חברת נתיבי איילון בע"מ נ. די. אנד די. בטיחות בע"מ

החלטה בתיק עע"ם 1985/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 1985/10 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין המערערת: חברת נתיבי איילון בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. די. אנד די. בטיחות בע"מ 2. ענבר בטיחות בדרכים בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בתל אביב-יפו ב- עת"מ 2733/09 מיום 9.2.2010 שניתן על ידי כבוד השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן תאריך הישיבה: יב תמוז התש"ע (24.6.2010) בשם המערערת: עו"ד עמרי קאופמן; עו"ד אייל ורדי בשם המשיבות: עו"ד אמיר שאשא; עו"ד מורן כהן-תורג'מן פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. המערערת, חברת נתיבי איילון בע"מ הגישה ערעור זה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן) בו הורה בית המשפט על פסילת תנאי סף במכרז שהוציאה המערערת, בהיותם, על פי קביעת בית המשפט, בלתי סבירים ובלתי מידתיים. לטענת המערערת לא היה מקום לכך שבית המשפט יתערב בשיקול הדעת של עורכי המכרז ויחליף אותו בשיקול דעתו הוא. 2. אציע לחברי לקבל ערעור זה ולאפשר לנתיבי איילון להמשיך בהליכי המכרז המקורי בלא שינוי בתנאיו. זאת, בעיקר, מאחר שלדעתי אין מקום בענייננו להתערב בשיקול דעתו של עורך המכרז שהוא בעל הסמכות והאחריות וכן מאחר שלא הובאה ראיה, ובית המשפט גם לא קבע זאת, שתנאי הסף נקבעו במטרה "לתפור" את המכרז למידותיו של מציע פלוני או של קבוצת מציעים. הרקע וההליכים 3. חברת נתיבי איילון פרסמה ביולי 2008 מכרז לביצוע עבודות ניקיון ואחזקת כבישים, גינון ומתקני דרך לכבישים שבאחזקת החברה. העבודות נשוא המכרז כוללות ביצוע עבודות ניקיון, אחזקה, טיפול באירועים, גינון והשקיה, תמרור, שילוט מעקות בטיחות ועוד. במכרז נקבעו לבסוף תנאי סף כדלקמן: סעיף 2.1 לתנאי הסף קובע כי על המציע להיות בעל ניסיון כקבלן ראשי בניקיון ובטיאוט מכאני וידני, בדרכים מהירות, הכוללות לפחות שני מחלפים באותו קטע דרך, וזאת בעבור גופים ציבוריים ובמשך 24 חודשים רצופים לפחות, במהלך התקופה שתחילתה ביום 1.1.2004 ועד למועד הגשת ההצעות. סעיף 2.2 קובע כי על המציע להיות בעל ניסיון בטיפול באירועים ומפגעים (תאונות, פינוי עצמים ושפוכת מסוגים שונים הפזורים על הדרך) בדרכים מהירות, בכמות של לפחות מאה אירועים בממוצע ל-12 חודשים, וזאת גם כן לגבי 24 חודשים רצופים בתקופה שמיום 1.1.2004. בנוסף לתנאים אלו נקבע בסעיף 2.3 כי על המציע להיות בעצמו בעל ניסיון אישי כקבלן ראשי לפחות באחד מהתחומים של עבודות הגינון, התקנת המעקות, סימון וצביעת הכביש או אספקה והתקנה של שילוט בדרכים. סעיף 2.4 לתנאי הסף מתייחס לעבודות הגינון ולצורך לחתום על הסכמים מוגדרים עם קבלני משנה לגבי תחום זה. 4. בעתירה שהגישו המשיבות לבית המשפט לעניניים מינהליים הן טענו כנגד הדרישה שבעבודות המנויות בסעיפים 2.1 ו- 2.2, שעניינן ניקיון וטיפול במפגעים, חייב המציע להיות בעצמו בעל ניסיון ולא ניתן להסתפק במיזם משותף של חברות או בקבלן משנה של המציע. המשיבות טענו כי להן עצמן ישנו הניסיון הנדרש בסעיף 2.2, אך אין להן הניסיון הנדרש בסעיף 2.1. לטענתן קיום חסם כזה לכניסה למכרז מצמצם באופן בלתי סביר את מספר המציעים העומדים בתנאי האמור, ולהערכת העותרות קיימים בכל הארץ רק כחמישה מציעים פוטנציאלים העומדים בתנאי הסף האמורים. לדבריהן הפועל היוצא של סעיף 2.1 הוא שהמשיבות שהן חברות בעלות ניסיון אישי רב במרבית העבודות במכרז ואף מבצעות פרויקטים ועבודות לגופים ציבוריים לרבות נתיבי איילון (כקבלן משנה), כולל במחלפים מורכבים, של עשרות מיליוני ש"ח בשנה, מוצאות עצמן, באופן אבסורדי לטענתן, כבלתי מתאימות להגשת הצעה למכרז. המשיבות טענו עוד בבית המשפט לעניינים מינהליים כי אופן ניסוחו של המכרז וההגנה העיקשת עליו אינם מונעים משיקולים ענייניים, ומכל מקום הדרישה לניסיון אישי כאמור תסב נזק לקופה הציבורית ולאינטרס הציבורי שבקיום מכרז יעיל, פתוח ושוויוני. חוסר הסבירות בתנאי הסף מצדיק, כך טענו המשיבות, התערבות של בית המשפט לעניינים מינהליים. המשיבות טענו גם שהתנאים נוגדים פשרה שהייתה בהליך קודם עם מציעה אחרת, חברת השביל הירוק בע"מ (לפירוט ההליך הקודם ראו פסק דיני ב- בר"ם 7295/08 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' השביל הירוק בע"מ (טרם פורסם, 26.8.2008) ופסק הדין בפשרה בבית המשפט לעניניים מינהליים ב- עת"מ 2214/08). 5. בית המשפט לעניינים מינהליים נעתר לעתירתן של המשיבות. בית המשפט קבע כי השאלה אם העבודות נשוא הסעיפים 2.1 ו- 2.2 הן לבו של המכרז אם לאו וגם השאלה מהו הניסיון הנדרש אצל מציע אינן השאלות העיקריות הטעונות הכרעה. העיקר הוא תנאי הסף לפיו לא ניתן לגשת למכרז ולקיים את דרישות הניסיון הרלבנטיות באמצעות מיזם משותף או קבלני משנה. בית המשפט קיבל כי דרישת הניסיון שהוצבה היא אכן רלבנטית, אך השאלה היא אם הניסיון לא יכול להיות של קבלן משנה או מיזם משותף. בית המשפט קיבל גם את הרעיון של מכרז אליו יוכל לגשת מציע אחד לגבי כל העבודות להבדיל ממכרזים מפוצלים לעבודות השונות המצריכים תיאום בין גורמים שונים, ואולם לאחר חקירת המצהיר מטעם המערערת קבע כי לא הוצג לו נימוק ענייני משכנע מדוע לא ניתן לבצע את העבודות באמצעות אחר שאינו המציע. בית המשפט הוסיף וקבע כי תנאי הסף מצמצמים מראש את המציעים היכולים להשתתף במכרז ועל כן יש לוודא כי תנאי הסף הם הכרחיים. אם מדובר בתנאי שאינו הכרחי פוגע הדבר בתחרות ובעקרון השוויון. ככלל, כך הוסיף בית המשפט וציין, היעילות הכלכלית צריכה להיות שיקול מנחה בעיצוב כללים משפטיים. אין לעצב כללים משפטיים שיגבילו את האפשרויות הכלכליות העסקיות אלא מטעמים ראויים. במקרה שלפנינו, כך הוסיף וקבע בית המשפט לעניינים מינהליים, אין כל נימוק ענייני להגביל את האפשרויות לשיתוף פעולה עסקי, והמצהיר מטעם נתיבי איילון לא הצביע על טעם כזה. אשר לטענת המשיבות (העותרות) כי הדרישה שנקבעה בתנאי הסף מעלה חשש שהמכרז נועד למספר מצומצם של מציעים בלבד הצביע בית המשפט על כך שנתיבי איילון טענה כי בסיור הקבלנים השתתפו מציעים רבים, למעלה מ-30 ומתוכם 13 או 14 מציעים רכשו בכסף את מסמכי המכרז. ואולם, בחקירת המצהיר מטעם נתיבי איילון דובר על כך שלהערכת נתיבי איילון מדובר אך בלמעלה מחמישה מציעים ובסיכומים מטעם נתיבי איילון בערכאה הראשונה נטען כי המספר של חמישה מציעים הוא מספר סביר, וכי כיוון שמדובר בכביש הסואן ביותר במדינה רק הגיוני הוא כי למספר לא גדול של מציעים יש כשירות לשאת באחריות כה גדולה. בית המשפט קבע לעניין זה כי "גם שינוי הגישה מכך שיש מציעים רבים לכך שחמישה מציעים הם מספר סביר, מצביעה על כך שמעולם לא נערכה בדיקה וכי תנאי הסף אינם סבירים". בסופו של דבר קיבל בית המשפט את העתירה וקבע כי תנאי הסף שבסעיפים 2.1 ו- 2.2 ניתנים לביצוע גם באמצעות קבלן משנה או באמצעות מיזם משותף, בדומה ליתר התנאים שבמכרז. עוד קבע בית המשפט כי נתיבי איילון רשאית לתקן את תנאי המכרז כולו אם ברצונה להוסיף תנאים בגוף המכרז, להבדיל מתנאי סף, כדי להבטיח פעולה תקינה של קבלנים משותפים או מיזם משותף. נתיבי איילון תוכל להאריך את המועד להגשת הצעות, ותישא בהוצאות ושכר טרחה בסך 50,000 ש"ח לכל אחת מן העותרות. על פסק דין זה הוגש כאמור הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 6. המערערת טוענת כי פסק הדין מאיין לחלוטין את שיקול הדעת של מוציאת המכרז בנוגע לעקרון הבסיסי עליו מושתת המכרז ואמות המידה שנקבעו על פיו וקובע מודל חלופי. אכן, המערערת עבדה בעבר בשיטה של מכרזים מפוצלים לעבודות השונות אך שיטה זו הביאה לתקלות. לא פלא אפוא שלמערערת אין ולא יכול היה להיות ניסיון קודם במכרז בעל מתכונת חדשה ועל כן לא היה מקום לתרעומת בעניין זה. מותר היה לנתיבי איילון לעצב מכרז אחד ובית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעתה לגבי תנאי המכרז. המערערת הוסיפה כי גם כאשר היו מכרזים מפוצלים היא הקפידה לדרוש ניסיון עצמי בנושאי פינוי המפגעים והטיאוט. המערערת מציינת גם כי לא היה ידוע לה על צו הביינים שניתן ולכן המעטפות נפתחו ופרטי ההצעות כבר נרשמו ויש לתת לכך משקל. המערערת מבקשת כי נקבע שהיא רשאית לבחור בהצעה הזוכה מבין ההצעות שכבר הוצעו במכרז. 7. המשיבות תומכות יתדותיהן בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. הן מדגישות בטיעונן כי המצהיר מטעם המערערת נחקר בבית המשפט המחוזי ולא יכול היה לתת הסבר סביר לפער בין תחומי המכרז האחרים לגביהם יתכן ביצוע באמצעות אחר לבין תנאי הסף שבמחלוקת. דיון 8. כאמור אציע לחברי לקבל את ערעורה של נתיבי איילון. כידוע הכלל הוא כי לגבי התערבות בהליכי מכרז יש לנקוט ב"זהירות יתרה" (עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ), פסקה 76 (טרם פורסם, 11.2.2008) (להלן: עניין דגש סחר חוץ)) ולדעתי לא היה מקום להתערב בשיקול דעתה של מוציאת המכרז ולבטל את הדרישה כי בתחומי הניקיון והטיפול במפגעים, הניסיון הקודם יהיה של המציע עצמו, הוא ולא קבלן משנה, הוא ולא בעל מיזם משותף. 9. ודוק: בית המשפט קיבל את הדרישה במכרז לניסיון מעשי. הוא קיבל גם שמותר היה למערערת לעבור משיטה של מכרזים מפוצלים לעבודות השונות לשיטה של מכרז אחד (שהמציע בו יוכל בהקשרים מסויימים להיעזר בקבלני משנה בעלי ניסיון). נקודת המחלוקת היא אחת – האם יש מקום לדרישה שדווקא המציע הוא שיהיה בעל הניסיון הקודם בעבודות נשוא סעיפים 2.1 ו- 2.2. המערערת טענה לפנינו כי גם כאשר היו מכרזים מפוצלים היא הקפידה לדרוש ניסיון עצמי בעבודות נשוא ענייננו וכעת במכרז המאוחד היא מבקשת להימנע מפיצול יתר העבודות וחלוקת האחריות בין מספר קבלנים. לא אכחד – המצהיר מטעם המערערת לא נתן תשובות מספקות לשאלות שהציג לפניו בית המשפט בהרחבה (עמודים 8-6 לפרוטוקול הדיון מיום 8.11.2009). ואולם דומני שבהמשך חקירתו הנגדית לגבי התנאי לפיו המציע צריך להיות בעל הניסיון בעצמו מופיעה תשובה מסויימת. וכך אמר המצהיר: "אם נסכים למיזם משותף קבלני המשנה יכולים להתחלף כל יום ולצערנו דברים כאלה קורים" (שם, בעמ' 10). לצורך המסקנה אליה הגעתי גם אני איני נדרשת להבחנה בין פעולות "ליבה" למה שאיננו פעולות "ליבה". לדעתי ישנה הבחנה אחרת עליה עמדה המערערת בתגובה מטעמה שלוותה בתצהיר, שהוגשה לבית המשפט המחוזי, המייחדת את העבודות נשוא הסעיפים 2.1 ו-2.2 משאר הפעולות שבמכרז. 10. כפי שבואר בתגובה האמורה בסעיפים 56 ואילך - עבודות התחזוקה השוטפת קרי פינוי המפגעים, הניקיון והטיאוט מהוות את תחום האחריות השוטף הנושא בחובו את תוחלת הנזק הגבוהה ביותר מבין העבודות שבמכרז. מדובר בפעולה של מתן מענה מיידי לפינוי מפגעים ומכשולים הנצברים על ציר נתיבי איילון, שהוא מבין הצירים החשובים במדינה, אם לא החשוב בהם. קבלן פעולות התחזוקה השוטפת אחראי לטיפול במפגעים העלולים בהסתברות גבוהה, נוכח היקף תנועת כלי הרכב בכביש, לגרום לעיכובים למשתמשים בדרך, להזיק לרכושם וגם לסכן את חייהם. כשמתפזרת פסולת על פני הכביש – הדבר עלול לסכן את נוסעיו. עבודות הניקיון והטיאוט מתבצעות תוך כדי תנועת כלי רכב בכביש. לגבי פעולות אלה כך מוסבר בתגובה – ובכך ההבדל החשוב בין עבודות אלה לבין שאר העבודות שבמכרז – חשובה ביותר מהירות התגובה ואופי קריאת השירות. הדבר שונה משאר העבודות המתבצעות על פי דרישה יזומה של מזמין העבודה. העבודות נשוא הסעיפים שבמחלוקת אמורות להיעשות על ידי הגורם המאתר את המפגע מעצם נוכחותו הרצופה בנתיבי התנועה לרבות הקפצה של צוותי חירום של המשטרה מגן דוד או מכבי אש, הכל בהתאם לנסיבות וללא צורך בקריאה יזומה של נתיבי איילון. מכאן, כך מוסבר בתגובה, חשיבות הניסיון המוכח של אותו גורם בעבודות אלה. 11. בתגובה עומדת המערערת גם על החשיבות הרבה של הערכות לעבודות אלה כתגובה מיידית בזמן אמת ללא אפשרות להיערכות ותכנון מוקדמים. מטעם זה, כך הוסבר, נקבעו הניסיון בתחום הניקיון והטיאוט המכני והידני בדרכים מהירות, כמו גם הניסיון בטיפול באירועים ובמפגעים בדרכים מהירות כתנאי סף הכרחיים במכרז, אשר צריכים להתקיים במציע עצמו ולא בזולתו, ועל כך אין מקום להתפשר. עוד מדגישה המערערת כי אף באירועים חריגים המצריכים מתן מענה של קבלן המעקות, השילוט או סימון הכבישים הגורם הנותן את המענה הראשוני הוא קבלן פינוי המפגעים, ורק בהמשך מגיע לשטח הקבלן הרלבנטי לביצוע תיקון הקבע. על כן לא ראתה נתיבי איילון מניעה לכך שהניסיון בשאר התחומים יוצג באמצעות קבלני המשנה. 12. המערערת הוסיפה והדגישה באותה תגובה, שלוותה כאמור בתצהיר, כי הכסף אינו חזות הכל וכי אין מקום להשוואה טכנית כמותית בין העבודות האמורות לבין יתר עבודות המכרז. החשיבות של מניעת נזקים לגוף ולרכוש אינה נמדדת בשיעור העלות הכספית הנדרשת להבטחתה. 13. המערערת התייחסה שם גם לשאלה האם ניתן לבצע את העבודות נשוא סעיפים 2.1 ו- 2.2 למכרז באמצעות מיזם משותף או קבלן משנה, והיא עונה על כך בשלילה (סעיפים 72-70). המערערת הסבירה כי לא ניתן לעשות כן בשל כל אחד מהטעמים הבאים: ראשית, יש חשיבות לכך שהקבלן המוביל יהיה בעל ניסיון בתחומים האמורים שכן הוא שצריך להיות בקשר עם נתיבי איילון ועליו החובה והאחריות לבצע את הפעולות הרגישות. ביצוע הפעולות באמצעות גורם משנה מאיין, כך נטען, את יכולת ההפעלה והבקרה הישירה שנתיבי איילון מחוייבת להן ביחס לקבלן הראשי; זאת ועוד: מתן האפשרות לקבלן הראשי לבצע עבודות קריטיות ודחופות באמצעות קבלן משנה יכולה להעמיד אותו עצמו, לא כל שכן את נתיבי איילון ואת כלל המשתמשים בדרך בפני שוקת שבורה היה וקבלן המשנה יסרב מסיבה כזו או אחרת, בין אם היא קשורה במערכת יחסים עם הקבלן הראשי ובין אם לאו, לבצע את העבודה. כל זאת כאשר לקבלן הראשי אין את היכולת, הידע והניסיון הדרושים על מנת לבצע את העבודה בעצמו. במינויו של גורם מתאם או גורם אחראי אחד אין כדי לתת מענה לבעיה זו. ניסיונה של נתיבי איילון מעלה כי לא אחת מתגלה שמיזם משותף אינו ביטוי לשותפות אמיתית אלא הוא משמש פסאדה לשותפות פיקטיבית בה רק אחד הקבלנים, ולאו דווקא זה המעניק לשותפות את הניסיון הנדרש, מבצע את כלל העבודות במסגרת הפרוייקט, וכך עלול להיווצר מצב שהעבודות של ניקיון, תחזוקה וסילוק מפגעים יבוצעו על ידי מי שאינו בעל ניסיון מוכח. במקרה של סכסוך בין חברי המיזם המשותף או הקבלן הראשי וקבלן המשנה נותרת נתיבי איילון פעמים רבות בין הניצים ללא פתרון מעשי וללא יכולת לתת מענה מיידי לצרכים הדחופים שבשטח. אם ניתן לסבול זאת לגבי שאר העבודות ולו לשם הרחבת היצע המתמודדים אין לאפשר מצב כזה בתחום עבודות הניקיון ופינוי המפגעים. מיזם משותף עלול לעורר גם בעיות משפטיות: האם מותר להפסיק את החוזה במקרה הצורך רק לגבי אחד מחברי המיזם? התאגדות לצורך התקשרות, כך מוסיפה המערערת בתגובה, יוצרת מעצם טבעה פתח למספר רב יותר של תקלות, קשיים וכשלים, וזאת כאשר אין הדבר מתחייב מן המכרז. 14. הנה כי כן, דברים כדורבנות שאין להם אזכור ראוי בפסק דינה של הערכאה הראשונה, אך בשל כך שהמצהיר לא השכיל לעמוד בחקירתו על כל שנמנה לעיל. נוכח דרגת השכנוע שיש בדברים, הגם שלא עלו בחקירת המצהיר, איני רואה בסופו של יום הצדקה להתערב במכרז הנוכחי בדרישת בעלת המכרז לפיה בתחומים הנזכרים בסעיפים 2.1. ו- 2.2 תהא דרישת הניסיון קיימת אצל המציע עצמו, בלי אפשרות למיזם משותף או קבלן משנה, וזאת גם אם כטענת המשיבות ישנם רק חמישה מציעים בעלי ניסיון מתאים. ודוק: אינני קובעת כי תנאי הסף שקבעה המערערת הם תנאי הסף היחידים האפשריים. ואולם, יש לזכור, כפי שקבע חברי השופט ריבלין, כי "פעמים רבות אין החלטה אחת בלבד שרשות סבירה הייתה רשאית לקבל. במקרים כאלה נפתח בפני הרשות 'מיתחם של סבירות'. כל החלטה המתקבלת בגדר אותו מיתחם, לא יתערב בה בית-המשפט. רק החלטות שמתגלה בהן חריגה קיצונית מ'מיתחם הסבירות', יכול שבית-המשפט יתערב בהן" (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 838-837 (2003)). כמו כן יש לזכור את "הכלל הרחב הנקוט בדין המינהלי לפיו בית המשפט 'אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במיתחם הסבירות'" (עע"ם 1847/06 בזק-החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר-החשב הכללי, פסקה 6 (טרם פורסם, 25.4.2007) (להלן: עניין בזק)). כך לדעתי יש לעשות בענייננו. דהיינו אין מקום להיכנס בנעלי המערערת ולהתערב בתנאי הסף שנקבעו על ידה משאין לראות בהם בנסיבות העניין חריגה ממתחם הסבירות (כן ראו עומר דקל מכרזים כרך ראשון 279 (2004); ולמקרים נוספים בהם בית המשפט לא התערב בתנאי הסף שנקבעו במכרז ראו, למשל, עע"ם 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם, 15.11.2009); בג"ץ 624/06 רון-גל הסעות בע"מ נ' שר החינוך (טרם פורסם, 30.1.2007); עע"ם 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3) 293 (2004) (בקשה לדיון נוסף נדחתה (דנ"ם 2142/04)); ע"א 2087/99 דודו דפוס וכריכה 1988 בע"מ נ' משרד החינוך, החינוך והספורט, פ"ד נד(1) 860 (2000); כן ראו והשוו עניין בזק; והשוו עניין דגש סחר חוץ). 15. ואחרי ככלות הכל: האחריות על זרימת תנועה שוטפת ובטוחה בעורק מרכזי של המדינה – נתיבי איילון – מוטלת על המערערת. על המערערת ולא על בית המשפט. עליה החובה לדאוג שתקלות בלתי צפויות, שהן עצמן צפויות, לא יגרמו לאסונות חלילה או לחסימת הציר המרכזי. על המערערת מוטלת אחריות כבדה, וכדי לאפשר לה להתמודד עם אחריות זו אין למהר ולהתערב בתנאים שקבעה במכרז. ולא מן המותר להעיר: מסקנתי הייתה עשויה להיות שונה אילו סברתי שמדובר במכרז "תפור" עבור מציע פלוני או עבור קבוצת מציעים המהווה "מועדון סגור". זאת ועוד: על המערערת יהיה להפיק לקחים, בתחום זה ובתחומים אחרים, ממכרז זה, שהוא המכרז הראשון בו נמנע פיצול בין חלקים שונים של העבודות. מטבע הדברים יש בכגון דא מידה רבה של ניסוי וטעייה, כפי שקורה במכרזים מורכבים וייתכן שבמכרזים הבאים יהיה מקום להסתפק בדרישות אחרות. אסיים בציטוט מדברי השופט ג'ובראן היפים לענייננו: "כידוע, בית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק אינו שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות האמונה על קבלת ההחלטה, אשר לה המומחיות כמו גם האחריות בדין על תוצאותיה [...], על אחת כמה וכמה נכון הדבר כאשר עסקינן בהחלטה מקצועית אשר רמת המומחיות הנדרשת לשם קבלתה הינה גבוהה ומאזן השיקולים הינו עדין ועלול לשאת תוצאות מרחיקות לכת וחמורות כדוגמת סכנה לבריאות הציבור. אין בזאת לומר כי לעולם לא יתערב בית המשפט אף בהחלטה ממין זה אך לשם התערבותו נדרש כי יוכח אכן כי בבסיס ההחלטה עמדו שיקולים פסולים או שאינם ראויים ולמצער כי קיימת חריגה של ממש במשקל שניתן למי מהשיקולים שנלקחו בחשבון, היינו חריגה ממתחם הסבירות העומד לרשות ואשר בהחלטות אלו הינו רחב" (בג"ץ 10967/08 בצרון - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 11 (טרם פורסם 9.11.2009)). 16. אציע אפוא לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינה של הערכאה הראשונה, ולהורות כי המכרז יימשך כפי שהוא מן הנקודה בה הופסק. עוד אציע לא לעשות צו להוצאות, זאת בשל כך שהמצהיר מטעם המערערת לא השכיל לעמוד בחקירתו על עניינים משכנעים שעלו למעשה מתצהירו. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה-לנשיאה השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לחוות דעתה של חברתי השופטת נאור, בנתון לאמור להלן. ראשית, אודה כי מה שהטרידני במיוחד, ונתתי לו ביטוי גם באולם בית המשפט, היה החשש פן ייפתח פתח ל"מועדון סגור" במכרזים כגון דא, כלשון חברתי, על הקשיים הטמונים בו. החשש הוא שמטעמי נוחות (ואיני רוצה להידרש לטוהר המידות ולהטיל דופי ללא יסוד חלילה), עלולים גופים ציבוריים לצמצם את מכרזיהם לקבוצות קטנות שעבדו עמן בעבר והם חשים עמן בנוח. דבר זה לא הוכח בנידון דידן, אף כי אין לי תחושה נוחה מן הגירסאות השונות שעלו מפי המערערת באשר להשתתפות במכרז ושיעורה. חלקי עם הסבורים, כי תיתכן גם תיתכן התערבות שיפוטית במכרזים במקום הנחוץ, כגון בנסיבות שציטטה חברתי מפי השופט ג'ובראן בבג"ץ 10967/08 בצרון נ' משרד הבריאות (לא פורסם). שיקול דעתה של הרשות הציבורית, בכל הכבוד, אינו חסין מביקורת, ובמקומות מסוימים – שוב, בלא להטיל דופי באיש – שבע עיניים יפות לו לא אחת. אך חרף זאת, בנסיבות דנא הנמקתה של חברתי באשר לצורך ביד אמינה לטיפול בתקלות צפויות–בלתי-צפויות בציר חיוני ומרכזי כמו נתיבי איילון - היטתה את הכף. ב. כמות שציינה חברתי, יהא על המערערת להפיק לקחים בגדרי "ניסוי וטעיה", והרשויות המפקחות יתנו אף הן דעתן; ועל כן אציע כי פסק דין זה יועבר לידיעת היועץ המשפטי לממשלה, להעברה למשרדי הממשלה הנוגעים בדבר. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏ז' אב, תש"ע (18.7.2010). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10019850_C05.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il