שנות מאסר לריצוי בפועל, בגין ביצוע עבירה דומה. מכאן פנה בית משפט קמא לבחון את הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, ומנה, בהקשר זה, את הנסיבות הבאות: אין מדובר באירוע מתוכנן שנועד לגרום לפעוטה חבלות קשות, במכוון; עם זאת, מדובר במעשים שתוצאתן הקשה היתה ברורה למערער; הנזק שנגרם לפעוטה כבד ביותר, ונגרמו לה שברים מרובים בגולגולת, דימומים מוחיים ובצקת מוחית. נשקפה סכנה לחייה של הפעוטה והיא נותחה יותר מפעם אחת, כדי להציל את חייה; בהתייחס למידת אשמו של המערער, ציין בית משפט קמא כי גם בהנחה שלמצבו הנפשי היתה השפעה מסוימת על תגובתו ומעשיו, אין בהפרעת האישיות ובנטייה לדכאונות, כדי להקל מחומרתם של המעשים, ולהפחית מאחריותו ומאשמו של המערער למעשיו. לאחר הדברים הללו, קבע בית משפט קמא כי מתחם העונש ההולם נע בין 4 ל-7 שנות מאסר לריצוי בפועל. נראה בבירור כי בית משפט קמא פעל כנדרש ויישם כראוי את הוראות תיקון 113, בקובעו את מתחם הענישה. בהתייחס לטענותיו הספציפיות של המערער, יש לומר את הדברים הבאים: ראשית, בית משפט קמא עמד בחובת ההנמקה, כאשר בפנינו הנמקה מפורטת ועניינית, הכוללת התייחסות לכל הרכיבים הדרושים, לצורך קביעת המתחם. שנית, המתחם שנקבע על-ידי בית משפט קמא הינו סביר ומאוזן, בשים לנסיבות ביצוע העבירה ולתוצאותיה. כפי שצוין לעיל, אין זהות בין מתחם הענישה לבין רמת הענישה הנוהגת, ואין מקום להתערב במתחם גם אם תתקבל הטענה לפיה קיימים עונשים קלים יותר, שהוטלו במקרים דומים. שלישית, אין לקבל את הטענה לפיה מדובר במרווח צר מידי בין הרף התחתון לרף העליון במתחם הענישה, שעה שמדובר בפער העומד על שלוש שנות מאסר. אין צריך לומר, כי קביעת המתחם נעשית בדרך של הערכה, על יסוד כלל הנתונים והשיקולים העומדים לנגד עיני הערכאה הדיונית, ואין מדובר בפעולה אריתמטית, המבוססת על נוסחאות מתמטיות מדוייקות, ויש להתיר לבית המשפט מרחב מסוים של גמישות, כל עוד מצויה החלטתו במתחם הסבירות. 18. ומכאן אעבור לדון בעונשו של המערער, המצוי בתוך מתחם הענישה שנקבע. המעשה אותו ביצע המערער מעורר חלחלה, וקשה להשתחרר מתחושת הזעזוע והסלידה ממעשיו הקשים והאכזריים. בתגובה לבכייה של בתו, פעוטה כבת שנה וחצי, החל המערער לטלטלה בחוזקה מספר פעמים והטיח אותה בעוצמה רבה בקיר. הפעוטה נפלה על הרצפה והמערער הרימה והטיח אותה פעם נוספת, בעוצמה רבה, בקיר. כתוצאה מכך, איבדה הפעוטה את הכרתה, ונגרמו לה חבלות קשות כמתואר בכתב האישום, עד כדי סכנה לחייה. במעשיו אלה, פגע המערער באורח קשה בבתו, בשר מבשרו, פעוטה רכה בשנים שאינה יכולה להתגונן מפני פרץ האלימות שגילה המערער, ואף לבטא מילולית את תחושותיה והתנגדותה למעשים. הנזקים שנגרמו לפעוטה קשים הם עד מאוד, וגם בלא תעודה רפואית עדכנית, אין להתעלם מהעובדה כי המערער גרם לפעוטה שברים מרובים בגולגולת, לדימומים מוחיים ולבצקת מוחית, דבר שהצריך מספר ניתוחים כדי להפחית את הלחץ התוך גולגולתי ולשמור על יציבות נשימתה. הפעוטה, שבמקום גילויי רוך, אהבה וחמלה, "זכתה" מידי אביה מולידה למנת ייסורים וכאב, כאשר השלכות המעשים ילוו אותה, כך יש להניח, גם בעתיד. בעבירות מסוג זה ניתן למצוא קשת רחבה של עונשים, בהתאם לנסיבות המעשה והעושה, ובשים לב למידת הפגיעה ולנזק שנגרם. כאמור, הפסיקה היא מגוונת, וככזו אין בכוחה ללמד על רמת הענישה הראויה, ויש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו ולנסיבותיו המיוחדות. כך, למשל, בעניין פלוני נגזרו על הנאשם 33 חודשי מאסר לריצוי בפועל, אך ערעורו לבית משפט זה נדחה, ולפיכך אין להקיש מעונש זה לגבי רמת הענישה הנוהגת. בע"פ 1342/06 מדינת ישראל נ' פלוני (4.5.2006), התקבל ערעור תביעה, ועונשו של המשיב הוחמר מ-14 חודשי מאסר לריצוי בפועל לשלוש שנות מאסר, תוך הבהרה בפסק הדין כי אין בעונש זה משום מיצוי הדין עם העבריין. המקרה הקרוב ביותר לענייננו, מתואר בעניין עלא, שבו נגזרו על המערער 7 שנות מאסר לריצוי בפועל. בערעור לבית משפט זה הופחתו 9 חודשי מאסר מעונשו של המערער, וזאת משיקולי שיקום ולנוכח השתלבותו של המערער בתהליך טיפולי, שנועד כדי לרסן את נטייתו לאלימות. 19. בית משפט קמא בחר לגזור על המערער עונש הקרוב יותר לרף התחתון של המתחם שנקבע על-ידו, וזאת בעיקר לנוכח מצבו הנפשי והרפואי. בנוסף, התחשב בית משפט קמא בהודאתו של המערער באשמה; בהבעת הצער והחרטה על מעשיו; בנסיבות חייו הקשות; בהעדר עבר פלילי; ובעובדה כי מדובר באירוע ספונטאני ובלתי מתוכנן. דומה, כי בית משפט קמא זקף לזכותו של המערער כל נתון רלבנטי לקולה, והעניק משקל הולם לאמור בחוות הדעת הפסיכיאטריות, המלמדות על מצבו הנפשי הרעוע של המערער ועל עברו הפסיכיאטרי. בנסיבות אלה, ומשנשקלו על-ידי בית משפט קמא כראוי כלל השיקולים לקולה ולחומרה, אינני סבור כי יש מקום להתערבותנו במידת העונש. 20. לאור האמור, אציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם. ניתן היום, ה' באדר א' התשע"ד (‏5.2.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13002000_I02.doc יא+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il