יואב מירו נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1982/98 ע"פ 1971/98 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט מ' אילן המערער בע"פ 1982/98 והמשיב בע"פ 1971/98: יואב מירו נגד המשיבה בע"פ 1982/98 והמערערת בע"פ 1971/98: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 8.2.98 בתיק פלילי 111/96 שניתן על ידי השופטת י' צור תאריך הישיבה: י' באלול תשנ"ח (1.9.98) בשם המערער בע"פ 1982/98 והמשיב בע"פ 1971/98: עו"ד יאיר גולן בשם המשיבה בע"פ 1982/98 והמערערת בע"פ 1971/98: עו"ד אפרת ברזילי בשם שרות המבחן: גב' זהבה מור פסק-דין השופט מ' אילן: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, שבו הורשע יואב מירו בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: חוק העונשין). דינו נגזר למאסר לתקופה של שישה חודשים, שירצה בעבודות שירות. כמו כן, נגזר עליו מאסר על תנאי לתקופה של 15 חודשים למשך 3 שנים. המדינה ערערה על קולת העונש ואילו הנאשם מערער על ההרשעה. איחדנו את הדיון בשני הערעורים. מטבע הדברים, נדון קודם בערעור על ההרשעה. העובדות ששוב אינן שנויות במחלוקת: ב 25- לחודש ספטמבר 1995, בליל ראש השנה, שהה יואב מירו (להלן: "מירו") בחדר האורחים בבית הוריו במבשרת ציון, שליד ירושלים. יחד עימו היו באותו חדר שוטר בשם רמי לוי (להלן: "השוטר"), שהיה נאשם מספר 2 בבית משפט קמא, מרדכי דוד (להלן: "מוטי") ועופר מירו ז"ל, (להלן: "המנוח"). מירו והשוטר ישבו על ספה דו מושבית. השוטר נשא בחגורתו אקדח חצי אוטומטי קליבר 9 מ"מ פרבלום, אקדח שירות שצוייד בו על ידי המשטרה. באקדח היתה מחסנית. בשלב כלשהו, נשר האקדח מחגורתו של השוטר ונשאר מונח על הספה. כשהשוטר ומוטי שיחקו יחד במשחק שש-בש, נטל מירו את האקדח מן הספה, כיוון אותו אל המנוח שעמד מולו ולחץ על ההדק. המנוח הספיק לקרוא לעבר מירו "יואב, לא...לא...לא...", אבל היריה נורתה בכל זאת. נורה כדור, פגע במנוח והוא נפטר זמן קצר לאחר מכן בבית החולים אליו הובהל. אין מחלוקת שהמנוח היה קרוב משפחתו של מירו וגם חברו הטוב ביותר (העדים כינו את החברות הזאת בטעות כמו "שאול ויונתן". הכוונה היא כמו דוד ויהונתן). גם הובא לידיעתנו שמירו לא חדל מלהתאבל על המנוח עד היום הזה. הערעור על ההרשעה: הקביעות העובדתיות: השופטת הנכבדה בבימ"ש קמא, כבוד השופטת יהודית צור, קבעה בפסק דינה שמירו גם דרך את האקדח וגם סחט את ההדק. בא כוחו של מירו, בהודעת הערעור, השיג על הקביעה העובדתית הזאת עד כמה שהיא נוגעת לדריכת הנשק. מירו מכחיש שדרך את הנשק ואילו מוטי העיד שדרך אותו. השופטת העדיפה את עדותו של מוטי שהיה עד ראיה יחיד לענין זה. לדעת הסנגור, אי אפשר היה לבסס הרשעה על העדות הזאת מפני שמוטי כבש עדותו בשלב הראשון, כשנחקר. בטענות בא כוחו של מירו, בעל פה, הוא חזר, וערער על קביעת בימ"ש קמא בעניין זה, בשפה רפה. אולם, בעצמו הבין שלא תהיה תפארתו על הדרך הזאת וזאת אינה הטענה העיקרית בערעור. אני מציע לחברי המכובדים לא להתערב בקביעה העובדתית שקבעה השופטת הנכבדה בעניין הדריכה. לא נכון שהעדות הזאת מבוססת על עדות עד יחיד. השופטת הנכבדה ניתחה היטב את הראיות והראתה שגם מדברים שאמר מירו עצמו נובע שהוא מודה בדריכת האקדח. הוא אמר: "אם הייתי יודע שיש מחסנית בפנים הייתי טוען?" השופטת הסבירה בפסה"ד שהמונח "טוען" יכול היה להיות מכוון רק לדריכה. מלבד זאת העיד השוטר שהוא לא דרך את האקדח. מומחה לנשק העיד בבית המשפט, שאין אפשרות שהאקדח ירה מבלי שדרכו אותו קודם לכן, האקדח לא היה בידי איש מלבד מירו לאחר שנשר מחגורת השוטר. נוכח כל אלה, רשאית היתה השופטת להגיע למסקנה אליה הגיעה. היא הבהירה ונימקה היטב מדוע "טכנית" לא ניתן להגיע לשום מסקנה אחרת. השופטת גם דנה בנושא כבישת עדותו של מוטי בענין זה בהודעתו הראשונה במשטרה, וקבלה את הסברו. לדעתי אין מקום להתערב בממצאיה של הערכאה הראשונה בענין זה. אוסיף רק שגם אם הייתי סבור שלא הוכח מעבר לספק סביר שמירו דרך את האקדח התוצאה לא היתה שונה, שכן, לדעתי די בכך שמירו כוון את האקדח לעבר המנוח ולחץ על ההדק, מבלי לבדוק קודם אם האקדח טעון ודרוך. בהודעת הערעור ונימוקיו טען ב"כ המערער לזיכוי גמור, ולחלופין להרשעה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין (על יסוד טענתו שלא הוכחה דריכת הנשק) - בטענותיו בעל פה, לפנינו, זנח את הטענה בדבר זיכוי גמור והסכים, למעשה, שהיתה רשלנות ניכרת מצד מרשו. עם זאת, לדעתו, העובדות שהוכחו מתאימות לעבירה של גרימת מוות ברשלנות, ועיקר טענתו היא, שלא הוכח היסוד הנפשי הדרוש לעבירה של הריגה. היסוד הנפשי: עיקר הערעור נוגע לשאלת הרכיב הנפשי של העבירה. השופטת הנכבדה הקדישה לנושא הזה חלק ניכר מפסק דינה. היא ניתחה את סעיף 20 לחוק העונשין המגדיר את המחשבה הפלילית, תוך הבאת הפסיקה הרלוונטית. בא כוחו של מירו אינו חולק על הניתוח המשפטי של השופטת הנכבדה. טענתו היא שלאחר שהשופטת סקרה את המצב המשפטי אל נכון, כפי שהוא היום, לאחר התיקון מספר 39 משנת 1995, היא טעתה ביישומה של ההלכה. סעיף 20(א)(2) לחוק העונשין תשל"ז1977- (להלן החוק) מגדיר את היסוד הנפשי המכונה בחוק "פזיזות". קיימות שתי אפשרויות. האחת, היא אדישות (סעיף 20(א)(2)(א)), והשניה, קלות דעת (סעיף 20(א)(2)(ב)). אין ספק שבמקרה דנן לא היתה אדישות. מירו בוודאי לא אדיש להריגתו של חברו הטוב וכך גם קבעה השופטת הנכבדה בבית משפט קמא. הדיון מתמקד סביב השאלה אם הוכחה קלות הדעת האמורה בסעיף 20(א)(2(ב). קלות הדעת מוגדרת בסעיף זה כך: "בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען". בפסיקה פורש הסעיף הזה כך שתנאי לקיום המצב הנפשי המתואר כקלות דעת הוא מודעות הנאשם לאפשרות גרימת התוצאה. השופטת הנכבדה סבורה היתה שהוכח כי היתה למירו מודעות בדבר האפשרות של ירי ופגיעה בזולת. היא נעזרה במה שהעיד הנאשם בעצמו על עברו כחייל, האימונים שהתאמן ברובה ובאקדח (אם כי מסוג אחר) וכללי הזהירות שלמד. היא קבעה כי התקיים במירו היסוד הנפשי בדרישת המינימום של פזיזות מסוג "קלות דעת", במובנו של סעיף 20(א)(2)(ב) לחוק, המספיק להוכחת ביצועה של עבירת ההריגה. הסנגור המלומד סבור שכאן טעתה השופטת הנכבדה בישום ההלכה. לדעתו, כדי שיתקיים הלוך הנפש של "קלות דעת" במובן סעיף 20(א)(2)(ב) לחוק העונשין, במקרה זה, המערער היה צריך להיות מודע לעובדה שהאקדח טעון. דהיינו, שיש בו מחסנית - וידיעה כזאת לא הוכחה. השופטת הסתמכה, בין היתר, על ספרו של פרופ' פלר, יסודות בדיני עונשין א, עמ' 495-496 ; ע"פ 1100/93 סובאח נ. מ"י, פ"ד מז(3) 635 ומאמרו של פרופ' פלר "סוף פסוק להבחנות בדבר שילובו של היסוד הנפשי ביסוד העבודתי שבעבירת ה'הריגה'", הפרקליט מא 410, תשנ"ד 1994-. להלן אותו קטע בפסק הדין מדברי השופטת הרלוונטי לעניננו: "היסוד הנפשי המאפיין את הפזיזות על שתי דרגותיה (החמורה והקלה) הוא נטילה מודעת של סיכון ממשי לסיכון הטמון בהתנהגות כמו גם נטילה מודעת של הסיכון לאפשרות גרימת התוצאה האסורה. תמצית ה"פזיזות" היא החזות מראש של התוצאה בין אם היא מלווה באי איכפתיות, אדישות או קלות דעת ואפילו אם מתקיימת בצידה תקווה שהאפשרות האסורה לא תתממש. 'קלות הדעת מתבטאת במודעות בפועל לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה, (ההדגשה שלי, מ.א.) ולגבי הרכיב התוצאתי, בחוסר רצון בתוצאה ובתקווה שלא תיגרם, למרות המודעות בפועל לאפשרות גרימתה....אם נעברה העבירה, נגרמה גם התוצאה כאן טמונה השלילה שבדבר, ובכך מתבטאת גם אשמתו, שבמקום לעשות את כל שניתן כדי למנוע את התרחשות התוצאה האפשרית צריך היה להימנע מעצם התנהגותו, ואז, לבטח, לא היתה קורית גם התוצאה' (פרופ' פלר, שם, עמ' 495-496).... ...כל עוד היה הנאשם מודע לכך שהתנהגותו עלולה לסכן את חייו או את שלמות גופו של אחר, וכתוצאה מכך קיפח חיי אדם (דברי השופט גולדברג בע"פ 1100/93, שם בעמ' 642). ... עם ביטול הדרישה שבדין על הצורך בקיומה של סטיה חמורה מרמת התנהגות סבירה, יש לבחון את שאלת קיומה של זיקה ראייתית בין חומרת הסטייה שבהתנהגות העבריינית לבין רמת היסוד הנפשי (הפזיזות). ..לעניין דרכי ההוכחה של המצב הנפשי והזיקה הראייתית, נקבע בפסיקה כי באין אפשרות לגלות את צפונות מחשבותיו וכוונותיו של נפש האדם בשעת מעשה ניתן להסיק את המסקנות מהראיות החיצוניות שהובאו בפני בית המשפט.... ברוב המקרים התנהגות הנאשם, כמו גם הנסיבות האופפות את מעשהו, הן הראיות החיצוניות העיקריות מתוכן ניתן ללמוד ולהסיק על צפונות נפשו ומחשבותיו של הנאשם... לסיכום - רמת חומרת הסטייה בהתנהגותו של הנאשם עשויה, אך לא חייבת, להקים חזקה בעובדה על מצבו הנפשי של הנאשם לגבי התוצאה הקטלנית של המעשה. הכל תלוי בנסיבות המיוחדות האופפות את המקרה, מיונן והערכתן על ידי בית המשפט ודי בספק בלבד כדי לשלול את קיומה ומידת תוקפה של החזקה." לטענתו של עו"ד גולן, לא הוכחה מודעותו של המערער "לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה" כל עוד לא הוכח שהוא היה מודע לכך שהאקדח טעון. לדעתו, השופטת צריכה היתה לשאול את עצמה: "האם האיש הזה חשש שיש מחסנית בנשק? האם האיש הזה היה מודע לכך שאם ילחץ על ההדק הוא יגרום למוות?" לצורך תשובה לשאלות אלו היא היתה צריכה להתייחס לנסיבות הסוביקטיביות של המקרה. אם כך היתה עושה, לדעת הסנגור, התשובה לשאלות אלו היתה שלילית. לגישתו, בנסיבות המקרה שלנו, נשללה "החזקה שבעובדה" לגבי מודעותו של המערער לסכנה. במילים אחרות, ב"כ של מירו טוען כי היה על השופטת לבחון את שאלת המודעות בבדיקה סובייקטיבית דווקנית, ושאל לה, בשום מקרה, לפנות אל החזקה. עו"ד גולן הפנה אותנו אל דברי השופטת דורנר בע"פ 1100/93 הנ"ל, (דעת המיעוט), ואלו הדברים: "לדעתי, יש בגדר הידיעה המיוחדת של הנאשם שמייחסים לאדם הסביר גם לכלול את ידיעתו על הסכנה הקונקרטית. ברי, כי התנהגותו הפיזית של נאשם בהריגה שפעל מתוך מודעות לסכנה הקונקרטית מהווה סטיה גסה מרמת ההתנהגות הראויה. לשיטתי, כל התרשלות המלווה בידיעה על הסכנה מהווה התרשלות רבתי. לעומת זאת, בהעדר ידיעה על הסכנה, לא מתקיים היסוד הנפשי הנדרש בעבירת ההריגה, וממילא אין חשיבות לדרגת ההתרשלות שבהתנהגות." (ההדגשה אינה במקור - מ.א.) כן מפנה הסנגור לדברי השופט קדמי בע"פ 3841/94 מ"י נ. ליאוניד בן אברהם צלנקו, תקדין עליון, כרך 94 (3), תשנ"ד/תשנ"ה1994-, ואלו הדברים אליהם הוא מתכוון: "בא כח התביעה מציע לאמץ בהקשר זה את עמדת הרוב בע"פ 1100/93 ...לפיה: מקום שבנסיבות כגון דא, נכשל הנאשם ברשלנות רבתי, קמה ועומדת לחובתו חזקה שבעובדה כי נתקיימה אצלו "פזיזות"; ומשמעה של החזקה היא, שהיא מטילה על הנאשם את החובה להביא ראיות להשמטת הבסיס מתחת לתוצאת יישום החזקה, כאשר די לנאשם בהקמת ספק בעניין זה. כלשעצמי, חוששני, שלא אוכל לקבל עמדה זו. לשיטתי, אין הצדקה ליצירת זיקה ראייתית מחייבת בין אופיה של התרשלות כ"התרשלות רבתי", לבין קיומה של מודעות לסיכון הממשי הטמון בה; וסבורני, שמן הראוי הוא להותיר עשיית שימוש בזיקה כזאת לנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. אכן, יהיו בוודאי מקרים שבהם, תתבקש מן העובדה שהתרשלותו של נאשם היא "התרשלות רבתי", מודעות ועירנות לסיכונים הממשיים הטמונים בה; אך, מאידך גיסא, יהיו מקרים שבהם לא תתבקש מסקנה כזו, הכל על פי הנסיבות המיוחדות לכל מקרה, לרבות אלו המתייחסות לאישיותו של הנאשם. קביעתה של "התרשלות" כ"התרשלות רבתי" נעשית על פי אמת מידה אובייקטיבית, בעוד שקביעת קיומה של "פזיזות", כהלך נפש, צריך שתיעשה על פי אמת מידה סובייקטיבית; ועל אף הפיתוי הרב הנעוץ ביצירת זיקה מחייבת בין השניים - לא יהא זה מן הראוי לעשות כן, ולו רק בשל השוני שבאמות המידה המשמשות כל אחת מן השתיים." הסנגור הפנה גם לדברים שנאמרו בע"פ 4639/95 ירון מלכה נ. מ"י, פ"ד נ(2)661, אשר גם הוא, לדעתו, תומך בטענתו. אם כי, לא מצאתי בפסה"ד הנ"ל התייחסות ברורה לנושא. שלוש האסמכתאות שהוזכרו דנות בתאונות דרכים קטלניות שארעו עקב חציית קו הפרדה לבן. לדעת השופטת דורנר, בדעת מיעוט בע"פ 1100/93, המבחן הוא סובייקטיבי לגמרי. אם הנאשם ידע על דבר קיום הסכנה, הרי שיש התרשלות רבתית ללא קשר לשאלה באיזה מידה סטתה התנהגותו מההתנהגות הסבירה. בהעדר ידיעת הסכנה, לא מתקיים היסוד הנפשי, וזאת מבלי להתייחס למידת הסטיה של התנהגות הנאשם מהתנהגות סבירה. השופט קדמי, בע"פ 3841/94 הנ"ל הביע את הדעה שהמבחן הוא אמנם סובייקטיבי, אבל ניתן, לעיתים, לעשות שימוש באופיה של הרשלנות כרשלנות רבתית כדי להסיק ממנה גם את הלך הנפש של "פזיזות". אבל לא תמיד המצב כך וצריך להותיר "עשיית שימוש" בזיקה כזאת לנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. יש לציין שדברי השופט קדמי בפסה"ד הנ"ל נאמרו באמרת אגב. שכן, הדיון במקרה ההוא לא הוכרע מכוחה של החזקה, כפי שמציין השופט קדמי בעצמו בסעיף 5 לפסה"ד. כאמור, בפסה"ד השלישי שהזכיר הסנגור, לא מצאתי תימוכין לדעתו שהמודעות צריכה להתייחס לעניין הקונקרטי של קיומה או אי קיומה של מחסנית באקדח. לדעת הסנגור העולה מן המקובץ הוא ששאלת משקלה הראייתי של "החזקה" הנוצרת נגד הנאשם על ידי רמת התרשלות גבוהה צריכה להבחן באופן סוביקטיבי מחדש בכל מקרה ומקרה, יש מקרים שבהם יהיה מותר להסיק מכך קיום הלוך נפש של "פזיזות" ויש מקרים שלא ניתן להסיק מסקנה כזאת או שהנאשם מצליח להפריך את החזקה חרף דרגת רשלנות גבוהה. אני מסכים עם סכום זה אבל צריך לזכור שהכל מסכימים שאפשר, בנסיבות מתאימות, להסיק מסקנות מן ההתנהגות (ראה בעניין זה דברי השופט גולדברג בע"פ 4639/95 הנ"ל, בעמ' 670-669). מן הכלל אל הפרט: הנאשם עצמו העיד שהוא לא ידע שיש מחסנית באקדח. האקדח הוצג בבית המשפט המחוזי, וגם המומחה העיד לגביו ומתברר שזהו אקדח שמכניסים בו את המחסנית בחלל שבתוך הכת. כשמכניסים את המחסנית אין היא בולטת, ואם לא בודקים לא רואים שיש מחסנית בפנים. השופטת הנכבדה סבורה היתה שמתקיים במירו האמור בסעיף 20 (ג)(1)לחוק העונשין. שכן, על יסוד נסיונו בכלי יריה, בדרך כלל, מותר להסיק שלפחות היה לו חשד בדבר קיום אפשרות שכלי כזה טעון והוא לא טרח לבדוק. עו"ד גולן סבור שעל התביעה להוכיח הוכחה פוזיטיבית בדבר מודעות של הנאשם לקיום מחסנית בתוך הכלי ברגע שהוא "משחק" בו. לדעתו "הסכנה הקונקרטית", במובן ע"פ 1100/93 הנ"ל, שלה היה מירו צריך להיות מודע, היא במקרה דנן העובדה שהאקדח טעון. הנאשם העיד שהוא לא ידע זאת. עדותו מתחזקת, לדעת הסנגור, ע"י עצם העובדה שהקורבן היה חברו הטוב. לכן, לדעתו, לא מתקבל על הדעת שידע שהאקדח טעון. לחלק הסופי של הטענה אני מציע לא לייחס משקל רב. איש לא טוען שמירו התכוון להרוג את המנוח. אבל העובדה שהמנוח היה חברו הטוב אין בה כדי לשלול הלוך נפש של פזיזות. לדעתי השאלה של החזקה, שדנו בה קודם, לא מתעוררת. הנאשם העיד כפי שהעיד והשופטת הנכבדה לא קבעה שהוא שיקר בעניין הזה. לכן אין מקום להסיק מסקנות בקשר למודעותו מכח חזקה שנוצרה על ידי הנסבות. השאלה היא למה צריך הנאשם להיות מודע כאשר אנחנו אומרים שצריכה להיות מודעות לסכנה הקונקרטית בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. הסנגור סבור שבנסיבות המקרה שלנו הנאשם צריך לדעת שיש מחסנית באקדח. נראה לי שבזאת טעותו. גם כשאנחנו אומרים שהוא צריך להיות מודע "לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה" אין זאת אומרת שהוא צריך לדעת שיש מחסנית באקדח. די בכך שהוא יודע שהאקדח כלי מסוכן, שיש כללי זהירות שצריך לנהוג לפיהם כדי לנטרל סכנה זו ושהוא לא נקט בכללים אלו אף על פי שהוא יודע שאי נקיטת אמצעי זהירות יכולה להיות קטלנית. לדעתי קביעותיה של השופטת הנכבדה תואמות את ההלכה. צריך לזכור שהנאשם גם לא העיד שהוא "ידע" או חשב שאין מחסנית באקדח. אילו היה טוען כך, היה צריך לבחון את ההגנה של טעות בעובדה. השאלה הזאת לא התעוררה. הוא אמר שלא ידע שיש מחסנית והוסיף דברים שמכוונים לדריכה, ומהם נובע שהוא לא ידע שיש מחסנית. אני סבור שהוכח במידה מספקת במשפט זה שהמערער מכיר כלי יריה, לרבות אקדח (אם כי מסוג אחר), והתאמן בהם בשירותו הצבאי ובשירות מילואים. הנאשם היה מודע לכך שאקדח הוא כלי מסוכן. זה נובע מתשובותיו בחקירה הנגדית, וכך הוא העיד: "ש. אתה יודע שאסור לשחק בנשק? ת. אני יודע. ש. למה אסור לשחק בנשק? ת. למה, יכול להיגרם מצב כזה. לא משחקים בנשק. שמעתי הרבה מקרים על פליטת כדור. ש. אם אתה יודע שנשק מסוכן, שמעת על פליטת כדור, אסור לשחק בנשק, למה נגעת בנשק? ת. כל המטרה שלי הייתה למסור אותו לרמי.... (גירסה שכבוד השופטת בערכאה קמא דחתה - מ.א.). עניות דעתי היא שדי בכך שהנאשם מודע לכך שהוא מחזיק בידו כלי מסוכן שנועד להרוג, אינו בודק אם הוא טעון ועושה פעולות הדרושות לשם יריה. דהיינו, דורך את האקדח ולוחץ על ההדק - כל זאת כשהוא מכוון אותו אל אדם העומד מולו - כדי לקיים הן את הרכיב העובדתי והן את הרכיב הנפשי של עבירת ההריגה. כוונתי היא לרכיב הנפשי בדרגה של "קלות דעת". המסוכנות של אקדח מבחינה אובייקטיבית כבר נקבעה בפסיקה: "...סיכון כזה של "משחק עם השטן", משחק עם כלי נשק מסוכן, הוא סיכון בלתי סביר, והחברה שואפת להגן על עצמה מפניו. זהו אינו סיכון אינהרנטי לחיי היום יום ההכרחי לפעילות היומיומית כגון: חצית כביש, נסיעה במכונית, הליכה ברחוב, עליה במעלית וכו'...כאשר מדובר ב"משחק" עם נשק ולא משנה איך נכנה אותו - צריך לצפות לסכנה של פליטת כדור ופגיעה בנפש או בבריאות, שהרי נשק הוא כלי מסוכן וכל אדם סביר יודע זאת. כאשר מטפלים בנשק בצורה רשלנית או גרוע מזאת משחקים בו בצורה חסרת אחריות ומסוכנת, אך מובן שיש לצפות את הסכנה." (ע"פ 119/93 ג'ייסון לורנס נ. מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 24, בסעיף 21 לפסה"ד, וראה גם ע"א 350/77 כיתן בע"מ נגד שרה וייס ואח', פד"י ל"ג(2) 785). בענייננו, מבחינה סובייקטיבית, מתשובותיו של המערער בעצמו, ברור כי היתה לו מודעות לסכנה שבכלי. נראה לי שבכך סגי. הסנגור המלומד סבור שהנאשם הוכיח שלא היתה לו מודעות לסכנה מעצם העובדה שאינה שנויה במחלוקת שהקרבן היה חברו הטוב, אשר לא חדל להתאבל עליו עד היום. טענה זאת לאו טענה היא. כאמור, העובדה שהקרבן הוא נפש יקרה לו לא שוללת את קיומו של הלוך נפש של קלות דעת. משום כך אני מציע לחברי המכובדים לדחות את הערעור על ההרשעה. הערעור על קולת העונש המערער נדון על ידי השופטת למאסר לתקופה של שישה חודשים, אותם ירצה בעבודות שירות, וכן למאסר על תנאי לתקופה של 15 חודשים לתקופה של שלוש שנים. השופטת קבעה את העונש החריג הזה לעבירה של הריגה מתוך התחשבות בטרגדיה שקרתה לנאשם שהרג את חברו הטוב ובן משפחתו. היא גם התחשבה באמור בתסקיר קצין המבחן. נראה לי שגם לאחר שלוקחים בחשבון את הדברים הללו, העונש מופרז לקולא. המסר לציבור, בענישה מקילה כל כך, בעבירה שתוצאתה היא אבדן חיי אדם, צריך להילקח בחשבון והשיקול הזה גובר, במידה מסויימת, על השיקולים הנוגעים לנאשם אישית. העונש ההולם את מעשהו של המערער הוא תקופת מאסר לא מבוטלת, רק משום שאנו ערכאת ערעור לא נמצה עמו את הדין. אני מציע לחברי המכובדים לקבל את ערעורה של המדינה על קולת העונש ולגזור על המערער ארבע שנות מאסר שנתיים בפועל ושנתיים על תנאי והתנאי הוא שהמערער לא ירצה עונש זה אלא אם תוך שלש שנים מגמר ריצוי המאסר יעבור עבירה שהיא פשע. ש ו פ ט השופט י' קדמי: אנכי מצטרף לפסק דינו של חברי, השופט אילן, הן לענין ההרשעה והן לענין גזר הדין. עם זאת, מבקש אנכי להוסיף לעניין ההרשעה מספר הערות כמפורט להלן. תיקון מס' 39 לחוק העונשין הביא עמו בהקשר הנדון כאן שני שינויים. האחד - עם ביטולו של סעיף 299 לחוק העונשין (להלן: "החוק"), הפכה עבירת ההריגה שבסעיף 298 לחוק לעבירה של גרם מוות, שסף הכניסה לתחומה מן ההיבט של היסוד הנפשי - כמו כל עבירה תוצאתית של מחשבה פלילית, שאינה עבירה של כוונה - הוא ה"פזיזות". והשני - ל"פזיזות" האמורה, נקבעה בסעיף 20(א)(2) לחוק הגדרה מפורטת, המדברת בשתי חלופות: האחת - "אדישות", שהיא החלופה החמורה מבין השתיים; והשניה - "קלות דעת". במקרה דנא, אין מחלוקת שהמערער גרם למותו של הקרבן ביריה "מכוונת" מאקדח: הוא נטל אקדח, כיוון אותו אל המנוח וגרם ליריה בסחיטת ההדק. בנסיבות העניין, נבחרה על ידי התביעה חלופת הפזיזות של "קלות הדעת". עיקרה של זו - כמתחייב מהגדרתה - בשניים אלה: בנטילה מודעת של סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאה; וזאת - "מתוך תקווה להצליח למנעה". "אפשרות" גרימת התוצאה שמדובר בה כאן, הינה "אפשרות ממשית" במובן זה, שהיא עומדת לפחות במאזן ההסתברויות; ועל פי ההלכה שנפסקה לפני חקיקת התיקון הנ"ל, די לעניין ההרשעה במודעות לסיכון של פגיעה בגופו של אדם ואין צורך במודעות לסיכון של גרימת מוות דווקא. לסוגית ה"תקווה", אדרש בהמשך. הסניגור המלומד טוען, שתנאי מוקדם לקביעת מודעות לסיכון הוא: מודעות לקיום התשתית העובדתית המקימה אותו. לשיטת הסניגור, הסיכון במקרה דנא נעוץ בעובדה שהאקדח היה טעון; ועל כן, חייבת היתה התביעה להוכיח, שהמערער היה מודע לעובדה זו. בהעדר הוכחה כזאת - כך מסכם הסניגור - אין בסיס לקביעה כי המערער היה מודע ל"סיכון"; ובכך נשמט הבסיס מתחת לקביעה כי גילה "קלות דעת" בסחיטת ההדק. במצב דברים זה, אליבא דסניגור, כל שניתן לומר הוא: שהמערער התרשל בכך שלא בדק את האקדח - על מנת לברר אם הינו טעון אם לאו - לפני שסחט את ההדק; ועל כן, נושא הוא באחריות לגרימת מוות ברשלנות בלבד. לכאורה, יש הגיון בטענה זו: שהרי ללא ידיעה שהאקדח טעון, על שום מה צריך היה המערער לחשוש שתתרחש יריה כאשר יסחוט את ההדק. ברם, טיעון כזה אינו הולם טיפול בכלי נשק, שהסיכון הכרוך בטיפול בו טבוע בו מטבע ברייתו. "סיכון טבוע" מסוג זה, אינו מצריך ידיעה מוקדמת שהכלי "טעון" ו"מוכן" לירי. כלי נשק - כחפץ מסוכן מעצם טבעו - נחשב לעולם "מוכן" לירי; וכל אדם ממוצע בר דעת, מוחזק כמי שמודע לטיבו זה. תו אופי זה של כלי נשק, לא רק מכתיב כללי זהירות המחייבים את בדיקתו לפני "הטיפול" בו; אלא קובע אותו מלכתחילה בין הכלים המועדים "תמיד" לירי. החובה לבדוק כלים מסוג זה, מדברת ב"שלילת" הסיכון; ולא ב"בירור" אם הוא קיים. נקודת המוצא היא שהסיכון קיים; וכל אדם ממוצע בר דעת מוחזק כמי שיודע זאת. סיכומם של דברים: חזקה על כל אדם, שהוא ער ומודע לקיומה של אפשרות ממשית להתרחשותה של יריה כתוצאה מלחיצה על הדק של כלי יריה: ואין זה מעלה או מוריד אם היה מודע לכך, שאותו כלי יריה טעון ו"מוכן" לירי אם לאו. אקדח, ככלי נשק שסיכון הירי "טבוע" בו, לעולם נחשב כ"מוכן" לירי; ומי שמטפל בו מוחזק כמי שמודע לכך. לכאורה, בכך הסתיים הדיון. ברם, על פי הגדרתה, פזיזות מסוג "קלות דעת" אינה מסתפקת ב"נטילת סיכון" כאמור; ועל פי הכתוב נדרש גם, שנטילת הסיכון של התרחשות התוצאות תהיה "מתוך תקווה להצליח למנען". השימוש במילים "להצליח למנען" עשוי לבסס טענה בדבר קיומה של דרישה לנקיטת אמצעים לקידום פני הסיכון. ברם, מאידך גיסא, אין לשלול מלכתחילה עמדה הגורסת, שיש ליתן לדרישת "התקווה" האמורה משמעות רחבה, לפיה: די בכך שהעבריין "מקווה" - קרי: "מניח" - שהסיכון לא יתממש; ואין נפקא מינה אם "הנחה" - קרי: "תקווה" - זו, נעוצה באמצעים שנוקט העבריין למניעת מימושו של הסיכון, או שמא היא מתחייבת מהערכתו את הנסיבות. דרישת "התקווה" עומדת בבסיס ההבחנה בין "אדישות" לקלות דעת": האדיש - מגלה אי-אכפתיות להתממשות הסיכון; בעוד שקל הדעת - מגלה איכפתיות לאותו סיכון ואף מקווה להצליח למנוע את התממשותו. במקרה דנא, אין אנו נדרשים להכריע בעניין זה וניתן על כן להותירו ב"צריך עיון". ב"כ המערער לא הראה לנו, מדוע חזקת המודעות לסיכון הטבוע באקדח - בתור שכזה - אינה ישימה לגבי המערער; ושאלת העמידה בדרישת "התקווה" העומדת בבסיס קלות הדעת, לא הועמדה להכרעה בפנינו. כאמור, הצטרפתי לפסק דינו של חברי, השופט אילן: וכמוהו הנני סבור שיש לדחות ערעורו של המערער כנגד ההרשעה ולקבל את ערעור המדינה כנגד קולת העונש. ש ו פ ט השופט א' מצא: ההבחנה המהותית בין "אדישות" לבין "קלות דעת", כרכיבים חלופיים ביסוד הנפשי של פזיזות, אכן נגזרת מקיומה או היעדרה של תקוות הנאשם כי יצליח למנוע את התממשות הסיכון, שנמצא לגביו כי היה מודע לקיומו. חברי השופט קדמי מציע להשאיר בצריך עיון את השאלה אם המלים "להצליח למנען" (את התוצאות) מבטאות דרישה לנקיטת אמצעים לקידום פני הסיכון. כשלעצמי, הריני נוטה לתמוך במתן משמעות רחבה למושג ה"תקווה". הווי אומר: מקום שהנאשם גילה איכפתיות (או, מוטב לומר, לא גילה אי-איכפתיות) להתממשות הסיכון, ופעל בהנחה שהסיכון לא יתממש, הגם שלא נקט אמצעים לקידום פני הסיכון, יימצא אשם בפזיזות העולה כדי "קלות דעת" בלבד. אימוץ הגישה האחרת יוביל לכך כי ברירת המחדל - מחדלו של הנאשם להראות כי נקט אמצעים למנוע את תוצאות הסכנה - תהא הרשעתו בפזיזות העולה כדי "אדישות". ולתוצאה כה קשה, שיש עימה הן משום חריגה מהוראתו של סעיף 34כא לחוק העונשין, והן משום היפוך יוצרותיהם של הנטלים הראייתיים, אינני מוצא עיגון בלשון החוק. אכן, לנקיטתם של אמצעים לקידום פני הסכנה יש, כמובן, משמעות ראייתית. מקום בו מתברר, כי הנאשם אכן נקט אמצעים כאלה, ייקל על בית המשפט לקבוע, לטובתו, כי פעל בקלות דעת. אלא שהנטל לשכנע את בית המשפט, כי הנאשם פעל בפזיזות העולה כדי אדישות, רובץ על שכמה של התביעה. אם התביעה מוכיחה כי הנאשם היה מודע לסיכון, אך אינה מוכיחה כי פעל מתוך אי-איכפתיות לתוצאות התנהגותו, תתחייב המסקנה כי הנאשם אשם בפזיזות העולה כדי קלות דעת, גם אם לא נקט אמצעים למניעת הסיכון. בנתון להערה זו, שהיא מעבר לצורכי ההכרעה בפרשתנו, אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט אילן ולהערותיו המשלימות של חברי השופט קדמי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אילן. ניתן היום, ז' בחשון תשנ"ט (27.10.98). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98019820.T03