ש. כהן הנדסה בע"מ נ. החברה העירונית לפיתוח אשדוד בע"מ

18 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1978/18 ע"א 2056/18 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת י' וילנר המערערת בע"א 1978/18 והמשיבה בע"א 2056/18: ש. כהן הנדסה בע"מ נ ג ד המשיבה בע"א 1978/18 והמערערת בע"א 2056/18: החברה העירונית לפיתוח אשדוד בע"מ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע בתיק א 023539-05-10 שניתן ביום 24.01.2018 על ידי כבוד השופט ג' גדעון תאריך הישיבה: ל' באדר א התשע"ט (7.3.2019) בשם המערערת בע"א 1978/18 והמשיבה בע"א 2056/18: בעצמה (מר שאול כהן) בשם המשיבה בע"א 1978/18 והמערערת בע"א 2056/18: עו"ד ריקי רוזנברג פסק-דין השופט י' עמית: שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט ג' גדעון) בת"א 23539-05-10, שעניינם ביחסי קבלן-מזמין. רקע ומילות הקדמה 1. המערערת בע"א 1978/18 (להלן: המערערת או הקבלן) זכתה במכרז שפרסמה המשיבה (והמערערת בע"א 2056/18, להלן: המשיבה או המזמין) להקמת מבנה משרדים לאגף הרווחה של עיריית אשדוד (להלן: מבנה הרווחה). בכך החלו היחסים בין הצדדים, שהסתיימו בהתדיינות ארוכה ורוויה הליכי ביניים (הקשורים, בין היתר בחילוט ערבות בנקאית שהמציא הקבלן לזכות המזמין) בבית המשפט המחוזי בבאר שבע. הקבלן תבע סכומים נוספים המגיעים לו לטענתו בגין ביצוע העבודות, והמזמין טען, בין היתר, לנזקים שונים עקב ליקויים בעבודות שבוצעו, ולפיצויים מוסכמים עקב הפיגור במסירת המבנים. בשורה התחתונה, בית המשפט דחה את כל טענות הקבלן (בהינתן כי ביני לביני שולמה לו במהלך ההתדיינות היתרה שאינה שנויה במחלוקת בסכום של כ-1.5 מיליון ₪) וקיבל חלק מהתביעה שכנגד של המזמין. התוצאה האופרטיבית של פסק הדין הייתה כי הקבלן חוייב לשלם למזמין כ-1.45 מיליון ₪ בצירוף שכר טרחה בסך 80,000 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף הוצאות משפט. על פסק הדין נסבים שני הערעורים המאוחדים שלפנינו. 2. אקדים ואומר כי איני רואה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו בפסק דינו של בית משפט קמא. כך, נמצא כי לא ניתן לסמוך ממצא עובדתי על עדותו של מנהל המערערת מקום שבו אינה נתמכת בראיות נוספות, ובית המשפט הצביע בפסק הדין על קשיים וסתירות בעדותו. ריבוי החלטות הביניים בתיק במהלך ההתדיינות (369 החלטות) מעיד על התנהלותו הדיונית הבעייתית, בלשון המעטה, של מנהל המערערת – החל מנטייתו להטיל דופי במשיבה ובאנשיה, בשופטים ובמומחים (שהתפטרו מתפקידם עקב כך) תוך הטחת האשמות בוטות של זיוף, מרמה ושוחד; דרך נטייתו לייצג בעצמו את המערערת על בקשות הביניים הרבות מספור שהגיש והנושאים הרבים שהניח לפתחו של בית המשפט, ללא הבחנה בין עיקר וטפל; וכלה בכתבי טענות מתוקנים במסגרתם תפח סכום התביעה במעין מקצה שיפורים (הקבלן העמיד את סכום התביעה על 19 מיליון ₪ ולצרכי אגרה על 9 מיליון ₪). כל אלה הקשו עד מאוד לראות את התמונה הכללית, בבחינת מרוב עצים נסתר היער. גם בערעור שלפנינו, לא הקלה המערערת, המיוצגת על ידי מנהלה, את מלאכתו של בית המשפט. ברם, אקדים אחרית לראשית, ואומר כי במבט-על, דומה כי התוצאה הסופית של פסק הדין, מצדיקה התערבות, על מנת שלא ייצא הקבלן וידיו על ראשו. 3. להבנת התמונה הכללית, אפתח בתיאור שלוש עובדות מרכזיות שאינן שנויות במחלוקת: חל עיכוב של שמונה חודשים בתחילת ביצוע העבודות, עיכוב הנופל לפתחו של המזמין; בנוסף למבנה הרווחה, הקבלן נתבקש והסכים לבנות עוד מבנה (להלן: מבנה המועדון), בגדר עבודות נוספות במסגרת המכרז. על אף בניית המבנה הנוסף, התקופה החוזית של שמונה חודשים שנקבעה לביצוע העבודות, נותרה ללא שינוי. 4. לצד שלוש עובדות מוסכמות אלה, ישנה עובדה מרכזית נוספת השנויה במחלוקת בין הצדדים. הקבלן טען כי חל שינוי מהותי בתוכנית מבנה הרווחה, כך שבמקום מבנה בן קומה אחת של 600 מ"ר, נבנה מבנה בן שתי קומות של 943 מ"ר, הוא השטח שנקוב בהיתר הבניה. המשיבה כפרה בטענה זו (הגם שבסיכומיה לפנינו לא מצאה להתייחס לטענה). תימוכין לכאורה לטענת הקבלן ניתן למצוא בחוות דעתו של גור, המומחה מטעם המשיבה (יש להבחין בין המומחה מאיר גור - שנתן חוות דעת מטעם המשיבה, לבין המהנדס עמיחי גורי - שהצהיר מטעם המשיבה כמי שנטל חלק בפרוייקט – י"ע). המומחה גור סקר את השינויים בין תכניות המכרז לתכניות הביצוע וכתב בחוות דעתו: "ביטול גג עליון בעל חזות גלית מעל למבנה הגג שהופיע בתכניות המכרז בוטל. הגג לא קיבל ביטוי בכתב הכמויות במכרז ולא היה חלק מן החוזה". מכאן עשויה להשתמע תמיכה בטענת הקבלן כי חלף הגג הגלי המקורי בקומה הראשונה, יצק תקרת בטון על מנת לבנות קומה נוספת. איני רואה לקבל טענה מרכזית זו של הקבלן, שנדחתה בפסק הדין, לאחר שבית משפט קמא מצא כי כבר בתכניות המכרז הופיע מבנה הרווחה כשתי קומות: "לאחר שהוצגו לפניו [לפני מנהל המערערת – י"ע] תכניות המכרז המתייחסות לשתי קומות, ניסה לספק הסברים שונים לכך, אך לא הצליח לסתור את התוכניות". בית המשפט קיבל את עמדתו של המהנדס גורי, המצהיר מטעמה של המשיבה, שאף הוא סבר תחילה בטעות כי מבנה הרווחה על פי מסמכי המכרז עמד על קומה אחת: "בגרסתו של מר גורי התגלו טעויות אחדות, כגון, הטעות לגבי מספר הקומות של מבנה הרווחה שהוצגו למשתתפי המכרז - בתצהירו פירט כי המכרז פורסם על בסיס התכנון הראשון שלפיו מבנה הרווחה הוא בן קומה אחת, ובטרם היו תכניות מכרז לפי התכנון השני שלפיו מבנה הרווחה הוא בן שתי קומות (סעיפים 13-12 לתצהיר גורי). בחקירתו הסביר, כי נפלה טעות בדבריו, שכן הוא היה תחת הרושם, המוטעה, שהתכנון הראשוני הוצג לקבלנים, אבל בפועל מלכתחילה 'התכניות של המכרז ביטאו מבנה בן 2 קומות', כפי שניתן לראות בתכניות שקיבלה התובעת נ/15 ונ/16 (פרוטוקול 4.5.15, עמ' 205, ש' 31). הוא אישר שגם בפגישה מיום 30 בדצמבר 2014, לפני המומחה גולדקלנג, סבר שהמכרז התייחס למבנה בן קומה אחת. לדבריו, הוא גילה את הטעות שנפלה אצלו, רק בתחילת שנת 2015, כשפנה לבדוק את התכניות בעקבות הדיונים שהתקיימו לפני המומחה גולדקלנג (שם, 206-205, 217-211)" (פסקה 19 לפסק הדין). ובהמשך, מתייחס בית משפט קמא בהרחבה לנקודה זו: "כאמור לעיל, במהלך חקירתו טען מר כהן כי תקופת הביצוע של 8 החודשים תוכננה לבניית קומה אחת ולא לבניית שתי קומות במבנה הרווחה (פרו' 27.4.15, עמ' 76-75). טענה זו הוכחה כבלתי נכונה. מר כהן טען כי התוכניות המתייחסות לשתי קומות, אינן תכניות המכרז אלא 'תכניות לעיון' (פרו' 27.4.15, עמ' 76). מר כהן לא היה יכול להצביע על תכניות מכרז אחרות (שם, עמ' 77, ש' 2-1), והמשיך וטען כי 'מה שקובע זה לא תוכניות, זה כתב הכמויות קובע, בדף הכמויות לא מופיע שיש ....' (שם, עמ' 78 ש' 4-3). בהמשך, השתנתה גרסתו כשטען, כי בתכניות המכרז מופיעות שתי קומות, אך הקומה השנייה קטנה בשטחה, לא תכננו לבצע אותה בפועל, והיא לא מופיעה בכתב הכמויות (שם, ש' 16-9). דא עקא, התברר כי על פי התכנון הראשון של המגרש, תוכנן מבנה הרווחה להיות בן קומה אחת. תוך כדי הליכי הוצאת היתר הבנייה, התנגד ראש העיר לבניין בן קומה אחת, ועל כן תוכנן מבנה הרווחה לכלול שתי קומות, בתכנון השני, בשטח של כ-375 מ"ר בכל קומה (סעיפים 10, 12 לתצהיר גורי; ת/28). ההיתר שהוצא ניתן מראש ביחס לשתי קומות במבנה הרווחה ולא רק לקומה אחת (פרו' 18.5.15 עמ' 307). עוד, בשלב המכרז הוצגו למציעים תכניות מכרז של מבנה בן שתי קומות: קומת הקרקע וקומה א' (שם, עמ' 313). לטענת מר גורי, התובעת הגישה הצעה למכרז על בסיס תכניות למבנה בן שתי קומות, והיה עליה לסיים בניית מבנה בן שתי קומות בהתאם לתכניות עד 31.12.2009 (פרו' 4.5.15 עמ' 267) (פסקה 22 לפסק הדין). לקביעה עובדתית זו אוסיף כי המומחה מטעם המערערת, אינג' אדלר, התבקש בחוות דעתו ובחקירתו להצביע על השינויים בתוכניות הביצוע, אך לא הזכיר נתון כה מרכזי כמו תוספת קומה ותוספת של 343 מ"ר. סיכומו של דבר, שאיני רואה לקבל את טענת הקבלן כי רק לאחר חתימת ההסכם על פי מסמכי המכרז, נוספה קומה למבנה הרווחה, אשר שטחו עומד על כ-375 מ"ר לקומה, סה"כ כ-800 מ"ר. בהקשר זה אפנה לישיבה שהתקיימה ביום 30.9.09, במהלכה נדון המחיר בו יבוצע מבנה המועדון, שם התבטא מנהל המערערת כי "מבנה הרווחה גודלו 800 מ"ר ואילו מועדון הנכים 150 מ"ר....". 5. ומכאן להמשך הצגת עיקרי העובדות הצריכות לענייננו: (-) ההסכם בין הצדדים, על פי מסמכי המכרז, נחתם ביום 24.6.08. (-) התמורה עבור הקמת מבנה הרווחה על פי המכרז הועמדה על סך של 3,049,450 ש"ח ובצירוף מע"מ בשיעור 15.5% - 3,522,114 ₪. עם זאת, יודגש כי לא מדובר בחוזה "פאושלי" אלא בתשלום על פי מדידת כמויות, ומכאן המחלוקות הרבות שנתגלעו בין הצדדים. (-) צו התחלת העבודה שניתן לקבלן נקבע ליום 10.8.2008. (-) תקופת העבודה הועמדה על שמונה חודשים, מיום 10.8.08 ועד ליום 9.4.09. (-) פחות מחודש לאחר המועד שנקבע בצו התחלת העבודה, הורתה עיריית אשדוד על הפסקת העבודות, נוכח דרישת ארגון נכי צה"ל כי ייבנה מבנה נוסף אשר ישמש מועדון לנכי צה"ל. הקבלן התבקש והסכים לבצע גם את בניית מבנה המועדון על המגרש שבו נבנה מבנה הרווחה. בין הצדדים לא נחתם הסכם נפרד בכתב לגבי הקמת מבנה המועדון, ומכאן המחלוקות הרבות שנתגלעו בין הצדדים גם בנושא זה. אציין כי על פי אומדן פנימי של המזמין, הוערכה הקמת מבנה המועדון בסכום של 1,741,057 ₪ (כולל מע"מ). (-) צו התחלת העבודה נקבע ליום 1.5.2009 (דהיינו, כתשעה חודשים לאחר צו התחלת העבודה המקורי). (-) המשיבה אישרה תשלום לקבלן בסך 3,363,330 ₪ (כולל מע"מ) [אך שילמה בפועל כ-10,000 ₪ יותר - 3,373,400 ₪] כלהלן: 2,633,319 ₪ בגין חשבון סופי למבנה הרווחה ו-730,011 ₪ בגין חשבון סופי למבנה המועדון. 6. על רקע עובדות אלה, שאינן שנויות במחלוקת, מתחוורת התוצאה הסופית הקשה של פסק הדין. הקבלן נאלץ, שלא בטובתו, להמתין כתשעה חודשים על מנת להתחיל בביצוע העבודות. למבנה אגף הרווחה נוסף מבנה המועדון בשטח של כ-200 מ"ר, קרי, תוספת של כ-25% מהיקף המכרז ועוד במבנה נוסף. למרות כל אלה, שולם לקבלן הסך של 3,373,400 ₪ (כולל מע"מ), סכום שהוא אף נמוך מהסכום של 3,522,114 ₪ (כולל מע"מ) שנקבע בהסכם על פי המכרז שכלל רק את מבנה הרווחה. ולא רק זאת, אלא שהקבלן נדרש על פי פסק הדין להשיב למזמין סכום של כ-1.45 מיליון ₪ כלהלן: פיצוי מוסכם בסך של כ-950,000 ₪ עקב ארבעה חודשי פיגור במסירת המבנים וסך של כ-500,000 ₪ בגין ליקויי בניה. ובנוסף לכל אלה, חוייב הקבלן בהוצאות משפט ובשכר טרחה בסכום של מעל מאה אלף ₪. התוצאה הסופית על פי פסק הדין היא שהקבלן בנה עבור המשיבה שני מבנים בשטח כולל של 1,000 מ"ר וקיבל הסך של כ-1.775 מיליון ₪ (כולל מע"מ). [במאמר מוסגר: אם לא די בכך, הרי שבערעור של המשיבה היא מבקשת להגדיל את סכום הפיצוי המוסכם, כך שהלכה למעשה הקבלן לא יקבל כמעט תמורה כלשהי עבור בניית שני המבנים]. תוצאה זו קשה להלום, והגעתי למסקנה כי יש מקום להתערבות ערכאת הערעור באופן המביא לשינוי התוצאה האופרטיבית של פסק הדין, כפי שיפורט בהמשך. לאור השינוי בתוצאה האופרטיבית, דין ערעור המשיבה (ע"א 2056/18) להידחות על שלושת רכיביו – הדרישה להוצאות שנגרמו למשיבה עקב כינון הערבות הבנקאית שחולטה על ידה בחודש יוני 2012; הגדלת הפיצוי המוסכם; והחזר מלא של הוצאות המשפט. ערעור הקבלן (ע"א 1978/17) 7. אקדים ואומר כי לא מצאתי להתערב בקביעות שבעובדה שנקבעו על ידי בית משפט קמא במסגרתן נדחו טענות הקבלן כי הוא זכאי להגדלת התמורה בגין פינוי פסולת בניין בקרקע; דלתות; הפרשי הצמדה; תוספת עלות ברזל בשל העלאת היטל היבוא; תוספת בגין אי מינוי מנהל פרוייקט על ידי המזמין; עלויות מימון; ביצוע מדידות; הוצאות חשמל; עלויות הערבות הבנקאיות; עלויות שמירה; פגיעה במוניטין; שינוי סט ממ"ד לסט מוסדי; מניעת רווח קבלני ושכר ראוי מכל סכום אשר שולם לקבלנים אשר ביצעו עבודות נוספות בפרויקט. כל אלה פריטים שנתבעו על ידי הקבלן, ונדחו על ידי בית משפט קמא שנדרש בפירוט לכל אחד מהם. בית משפט קמא דחה את תביעת הקבלן להכיר בחשבונות שהוגשו על ידו, וקיבל את טענת המשיבה כי מאחר שלא הגיש חישובי כמויות מטעמו, הוא לא הוכיח את הנתונים הכלולים בחשבונות הסופיים. בית המשפט דחה את חוות דעתו של המומחה אדלר מטעם הקבלן לעניין הכמויות, מנימוקים שונים שפורטו על ידו בהרחבה. איני רואה להתערב בכל אלה, באשר אין זו דרכה של ערכאת ערעור להתערב בדרך בה העריכה הערכאה הדיונית את חוות דעתו של מומחה זה או אחר. בשורה התחתונה, תביעתו של הקבלן נדחתה, לא בשל ראיות פוזיטיביות שהגישה המשיבה לגבי כמויות שבוצעו, אלא מאחר שהקבלן לא הוכיח את הכמויות שביצע. 8. דחיית מועד ביצוע העבודות: הזכרנו כי תחילת ביצוע העבודות נדחתה בכתשעה חודשים, שלא בעטיו של הקבלן, שנדרש להפסיק את העבודות על פי הוראת עיריית אשדוד. זאת, בשל מחאת נכי צה"ל שבעקבותיה הוחלט להקים עבורם את מבנה המועדון. ככלל, יש להבחין בין "חיוב" המוטל על המזמין - שאי קיומו מהווה הפרה, לבין "נטל" - שאי קיומו מזכה את הקבלן בדחייה של ביצוע חיוביו, ולעיתים, גם בפיצוי על הנזק שנגרם לו עקב הדחייה. כך עולה מהוראת סעיף 43(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים): דחיית קיום 43. (א) המועד לקיומו של חיוב נדחה - (1) אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה; (2) אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה - עד שקויים אותו חיוב; (3) אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד - כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו. (ב) נדחה המועד לקיום החיוב כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לחייב את הנושה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לחייב עקב הדחייה, אף אם אין בדבר משום הפרת חוזה מצד הנושה, ואם היה על החייב לשלם תשלומים תקופתיים עד לקיום החיוב שמועדו נדחה - לפטור אותו מתשלומים אלה בתקופת הדחייה. ברגיל, דחייה בביצוע העבודות כרוכה בהוצאות ובנזקים מבחינת הקבלן – הוצאות תקורה, השבתת כלים, ודחייה של עבודות אחרות שיכול היה לבצען אילו הייתה העבודה מתחילה ומסתיימת במועד. במקרה דנן, בית משפט קמא מצא כי אין לפסוק פיצויים לזכות הקבלן עקב הדחייה, אף לא על דרך האומדנה, מאחר שלא הוכיח כי נגרמו לו הוצאות עקב כך. בית המשפט הסתמך גם על סעיף 35 להסכם בין הצדדים הקובע כי: "(א) החברה רשאית, בכל שלב ומכל סיבה שהיא, להורות לקבלן להפסיק את ביצוען של העבודות לחלוטין או לתקופה מסוימת או עד למתן הודעה המורה לו לשוב ולהמשיך בביצוע העבודות. (ב) הקבלן לא יהא זכאי לתשלום נוסף מעבר לחלק היחסי של התמורה בעד חלק העבודות שביצע בפועל עד להפסקתן ע"י החברה כאמור בס"ק (א) דלעיל – תהא סיבת ההפסקה אשר תהא – למעט החזר הוצאות שהיה חייב להוציאן על מנת לקיים את הוראותיו של הסכם זה. (ג)... (ד)...". לכך יש להוסיף, כי לטענת המשיבה, הפיצוי על העיכוב בתחילת ביצוע העבודות ניתן לקבלן בכך שנוספה לו העבודה של בניית מבנה המועדון ללא מכרז. כפי שציין המומחה גור מטעם המשיבה, הביצוע במקביל של מבנה הרווחה ומבנה המועדון, חסך לקבלן תקורה ובכך מגולם הפיצוי. אני נכון לקבל את התזה כי הפיצוי לקבלן בגין הדחייה בביצוע העבודות ניתן לו בעבודות הנוספות של בניית מבנה המועדון. כפי שנראה בהמשך, לעבודות הנוספות יש נפקות לצורך תקופת ביצוע ההסכם. 9. התמורה עבור בניית מבנה המועדון: בית משפט קמא דחה את טענתו של הקבלן כי הוא זכאי לקבל עבור מבנה המועדון לפחות הסך של כ-1.7 מיליון ₪, הוא הסכום הנקוב באומדן הפנימי שערכה המשיבה. בית המשפט עמד בהרחבה על נושא זה, והצביע על כך שהמחלוקת בשאלה כיצד לתמחר את העבודות לביצוע מבנה המועדון התעוררה ב"זמן אמת", תוך כדי ביצוע העבודות. המערערת דרשה כי המחיר ייקבע על פי האומדן, ואף דרשה בנוסף תיקון של חלק מהסעיפים. אך כפי שעולה מהשיחות שהוקלטו על ידי מנהל המערערת, דרישתו לא נענתה, ואף הובהר לו כי אם אינו נכון לבצע את מבנה המועדון במחירי ההסכם, ניצבת בפניו הברירה להמשיך לבצע את העבודה במחירי הסכם מבנה הרווחה, או להפסיק את בניית מבנה המועדון ולהגיש חשבון סופי בגין העבודות שכבר בוצעו. ואם לא די בכך, הדברים נכתבו במפורש בסיכום הישיבה מיום 11.4.2010 (סיכום שהקבלן התכחש לו): "סיכום: הצדדים הסכימו כדלקמן: כפי שסוכם כבר מספר פעמים בעבר יודגש כי ביצוע עבודות לבניית מועדון נכי צה"ל עפ"י ובהתאם למחירי ההסכם לבניית מבנה הרווחה. כל הוראות ההסכם לבניית מבנה הרווחה יחולו גם על בניית מועדון נכי צה"ל. הקבלן יגיש תוך 14 יום רשימת שינויים במועדון נכי צה"ל ויחתים את מי שביקש את השינויים, לאישור של מהנדס חפ"א, עמיחי גורי, שיאשר את השינויים. כל שינוי שלא יאושר ע"י המהנדס הקבלן יבצע לפי התוכניות". 10. איני רואה אפוא להתערב במסקנה של בית משפט קמא, לפיה היה על הקבלן לבצע את מבנה המועדון במחירי ההסכם. מסקנה זו מעוגנת בהסכם, בהגיונם של דברים ובפסיקה. בסעיפים 50-49 להסכם נקבע מנגנון לפיו רשאי המזמין להגדיל את היקף העבודות ובלבד ששווי ההיקף הכללי של העבודות, לא יביא לתוספת העולה על 50% מהיקפה הכולל של התמורה, כאשר התמורה בגין העבודות הנוספות תשולם על פי המחיר שנקבע בכתב הכמויות. את מבנה המועדון יש לראות אפוא כעבודות נוספות שנדרש הקבלן לבצע במסגרת המכרז, על פי תקנה 3(10) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 (שאם לא כן היה צריך לצאת למכרז נוסף) ועל פי מחירי המכרז. גם בהיעדר הוראה הסכמית, ניתן היה להגיע לאותה תוצאה על פי הוראת ההשלמה הקבועה בסעיף 26 לחוק החוזים, הקובעת כי "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים". במקרה דנן, הנוהג בין הצדדים הוא המחיר שנקבע במכרז עבור הקמת מבנה הרווחה. ככלל, מקום בו מתגלעת מחלוקת בין מזמין לקבלן לגבי התמורה עבור עבודות נוספות, רשאי בית המשפט להיעזר בתמורה שנקבעה על פי מחירי החוזה, לפחות כנקודת מוצא (וראו פסק דיני בע"א 4553/06 מדינת ישראל נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק), בפסקה 12 (14.10.2010); איל זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ה-1974 בסעיף 199 (פירוש לחוק החוזים בעריכת ג' טדסקי ז"ל, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית ירושלים, תשנ"ה). בדומה, נקבע בהצעת חוק דיני ממונות (הקודקס האזרחי) בפרק השלישי שכותרתו "חוזה קבלנות" בסעיף 198: 198. (א) המזמין זכאי להורות לקבלן לבצע מלאכה נוספת או שינויים במלאכה המוסכמת, ובלבד שביצוע המלאכה הנוספת או ביצוע השינויים כאמור דרוש לשם קיום מטרתו של חוזה הקבלנות, ואין הוא חורג, מבחינת טיבו והיקפו, במידה ניכרת מהמלאכה המוסכמת; הורה המזמין כאמור, זכאי הקבלן להתנגד לביצוע המלאכה הנוספת או השינויים במלאכה, מטעמים סבירים. (ב) המועד לביצוע המלאכה הנוספת או לביצוע השינויים במלאכה המוסכמת והתמורה בעד הביצוע כאמור, ייקבעו בהתחשב במועד ובתמורה שעליהם הסכימו הצדדים ביחס לביצוע המלאכה המוסכמת. הוראה זו, משקפת את המצב המשפטי הרצוי, והיא מלמדת כי התמורה עבור העבודות הנוספות תיקבע בהתחשב בתמורה עליה הסכימו הצדדים לגבי העבודה המקורית, ובמקרה שלפנינו, מחירי המכרז. 11. לא אכחד כי קשה להתעלם מכך שעל פי האומדן הפנימי שערך המזמין הוערכה עלות מבנה המועדון בכ-1.7 מיליון ₪ (כולל מע"מ) בעוד שהמשיבה שילמה לקבלן סכום של כ-730,000 ₪ (כולל מע"מ) עבור מבנה המועדון, דהיינו 43% בלבד מסכום האומדן, כמיליון ₪ פחות מהאומדן. כפי שציינה השופטת נ' נצר בהחלטתה מיום 11.11.2012, הגם שמדובר באומדן ראשוני ובמסמך פנימי של המזמין "יש בו לפחות בבחינת ראשית הודיה, של הנתבעת, לגבי העלות המשוערת של העבודות [...]". אפנה גם לחוות הדעת של המהנדס גור מטעם המשיבה, שם נכתב "כפי שנמסר לי (לא ראיתי מסמכים על כך) נקבע בין חפ"א לש. כהן בע"מ כי כפיצוי על הדחייה בתחילת העבודות תקבל ש. כהן בע"מ את בניית התוספת למועדון נכי צה"ל ואת שיפוץ המועדון הקיים שנאמדו בכ-1,400,000 ₪ (כאמור ש. כהן בע"מ לא ביצעה לבסוף את חלק השיפוץ של העבודות)". ובהמשך, בדונו בשאלה אם זכאי הקבלן לפיצוי עקב דחיית ביצוע העבודות, כותב המומחה גור "האם תוספת עבודות בהיקף של כ-1,400,000 ₪ - תוספת מבנה של נכי צה"ל ושיפוץ המועדון הקיים, מהווה פיצוי הולם לדחייה בתחילת העבודות?". עוד אפנה לישיבת מועצת המנהלים של המשיבה, שאישרה את הגדלת הפרוייקט כך שיכלול גם את מבנה המועדון, שם נאמר על ידי מנכ"ל המשיבה גלעד טרודלר: "ברובע ו' אמורים לבנות לשכה אזורית זה נמצא ליד מועדון הנכים. יש קבלן שזכה במכרז אבל הנכים עצרו את העבודה משום שהבטיחו להם מבנה. העבודה הופסקה בהוראת ראש העיר וחיכו לתקציב. התוכניות כבר הושלמו אין מניעה לחזור ולבנות את שניהם יחד. מדובר בפרויקט של מיליון וחצי ש"ח. לשכת הרווחה 3.5 מלש"ח. אנחנו רוצים שאותו קבלן יבצע גם את המבנה לנכים. מדובר בביצוע עבודות דומות והמחירים יהיו לפי מה שהציע במכרז לבניית הלשכה האזורית. מותר לנו להגדיל ב-50% לפי החוזה. זה שני מבנים באותו מגרש וגם אי אפשר להכניס שני קבלנים שונים בו זמנית" (הדגשה הוספה – י"ע). ומזוית נוספת: המהנדס ברגמן, המומחה שנתן מטעם המשיבה חוות דעת לגבי ליקויי הבניה, השיב בחקירתו הנגדית כי הוא מעריך את המחיר למ"ר בסכום של 8,000-6,000 ₪. מובן כי הערכה זו ש"נשלפה" כלאחר יד אינה מחייבת, אלא המחירים שנקבעו במכרז, אך יש בהערכה זו כדי להאיר את התוצאה לפיה עבור מבנה המועדון בשטח של כ-200 מ"ר (המומחה גור מטעם המשיבה ציין בחוות דעתו 220 מ"ר) שילמה המשיבה הסך של כ-730,000 ₪ בלבד, דהיינו, 3,650 ₪ למ"ר. האמור לעיל לא בא אלא כדי לחזק את התמונה הכללית ולפיה בתוצאה האופרטיבית של פסק הדין, גם ביחס למבנה המועדון, יש כדי לקפח את הקבלן. על אף זאת, איני רואה להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי, ולפיה מחירי המכרז תקפים גם לגבי מבנה המועדון וכי לא עלה בידי הקבלן להוכיח את הכמויות הנטענות על ידו. לאור קביעות אלה, אין מנוס מלדחות את תביעת הקבלן המושתתת על האומדן. 12. על אף שדבקתי בפסק דינו של בית משפט קמא ביחס לתביעתו של הקבלן, מצאתי כי יש לפסוק לזכותו סכום נוסף של כחצי מיליון ₪ במחירי החוזה. אנמק. כאמור, המשיבה שילמה למערער עבור שני המבנים הסך של 3,373,400 ₪ (כולל מע"מ). על פי חוות הדעת של המהנדס גור מטעם המשיבה, החשבון הסופי – כפי שעולה מתוצאות בדיקתו את החשבון הסופי ואת חישובי הכמויות שבוצעו – עומד על 3,600,479 ₪ (2,822,739 ₪ עבור מבנה הרווחה ו-777,740 ₪ עבור מבנה המועדון), ובניכוי ליקויים כטענת המשיבה בסך 244,750 ₪ – הסכום לתשלום עומד על 3,355,729 ₪ ללא מע"מ (סעיף 10.2.5 לחוות הדעת). לסכום זה יש להוסיף אפוא מע"מ בשיעור של 15.5% כך הסכום המגיע לקבלן עומד על הסך של 3,875,867 ₪. מכאן, שלשיטת מומחה המשיבה, שעליו הסתמכה המשיבה לצורך בחינת החשבון הסופי וחישובי הכמויות, מגיע לקבלן הסך של: 502,466 ₪ (= 3,373,400 - 3,875,867) סכום נוסף זה – שהוא בבחינת המינימום המגיע לקבלן על פי חישוביה של המשיבה עצמה, כמשתקף בחוות דעתו של המומחה מטעמה – לא נפסק לזכות הקבלן בפסק הדין. אעבור כעת לבחינת מסקנות פסק הדין בקשר לתביעה שכנגד של המשיבה, שהתקבלה בשני הראשים הבאים: ליקויי בנייה ופיצוי מוסכם. 13. ליקויי בנייה: בית המשפט קיבל במלואה את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבה, המהנדס ברגמן, על העלויות הנקובות בה בסכום של כחצי מיליון ₪ (ובמדויק: 448,360 ₪ למועד חוות הדעת בצירוף ריבית והצמדה). לא אכחד כי תוצאה זו מוקשית בעיני מהנימוקים הבאים: ראשית, האומדנים הכספיים שצויינו בחוות דעתו של ברגמן מבוססים על עלות התיקון למ"ר, על אף שאישר כי לא ביצע מדידות של השטחים שבהם נדרשים תיקונים, אלא קבע את האומדן על דרך של הערכה. שנית, המשיבה לא הביאה ראיה לביצוע התיקונים, בוודאי לא בסכומים בהם נקב המהנדס ברגמן בחוות דעתו. ולא רק זאת, אלא שהמשיבה טענה כי היה עליה להשלים את ביצוע העבודות, באמצעות קבלני משנה אחרים ועקב כך נגרמו לה נזקים של כ-50,000 ש"ח בתוספת מע"מ, מה שאינו מתיישב כלל עם טענות לליקויים בסדר גודל של כחצי מיליון ₪ (לא למותר לציין כי גם דרישת המשיבה לניכוי סכום של 50,000 ₪ נדחתה על ידי בית משפט קמא, משלא צורפה כל אסמכתא לעלות ביצוע העבודות באמצעות צדדים שלישיים). שלישית, במקרה דנן, שני המומחים מטעם בית המשפט (המהנדסים צימרמן וגולדקלנג) לא סיימו את עבודתם, ככל הנראה בשל התנהלותו של מנהל המערערת כלפיהם. כתוצאה מכך נוצר מצב בו רק המשיבה הגישה חוות דעת של מומחה מטעמה הנוגעת לליקויי בנייה (אמנם המהנדס אדלר מטעם הקבלן התייחס אף הוא לליקויים, אך עיקר חוות דעתו עוסקת בטענות השונות שהעלה הקבלן). תמונה מסוימת על אודות החוסרים והליקויים ניתן לקבל מחוות דעתו של המומחה צימרמן. ודוק: לא נעלם מעיני כי המינוי של המהנדס צימרמן נעשה על ידי בית המשפט על מנת לתעד את המצב הקיים במועד מסירת המבנים, ולא על מנת לבחון ליקויים כאלה ואחרים. לכן, צדק בית משפט קמא בקביעה כי חוות הדעת של אינג' צימרמן אינה מתייחסת להימצאותם של ליקויים במבנים ולטיב העבודות. יחד עם זאת, חוות הדעת של אינג' צימרמן נותנת תמונה של המצב וממנה עולה כי נכון למועד ביקורו בנכס ביום 5.4.2011, נעשו עיקר העבודות בכל אחד מהחדרים והחללים במבנים (וכלשונו ביחס לכל חלל וחדר "נראה כי עיקר העבודות נעשה") וכי הליקויים או החוסרים הם מינוריים. מה עוד, שלטענת הקבלן, גם ליקויים אלה תוקנו לאחר מכן במסגרת אחריות שנת הבדק. למרות כל האמור לעיל, גם בנקודה זו לא ראיתי להתערב בקביעתו של בית המשפט, שאימץ את חוות הדעת של המהנדס ברגמן, ולו מן הטעם שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בקיעות מעין אלה. [במאמר מוסגר: הקבלן הציג מכתבו של מהנדס המבנים, מר רפי אחוון, מיום 24.7.2011 בו נכתב: "למרות התקציב המוגבל לבניין הנ"ל ובזכות שיתוף פעולה בעת הביצוע והרבה רצון טוב לפתור בעיות שלו, הצליחה חברת ש. כהן הנדסה בע"מ להעמיד בניין לשביעות רצוני. אני אשמח להמליץ על החברה ומאחל הצלחה בהמשך". הקבלן הציג גם מכתב ההמלצה של אדריכל הפרוייקט, מר חיים ורדה, מיום 30.12.2014 בו נכתב: "תוך כדי ביצוע העבודות נוספה תוספת בניה קומה א'. במהלך ביצוע העבודות ובזכות שיתוף פעולה בעת הביצוע הצליחה חברת ש. כהן הנדסה בע"מ להעמיד את הפרוייקט לשביעות רצוני". בית משפט קמא לא מצא ליתן משקל למכתבים אלה, שכותביהם לא הובאו לעדות, ומאחר שהמהנדס אחוון הוא קונסטרוקטור במקצועו ואין במכתבו התייחסות לליקויים הנטענים. אף אני איני רואה ליתן משקל למכתבים אלה]. 14. ועיקרו של דבר. המשיבה קיזזה מהחשבונות שהוגשו לה על ידי הקבלן, סכום של כ-250,000 ₪ (244,750 ₪ לפי סעיף 10.2.4 לחוות דעתו של גור) בגין ליקויי בנייה. לפחות חלק מהליקויים שסכומם נוכה מהחשבון הסופי, הם ליקויים שנזכרו גם בחוות דעתו של ברגמן, כפי שעולה מפסק הדין: "לטענת הנתבעת ליקויים שהופיעו ברשימת הליקויים המקורית, מופיעים גם בחוות דעת אלה (לגבי דלתות, תיקוני טיח, תיקונים במילוי רובה בקירות פנים, בקירות חוץ וברצפה), הליקויים שעליהם הודיעה הנתבעת, לא תוקנו על ידי התובעת (למעט ניקוי חזית חיצונית וסגירת פוגות במבנה נכי צה"ל (סעיף 158 לתצהיר גורי), ועל כן על התובעת לפצות את הנתבעת בסכום שנקבע בחוות הדעת של מר ברגמן" (שם, עמ' 70). הנה כי כן, הכרה בעלויות הליקויים על פי חוות דעת ברגמן, משמעה כפל ניכוי בגין הליקויים הנטענים. בית משפט קמא לא התייחס לכך בפסק דינו, וגם המשיבה לא השיבה בסיכומיה לטענה זו שהעלה הקבלן בסיכומיו. למיצער, על המשיבה הנטל להראות כי אין חפיפה מלאה בין הליקויים בגינם ניכתה סכומים מהחשבון הסופי לבין הליקויים שציין המהנדס ברגמן בחוות דעתו. מכל מקום, ככל שחוות דעתו של ברגמן אינה חופפת את הליקויים להם טענה המשיבה, הרי שהמשיבה לא הוכיחה קיומם של ליקויים אלה והיא לא הייתה זכאית לנכותם. לכן, ואף בהתעלם מהספקות שהעליתי בסעיף 13 לעיל וגם אם נותיר על כנה את קביעתו של בית המשפט כי יש לקבל את הסכומים הנקובים בחוות דעתו של המומחה ברגמן, יש לתקן את פסק דינו של בית משפט קמא כלהלן: הסכום שנקבע בשתי חוות הדעת של ברגמן - 448,360 ₪. בניכוי הסכום שנוכה על ידי המשיבה בחשבונות הסופיים - 244,750 ₪. סה"כ – 203,610 ₪. [הערה: הגם שחוות דעתו של ברגמן מאוחרת לניכוי הסכומים בחשבונות הסופיים, לא מצאתי "למדד" את הסכום שנוכה על ידי המשיבה]. 15. הפיצוי המוסכם: בית משפט קמא סבר שהקבלן לא היה זכאי לארכה בגין העבודה הנוספת של בניית מבנה המועדון. לאור זאת, נקבע כי היה על הקבלן לסיים את העבודות בתוך שמונה חודשים ממועד צו תחילת העבודה ביום 1.5.2009, קרי, עד ליום 31.12.09, ומשכך, התקופה החל מיום 1.1.2010 ועד למועד סיום העבודה בחודש מאי 2010 מהווה איחור הנופל לפתחו של הקבלן. בהתאם לכך, נקבע כי המשיבה זכאית לפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 59(י) להסכם בשיעור של 0.2% מתמורת ההסכם לכל יום של פיגור. בחישוב לפי 6,704 ₪ ליום כפול 120 ימים ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד למועד פסק הדין, הועמד סכום הפיצוי על 946,154 ₪. 16. לטעמי, שגה בית המשפט בקביעה כי היה על הקבלן להשלים את בניית מבנה המועדון בתוך פרק הזמן של שמונה חודשים שנדרש על פי המכרז לסיים את מבנה הרווחה. בהינתן כי מדובר בעבודה נוספת של ממש, ראוי היה להכיר בזכותו של הקבלן לקבל ארכה לביצוע העבודות. אחזור ואפנה להוראת סעיף 198(ב) לקודקס, כפי שצוטטה לעיל: "המועד לביצוע המלאכה הנוספת... ייקבעו בהתחשב במועד ובתמורה שעליהם הסכימו הצדדים ביחס לביצוע המלאכה המוסכמת". זאת ועוד. על פי ממצאי בית המשפט, בהסתמך על תצהירו של המהנדס גורי מטעם המשיבה, רק ביום 7.6.2009 התקבל היתר בנייה למבנה המועדון והתכניות של המבנה נמסרו לקבלן החל מיום 15.6.09. לאור זאת, קשה להלום כי הגדלת היקף העבודות בדמות מבנה נוסף, אינה מזכה את הקבלן בתוספת זמן (ולא נעלם מעיני כי על פי לוח הזמנים לבניית מבנה הרווחה שערך הקבלן עצמו ביום 30.4.09, נקבע המועד לסיום העבודה לחודש פברואר 2010, קרי, חודשיים פחות ממועד סיום העבודות. ברם, לוח זמנים זה אינו כולל את מבנה המועדון ואינו צופה פני עיכובים בתשלום). ההצדקה לתוספת זמן של כארבעה חודשים, מקבלת משנה תוקף נוכח מסקנתו של בית המשפט כי המשיבה לא שילמה לקבלן את התשלומים המגיעים לו במהלך ביצוע העבודות, ועל כך אעמוד להלן. 17. בית המשפט דחה את תביעת המשיבה לחייב את הקבלן בפיצוי מוסכם גם עבור התקופה מחודש מאי 2010 ועד למסירת המבנים בחודש אפריל 2011. זאת, מן הטעם שבתקופה שבה החזיק הקבלן במבנים, לאחר שסיים את בנייתם בחודש אפריל 2010, עמדה לו זכות עיכבון לפי סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974. את הסכמת המשיבה לשלם לקבלן לאחר הגשת התביעה את הסכום שאינו שנוי במחלוקת, בסך של כ-1.5 מיליון ₪ (1,486,934 ₪ במדויק, סכום הכולל מע"מ), ראה בית המשפט כהודאת בעל דין ביחס לחוב, כאשר כנגד תשלומו, קיבלה לידיה את המבנים (הקבלן הגיש את התביעה ביום 13.5.2010 והתשלום בוצע כשנה לאחר מכן בחודש אפריל 2011). 18. המסקנה הנגזרת מקביעת בית המשפט כי הקבלן עיכב כדין את מסירת המבנים עקב אי תשלום הסכומים המגיעים לו, היא שהמשיבה הפרה את ההסכם בין הצדדים. לכך השלכה גם על פסיקת הפיצוי המוסכם בסך של כ-950,000 ₪ לטובת המשיבה בגין העיכוב במסירה של ארבעה חודשים. המשיבה שילמה את הסכום שאינו שנוי במחלוקת, בגין חשבונות חלקיים שאושרו, בשווי של כמחצית ערך המכרז רק בחודש אפריל 2011, לאחר שהבנייה הסתיימה כשנה קודם לכן. משמעות הדבר היא, שהמשיבה לא שילמה את החשבונות החלקיים החודשיים שהוגשו על ידי הקבלן – ואשר על פי ההסכם היה עליה לשלם תוך 45 יום מיום הגשתם – כך שהקבלן נאלץ לממן מכיסו את התקדמות העבודות (ולא נעלמה מעיני הטענה כי שני חשבונות חלקיים הוגשו למשיבה, לטענתה, רק ביום 26.4.2010 וכי החשבונות החלקיים שהוגשו לא כללו פירוט כמויות כנדרש). 19. הנה כי כן, התחלת העבודה נדחתה בשמונה חודשים בשל בעיה שאינה מונחת לפתחו של הקבלן ומבלי שנפסקה לזכותו אגורה שחוקה בשל כך; התקופה הנדרשת לביצוע העבודות לא הוארכה על אף שנוסף מבנה המועדון בשטח של כ-200 מ"ר, ועל אף שהתכניות והיתר הבנייה עבור מבנה זה נמסרו כחודש וחצי לאחר תחילת העבודות; והקבלן לא קיבל תשלומים שוטפים להם היה זכאי במהלך העבודות. בהינתן כל אלה, אני סבור שלא היה כלל מקום לחייב את הקבלן בפיצוי מוסכם של כ-950,000 ₪, המהווה כשליש מערך המכרז, בגין איחור של ארבעה חודשים. ממילא יש לדחות את ערעור המשיבה שהלינה על כך שלא נפסק פיצוי מוסכם לזכותה גם בגין התקופה עד לחודש אפריל 2011. משהגעתי למסקנה כי אין מקום לפסיקת פיצוי מוסכם, איני נדרש לשאלה אם היה מקום להורות על הפחתת הפיצוי המוסכם לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, טענה שלא הועלתה על ידי הקבלן (על הצורך להעלות במפורש בכתב ההגנה טענה להפחתת פיצוי מוסכם ראו ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 584 (1985); ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה [1982] בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642 (1992)). סיכום וסוף דבר 20. בית משפט קמא דחה רכיבים רבים בתביעתו של הקבלן ולא ראיתי להתערב בכך. בית המשפט דחה את חשבונות הקבלן, וגם בכך לא ראיתי להתערב, הגם שהתוצאה הסופית מעוררת אי נוחות. הנה כי כן, המשיבה שילמה לקבלן סכום של 3.737 מיליון ₪ (כולל מע"מ) עבור בניית שני מבנים שהקמתם הוערכה על ידה בסכום של 5.2 מיליון ₪ (כולל מע"מ) כלהלן: הקבלן זכה במכרז לבניית מבנה הרווחה על פי הצעה של כ-3.5 מיליון ₪; והאומדן לבניית מבנה המועדון עמד על 1.7 מיליון ₪. עם זאת, גם לשיטתה של המשיבה, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בחוות דעת המומחה מטעמה, זכאי הקבלן לתוספת של 502,466 ₪. מנגד, מצאתי כי יש להפחית את הניכויים בגין ליקויי בנייה ולהעמידם, לכל היותר, על הסך של 203,610 ₪. כמו כן, יש לבטל את הניכוי בגין הפיצויים המוסכמים שנפסקו לחובת הקבלן עקב העיכוב של ארבעה חודשים במסירת המבנים. 21. התוצאה האופרטיבית היא כי ערעור המשיבה בע"א 2056/18 נדחה על כל חלקיו. מנגד, ערעור הקבלן בע"א 1978/18 מתקבל חלקית, באופן שעל הקבלן לשלם למשיבה הסך של 203,610 ₪ חלף הסך של 1,452,547 ₪ שנפסקו לחובתו בבית המשפט קמא. ההוצאות ושכר הטרחה שנפסקו לחובת הקבלן בבית משפט קמא מבוטלים. אין צו להוצאות בערכאה זו. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן ביום, ז' באדר ב התשע"ט (‏14.3.2019). תוקן היום, כ' באדר ב התשע"ו (27.3.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 18019780_E15.docx עכב+סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1