עבדל נחאל נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1996/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1996/11 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: עבדל נחאל נ ג ד המשיב: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 3.2.2011 בתפ"ח 1142/07 שניתן על-ידי כב' השופטים ר' יפה כץ, ו' מרוז ו-א' ואגו תאריך הישיבה: י' בחשון התשע"ה (3.11.2014) בשם המערער: עו"ד לאה צמל בשם המשיבה: עו"ד עדי שגב פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בתפ"ח 1142/07 מיום 19.9.2010 (סגנית הנשיא, השופטת ר' יפה-כ"ץ והשופטים ו' מרוז ו-א' ואגו) ומיום 3.2.2011 (סגנית הנשיא, השופטת ר' יפה-כ"ץ והשופטים א' ואגו ו-י' צלקובניק). תמצית כתב האישום המתוקן 1. ביום 2.2.2010, לאחר שהחל שלב ההוכחות, תוקן כתב האישום במסגרת הסדר טיעון. הסדר הטיעון כלל הסכמה לפיה המשיבה תבקש להשית על המערער 19 שנות מאסר ומאסר מותנה, ובלא הגבלה בנוגע לטיעוני המערער לעניין העונש. כל זאת, הגם שההסדר בין הצדדים לא כלל הסכמה בנוגע לסעיפי האישום ביחס לחלק מהאישומים, וההכרעה באילו עבירות יורשע המערער עמדה לפתחו של בית המשפט המחוזי חרף שהסדר הטיעון מבוסס על הודאת המערער בעובדות ארבעת האישומים המפורטים להלן. 2. על-פי עובדות האישום הראשון, בשנת 2005 היה המערער בקשר חברי עם מחמד ג'ודה (להלן: מחמד) אשר הציג את עצמו לפני המערער כפעיל ועדות ההתנגדות העממית. המערער ציין באוזני מחמד כי הוא מעוניין לבצע פיגוע התאבדות ולאחר מכן הפגיש מחמד את המערער עם עימאד חמאד (להלן: עימאד), מפקד בוועדות ההתנגדות העממית. עימאד אמר למערער כי יזמן אותו כשיהיה בו צורך, וכי בינתיים עליו להתאמן וללמוד. בהמשך, קיבל המערער ספרי הדרכה, נפגש עם פעילים שונים ואומן אימונים צבאיים תיאורטיים בפירוק, הרכבה וירי בכלי נשק שונים. 3. על-פי עובדות האישום השני, בחודש אוגוסט או ספטמבר 2006 התבקש המערער על-ידי מחמד לערוך תצפית על כוחות צה"ל באזור סופה וחזאעה. מטרת התצפית היתה לבדוק את דבר קיומה של מטרה צבאית, להתרשם מן האזור ולדווח על התצפית לעימאד על-מנת לבדוק "אפשרות ביצוע" [כך במקור – י.ד.] נגד הצבא. לאחר תצפית של כשלוש שעות לא נמצא יעד מתאים. 4. על-פי עובדות האישום השלישי, ביום 26.8.2007 נפגש המערער עם מחמד ועימאד. עימאד אמר לו שעליו להודיע למשפחתו כי יעדר למשך שבועיים מביתו ונתן לו כ-100 דולרים על-מנת שירכוש בגדים ואביזרים שיאפשרו לו להידמות לישראלי. המערער הסכים למבוקש – הגם שהחל לפקפק ברצון ההתאבדות שפיעם בו – וכן הסכים להצטלם בוידאו כשהוא איננו חמוש וקרא צוואה שכתב. לאחר מכן הולבש המערער בחגורת נפץ וקיבל הדרכה כיצד להפעילה. המערער קיבל גם טלפון סלולארי וכרטיסים חכמים לשימוש במצרים ובישראל וסוכם עמו על דרך ההתקשרות, מועד מעבר הגבול ופעולות שונות שעליו לעשות על-מנת לקדם את חציית הגבול. 5. על-פי עובדות האישום הרביעי, לשם קידום הקשר המתואר לעיל, ביום 27.8.2007 יצא המערער מרפיח למצרים במנהרה, כשהוא נושא על גופו את חגורת הנפץ. לאחר שהות בסיני, ביום 30.8.2007 ניסה המערער לחצות את הגבול לישראל אך כשל. ביום 3.9.2007 חצה המערער את הגבול יחד עם אדם נוסף, ולאחר ששהה בישראל כמחצית השעה, נאסף באמצעות רכב מסוג טנדר. בחלוף חצי קילומטר נעצר המערער על-ידי כוחות הבטחון, ירד מן הרכב כאשר ידיו מורמות וחגורת הנפץ בתוך הרכב. על-פי הוראות כוחות הבטחון, שב אל הרכב והוציא את חגורת הנפץ אשר פוצצה בהמשך במקום. 6. בגין המעשים המתוארים באישום הראשון יוחסו למערער: עבירה של חברות בהתאחדות בלתי מותרת, על-פי תקנה 85(1)(ג) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה); וכן עבירה של אימונים צבאיים אסורים, על-פי תקנה 143(ב) לתקנות ההגנה. כאמור, בהסכמת הצדדים, לא פורטו בכתב האישום הוראות החיקוק על-פיהן הואשם המערער בגין יתר האישומים. 7. ביום 17.2.2010 הגיעו הצדדים להסכמות הבאות ביחס לסעיפי האישום הנותרים: בגין האישום השני הוסכם כי המשיבה תטען לעבירה של קשירת קשר למסירת ידיעות לאויב בכוונה לפגוע בבטחון המדינה, על-פי סעיף 92 יחד עם סעיף 111 (חלופה שלישית) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וכן לעבירה של נסיון למסירת ידיעות לאויב בכוונה לפגוע בבטחון המדינה, על-פי סעיף 92 יחד עם סעיף 111 (חלופה שלישית) לחוק העונשין. זאת, בעוד שהמערער יטען לעבירה של נסיון למתן שירות להתאחדות בלתי מותרת, על-פי תקנה 85(ג) לתקנות ההגנה. בגין האישום השלישי הסכימו הצדדים כי המערער יואשם בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, על-פי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין וכן בעבירה של נשיאת נשק, על-פי סעיף 144(ב) לחוק העונשין. בגין האישום הרביעי הוסכם כי המשיבה תטען לעבירות של: נסיון לרצח, על-פי סעיף 305(1) לחוק העונשין; נשיאת נשק, על-פי סעיף 144(ב) לחוק העונשין; נסיון להסתננות מזוינת, על-פי סעיף 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק למניעת הסתננות); ביצוע פשע על-ידי מסתנן, על-פי סעיף 5 לחוק למניעת הסתננות; ונסיון לביצוע פשע על-ידי מסתנן, על-פי סעיף 5 לחוק למניעת הסתננות יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין. זאת, בעוד שהמערער יטען לעבירות של: נסיון להסתננות מזוינת, על-פי סעיף 4 לחוק למניעת הסתננות וכן נסיון לביצוע פשע על-ידי מסתנן, על-פי סעיף 5 לחוק למניעת הסתננות יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין. הכרעת הדין 8. בהתאם לאמור, מיקד בית המשפט המחוזי את המחלוקת בין הצדדים בשאלה באילו סעיפים יש להרשיע את המערער – בהתאם להודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן – באישומים השני והרביעי. 9. בנוגע לאישום השני – בית המשפט המחוזי קבע כי בעובדות כתב האישום שתוקן במסגרת הסדר הטיעון הודה המערער כי "ארגון ועדות ההתנגדות העממית, הינו ארגון המבצע מעשי טרור נגד ממשלת ישראל ועובדיה", וכי ביום 9.6.2005 הוכרז הארגון על-ידי שר הבטחון כהתאחדות בלתי מותרת. לפיכך, נקבע כי הארגון עולה בגדר "אויב" כמשמעו בסעיף 91 לחוק העונשין, ומשכך יש להרשיע את המערער בעבירות אשר יוחסו לו על-ידי המשיבה, כפי שפורטו לעיל. 10. בנוגע לאישום הרביעי – בית המשפט המחוזי קבע כי עובדות כתב האישום מלמדות שלא ניתן לייחס את הסיבה בגינה לא הושלם ביצוע הקשר, לחרטת המערער או לחזרתו מהכוונה לבצע את הפיגוע. נקבע כי המערער התכוון לאתר מקום הומה אדם בבאר-שבע ולהתפוצץ שם, וכי השלמת העבירה נמנעה אך בשל פעולתם החיצונית של גורמי הבטחון, אשר סיכלה את הפיגוע שהיה בשלבים מתקדמים של גלגולו. לפיכך, קבע בית המשפט כי שרשרת הפעולות שבוצעו והעובדות בהן הודה המערער מצביעות כי נחצה רף הנסיון אל מעבר לביצוען של פעולות הכנה וקשירת קשר גרידא. 11. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער כי המשיבה לא הוכיחה את המניע לביצוע פיגוע ההתאבדות. נקבע כי לצורך התקיימות יסודות העבירה אין כל צורך בהוכחת קיומו של המניע לביצועה, וממילא המניע לפעולה גלוי וברור משפעל המערער בשירותיו של ארגון שמטרתו היא לבצע פעולות טרור כנגד מדינת ישראל. כן נקבע כי אין בפקפוק אשר גילה המערער בשלב ראשוני כדי להוכיח כי עמד לחזור בו ולהמנע מהשלמת משימת ההתאבדות, וכי מעשיו הנחושים של המערער בשלבים המתקדמים מצביעים על כוונתו להמשיך בנסיון להוציא את הפיגוע אל הפועל. 12. בנוסף, בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער לפיהן אין מדובר בנסיון שיצא לדרכו משום שהיה על המערער להשלים את נסיעתו, לאתר יעד מתאים ולהפעיל שם את חגורת הנפץ, וכי ממילא לא היתה למערער תכנית מגובשת לביצוע הפיגוע מלבד הכוונה הכללית לבצעו בבאר-שבע. בית המשפט קבע כי הנסיון לפצל את התנהגותו של המערער לשרשרת פעולות משנה הינו מלאכותי וכי אלמלא נמנע הפיגוע על-ידי כוחות הבטחון, היה המערער מצליח בתכניתו ומוציא את הפיגוע אל הפועל תוך זמן קצר. בהקשר זה נקבע כי לשם ביצוע הפיגוע אכן "הסתפק" המערער במקום הומה אדם באופן כללי, והוא לא נועד, מלכתחילה, להיות מבצע נקודתי המכוון ליעד מסוים. 13. בהתאם לכל אלו, קבע בית המשפט המחוזי כי התגבשו היסודות הנפשיים, העובדתיים והנסיבתיים לעבירת נסיון הרצח, בדרך של פיצוץ חגורת נפץ המכילה רסס כדוריות מתכת במקום הומה אדם. לפיכך, הורשע המערער, בהתאם להודאתו בעובדות כתב האישום אשר תוקן במסגרת הסדר טיעון, בעבירות להן טענה המשיבה. גזר הדין 14. כאמור, במסגרת הסדר הטיעון בין הצדדים הוסכם כי המשיבה תטען לעונש שלא יעלה על 19 שנות מאסר ואילו המערער לא הוגבל בטיעוניו. המשיבה ביקשה להשית על המערער את העונש המרבי על-פי ההסדר וציינה כי מעשיו החמורים של המערער נמשכו מספר שנים: החל משנת 2005, אז הביע רצון לבצע פיגוע התאבדות בשטח מדינת ישראל, ועד לשנת 2007, אז ניסה להוציא את הפיגוע אל הפועל. כן הסתמכה המשיבה על קביעות בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו, שם תוארה בהרחבה נחישותו של המערער לביצוע הפיגוע, אשר נמנע לבסוף אך בזכות ערנותם של כוחות הבטחון. 15. המערער טען כי עניינו נבדל ממקרים אחרים בהם נדון נסיון לבצע פיגוע התאבדות, שם הושתו על המנסים עונשים חמורים. לטענת המערער, תפקידו בארגון ועדות ההתנגדות העממית היה זניח, ובמקרה דנן סוכל נסיון הפיגוע בשלב מוקדם, כאשר חצה המערער את הגבול ובטרם הגיע לסביבת העיר באר-שבע. כן צוינו נסיבותיו האישיות של המערער – צעיר ובן למשפחה מרובת ילדים – אשר בגינן התפתה לביצוע נסיון הפיגוע כתוצאה מתשומת הלב שניתנה לו מפעילי הטרור. המערער טען כי יש להשית עליו עונש מאסר "חד-ספרתי" ולפני בית המשפט הונחה פסיקה התומכת ברמת ענישה זו. 16. בית המשפט המחוזי עמד על חומרתן הרבה של העבירות אותן ביצע המערער וחזר על קביעתו בהכרעת הדין, לפיה ביצוע הפיגוע נמנע אך בשל עירנותם של כוחות הבטחון ולא עקב חרטתו של המערער. בית המשפט דחה את טענת המערער לפיה יש ליתן חשיבות לעיתוי בו סוכל הפיגוע. גם בעניין זה חזר בית המשפט על קביעתו בהכרעת הדין, כי מעשיו של המערער חצו את שלב ההכנה גרידא, באים בגדר עבירת הנסיון ומשכך המועד בו נתפס המערער הוא חסר נפקות לעניין גזירת דינו. 17. בית המשפט המחוזי קבע כי מעשיו של המערער מצדיקים ענישה מוחשית וקשה, הגם שהאפקט ההרתעתי של העונש במקרה דנן הוא מצומצם, שכן מדובר באדם אשר מוכן היה להתאבד יחד עם קורבנותיו. בית המשפט ציין כי למצער תמנע כליאתו של המערער למשך שנים ארוכות את האפשרות שהוא ישוב על מעשיו ויסכן את הציבור. עם זאת, בית המשפט שקל לקולא את העובדה שמעשיו של המערער במסגרת האישומים הראשון והשני – ביצוע פעולת תצפית חד-פעמית ואימונים תיאורטיים בנשק – הם מינוריים יחסית, ולא גרמו לנזק ממשי לבטחון המדינה. 18. בהתאם לכל אלו השית בית המשפט המחוזי על המערער 18 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו, וכן 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו, והתנאי הוא שלא יעבור כל עבירה מסוג פשע. תמצית טענות המערער 19. באשר לאישום השני: לטענת המערער – באמצעות באת כוחו, עו"ד לאה צמל – שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי ארגון ועדות ההתנגדות העממית בא בגדר ארגון מחבלים כמשמעו בסעיף 91 לחוק העונשין. משכך, לגישתו, לא התקיימה הנסיבה של מסירת הידיעות לאויב. לטענת המערער, ארגון המבקש לפגוע בבטחון המדינה או בתושביה אינו נכנס בהכרח בגדר ארגון מחבלים. לכן, לגישת המערער לא ניתן ללמוד מעצם הגדרת הארגון כהתאחדות בלתי מותרת כי הוא ארגון מחבלים, וממילא, לטענת המערער, עובדה זו לא נכללה בעובדות כתב האישום המתוקן. 20. באשר לאישום הרביעי: נטען כי מעשיו של המערער לא חצו את רף ההכנה לביצוע העבירה המושלמת ולפיכך אינם מהווים נסיון לביצועה. לגישת המערער, חציית הגבול כאשר על גופו חגורת נפץ אינה מהווה התנהגות שהיא בגדר תחילת מימוש העבירה המושלמת. לטענתו, מדובר במעשים המכשירים את הקרקע לקראת הגשמת העבירה ומשכך אינם נכנסים בגדר עבירת הנסיון. המערער חוזר על טענותיו לפני בית המשפט המחוזי לפיהן: לא הוכח המניע לביצוע נסיון הפיגוע; כי נוכח השלב המוקדם בו סוכל הפיגוע, האפשרות שהמערער היה חוזר בו מכוונתו להתאבד היא סבירה. זאת גם נוכח העובדה שהוא הוריד מעצמו את חגורת הנפץ בעת מעצרו ולא הפעילה כנגד כוחות הבטחון; וכי לא הוכח שחומר הנפץ היה תקני וכי אכן היה פועל בזמן האמת. 21. בדיון לפנינו הוסיף המערער כי עקב השלב המוקדם באופן יחסי שבו נעצר – עם חציית הגבול – לא ניתן היה לקבוע כי לא היה מתחרט בהמשך הדרך. ודאי שכך, לגישתו, נוכח הפקפוק שכרסם בו, כפי שמצא את ביטויו בעובדות כתב האישום המתוקן, ונוכח שיתוף הפעולה מצידו בעת מעצרו, עת יצא מן הרכב בידיים מורמות וללא חגורת הנפץ שהיתה ברשותו. 22. עוד טען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר למד על קיומו של היסוד הנפשי לביצוע פיגוע ההתאבדות מעצם פעילותו של המערער עבור ארגון ועדות ההתנגדות העממית. נטען כי הנסיון לבצע פיגוע התאבדות דורש מטבעו יסוד נפשי ברמה גבוהה במיוחד. זאת, מאחר שביסוד נפשי זה טמונה הן הכוונה לשים קץ לחייהם של אחרים והן הכוונה לשים קץ לחייו של המנסה לבצע את פיגוע ההתאבדות. משכך, לגישת המערער, לא ניתן ללמוד מעצם השתייכותו לארגון המבצע פעולות טרור נגד מדינת ישראל על כוונה פלילית ברמה הנדרשת להרשעתו בעבירה של נסיון רצח בנסיבות המתוארות. 23. בנוסף, לטענת המערער שגה בית המשפט המחוזי משלא שקל לקולא את גילו הצעיר; את הודאתו בעובדות כתב האישום המוסכמות והחסכון בזמן השיפוטי; את העובדה שלא נגרם נזק לבטחון המדינה ולתושביה כתוצאה ממעשיו; וכן כי הביע פקפוק בכוונתו לבצע את הפיגוע. כן נטען כי בית המשפט נמנע מלהתייחס לפסיקה שהונחה לפניו, אשר מצביעה, לגישת המערער, על רמת ענישה נמוכה יותר במקרים דומים. תמצית תגובת המשיבה 24. המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד עדי שגב – הטעימה כי בכתב האישום המתוקן, שתוקן במסגרת הסדר הטיעון, הודה המערער בסעיף הראשון כי "ארגון ועדות ההתנגדות העממית הינו ארגון המבצע מעשי טרור נגד ממשלת ישראל ועובדיה". משכך, לגישת המשיבה, במקרה דנן לא מתעורר כל ספק בדבר סיווגו של ארגון ועדות ההתנגדות העממית כארגון טרור, וממילא נכנסות הפעולות שביצע המערער עבור הארגון בגדר עבירת הסיוע לאויב, כמשמעו של הביטוי "אויב" בסעיף 91 לחוק העונשין. 25. בנוסף, לטענת המשיבה, רצף הפעולות המתוארות בכתב האישום ככלל, ובפרט באישום הרביעי, מצביע על כך שפעולותיו של המערער חצו את רף ההכנה לביצוע העבירה המושלמת והן באות בגדר עבירת הנסיון. עוד נטען כי טענת המערער לפיה קיימת אפשרות סבירה שהיה מתחרט וחוזר בו מביצוע העבירה, מרוקנת למעשה מתוכנה את עבירת הנסיון, שכן האפשרות שהמנסה לבצע את העבירה יחזור בו מביצועה בשלב כלשהו, היא אינהרנטית לעבירת הנסיון ואינה יכולה לשמש למערער כהגנה. לגישת המשיבה, ממילא רצף הפעולות שביצע המערער לאחר שהתעורר בו ספק בדבר כוונתו לביצוע הפיגוע, מלמד כי האפשרות שהיה חוזר בו מהשלמת העבירה בשלב כה מתקדם, אינה אפשרות סבירה. 26. כמו כן, לטענת המשיבה, פעולותיו של המערער אינן באות בגדר ההגנה הפלילית של פטור עקב חרטה, מאחר שביצוע העבירה נמנע עקב סיכול הפיגוע על-ידי גורמי הבטחון ולא בעקבות חרטתו של המערער, ככל שהיתה כזו. דיון והכרעה עבירת הנסיון – היסוד העובדתי 27. עבירת הנסיון מוגדרת על דרך השלילה, במעשה שאין בו הכנה בלבד ושהוא חוליה בשרשרת המעשים לקראת ביצוע העבירה [סעיף 25 לחוק העונשין; דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992, ה"ח 115, 128]. משאין בהגדרה נגטיבית זו כדי ללמד אימתי יהוו מעשיו של פלוני מעשים החוצים את רף ההכנה לביצוע העבירה גרידא, התגבשו במרוצת השנים מבחנים שונים לסיווג מעשיו של פלוני כנסיון לביצוע העבירה המושלמת. בין המבחנים שהוצעו נמנים: מבחן המעשה האחרון; מבחן תחילת הביצוע; מבחן הקרבה המספקת; ומבחן החד-משמעות ("הסרט האילם") [להרחבה בדבר המבחנים השונים ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך ב 556-551 (2014) (להלן: רבין וואקאי)]. למעשה, ניתן לחלק את ארבעת המבחנים דלעיל לשתי קטגוריות ראשיות: אלו הבוחנים את המעשים שבוצעו – בבחינת ה"יש" – ומידת תרומתם לביצוע העבירה המושלמת; ואלו הבוחנים את המעשים שעוד נותרו לעושה לעשות עד להשלמת העבירה – בבחינת ה"אין" – כאשר נקודת המוצא היא העבירה המושלמת, ממנה תבדקנה לאחור כמות הפעולות ואיכותן אשר נותרו לצורך השלמת העבירה. 28. מבחן המעשה האחרון, לפיו מעשיו של פלוני יבואו בגדר עבירת הנסיון רק אם היוו את הפעולה האחרונה הדרושה מצידו לפני ביצוע העבירה המושלמת, לא התקבל בפסיקה הישראלית ויתכן שנזנח גם במקורו, המשפט המקובל [ראו: מרים גור-אריה "על ההבחנה בין הכנה לבין נסיון" משפטים לב 505, 507-506 (2002)]; שלושת המבחנים האחרים המוזכרים לעיל מצאו את ביטויים בפסיקה הישראלית, אם באופן מובחן ואם במאוחד. כך, על-פי מבחן תחילת הביצוע די במעשה המהווה את תחילתה של שרשרת מעשים, אשר לולא נפסקה היתה מביאה להשלמת העבירה, כדי שמעשהו של פלוני יבוא בגדר עבירת הנסיון [ראו: ע"פ 5150/93 סריס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 183, 190 (1994) (להלן: עניין סריס); ע"פ 9511/01 קובקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 687, 694 (2002) (להלן: עניין קובקוב)]. מבחן דומה – ואולי אף רחב יותר מהאופן שבו יושם מבחן זה בפסיקה הישראלית – הוצע על-ידי המלומד פרופ' גבריאל הלוי לפיו: "מן הנקודה שבה התקבלה ההחלטה לבצע את העבירה הפלילית הספציפית תם שלב התכנון המוקדם, וכל התנהגות מודעת של המתנהג לצורך הגשמתה של התוכנית העבריינית נכנסת לתחום הניסיון לדבר-עבירה" [גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ב 505 (2009)]. ואולם, נדמה כי השימוש במבחן תחילת הביצוע לא אומץ בפסיקתו של בית משפט זה. כך, כבר הביעו השופטים י' עמית וח' מלצר את דעתם כי האופן שבו מציע פרופ' הלוי ליישם את מבחן תחילת הביצוע הוא מרחיק לכת וקשה ליישום במישור הראייתי [ראו: ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' סנקר, פסקה 39 (12.7.2010); ע"פ 297/11 סעיד נ' מדינת ישראל, פסקה 43 (22.7.2013) (להלן: עניין סעיד)]. דעתי כדעתם בעניין זה. 29. לפיכך, מארבעת המבחנים המסורתיים לשרטוט קו הגבול שבין מסדרון הפעולות המהוות הכנה גרידא ובין טרקלין הפעולות הבאות בגדר עבירת הנסיון, נותרו שני מבחנים עיקריים: מבחן הקרבה המספקת ומבחן החד משמעות. על-פי מבחן הקרבה המספקת, נקודת המוצא כאמור היא העבירה המושלמת, ממנה יש לבחון לאחור, בבחינת המעשים החסרים, האם מעשיו של פלוני התקרבו באופן מספק, מוחשי ומסוכן אל ביצוע העבירה המושלמת. נקודת המוצא של מבחן החד-משמעות היא הפוכה, ולפיו נבחנות הפעולות שכבר ביצע פלוני כבמעין סרט אילם. לפי מבחן זה, מעשיו של פלוני יבואו בגדר עבירת הנסיון אם כוונתו הפלילית לביצוע העבירה המושלמת עולה באופן חד-משמעי ומשתקפת באופן ברור ממעשיו. עמדה על כך השופטת ע' ארבל: "ניתן להטיל אחריות בגין ניסיון לבצע עבירה באחת משתי דרכים חלופיות: האחת, על פי מבחן הקרבה להשלמת הביצוע – שלב הניסיון מתחיל מרגע שנעשה מעשה 'המקרב את תהליך ביצועה של העבירה המושלמת'; השניה, ביצוע התחלתי המגלה בצורה חד משמעית את כוונת העושה. על פי מבחן זה ניתן להסתפק גם בתחילת ביצוע אך כאמור יש לדרוש כי יהיה במעשה או במכלול הנסיבות 'כדי לגלות בצורה חד משמעית את כוונת העבריין'" [ע"פ 8200/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (3.9.2012) (להלן: עניין פלוני)]. 30. יש לברר איפוא האם מעשיו של המערער היו קרובים דיים לביצוע העבירה המושלמת או האם גילו מעשיו של המערער באופן חד משמעי את כוונתו לביצוע העבירה המושלמת? 31. לטעמי, תיאור השתלשלות האירועים, כפי שהוסכמו בכתב האישום שתוקן במסגרת הסדר הטיעון, מלמדים על שרשרת פעולות שהתבצעו ברצף של זמן ומרחב, באופן שחצה את סיפו של שלב ההכנה לביצוע העבירה גרידא. כך, כאמור, בפגישת המערער עם מחמד ועימאד הסכים המערער לביצוע פיגוע ההתאבדות במתווה שהוצג לו; המערער קיבל לידיו 100 דולרים לקניית ביגוד ואביזרים לצורך היטמעותו בסביבה הישראלית; המערער הצטלם בוידאו כאשר הוא קורא צוואה שכתב; המערער קיבל לידיו את חגורת הנפץ תוך שהדריכוהו כיצד להפעילה; המערער קיבל לידיו אמצעים לתקשורת עם מפעיליו – עד כאן פעולות ההכנה שביצע המערער לקראת הגשמת ביצוע העבירה ובשלב זה החלה תנועתו, הפיזית והמשפטית, אל עבר ביצוען של פעולות שהן קרובות דיין להשלמת העבירה או שעולה מהן באופן חד-משמעי כי התכוון לבצע את העבירה המוגמרת. כך, יצא המערער, חגור בחגורת הנפץ, מרפיח לסיני במנהרה; ניסה לחצות את הגבול לראשונה ובלא הצלחה; וביום 3.9.2007 חצה המערער את הגבול ונכנס לשטח מדינת ישראל. 32. משכך, אין בידי לקבל גם את טענת המערער לפיה יש בעובדה שהוא נעצר בשלב מוקדם ובטרם הגיע למקום בו התכוון לבצע את הפיגוע, כדי ללמד שמעשיו לא הגיעו כדי שלב הנסיון. יפים לענייננו דבריו של השופט ח' מלצר, בנסיבות דומות: "ברי איפוא שיציאתו של המערער לכיוון גדר הגבול והגעתו בסמוך לה – מהוות במובהק "קפיצה איכותית", או "תנועה לעבר הביצוע" – המכניסות את פעולותיו של המערער אל תוך מתחם הנסיון" [עניין סעיד, פסקה 45]. 33. עוד טען המערער בהקשר זה כי המעשים שביצע אינם יכולים לבוא בגדר עבירת הנסיון, משהיו חסרי תכנית פעולה מסוימת ונעדרי קונקרטיות באשר לאופן ביצוע הפיגוע המתוכנן. בעניין קובקוב נדון מקרה בו הגיע אדם לקרבת מסגד חסן בק, שם התגודד קהל רב שתקף באבנים את המסגד. קובקוב הכין עשרה בקבוקי תבערה, הטמין שמונה מהבקבוקים במקום סמוך, ונטל בכיסיו שניים מהם. כשבקבוקי התבערה בכיסיו פנה קובקוב לכיוון המסגד, אולם לדבריו, משנוכח לדעת כי המקום מכותר בשוטרים ואין בו ערבים, החליט שאין טעם לזרוק את בקבוקי התבערה והחל פונה לעבר יפו, אז נעצר על-ידי שוטרים אשר עקבו אחרי מעשיו במקום. בעניין קובקוב קבעה השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש כי: "בעניינו של המערער, ספק אם ניתן לקבוע כי ההליכה לעבר יפו כשבקבוקי תבערה בכיסיו מהווה תחילת ביצוע עד כדי קיום היסוד הפיזי של העבירה.. [המערער] היה בשלב של סיום ההכנה לקראת ביצוע עבירה אשר טיבה המדויק ונסיבות ביצועה לא היו מגובשים עדיין... מהודאותיו של המערער ומהשלב המקדמי של הביצוע עולה, כי פעולתו של המערער נקטעה בטרם הייתה לו מחשבה מגובשת ביחס לדרך הפעולה ולאופן ביצוע המעשה" [עניין קובקוב, בעמ' 695]. 34. בדומה, טוען המערער כי נעצר בשלב מוקדם וכאשר טרם היתה לו מחשבה מגובשת באשר למקום ולזמן בו יפעיל את חגורת הנפץ ויגרום למותו שלו ושל האזרחים שסביבו. ראשית, אני סבור כי המקרה דנן נבדל מעניין קובקוב בבחינת רצף הזמן והמקום בנוגע להתמשכות פעולות המערער כאמור, אשר לגישתי יש להן משקל שאינו מבוטל בהבחנות עליהן עמדתי לעיל. מעשיו של המערער, המתוארים באישומים השלישי והרביעי, מיום בו קיבל לידיו את חגורת הנפץ ועד למעצרו, נמשכו כשבוע ימים, בו חצה המערער את הגבול מרצועת עזה למצרים וממצרים לישראל. מנגד, בעניין קובקוב דובר במעשים שהתבצעו בטווח זמן של מספר שעות מצומצם, לכל היותר, ובאיזור הגיאוגרפי המצומצם של מסגד חסן בק. כמובן שאין משמעה של הבחנה זו שמעשים המתבצעים בזמן ומרחב מצומצמים אינם עשויים לבוא בגדר עבירת הנסיון, אלא שהתמשכות המעשים על-פני פרק זמן ממושך באופן יחסי ובמקומות שונים ורחוקים, מלמדת על אשרורה הפנימי של הכוונה לבצע את העבירה המוגמרת במיקום זה או אחר בתחומי מדינת ישראל, ומהווה חיזוק למסקנה כי במקרה דנן, בשונה מעניין קובקוב, חצה המערער את שלב ההכנה גרידא. על הבחנה דומה כבר עמד השופט א' לוי: "מותר גם להניח, כי ככל שמדובר בסדרת פעולות ארוכה יותר שהמבצע הספיק לבצע בטרם נתפס, או ככל שזיקתן של הפעולות שנעשו לשם הגשמת העבירה המיועדת היא הדוקה יותר, כך גדלה הנטייה לראותו כמי שהחל בביצוע" [ע"פ 9849/05 מדינת ישראל נ' ברואיר, פסקה 8 (23.11.2006)]. 35. שנית, חרף המסקנה אליה הגיע בית משפט זה בעניין קובקוב, סבורני כי עשויים להיות מקרים, בהם מבצע העבירה אדיש באשר לנסיבות ביצועה, קרי למקום ולמועד בו תתרחש העבירה ואף לזהותו המסוימת של קורבן העבירה. במקרים אלו לא ניתן לומר כי מעשיו של פלוני טרם חצו את רף ההכנה אל עבר עבירת הנסיון, מהטעם שטרם גיבש פלוני תכנית פעולה קונקרטית או טרם החל פלוני בתנועתו אל עבר היעד הקונקרטי – הן במקום הן בזמן והן מבחינת קורבן העבירה הצפוי. כך במקרה דנן, בית המשפט המחוזי קבע כי מלכתחילה לא היתה למערער תכנית מגובשת לביצוע העבירה פרט לכוונתו לבצע את פיגוע ההתאבדות במקום הומה אדם בעיר באר-שבע. במצב דברים זה, כאשר מלכתחילה מבצע העבירה אדיש בנוגע למיקום או הזמן או הקורבן נגדו תבוצע העבירה, מתייתרת מאליה הדרישה כי הנסיון לביצוע העבירה המושלמת ילמד על רמת קונקרטיזציה גבוהה לדרך ביצועה [ראו והשוו: עניין סעיד, פסקה 45; ע"פ 5927/11 הררי נ' מדינת ישראל, פסקה 63 (23.8.2012)]. עבירת הנסיון – היסוד הנפשי 36. אשר ליסוד הנפשי, טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר למד על מחשבתו הפלילית לביצוע פיגוע ההתאבדות מעצם פעילותו עבור ארגון ועדות ההתנגדות העממית. יתכן כי אין די בעצם השתייכותו של המערער לארגון ועדות ההתנגדות העממית כדי ללמד על הכוונה הפלילית ברמה הנדרשת לעבירת נסיון הרצח, ודאי בדרך של פיגוע התאבדות, המאופיינת כפי שטען המערער בכוונה להביא למותם של אחרים אך גם למותו שלו. עם זאת, שרשרת המעשים שביצע המערער מלמדת כי כוונתו הפלילית עולה במקרה דנן באופן מובהק ממעשיו ומן הנסיבות החיצוניות, הן אשר למודעותו ליסודות העובדתיים של העבירה והן אשר לכוונתו ליטול את חייהם של אחרים בדרך של פיגוע התאבדות [ראו לדוגמא: עניין פלוני, פסקה 7; ע"פ 3834/10 והבה נ' מדינת ישראל, פסקה 137 (6.3.2013); עניין סריס, בעמ' 187]. עוד אני סבור כי במקרה דנן ניתן ללמוד על קיומו של היסוד הנפשי הנדרש, משהכוונה לקטול את חייהם של אזרחים רבים בפיגוע התאבדות באמצעות חגורת נפץ עולה כתוצאה הטבעית הנובעת ממעשיו [ראו לדוגמא: ע"פ 690/10 אבו תיאה נ' מדינת ישראל, פסקאות 17-16 והאסמכתאות הנזכרות שם (6.8.2013)]. פטור עקב חרטה 37. איני סבור כי יש הצדקה לקבל את טענתו הנוספת של המערער, לפיה יציאתו מן הרכב בעת מעצרו כשידיו מורמות, תוך שהוא מותיר את חגורת הנפץ ברכב, בשילוב הפקפוק ברצון ההתאבדות שפיעם בו בשלבים מוקדמים, מצביעים על חרטתו וחזרתו מן הכוונה לבצע את העבירה המושלמת. ראשית, יצוין כי קו טיעון זה אינו עולה בקנה אחד עם כלל טיעוניו של המערער, כי במקרה דנן לא מתקיימים יסודותיה של עבירת הנסיון. זאת, מן הטעם שטענת החרטה מקפלת בתוכה הודאה בדבר ביצוע הנסיון [ראו: ע"פ 5271/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (17.5.2011)]. שנית, מושכלות יסוד הן כי כדי שתעמוד לפלוני ההגנה של פטור עקב חרטה הקבועה בסעיף 28 לחוק העונשין, נדרש כי החזרה מביצוע העבירה המושלמת תבוא מרצונו של פלוני ומתוך שכנוע פנימי ולא בעקבות לחץ מצד גורם אחר, קושי בביצוע העבירה או נסיבה חיצונית אחרת [ראו: עניין סעיד, פסקאות 52-49; ע"פ 4172/06 עצאם נ' מדינת ישראל, פסקה 5 והאסמכתאות שם (31.3.2008); ע"פ 10110/03 גמליאל נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (12.12.2006); רבין וואקי, עמ' 574]. אף אם חש המערער פקפוק בנוגע לכוונתו לבצע את פיגוע ההתאבדות, לא היה בו – באותו שלב מוקדם – כדי להביא לחזרתו של המערער מכוונתו, ושרשרת הפעולות שביצע המערער לאחר מכן, עד לחצייתו את הגבול כאשר על גופו חגורת נפץ, מעידות על כך. אין די בכך שהמערער יחוש תחושת חרטה סובייקטיבית פנימית, אלא שהחרטה היתה צריכה להשתקף בפעולה חיצונית של המערער למניעת ביצוע העבירה. במקרה דנן לא נמנע ביצוע העבירה המוגמרת בעקבות חרטתו של המערער, אלא בשל סיכולו המוקדם של פיגוע ההתאבדות על-ידי כוחות הבטחון, אשר הפתיעו את המערער סמוך לאחר מועד חציית הגבול. בנסיבות אלה, נהיר כי אי-השלמת העבירה לא נבעה מחרטתו הכנה של המערער ואין מתקיימים בענייננו התנאים לתחולתה של הגנת הפטור עקב חרטה. 38. כך, גם לא מצאתי ממש בטענת המערער כי הגם שלא בשלה בו חרטה מלאה בטרם מעצרו, קיים סיכוי סביר שהיה חוזר בו מכוונתו לביצוע העבירה המושלמת עם התקדמות ביצוע העבירה. בטיעונה של באת כח המערער לפנינו, נתמכה אפשרות זו בדוגמאות ממקרים שבהם נמלכה דעתם של המנסים לפגע ברגע האחרון, עת נמצאו במקום בו תוכנן להתבצע פיגוע ההתאבדות וראו לנגד עיניהם את העוברים והשבים [ראו: ע/225/02 (ערעורים איו"ש) טוואלבה נ' התובע הצבאי (12.5.2004); ע/2746/04 (ערעורים איו"ש) התובע הצבאי נ' אחמד (13.1.2005)]. האפשרות לפיה מבצע העבירה יחזור בו מביצועה המושלם הינה אינהרנטית כאמור לעבירת הנסיון. כמובן שכל עוד לא הושלם ביצועה של העבירה, קיים סיכוי שמבצע העבירה יתחרט ויזנח את הביצוע. לכן, משחצו מעשיו של המערער את רף ההכנה ונכנסו אל סף עבירת הנסיון – עם חצייתו של המערער את גדר הגבול כשהוא נושא עמו חגורת נפץ – ובהעדר כל סממן חיצוני לחרטתו של המערער בשלב זה, האפשרות התיאורטית כי היה המערער עשוי לחזור בו מכוונתו לפגע באזרחים חפים מפשע היא חסרת כל רלוונטיות ונעדרת משקל. הביטוי "אויב" 39. לא מצאתי ממש גם בטענת המערער בנוגע לאישום השני, כי ביצוע התצפית על עמדות צה"ל בעבור ארגון ועדות ההתנגדות העממית אינו נכנס בגדרי העבירה של מסירת ידיעות לאויב. זאת, לגישת המערער, משלא הוכח כי ארגון ועדות ההתנגדות העממית הוא אויב כמשמעו בסעיף 91 לחוק העונשין, ומאחר שלגישתו לא כל פעולה המיודעת לפגוע במדינה או בתושביה, הופכת את הקבוצה המבקשת לעשות כן לארגון מחבלים כהגדרתו בחוק העונשין. לא למותר לציין כי בעובדות כתב האישום שתוקן במסגרת הסדר הטיעון הודה המערער כי "ארגון ועדות ההתנגדות העממית, הינו ארגון המבצע מעשי טרור נגד ממשלת ישראל ועובדיה", וכי ביום 9.6.2005 הוכרז הארגון על-ידי שר הבטחון כהתאחדות בלתי מותרת. אכן, הגדרתו של ארגון כהתאחדות בלתי מותרת אינה מובילה בהכרח אל המסקנה כי הארגון הוא אויבה של מדינת ישראל. כך גם מסופקני אם יש בכוחה של הודאת המערער כשלעצמה כדי לקבוע את סיווגו המדויק של הארגון, שכן המערער אינו הגורם המוסמך לצורך זה. עם זאת, בית משפט זה חזר וקבע כי: "סעיף 91 לחוק נותן סימנים שיש בהם כדי לסייע בהגדרתו של "אויב", לאמור, מי שניתן להגדירו כצד לוחם נגד ישראל, במוצהר או במשתמע, ועל אלה נמנים גם ארגוני המחבלים למיניהם. לעיתים האויב הוא מדינה פלונית (פרשת "מנבר", בעמ' 194 ואילך) או ארגון אלמוני, ולעיתים "אויב" הוא הגדרה כוללת לכל אלה החורשים מזימות נגד ישראל (פרשת "וענונו", בעמ' 292). מכאן, שגם כאשר לא מוכח כי נאשם פעל במסגרתו של ארגון מחבלים מוגדר, או כדי לסייע לאחר הנמנה על ארגון כזה, אין בכך כדי למלטו מהרשעה בעבירה לפי סעיף 99 לחוק... סעיף 99 לחוק העונשין, כמו קודמו (סעיף 10 לחוק לתיקון דיני עונשין (ביטחון המדינה), תשי"ז-1957), נועד לתת מענה לכל אלה, וגם לאותם יחידים אשר הצטרפו למעגל הטרור שלא במסגרת מאורגנת. ובמילים אחרות, הוא נועד להרתיע, ובמקרים המתאימים גם להעניש את כל מי שרתם את עצמו לסייע ל"אויב", כהגדרתו הכוללת של מושג זה [ע"פ 11328/03 מדינת ישראל נ' כיאניה, פסקה 10 (8.9.2005)]. 40. בהתאם להגדרה הרחבה כאמור לביטוי "אויב", אשר נכללים בו ארגוני מחבלים שמטרתם לפגוע בבטחון המדינה או בתושביה, ובהתאם להודאתו של המערער בעובדה כי ארגון ועדות ההתנגדות העממית מבצע מעשי טרור נגד ממשלת ישראל ועובדיה, אני סבור כי מתקיימת בענייננו הנסיבה שמסירת הידיעות התבצעה ל-אויב, כפי שקבע בית המשפט המחוזי [ראו גם: ע"פ 5236/05 עמאשה נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (4.3.2009); ע"פ 8931/04 ג'בארין נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (3.9.2007); דנ"פ 9517/05 כיאניה נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (11.12.2005); ע"פ 172/88 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 265, 294-292 (1990)]. עונשו של המערער 41. באשר לערעורו של המערער על חומרת העונש שהושת עליו, כידוע, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בעונש שגזרה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפלה טעות מהותית הבולטת על-פניה או במקרים בהם העונש שנגזר על-ידי הערכאה הדיונית חורג באופן קיצוני ממתחם הענישה המקובל בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 1228/13 אבו שקרא נ' מדינת ישראל, פסקה 11 והאסמכתאות שם (11.4.2013); ע"פ 2610/13 שלבאיה נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (10.11.2013); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (29.1.2009)]. בגזר דינו של בית המשפט המחוזי נשקלה לקולא מעורבותו השולית של המערער באישומים הראשון והשני. כן נשקלה לקולא באשר לאישומים אלו העובדה שמעשי המערער לא גרמו לנזק ממשי לבטחון המדינה. אינני סבור כי יש בגילו הצעיר של המערער, אשר היה בגיר בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, בכדי לשנות מהתוצאה אליה הגיעה הערכאה הדיונית. בנסיבותיו החמורות של המקרה דנן, הביא בית המשפט בחשבון את גילו של המערער בשקלול כלל הנסיבות לקולא, בגינן הופחתה שנת מאסר אחת מן העונש המקסימלי אשר הוסכם שהמשיבה תטען לו. סבורני כי העונש שהושת על המערער ראוי בנסיבות העניין והולם את חומרתן היתרה של העבירות בהן הורשע ושל המעשים שבביצועם הודה [השוו: ע"פ 9078/06 לחאם נ' מדינת ישראל (27.10.2008)]. 42. אשר על כן, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור על שני ראשיו. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: מקובלות עלי קביעותיו של חברי השופט י' דנציגר, בהתייחס לאישום הרביעי, כי פעולותיו של המערער במקרה הקונקרטי חצו את סיפו של שלב ההכנה ונכנסו לתוך מתחם הנסיון; כי הוכח קיומה של הכוונה הפלילית הנדרשת; וכי אין מתקיימים בענייננו התנאים לתחולתה של הגנת הפטור עקב חרטה. מצטרף אני להכרעותיו גם באשר לאישום השני ובאשר לעונשו של המערער. משכך, דין הערעור להידחות. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: 1. אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט י' דנציגר, ולנימוקיו. באשר לעבירת הניסיון - חברי ערך סקירה עיונית כללית יפה, לרבות עמדת המלומדים. מסקנתו מקובלת עליי בתיק זה, וכך גם על חברי השופט ע' פוגלמן. אולם בהיבט הכללי רצוני להוסיף מספר הערות על קצה המזלג, ואותיר את השלמת העניין לעת מצוא. 2. סעיף 25 לחלק הכללי של חוק העונשין, התשל"ז-1977, שהתווסף בשנת 1994 במסגרת תיקון 39 לחוק, קובע: "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". לשון הגדרה זו – על דרך השלילה – מוודאת כי מקומו של הניסיון מובטח, שהרי רבים הם המעשים בטווח שבין שלב ההכנה לשלב העבירה המושלמת. פרשנות מדויקת של הניסיון, והמיקוד כאן הוא ברובד העובדתי, תדרוש פיתוח פסיקתי. השלב של השלמת העבירה מבחינה משפטית קל יחסית לאיתור, בשונה משלב ההכנה אשר לא מוגדר על ידי המחוקק (למעט עבירות הכנה ספציפיות שמוגדרות כך במפורש – ראו למשל פרק י"ד לחוק). לתפיסתי, הגם שקיימים מודלים שונים של עבירת הניסיון בספרות ובפסיקה, בדמות ארבעה מבחנים שהוצגו בחוות דעתו של חברי השופט דנציגר, הדגש לאחר חקיקת סעיף 25 מושם בשטח שלאחר שלב ההכנה אך טרם ביצוע העבירה המושלמת. זו מצוות המחוקק. שטח זה איננו צר. בהגדרה, הוא איננו בשלבים האחרונים של המעשה. ייתכן שיש צורך להתאים את המבחנים שהוצעו, כפי שהוגדרו, להגדרה של סעיף 25 – ולא ההיפך מכך. אבהיר דבריי. נראה כי נכון שאין להסתמך על המודל הראשון – מבחן המעשה האחרון. כפי שצוין, עבירת הניסיון איננה מצויה בסמוך לעבירה המושלמת – עבירה מושלמת מינוס, אלא היא מתחילה הרבה קודם לכן – הכנה פלוס. פשיטא כי המעשה האחרון ייפול בגדר עבירת הניסיון, אך אין הדבר אומר שרק הוא. המודל השני שהוזכר, מבחן תחילת הביצוע, רלבנטי יותר לסעיף 25 אך כפי שיובהר לא די בו. באשר למודל השלישי, מבחן הקרבה המספקת, בסיס ההשוואה לגביו על פי הפרשנות המקובלת הוא העבירה המושלמת. ברם, כאמור, זהו רק חלק אחד של התמונה ולא זה החלק שמעורר קושי. המבחן האחרון, מבחן החד-משמעיות או הסרט האילם, מתמקד בשלב הראשון ועשוי לסייע. אולם הכותרת בדבר החד-משמעיות מלמדת לדעתי כי כוחו של מבחן זה יפה למקרים הברורים ולא למקרי הגבול. מכאן חולשתו. לדעתי, בכגון דא דוגמאות מעשיות עשויות לתרום יותר להבנת עבירת הניסיון על בסיס ההגדרה בסעיף 25. טול לדוגמא מקרה של שוד בנק. ארבעה מבצעים בצוותא יצאו לדרך. עליהם לנסוע 20 ק"מ. נתחיל בקצוות: נניח שהארבעה נכנסו לבנק מצוידים בנשק, אך טרם עשו בנשק כל שימוש ואף לא פנו בדרישה לעובדי הבנק. ברור כי הארבעה ביצעו עבירה של ניסיון שוד לפי סעיף 402 לחוק העונשין. ומה אם הארבעה נתפסו בעודם בבית, טרם יציאתם אל הרכב? נראה כי אין כאן עבירת ניסיון. נתקדם לשתי דוגמאות ביניים. האחת - אחרי נסיעה של חמישה ק"מ הרכב נעצר בצד הדרך עקב תקלה, ושוטר שניגש לסייע חושף את תכנית השוד. נדמה כי גם כאן, על אף שיש מעשה בדרך וניתן לטעון כי ההתנהגות עוברת את שלב ההכנה – יהיה קשה להרשיע בעבירת ניסיון. מצב גבולי אחר הוא כאשר הארבעה נתפסו בהיותם מספר מטרים מהבנק, קודם שנכנסו למקום. בעניין זה הדעת נוטה לעבר הרשעה בעבירת ניסיון. יודגש כי ההגדרה של הכנה לפי סעיף 25 הינה משפטית ולא רק כלשון בני אדם. כדי להצביע על המשוכה הלא קלה בבוא בית המשפט לסווג מעשה כעבירת ניסיון, נעזרתי בדוגמא פשוטה יחסית שהדגש בה הושם על המקום שבו נתפס הנאשם. ודוק: מיקום הינו רק מרכיב אפשרי אחד, ובוודאי אין בו לבדו כדי להכריע בכל מקרה ומקרה. די באזכור מצב בו ארבעה נאשמים מגיעים לבנק שבוע לפני הפריצה המתוכננת, בשעות היום, בלי נשק, כדי לעמוד על מאפייני הזירה. בדוגמא זו נדמה כי הם לא יצאו משלב ההכנה. מהצד האחר, ייתכן ששותף לעבירת רכוש נשאר בביתו אך דרך כלים שנמצאים בחצרו – למשל מחשב – הוא פעיל בשלב מתקדם מאד של ביצוע העבירה. במקרה כזה, אי-הצלחה בביצוע העבירה המושלמת עלולה לגרור תוצאה של הרשעה בניסיון. המסקנות לגבי ארבע הדוגמאות הוצגו בצורה טנטטיבית. אך ברי כי ניתן להרחיב בדוגמאות, בין הימצאות הקבוצה בבית לבין כניסה לבנק. הדוגמאות הובאו כדי להמחיש ברובד העובדתי שקשה יהיה לקבוע קו, יהא המבחן אשר יהא. עמימות זו נובעת מהעדר הגדרה של הכנה לפי סעיף 25, ומרוחב קשת המקרים האפשריים בעולמנו. תפקידו של בית המשפט הוא לפתח את הדין על בסיס המקרה הקונקרטי, תוך ניסיון לדלות כלל שעשוי להיות כלי עזר ביישום סעיף 25. למשל, בדוגמאות של השוד שהובאו עולה כי יש משקל בנסיבות שתוארו לשאלה האם הנאשם נמצא בשטח מעשה העבירה או לפחות באזור המעשה. 3. נקודה זו לובשת פנים שונות בהתאם לטיב העבירה. למשל, ברע"פ 1201/12 קטיעי נ' מדינת ישראל (9.1.2014) הורשע הנאשם בניסיון למעשה מגונה. זאת לאחר שיצר קשר באינטרנט עם תחקירנית בגירה שהציגה עצמה כקטינה בת 13, והגיע לביתה של המעורבת תוך הבנה שהיא לבדה ואמונה שהיא קטינה, כאשר סוכם מראש על המעשים המגונים שהיו אמורים להתבצע. צוין שם כי במקרים כגון אלו הפסיקה בארצות הברית בוחנת את עבירת הניסיון לפי קיומו של צעד משמעותי (substantial step). על כן הרשיעו גם כאשר שני המעורבים נפגשו בשטח פתוח למטרת ביצוע עבירת מין בקטינה. יושם אל לב כי בעניין קטיעי ניתן היה להרשיע חרף העובדה שהמעורבת הייתה בוגרת, על פי סעיף 26 לחוק העונשין אשר קובע כי לעניין הניסיון אין נפקא מינה אם עשיית העבירה לא הייתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו. ועדיין, גם בעבירות כגון אלו – יש לבדוק את ביצוע עבירת הניסיון על פי נסיבות המקרה ותוך שקילת העבירה המיוחסת לנאשם. המסקנה, תהא אשר תהא, תיגזר בראש ובראשונה מגבולות הניסיון – מעשה שאינו הכנה בלבד אך בטרם הושלמה העבירה. 4. בענייננו, אני מסכים כי נעברה עבירת ניסיון וכי ראוי לאבחן בין מקרנו לבין ע"פ 9511/01 קובקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 687 (2002). הנאשם שם הגיע לקרבת מסגד לאחר שהטמין שמונה בקבוקי תבערה במקום סמוך והחזיק שניים מהם. הנאשם פנה למסגד, אך כשראה שבמקום מוצבים שוטרים רבים ואין שם ערבים (בהם התכוון הנאשם לפגוע מלכתחילה) – פנה לכיוון ההפוך. בית משפט זה הגיע למסקנה כי בכך זנח הנאשם את התכנית המקורית. באשר לאפשרות שהנאשם יבצע את זממו במקום אחר, נקבע על סמך בחינת הראיות כי תכנית חדשה לא התגבשה ואף לא היה ברור האם תתממש. העיקר הוא כי יש בסיס פוזיטיבי להחלטה לזנוח את התכנית המקורית, מבלי שהוכח שתכנית זו הוחלפה באחרת. במקרה כזה ניתן להבין את מסקנת בית המשפט שאין להרשיעו בעבירת ניסיון. זאת בניגוד לענייננו, כאשר המערער יצא חגור בחגורת נפץ מרפיח לסיני דרך מנהרה, ניסה ללא הצלחה לחצות את הגבול לישראל, ובהזדמנות אחרת חצה את הגבול ונכנס לשטח מדינת ישראל. כאן, מעבר לכך שהמערער עבר עבירה בכניסתו לארץ ללא היתר, התמונה העובדתית משתלבת עם המסקנה שהוא יצא ממרחב ההכנה במטרה לעשות שימוש בחומר הנפץ, אך לא השלים את העבירה. אין לבית המשפט אלא לבדוק את התמונה הראייתית כפי שהיא מוצגת בפניו על ידי הצדדים. יש לזכור כי מבחינת ביטחון ההרשעה, אם יתאפשר לעלילת המעשה להמשיך ללא הפרעה – ניתן יהא לשלול כל טענה שהנאשם היה מתחרט לו רק היה מתקדם קרוב יותר למעשה העבירה. ברם לצד הרצון לתפוס את העבריין כדי להעמיד אותו לדין ולו בעבירת ניסיון, יש גם דאגה לקורבן הפוטנציאלי – דהיינו שאיפה שלא לאפשר את משיכת החבל עד כדי התממשות הפגיעה בערך החברתי המוגן ובקורבן העבירה. שיקולים אלו עומדים גם הם ביסוד עבירת הניסיון, ומבהירים מדוע מוצדק להרשיע ולהעניש הגם שהעבירה לא הושלמה. אף לכך יש משקל בענייננו. 5. אסתפק בהערות אלו. כאמור, אני מצטרף לפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, א' בטבת התשע"ה (23.12.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11019960_W10.doc נא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il