בנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ. בנק לאומי לישראל בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 1974/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1974/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: בנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. בנק לאומי לישראל בע"מ 2. בנק איגוד לישראל בע"מ 3. רו"ח עליזה שרון בתפקידה כנאמנת בהקפאת הליכים 4. אפרידר החברה לשיכון ולפיתוח ישראל בע"מ 5. כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 25.01.2011 בתיק פר"ק 2943/09 שניתן על ידי כב' השופטת ו' אלשיך תאריך הישיבה: כ"ה באלול התשע"ב (12.09.12) בשם המערער: עו"ד אמיר ברטוב בשם המשיב 1: עו"ד גבריאל מויאל-מאור; עו"ד יניב סטרנליק בשם המשיב 2: עו"ד דוד קורצווייל בשם המשיבה 3: עו"ד נועה סולומון בשם המשיב 4: אין הופעה בשם המשיב 5: עו"ד טובה פריש פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. חברה קיבלה אשראי באופן שוטף משלושה בנקים על-פי הסכם פרי-פאסו, היינו הסכם המקנה להם מעמד שווה להיפרע מנכסי החברה כבעלי בטחונות מסוג של שעבוד צף ושעבוד קבוע במקרה שבו החברה תהפוך לחדלת פירעון. בשלב מסוים הזרים אחד מן הבנקים אשראי נוסף לחברה, כחלק מעסקה לרכישת שליטה בחברה הלווה על-ידי חברה אחרת, שאף היא לקוחה שלו, ובערבותה של האחרונה. האשראי הוזרם, אך העסקה לא הושלמה, בשל התנגדותם של הבנקים האחרים, שהסכמתם לעסקה נדרשה בתוקף מעמדם כבעלי שעבודים. כעת, משהגיעה החברה הלווה לחדלות פרעון השאלה היא האם אשראי נוסף זה הוא בגדר החובות שלפי הסכם הפרי-פאסו מובטחים בדרגת עדיפות שווה עם שאר החובות לבנקים, או שזהו חוב בדרגה נמוכה יותר. התשובה לשאלה זו משליכה, כמובן, על סיכוייהם של הבנקים להיפרע בגין חובות החברה המצויה כעת בהקפאת הליכים. רקע כללי 2. ביום 18.11.2004 חתמו שלושת הבנקים שעניינם נדון לפנינו: הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: הבנק הבינלאומי), בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: בנק לאומי) ובנק איגוד לישראל בע"מ (להלן: בנק איגוד), על הסכם פרי-פאסו במטרה להסדיר את חובותיהן של חברת רמט בע"מ וחברות הקשורות לה (להלן יחד: חברת רמט) כלפי כל אחד מהם. במסגרת ההסכם נקבע כי סדר העדיפויות בין השעבודים הקיימים לכל אחד מן הבנקים על נכסי חברת רמט – נכון לשעת עריכת ההסכם – יחולק בהתאם "ליחס שבין יתרת חובות החברה לכל אחד מהבנקים הנ"ל כפי שתהיה במועד הקובע לבין סה"כ חובות החברה כלפי הבנקים הנ"ל במועד הקובע". במלים אחרות, הבנקים הסכימו ביניהם כי השעבודים הרשומים לטובתם – הן שעבוד קבוע על הון המניות והן שעבוד שוטף על כל רכושה ונכסיה של רמט – לא יופעלו לפי סדר היווצרותם ורישומם אצל רשם החברות, אלא באופן יחסי בהתאם ליחסי החוב של רמט כלפי כל אחד מן הבנקים. ה"מועד הקובע" הוגדר בסעיף 1 להסכם הפרי-פאסו להיות המוקדם מבין המועדים הבאים: מועד מתן צו הקפאת הליכים לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות); מועד מינוי נאמן לפי סעיף 350 לחוק החברות; מועד הגשת בקשה למינוי כונס לנכס מנכסי החברה על ידי מי משלושת הבנקים או מי מטעמם; מועד הגשת בקשה למינוי כונס לכלל נכסי החברה או למינוי מפרק זמני או מינוי מפרק קבוע על רכושה של החברה או עסקיה או חלק מהם, ובלבד שמונה כונס או מפרק עקב הבקשה הנ"ל. 3. על פי ההסכם, כל אחד מן הבנקים היה רשאי להמשיך לתת ולחדש לחברה אשראי ושירותים בנקאיים, ולבטחם באמצעות השעבודים שהסכם הפרי-פאסו עסק בהם (בסעיף 4 להסכם). במקביל, התחייב כל אחד מן הבנקים שלא לדרוש ושלא לקבל מהחברה משכון או שעבוד, ללא קבלת הסכמה מראש, ובכתב, של יתר הבנקים (בסעיף 6 להסכם). 4. בתחילת שנת 2008, נקלעה חברת רמט לקשיים כלכליים כבדים ולמחסור חמור במזומנים. לטענת הבנק הבינלאומי, הדברים הגיעו אף כדי הכנת בקשת כינוס. יוזכר, כי הגשתה של בקשת כינוס ומינוי כונס הינם חלק מן האירועים הבאים בגדרו של ה"מועד הקובע" במסגרת הסכם הפרי-פאסו. הזרמת כספים נוספים לחברה היתה נחוצה לה כאוויר לנשימה. והנה, פתח הצלה מסוג זה נמצא לכאורה בהסכם שנעשה בין בעלי השליטה ברמט, רמט עצמה וכן חברה אחרת בענף הבנייה שביקשה לרכוש את השליטה ברמט – אפרידר – חברה לשיכון ולפיתוח ישראל בע"מ (להלן: אפרידר). הסכם רכישת השליטה, שנחתם ביום 4.3.2008 (להלן: הסכם אפרידר או הסכם הרכישה), קבע כי אפרידר תקבל 51% מהון המניות המונפק של החברה כנגד העברת המימון הדרוש להמשך פעילותה של רמט כ"עסק חי", ובאופן יותר ספציפי, כנגד העברת 20 מליון שקל בשלב ראשון – באחת מן הדרכים הבאות: (א) הלוואת בעלים לחברת רמט; (ב) באמצעות העמדת בטחונות ו/או ערבויות שתידרשנה לשם קבלת הלוואה ו/או הגדלת מסגרת האשראי של החברה במסגרת חשבונות הבנק השונים שלה (סעיפים 4.2.1 ו-4.2.2 להסכם אפרידר). עוד נקבע בהסכם זה, כי על חברת אפרידר להזרים לחברת רמט את הכספים הדרושים לפעילותה כ"עסק חי" במועדים הבאים: עשרה מליון שקל בתוך 24 שעות מיום חתימת ההסכם; לא פחות משישה מליון שקל עד ה-15.4.2008; ולא פחות מארבעה מליון שקל עד ליום 15.5.2008. על משמעותם של מועדים אלו עוד נעמוד בהמשך. 5. הסכם אפרידר נדרש לקבלת אישורם של כל הבנקים בעלי השעבודים – הקבועים והצפים – מאחר שהיה כרוך בהעברת הון מניות אשר שועבד במסגרת אגרות החוב שחתמה רמט עם הבנקים (ראו לדוגמה את אגרת החוב של בנק אגוד, המצורפת כ-מש/2-4 לתיק המוצגים, ובפרט סעיפים 3 ו-7 המחייבים את הסכמת הבנק למכירת הון המניות ששועבד. כמו-כן, ראו סעיף 1 להסכם הפרי-פאסו המגדיר את "השעבודים הנ"ל", ככוללים בין היתר את "הון המניות שטרם נדרש או נפקע"). ואמנם, ההסכם עצמו ציין שקבלת האישור לו מצדדים שלישיים – כלומר אישור צדדים שלישיים למכירת הון המניות – מהווה בו "תנאי מתלה" (סעיף 5.1.1 להסכם אפרידר). לאחר החתימה על ההסכם (כאמור, ביום 4.3.2008) התקיימה סדרת פגישות עם הבנקים שבהן הוצג ההסכם בפניהם. פגישות אלה התקיימו במהלך החודשים מרץ-אפריל 2008, אך עוד קודם לקבלת אישוריהם הוחל בפעולות שתאמו את המתווה שנקבע בו. ראשית, מניות השליטה הועברו לידי נאמן – מ. זליגמן חברה להחזקות בנאמנות (1991) בע"מ – וזה עודנו רשום כבעליו של 51% בהון המניות המונפק. שנית, בנק לאומי הגדיל את מסגרת האשראי שהעמיד לטובת חברת רמט, בערבות של חברת אפרידר. תחילה הוגדלה מסגרת האשראי כנגד כתב ערבות בסך 10 מליון שקל, שעליו חתמה אפרידר ביום 6.3.2008; לאחר מכן, ביום 7.4.2008, נחתם כתב ערבות על סך שישה מליון שקל, וביום 13.4.2008 נחתם כתב ערבות שלישי נוסף על סך ארבעה מליון שקל. בסופו של דבר, ביום 22.4.2008, הוזרמו לרמט עוד 7 מליון שקל באותה מתכונת של הלוואה מבנק לאומי עם ערבות של אפרידר. שלישית, וכפי שעולה מתצהיר בנק אגוד, חברת אפרידר החלה למנות דירקטורים מטעמה בהנהלת רמט. עובדה זו עולה אף מבקשתה של רמט עצמה להקפאת הליכים, שלפיה "בחודש מרץ 2008 נחתם הסכם לרכישת השליטה בחברה על ידי אפרידר חברה לשיכון ולפיתוח ישראל בע"מ. מיד לאחר החתימה על הסכם הרכישה החלה החברה להתנהל על ידי הנהלה חדשה" (סעיף 1 לתמצית הרקע העובדתי לבקשה להקפאת הליכים שהוגשה על-ידי חברת רמט, כמפורט בהמשך). 6. בעקבות סדרת הפגישות שהתקיימה, ובמהלכה, התברר בסופו של דבר כי הזרמת המימון לרמט נעשתה על-ידי בנק לאומי, ולא על-ידי אפרידר באופן עצמאי. עמדתם של הבנק הבינלאומי ובנק איגוד היתה שמימון זה אינו בגדר הסכם הפרי-פאסו, אלא מהווה אשראי נחות לו. לכך יש, כמובן, משמעות רבה מבחינת סיכוייהם של הבנקים להיפרע את חובותיהם, או למצער את חלקם, כאשר החברה הלווה הינה חדלת פירעון. זאת, כנגד עמדתו של בנק לאומי. 7. בתקופה שלאחר העברת האשראי על-ידי בנק לאומי המשיכה רמט לנהל את עסקיה. אלא שבסופו של דבר, גם באשראי שהעמיד בנק לאומי לא היה כדי להועיל לרמט, וזו נקלעה למצוקה כלכלית קשה ולתזרים מזומנים שלילי. 8. ביום 13.9.2009, ובשל מצבה הפיננסי הרעוע, נאלצה חברת רמט להגיש בקשה להקפאת הליכים לפי סעיף 350(ב) לחוק החברות, וזאת כשנה וחצי בלבד לאחר שהוגדלה לה מסגרת האשראי. ביום 26.11.2009 אישר בית המשפט המחוזי בתל אביב הסדר נושים לחברות רמט בע"מ ורמט טרום בע"מ. במסגרת הסדר הנושים נקבע כי כספים שהתקבלו ממימוש נכסי החברה והופקדו בנאמנות, עובר למתן צו הקפאת ההליכים, יועברו לבנקים לצורך צמצום חובות החברה בהתאם ליחס שיוסכם בין הבנקים. נכון ליום 16.2.2010, המועד בו הוגשה לבית המשפט קמא בקשה למתן הוראות, עמדה יתרת הכספים בחשבון הנאמנות על סך של כ-17 מליון שקל. כספים אלו הם הכספים אשר בעניין חלוקתם נחלקים הבנקים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 9. ההליך בבית המשפט המחוזי (סגנית הנשיא ו' אלשיך בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, פר"ק 2943-09 רמט בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם, 25.1.2011)) התקיים במתכונת של בקשה לקבלת הוראות בכל הנוגע לחלוקת הכספים בגין הנכס הנוסף כמתואר לעיל. בנסיבות אלה, העובדות הקשורות במחלוקת התבררו רק באופן מוגבל. פסק הדין ניתן ללא עריכת דיון ומבלי שנוהלו בפני בית המשפט קמא הליכי הוכחות. 10. בית המשפט קמא הניח ביסוד פסק דינו את הקביעות הבאות: בשלב שבו העמיד בנק לאומי מסגרת אשראי רחבה יותר לחברת רמט, כשנה וחצי לפני מתן צו הקפאת ההליכים, נמצא כי מצבה של החברה היה "בכי רע, וייתכן מאוד, כי אלמלא ניתן האשראי דנן, הייתה החברה מתמוטטת כבר באותה עת" (עמ' 1 לפסק הדין). במקור, הסכמת בנק לאומי למתן האשראי קשורה היתה בקשר אמיץ לניסיון של אפרידר, לקוחתו, לקבל את מניות השליטה ברמט, "בלא הזרמת כל הון חדש, אלא אך ורק בעד אותו אשראי שיעניק בנק לאומי" (שם, עמ' 2). בהתייחסו לטענות שהעלו הבנק הבינלאומי ובנק אגוד כלפי עסקת אפרידר, ציין בית המשפט כי "עלו טענות קשות, ומבוססות מאוד, של פעולה בניגוד לדין ו"מימון השתלטות על חברה ממקורותיה שלה" (בעקיפין), אגב הרעת מצב הנושים המבוטחים, מלבד בנק לאומי עצמו". יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי בסופו של יום לא יצאה עסקת אפרידר אל הפועל, וכי "חרף זאת העניק בנק לאומי את האשראי לרמט, ובכך 'נדחתה' קריסתה במשך שנה וחצי". בנסיבות אלה, התייחס בית המשפט קמא לאשראי הנוסף שהוזרם על-ידי בנק לאומי כאשראי רגיל שצריך לחסות תחת כנפיו של הסכם הפרי-פאסו. 11. במישור המשפטי, בית המשפט קמא קבע כי טענותיהם של הבנק הבינלאומי ובנק איגוד נגד החלת הסכם הפרי-פאסו על האשראי הנוסף אינן מעוגנות בנוסחו של ההסכם, וכי בהסכם בין בנקים מנוסים אין מקום לקרוא אל ההסכם יותר ממה שיש בו. לשיטתו של בית המשפט קמא היה רשאי כל אחד מן הבנקים להזרים אשראי נוסף לחברה על דעתו הוא וללא הגבלה. לכן, אין מקום לסייג ולהדיר את האשראי הנוסף של בנק לאומי מכלל תחולתו של הסכם הפרי-פאסו. לשיטתו של בית המשפט קמא, הבנקים האחרים ביקשו למעשה לקרוא אל תוך ההסכם "תניה מכללא" המגבילה לכאורה הענקת אשראים חדשים לחברה החייבת, לכאלו הניתנים אך "במהלך העסקים הרגיל". בית המשפט סבר כי יש להיזהר מניסוח ההסכם מחדש עבור בעלי הדין, ולא כל שכן כאשר מדובר בצדדים שהם גורמים עסקיים מנוסים, ואף "שחקנים חוזרים" שיכולים להימנע מלעשות עסקים בעתיד עם גורמים שאינם נאמנים עליהם או שאינם משתפים עמם פעולה לשביעות רצונם. לדבריו, יש להיזהר שמא בית המשפט ישנה באורח מלאכותי "את מאזן הסיכויים והסיכונים אשר עמד בבסיס החוזה, ואשר הצדדים נטלו על עצמם מדעת" (שם, פסקה 1). חשש זה, מטעים בית המשפט קמא, מקבל משנה תוקף "נוכח העובדה כי בנסיבות המקרה, אין עסקינן באנשים פרטיים ולא מנוסים, אלא בשלושה בנקים, שחקנים חוזרים בשוק המשפטי-כלכלי, אשר מתן אשראים ומשא-ומתן על פירעונם וגבייתם הינה בגדר "לחם חוקם" (שם, שם; ההדגשות במקור). 12. ניתן אפוא לסכם ולומר כך: פסק דינו של בית המשפט קמא הושתת על שני אדנים משלימים. ראשית, הוא קבע כי האשראי ניתן ללא קשר לעסקת אפרידר, בהתחשב בכך שהעסקה לא יצאה אל הפועל, משלא אושרה. שנית, הוא קבע כי במישור המשפטי נוסחו של הסכם הפרי-פאסו אינו מאפשר לסייג את תחולתו על אשראי שניתן, ואין מקום לקרוא אל ההסכם מגבלות שאין בו. לצד זאת, ראוי להדגיש כי בית המשפט קמא מצא את עסקת אפרידר כראויה לכל גנאי, ובלשונו הוא: "בלא כל צורך להאריך בטענות המפורטות וכבדות המשקל שהעלו הבנקים המבקשים כנגד העסקה דנן, הרי אין ספק כי הבעייתיות הרבה שלה גלויה על פניה. אין ספק, ישנה בעייתיות רבה במהלך אשר מחד גיסא, אינו מוסיף דבר ל'כיס העושר' של החברה, ומאידך גיסא מרע את מצבם של חלק מהנושים המובטחים. בלא לקבוע מסמרות בדבר, הרי יתכן מאוד, כי עסקה כזו הייתה עשויה, במקרים מסוימים, להיות עילה להתערבות מצד בית המשפט של חדלות פרעון" (פסקה 7 לפסק הדין). הטענות בערעור 13. הן הבנק הבינלאומי והן בנק איגוד טוענים כנגד פסק דינו של בית המשפט קמא – הבנק הבינלאומי כמערער ובנק איגוד כמשיב בהליך, אשר לגופו של עניין מחרה מחזיק אחריו. במישור העובדתי, טוענים הבנקים כאחד כי אין יסוד לקביעה שהאשראי ניתן ללא קשר לעסקת אפרידר, כאשר עד עצם היום הזה מניות השליטה ברמט מוחזקות בידי נאמן מכוח ההסכם שביצועו החל (גם אם לא הושלם). הם גם מוסיפים ומצביעים על כך שבנק לאומי עצמו הסכים בעבר לחלוקת כספים בגין מכירת נכסים באופן שלא הביא בחשבון את האשראי הנוסף. במישור המשפטי, הבנקים חולקים על פרשנות ההסכם על-ידי בית המשפט קמא, ובכל אופן, טוענים כי יש לזקוף לחובתו של בנק לאומי את התנהגותו בחוסר תום לב. להלן נביא את טענותיהם ביתר פירוט. 14. הבנק הבינלאומי – ערעורו של הבנק הבינלאומי שעון על טענות עובדתיות ומשפטיות כאחד. בראשית הדברים, נטען כי התשתית העובדתית עליה סמך בית המשפט קמא את פסק דינו הינה שגויה. בהקשר זה, הבנק מפנה את חיצי ביקורתו כלפי קביעת בית המשפט כי עסקת אפרידר לא יצאה אל הפועל. קביעה זו, כך טוען הבנק הבינלאומי, מוקשית במספר היבטים: מן ההיבט העובדתי, נטען כי אי השלמת העסקה היא עניין פורמאלי גרידא, שכן מניות השליטה הועברו מידי בעלות השליטה דאז ברמט לידי נאמן, וכי הלכה למעשה אפרידר שלטה בחברת רמט ונהגה בה מנהג בעלים של ממש – מינתה נושאי משרה, מכרה נכסים ועוד; מן ההיבט הכלכלי – טוען הבנק הבינלאומי כי אין כל הגיון כלכלי בהחלטתו של גוף עסקי להיות ערב למסגרת אשראי על סך 27 מליון שקל, ללא קבלת תמורה כלשהי עבור ערבותו. הווה אומר, אין לקבל את מסקנת בית המשפט כי אפרידר התנדבה להיות ערבה להגדלת האשראי של רמט, סתם כך. התמורה שקיבלה היתה שליטתה בפועל בחברה, אף שמניות השליטה בה לא הועברו לידיה. טיעון זה משמש את הבנק הבינלאומי על מנת לנסות למוטט את ההפרדה המלאכותית, שערך לדידו בית המשפט קמא, בין עסקת אפרידר שלא הושלמה לבין עסקת האשראי והערבות שנחתמה בין בנק לאומי לרמט ואפרידר. בעניין זה, נטען כי תוצאת פסק הדין מובילה לכדי אבסורד צורם, שכן אלמלא התנגדו הבנק הבינלאומי ובנק איגוד להשלמת עסקת אפרידר, הרי שמכירת המניות היתה נשלמת, ואף לשיטת בית המשפט קמא עסקה זו ראויה היא לכל גנאי. 15. הבנק הבינלאומי מוסיף וטוען בערעורו כי בית המשפט קמא התעלם מחוסר תום ליבו של בנק לאומי. כך, למשל, התעלם בית המשפט מהסתרתו המכוונת של בנק לאומי את העובדה שאפרידר אינה מזרימה הון עצמי לשם רכישת רמט. נסיבה נוספת המעידה על חוסר תום ליבו של בנק לאומי, מוצא הבנק הבינלאומי בהתנהלותו של הבנק הראשון, אשר במשך שנה הסכים לחלוקת התמורה ממימוש נכסי חברת רמט על-פי עמדת הבנק הבינלאומי, קרי שאין לכלול את האשראי הנוסף במסגרת הסכם ה"פרי- פאסו". 16. אשר לפרשנות ההסכם הבין-בנקאי, נטען כי יש לסווגו כחוזה יחס ארוך טווח ולפרשו בהתאם לכך (תוך הפנייה לרע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 161-160 (1998)). לשיטת המערער, הסכם הפרי-פאסו הינו חוזה שיתוף פעולה המסדיר את יחסי הבנקים והשעבודים הצפים הרשומים לטובת כל אחד מהם. מטבעו, עוסק השעבוד הצף במתן אשראי לשם פעילותה השוטפת של החברה, ובהתאם יש לפרש את ההסכם המסדיר את השעבודים הצפים כהסכם המדבר על מתן אשראי במסגרת מהלך העסקים הרגיל של החברה. כשם שהבנקים הסכימו ביניהם שלא ניתן יהיה להטיל שעבודים נוספים, ללא קבלת אישור מוקדם מיתר הבנקים, כך ברור שלא הסכימו לעסקאות שנועדו במהותן לממן את העברת הבעלות בחברת רמט, בשעותיה האחרונות על סף חדלות הפירעון. 17. בבואו להבהיר את הנזק שנגרם לו כנושה, טוען הבנק הבינלאומי כי בנק לאומי החצין את סיכוני עסקת הגדלת האשראי על יתר הנושים המבוטחים, שכן הוא הגדיל אשראי לחברה על סף חדלות פירעון, תוך הבטחת יכולת פירעון מסגרת האשראי באמצעות בטוחה חיצונית – הערבות שהעמידה אפרידר. כלומר, אם פסק דינו של בית המשפט קמא יעמוד על כנו, לא רק שיחס הנשייה יגדל לטובת בנק לאומי, אלא שגם אם מימוש הנכסים לא יביא לפירעונו המלא של החוב, עדיין יוכל בנק לאומי לחזור לחברת אפרידר ולתבוע את פירעון החוב. כל זאת, תחת הקטנת חלקם היחסי של הבנקים הנותרים בקופת הנשייה. 18. לבסוף, נטען כי תוצאת פסק הדין נוגדת את דוקטרינת ה-Marshaling Securities השאובה מדיני היושר האנגלים, ואשר נזכרה בפסק דינו של השופט י' עמית בע"א 64/09 אלף ג'ני נכסים והשקעות בע"מ נ' בנק דיסקונט (טרם פורסם, 7.4.2011). מכוחה של דוקטרינה זו, העוסקת במערכת היחסים בין שני נושים החולקים שעבוד על נכס זהה, נטען כי כאשר לאחד מהם שעבוד נוסף על נכס אחר, אין לכלול את עסקת האשראי במסגרת הסכם הפרי-פאסו. בהתאם לכך, על בנק לאומי לפרוע את הלוואתו קודם מהערבה לה – חברת אפרידר. 19. הבנק הבינלאומי מבקש לפרש את החוזה הבין-בנקאי, בין היתר, בהתאם להתנהגות הצדדים על-פיו. לכן, יש להכריע, האם צודק הבנק הבינלאומי כי במשך כשנה של הקפאת ההליכים חולקו כספי התמורה ממימוש הנכסים של חברת רמט, על פי יחס נשייה שאינו כולל את הגדלת האשראי בסך 27 מליון שקל. לטענת הבנק הבינלאומי, טענת שינוי יחס החלוקה התעוררה במפתיע בסמוך לחלוקת התמורה ממימוש הנכס האחרון של החברה. 20. בנק אגוד – בעיקרו של דבר, בנק אגוד הצטרף לטענותיו של הבנק הבינלאומי, בהדגשות מסוימות. במישור העובדתי, מציין בנק אגוד כי במשך מספר חודשים ניהלו הבנקים משא ומתן במטרה לכרות הסכם בין בנקאי חדש, במסגרתו ייכלל האשראי הנוסף שהעמיד בנק לאומי (ובתנאי שכלל חובות הבנקים יפחתו מ-50 מליון שקל). בפועל, הסכם כאמור לא נחתם, אבל יש בו כדי ללמד על האופן בו הבין בנק לאומי את המציאות המשפטית לאשורה. 21. בהתייחס לשאלת פרשנות ההסכם, גם בנק אגוד טוען כי יש לפרשו, בין היתר, בהישען על נוסח אגרות החוב המסדירות את השעבודים הצפים, בהן נקבע כי חברת רמט מתחייבת שלא לבצע פעולות מכירה, "פרט למכירות בלבד הנעשות במהלך העסקים הרגיל של העסק" (סעיף 4 לאגרת החוב של בנק לאומי). כן נטען, כי בנק לאומי הכיר את הסכם מכירת השליטה על בוריו והסתיר את מהותו מיתר הבנקים. לאור נוסח אגרות החוב, היה אסור לחברת רמט להתחיל את העסקה למכירת השליטה בה ללא קבלת אישור שלושת הבנקים. 22. בנק אגוד הוסיף וטען, כי בנק לאומי פעל לכאורה בניגוד עניינים, לנוכח העובדה שחברת אפרידר הינה לקוחה גדולה שלו בתחום הנדל"ן. לביסוס הטענה, ציין בנק איגוד כי נציגי בנק לאומי הם שטענו בשמה של אפרידר וכי מי שניהל את הדיון בעניין רמט היו נציגי מחלקת הנדל"ן של הבנק ולא נציגי מחלקת אשראים מיוחדים האמורה לטפל בחברות כגון רמט. במצב דברים זה, ועל דרך ההיקש, טוען בנק אגוד כי יש להשקיף על עסקת האשראי שערך בנק לאומי כעל "עסקה עם בעל עניין". 23. תשומת לב מיוחדת מעניק בנק אגוד ליישומה של דוקטרינת "תעדוף הבטוחות" בענייננו, ומכוחה הוא מבקש גם לשנות במעט את הסעד שביקש הבנק הבינלאומי ולהוסיף עליו כי יחס הנשייה ייקבע תוך התחשבות ביכולתו של בנק לאומי לפרוע את חובותיה של רמט באמצעות ערבויות שאינן חלק מהסכם הפרי-פאסו. 24. בנק לאומי - בנק לאומי סומך את ידיו על פסק דינו של בית המשפט קמא, ומדגיש את קביעותיו העובדתיות, לפיהן עסקת אפרידר לא יצאה לפועל וכי בעת הגדלת האשראי היתה חברת רמט סולבנטית. 25. בנק לאומי מוסיף ותוקף את חוסר תום ליבו של הבנק הבינלאומי וטוען נגדו כי במהלך השנה וחצי בהן המשיכה חברת רמט לפעול – על בסיס הגדלת מסגרת האשראי שאפשר לה בנק לאומי – צומצמה חשיפתו של הבנק הבינלאומי לחובותיה של חברת רמט. לשון אחר: בזכות עסקת האשראי המשיכה חברת רמט לפעול במשך שנה וחצי נוספות, שבמהלכן הקטינה החברה את חובותיה כלפי הבנקים. כל זאת, כאשר הבנק היחיד שנשא בעלות הסיכון לכך הינו בנק לאומי. עוד נטען, תוך אימוץ עמדתו המשפטית של בית המשפט קמא, כי אין לקבל את עמדתו של הבנק הבינלאומי לעניין קיומה של תנייה מכללא, לנוכח ניסוחיו המפורשים של לשון ההסכם הבין-בנקאי והחשיבות הנודעת לשמירה על הוודאות המשפטית, על חופש החוזים ועל שיקול דעתם העסקי של הצדדים החותמים על הסכם פרי-פאסו. 26. בנק לאומי מדגיש עוד כי האשראי ניתן לחברת רמט במהלך העסקים הרגיל, בתור הון חוזר לפעילותה, ושאין כל דופי או פסול בהבטחת פירעון האשראי באמצעות ערבותה של חברת אפרידר. 27. אשר למשא ומתן שהזכיר בנק איגוד לחתימת הסכם בין-בנקאי מחודש, טוען בנק לאומי כי תכלית תיקון ההסכם הבין-בנקאי היתה חידוש העמדת האשראי של כל הבנקים לחברת רמט. 28. אשר לדוקטרינה שלMarshaling Securities חזר בנק לאומי וטען שהחלתה במקרה זה סותרת את חוק הערבות לפיו יש להקדים ולהיפרע מן החייב ולא מן הערב, כפי שקבע בית המשפט קמא. 29. במישור הפרוצדוראלי, בנק לאומי הוסיף וטען כי הדיון בפני בית המשפט קמא נעשה ביוזמת הבנק הבינלאומי, על דרך של הגשת בקשה למתן הוראות בנוגע לאופן חישוב יחסי החלוקה בין הבנקים בתמורה המתקבלת ממימוש נכסי חברת רמט. מטבעו של ההליך, כך טוען בנק לאומי, נדרשת בו הכרעה מהירה, שאינה נסמכת על בירור עובדתי באמצעות דיון בפני בית משפט. הכרעתנו 30. לאחר שבחנו את טענות הצדדים באנו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, מטעמים עובדתיים ומשפטיים. ראשית, אנו סבורים, כמו בית המשפט קמא, כי עסקת אפרידר, כפי שתוארה, היתה פסולה בנסיבות העניין, אך בשונה מבית המשפט קמא, הגענו לכלל דעה כי המסמכים שהוצגו מבססים במידה מספקת את הקשר בין עסקת אפרידר לבין האשראי הנוסף שהוזרם לחברה, ומכאן שאין להכלילו במסגרת האשראים שהסכם הפרי-פאסו עוסק בהם. שנית, בנסיבות העניין, בנק לאומי, שהיה בסודה של עסקת אפרידר, חב חובת גילוי לבנקים האחרים באשר למקור האשראי הנוסף שהוזרם לחברה. חובה זו הופרה על ידו, ואין ליתן לו ליהנות מפירות ההפרה. סברנו כי די בשני טעמים אלה לצורך קבלת הערעור. עם זאת, מצאנו להעיר, למעלה מן הצורך, כי נוסחו של הסכם הפרי-פאסו ותכליתו העסקית-כלכלית מחייבים אף הם את המסקנה בדבר קבלת הערעור, כמפורט בהמשך. עסקת אפרידר והשלכתה על מתן האשראי 31. בית המשפט קמא קבע, כאמור, כי עסקת אפרידר היתה לכאורה עסקה פסולה, ככל שהיתה מכוונת לאפשר לאפרידר לקבל שליטה בחברת רמט על ידי הזרמת אשראי מבנק לאומי. ניתן אף להבין מפסק דינו כי מתן האשראי בנסיבות אלה היה מוצא מגדרו של הסכם הפרי-פאסו. רואים אנו את הדברים עין בעין. תכליתה של עסקת אפרידר, כפי שהדבר נלמד מהסכם הרכש ומאופן מימושו, היתה לאפשר לאפרידר לרכוש את השליטה בחברת רמט, בלי שזו תידרש לממן את שליטת הרכישה מקופתה. הווה אומר: רכישת שליטה – כן, מימון – לא; כל זאת, באמצעות הגדלת האשראי שיוזרם לרמט מבנק לאומי. הפסול ברור מאליו – אם בנק לאומי סבר באמת ובתמים כי ישנה הצדקה כלכלית ועסקית להגדלת האשראי לחברת רמט, הדרך הישירה לעשות כן היתה אחת משתיים: הגדלת האשראי הבנקאי לרמט במסגרת הסכם הפרי-פאסו בלבד (ללא ערבות של אפרידר), או לחילופין באמצעות העמדת הלוואה בסך 27 מליון שקלים לחברת אפרידר (לקוחתו), לשם מימון רכישת השליטה ברמט. לעומת זאת, הדרך שנבחרה בעסקת אפרידר ביקשה לממן את השתלטותה של חברת אפרידר על חברת רמט, מכספיה שלה, מבלי להזרים לקופתה מימון חיצוני. 32. חרף הקשיים המהותיים שעוררה עסקת אפרידר, בית המשפט קמא קבע כי העסקה "לא יצאה אל הפועל", מאחר שלא הושלמה העברתן של מניות השליטה ברמט לבעלותה של אפרידר. בנסיבות אלה, הוא סבר שאין לראות באשראי הנוסף שהעניק בנק לאומי לרמט אשראי שניתן בקשר עם עסקת אפרידר. איננו שותפים לפרשנות זו של התשתית העובדתית. מאחר שהכרעתו של בית המשפט קמא היתה מושתתת במקרה זה על המסמכים שבפניו, ללא הליכים נוספים ושמיעת עדויות, יש באפשרותנו להידרש לאותם מסמכים ולבסס עליהם את הכרעתנו בעניין, אף שככלל אין זו דרכה של ערכאת הערעור לעשות כן. יצוין, כי חברת אפרידר עצמה נמנעה מלהתייצב בבית המשפט ולהציג את טענותיה בעניין זה. 33. ראשית, אנו סבורים כי המסמכים מלמדים שהאשראי ניתן לחברת רמט בקשר ישיר עם עסקת אפרידר, ולא במנותק ממנה. הדברים עולים בבירור מסדר התרחשותם של האירועים. הסכם אפרידר נחתם ביום 4.3.2008. בשבועות שלאחר מכן, בכמה הזדמנויות, ולראשונה ביום 6.3.2008 (כלומר, אך יומיים לאחר חתימת ההסכם) חתמה אפרידר כערבה על האשראים שהוזרמו על-ידי בנק לאומי לרמט. בחינת כתב הערבות שחתמה אפרידר מול בנק לאומי מזה, אל מול סעיף "העמדת המימון" בהסכם אפרידר מזה, מלמדת על זיקה הדוקה בין השניים. לצד סמיכות הימים הרבה בין מועדי החתימה על ההסכמים, בולטת לעין התאמת היקף הערבות ומועדה להתחייבות אפרידר כלפי חברת רמט. כאמור, חברת אפרידר התחייבה בסעיף 4.2.2 להסכם הרכישה, להזרים את הכספים בתמורה לרכישת מניות השליטה של רמט, באחת מכמה דרכים, ובהן העמדת ערבויות לשם הגדלת מסגרת אשראי. ואכן, כך אירע. יתרה מזאת, בסעיף 4.2 רישא התחייבה אפרידר להזרים בתוך 24 שעות מרגע חתימת ההסכם כספים בסך 10 מליון שקל. אף זאת אירע (אף שלא בתוך 24 שעות, אלא תוך 48 שעות). בחינת יתר "תחנות המימון" הקבועות בסעיף 4.2 רישא מחזקות אף הן, שלא לומר מבצרות, את הזיקה בין העמדת האשראי של בנק לאומי לבין עסקת אפרידר; שכן בהסכם אפרידר נקבע שעל חברת אפרידר להזרים לחברת רמט סכום נוסף של שישה מליון שקל עד ה-15.4.2008 וסכום נוסף של ארבעה מליון עד ה-15.5.2008. ואכן, הערבויות הנוספות שלקחה על עצמה אפרידר, ושכנגדן בנק לאומי הגדיל את מסגרת האשראי של רמט, תאמו בהיקפן את הכתוב בהסכם אפרידר. על כל אלה יש להוסיף, כי תמוהה לכאורה סמיכות המועדים בין מועד החתימה על הסכם אפרידר (בתאריך 4.3.2008) לבין מועד החתימה על כתב הערבות הראשון בסך 10 מליון שקל (בתאריך 6.3.2008). קשה להניח כי סמיכות זו היא מקרית. 34. הנה כי כן, מכל המקובץ עולה כי התחייבויותיה של חברת אפרידר ניתנו בעת שהסכם הרכישה היה הסכם שהצדדים ביקשו לממשו, ואף קיימו פגישות עם הבנקים בעניינו, כדי שיאשרוהו. סדר דברים זה מלמד בבירור על כך שהאשראי ניתן בקשר עם עסקת אפרידר. העובדה שבדיעבד העסקה לא אושרה אינה שוללת מן האשראי את אופיו, כאשר זה נבחן לפי מועד נתינתו, ולא ב"חכמה שלאחר מעשה". חשוב להדגיש כי האשראי ניתן לפני שהתברר כי העסקה לא תושלם בשל התנגדות הבנקים; ולראייה רק ביום 28.4.2008 התקיימה פגישה בין שלושת הבנקים ביחס לעסקת אפרידר – למעלה מחודש וחצי לאחר שניתנה ערבותה הראשונה של אפרידר בסך עשרה מיליון. ואכן, יממה לאחר הפגישה, שלח הבנק הבינלאומי מכתב לבנק לאומי בו הוא מבהיר כי: "האשראי הנוסף שניתן על ידכם לחברה במסגרת עסקת העברת השליטה בה לקבוצת אלי אלעזרא, בסך של כ-20 מיליון שקל אשר עצם נתינתו ותנאיו לא היו ידועים לנו ואשר כפי שהבנו בישיבה, מגובה בביטחונות חיצוניים שקיבלתם מהרוכשים, איננו נכלל במסגרת ההסכם הבין בנקאי ובמסגרת השעבודים השוטפים של הבנקים ויהיה נחות לחובות הבנקאיים של הבנקים שהיו קיימים טרם נתינתו" (מש/7 לכרך המוצגים מטעם הבנק הבינלאומי. ההדגשות אינן במקור – ד.ב.א). בהקשר זה, ראוי לשוב ולהדגיש כי הסכם אפרידר עצמו צפה במפורש את האפשרות שהתשלום של אפרידר תמורת השליטה יעשה במתכונת של "מתן בטחונות" ולאו דווקא כהלוואת בעלים, כאמור בסעיף 4.2.2 להסכם המדובר. ברם, לא כך הוצגו פני הדברים לבנק אגוד ולבנק הבינלאומי. 35. עיון בתצהיר שצרף בנק אגוד לתמיכת תגובתו, מגלה תמונה אחרת לחלוטין שהוצגה לבנקים האחרים – תמונה הצבועה כל כולה בצבעים "ורודים" המתארים כי חברת אפרידר רוכשת את רמט ובתמורה מזרימה מיליוני שקלים מקופתה שלה. לשם המחשת הדברים, נביא את עיקרי תצהיר בנק אגוד, שניתן על ידי הגב' יהודית קאטש, ובו מתוארת השתלשלות העניינים באופן הבא: ביום חתימת הסכם הרכישה, פגש מר אלעזרא (בעל השליטה באפרידר) את מנכ"ל בנק אגוד, אותו הוא מכיר באופן אישי; או-אז, ובפעם הראשונה, סיפר מר אלעזרא למנכ"ל בנק אגוד כי הוא רוכש את השליטה בחברת רמט, הא ותו לא; בצהרי אותו יום – קרי בצהרי היום בו נחתם הסכם הרכישה – יזמו נציגי בנק לאומי פגישה עם נציגי בנק אגוד, ושם דיווחו כי מר אלעזרא מסר להם שהוא רכש 51% מחברת רמט באמצעות אפרידר וכי יזרים 20 מליון שקלים כהון חוזר לחברה (ראו סעיפים 8-5 לתצהירה של גב' קאטש, מצורף מש/ 2-2 לתיק המוצגים מטעם בנק אגוד); כשבוע לאחר מכן, כך על-פי המוצהר, נפגשו ביום 10.3.2008 נציגי בנק אגוד עם מר אלעזרא והמנכ"ל המיועד בחברת רמט, ואלה הסבירו כי אפרידר רוכשת את רמט היות ועיסוקה של האחרונה סינרגטי לעיסוקם שלהם. כמו-כן, צוין כי אפרידר הספיקה כבר להזרים סך של עשרה מליון שקל לקופתה של רמט; חודש לאחר מכן, ביום 8.4.2008, נערכה ישיבה נוספת במשרדי בנק אגוד. אל ישיבה זו הגיעה ההנהלה החדשה של חברת רמט (שמונתה על ידי אפרידר – על פי המוצהר), וזו ציינה בפני נציגי הבנק כי כבר הוזרם סך של 16 מליון שקל מתוך 20. גם בפגישה זו, לא נאמר לבנק אגוד כי הזרמת הכספים אינה אלא הגדלת האשראי בבנק לאומי כנגד ערבות אפרידר (ראו סעיפים 15-12 לתצהיר). 36. שנית, ואף אם נתעלם לרגע מן המצגים להם היו שותפים בנק לאומי והחברות רמט ואפרידר, לא ניתן לומר שעסקת אפרידר "לא יצאה אל הפועל". לאמיתו של דבר, לפי תנאי הסכם אפרידר, נקבעו בו תנאים מתלים שנגעו לקבלת האישורים הדרושים להסכם. אולם, בהתאם להסכם, אי-התקיימותו של התנאי המתלה שעניינו קבלת אישור להסכם לא גרר את בטלותו של ההסכם. נהפוך הוא, בסעיף 5.3 להסכם נקבע במפורש כי במקרה שבו לא התקיים התנאי המתלה ניתן יהיה לבטל את ההסכם, אך בלא ביטול כאמור ההסכם בעינו עומד. יתר על כן, הצדדים להסכם החלו בביצועו. מן המסמכים שבפנינו, כמו גם מן הטיעון בעל-פה, למדנו כי מניות השליטה ברמט עודן מוחזקות בידי הנאמן, שהיה אמור להחזיק בהן כל עוד לא ניתן אישור להסכם. על רקע זה, לא ניתן לקבוע שעסקת אפרידר לא יצאה אל הפועל, אלא שלמעשה היא יצאה גם יצאה אל הפועל, ורק לא היתה ניתנת להשלמה. עובדה זו לא גורעת מכך שהאשראי ניתן בקשר איתה. 37. חיזוק לתיאור השתלשלות העניינים המובאת לעיל ניתן למצוא, בין היתר, במכתב ששלחה חברת רמט עצמה לבנק הבינלאומי, מיום 15.7.2008, ובו פירטה את יתרות האשראי של כל בנק. בסוף המסמך הוסיפה חברת רמט ביאור ליתרת האשראי של בנק לאומי ובו ציינה – שחור על גבי לבן – כי "היתרה בבנק לאומי כוללת אשראי בסך 20,000,000 שקל ששימשה לעיסקת רכישת מניות" (מש/6 לתיק המוצגים של הבנק הבינלאומי). אף שאין מדובר במכתב מבנק לאומי גופו, ברי כי בעדותה של חברת רמט יש כדי ללמד על מהותם הכלכלית והעסקית של המהלכים, נכון למועד שליחת המכתב. חובת גילוי על רקע מצגים מטעים 38. רבות דובר בהליך שבפנינו על היקפן של חובות תום הלב החלות על בנקים שמתקשרים בהסכם פרי-פאסו כדוגמת זה שבפנינו. בית המשפט קמא קבע, במישור העקרוני, כי אין להפליג בפרשנות רחבה לעקרון תום הלב בנסיבות כגון אלה של שחקנים מיומנים וחוזרים. מבלי לגרוע ממידת הזהירות שיפה לדיון בקביעת היקפו ויישומו של עקרון תום הלב, דומה שבנסיבות שבפנינו התנהגותו של בנק לאומי בכל הנוגע לעסקה מעוררת קושי, גם על-פי תפיסות מינימליסטיות של חובות הגינות שמוטלות על צדדים להסכם מסוג זה. 39. כפי שצוין, עסקת אפרידר הוצגה לבנק אגוד בפגישה שהתקיימה בסמוך לאחר חתימתו ביום 4.3.2008. היא חזרה והוצגה בפני שני הבנקים גם בפגישות נוספות. במועד זה ידע בנק לאומי על כך שקיום חלקה של אפרידר בהסכם מבוסס על אשראי שיוזרם על-ידו. אף-על-פי-כן, בנק לאומי מילא פיו מים בנושא ולא חשף נתון משמעותי זה, אלא בשלב מאוחר יחסית. הסכם הפרי-פאסו כולל התחייבות מפורשת של כל אחד מן הבנקים שמהווים צד להסכם "למסור ליתר הבנקים, בכל עת שיתבקש, כל מידע שיהיה ידוע לו באותה עת על החברה" (סעיף 3.3 להסכם הפרי-פאסו). בהתחשב בהתחייבות זו, יש לומר שהיה על בנק לאומי לחשוף את מקורו של המימון שהוזרם או עתיד היה להיות מוזרם לרמט כבר בהזדמנות הראשונה; ובכל מקרה, על רקע העובדה שנתון זה לא סופק בפגישה הראשונה, רבצה על בנק לאומי חובה לעדכן את הבנקים האחרים באשר לכך במועד המוקדם ביותר שבו נודע לו על כך. על-פי פסיקתו של בית משפט זה, לעתים, חובת גילוי הרובצת על צד למשא ומתן או לחוזה נובעת מדברים שאמר בהזדמנות קודמת. יצירת מצג מקימה חובה לעדכנו כאשר חל שינוי במציאות העובדתית ששימשה בסיס למצג (ראו ע"א 44/66 לקי דרייב נ' הרץ, פ"ד כא(1) 576 (1967)). 40. באי-חשיפת טיבה האמיתי של עסקת אפרידר, ובהותרת המצג לפיו אפרידר מזרימה כספים מקופתה שלה על כנו, נשללה יכולתם של הבנק הבינלאומי ובנק איגוד להחליט, עוד ביום ה-6.3.2008, האם הגיעה העת להגשת בקשת כינוס באופן שעתיד היה לגבש את ה"מועד הקובע" בהסכם הפרי-פאסו. מהחומר שנגלה לפנינו, נראה כי אי-גילוי המידע על ידי בנק לאומי היטיב עימו, שהרי הגדלת יחס הנשייה במסגרת הסכם הפרי-פאסו, לצד קבלת ערבות חיצונית, קנתה לו יתרון משמעותי בכל הקשור להבטחת האשראים שהעמיד לחברת רמט. אלא מאי? יתרון זה קנה בנק לאומי בדרך לא דרך, תוך שהוא נמנע מגילוי טיבה האמיתי של עסקת אפרידר, אף שהיה ברור ונהיר לו כי חברת אפרידר אינה מזרימה כספים מקופתה שלה לשם מימון רכישת מניות השליטה של רמט. אשר על כן, ומשלא העמיד את שותפיו להסכם הפרי-פאסו על טיבה האמיתי של הגדלת האשראי שהעמיד לטובת רמט, מנוע בנק לאומי מלטעון כי הגדלת האשראי חוסה תחת הסכם הפרי-פאסו, באופן המגדיל את חלקו היחסי בנשייה. הסכם פרי-פאסו: לשון ותכלית עסקית 41. לאחר שהלכנו לאורכה של דרך מפותלת זו, שבה הוליכונו הצדדים, ולמעלה מן הצורך, נראה כי מסקנתנו נתמכת גם בנוסחו ובהגיונו של הסכם הפרי-פאסו עצמו, באופן שבו הוא מסדיר את היקף ההסכמה להעברת אשראי נוסף לרמט על-ידי הצדדים להסכם. אכן הצדדים לא טענו בפנינו בעניין זה, ולכן לא היינו משתיתים על כך בלבד את מסקנתנו. עם זאת, אנו סבורים שהדברים משתלבים היטב וראויים להתייחסות. 42. על מנת לעמוד על הדברים ראוי שנביא את סעיף 4 להסכם הפרי-פאסו כלשונו: "למניעת ספק מובהר בזה, כי כל אחד מהבנקים הצדדים להסכם זה יהיה רשאי גם להבא, לתת לחדש – ולהמשיך לתת ולחדש – לחברה אשראי ושרותים בנקאיים אחרים בבטחון השעבודים הנ"ל ובכפיפות לתנאי כל שעבוד כאמור, כל בנק כנ"ל יהיה זכאי להפרע מהשעבודים שנוצרו כאמור גם בגין חובות החברה על חשבון או בקשר עם אשראים ושירותים שאותו בנק נתן או חידש או המשיך לתת או לחדש לחברה כאמור, יהיו מועדי נתינת האשראים או השירותים הבנקאיים האמורים אשר יהיו, ובלבד שבמקרה של מימוש יחולו הוראות הסכם זה" (ההדגשות אינן במקור – ד.ב.א). ומהם "השעבודים הנ"ל"? לעזרנו בא סעיף ההגדרות להסכם הפרי-פאסו הקובע מפורשות כי "השעבודים הנ"ל" הם: "השעבודים המפורטים במבוא להסכם זה שנוצרו ונרשמו ו/או שיווצרו וירשמו כדין אצל רשם החברות, לרבות כל תיקון לאיגרות החוב היוצרות ו/או שיצרו שעבודים אלה וכן שעבודים שיווצרו וירשמו על ידי מי מהבנקים הנ"ל אשר נכסי החברה המשועבדים בשעבודים אלה יהיו הון המניות שטרם נדרש או נפרע והמוניטין של החברה (בשעבוד קבוע) וכל רכושה ונכסיה של החברה מכל מין וסוג שהוא (בשעבוד שוטף) לרבות כל תיקון לאיגרות החוב שיצרו שעבודים אלה וכן השעבודים שיווצרו כדין בהסכם זה". סעיפים אלה מלמדים כי הצדדים להסכם אכן רשאים היו לתת ולחדש מתן אשראים. אולם, במה דברים אמורים? האשראי הנוסף אמור להיות מבוסס על "בטחון השעבודים הנ"ל". היינו, ההנחה שביסוד ההסכם היא שמתן האשראי הנוסף מבוסס על שעבוד רכושה של רמט, ולא על בטוחות אחרות החיצוניות לה. לפי סעיף 6 להסכם קבלת שעבוד אחר נוסף על ידי כל אחד מהבנקים הייתה חייבת ב"קבלת הסכמה מראש ובכתב של שאר הבנקים". 43. העמדה שלפיה הסכם הפרי-פאסו נועד לחול רק על אשראי נוסף המוזרם על בסיס חוסנה העדכני של החברה והשעבודים על נכסיה שניתנו לבנק המלווה תואמת את הגיונו העסקי ותכליתו. הסכם פרי-פאסו, כמו זה שנעשה במקרה שלפנינו, הוא הסכם שמאפשר לכמה גורמים מלווים להזרים אשראי לחברה, מבלי לפגוע במהלך עסקיה ולהידרש לרישום מסודר של סדר השעבודים והביטחונות בזיקה למועד המדויק שבו ניתן כל אשראי. לכאורה, הסכם כזה חושף כל אחד מן הצדדים לו לסיכון שאחד הצדדים האחרים להסכם ייתן לחברה אשראי שיתמוך בהתנהלות עסקית לא אחראית, באופן שימנע את החזר ההלוואות שנתנו גם אחרים. סיכון זה מאוזן בכך שכל אחד מן הצדדים להסכם יודע גם כי השותפים לו בהסכם חושפים קודם כל את עצמם לסיכון של אי-החזר הלוואה כאשר הם מגדילים את האשראי המוזרם לחברה. במלים אחרות, בין הצדדים להסכם הפרי-פאסו שורר מאזן המבוסס על כך שכל אחד מהצדדים יודע כי האחר מסכן קודם כל את עצמו בהגדלת האשראי. אל מול סיכון זה, יודע הגורם המלווה כי הגדלת האשראי שהוא מעניק במסגרת הסכם הפרי-פאסו תגדיל את חלקו היחסי בקופת הנשייה. יחס הנשייה המוגדל הוא התמורה או הסיכוי שעומד אל מול הסיכון. 44. הגיון פנימי זה של הסכם הפרי-פאסו שנעשה בענייננו נסתר ומשתבש באותם מצבים שבהם אחד מן המלווים מגדיל את האשראי שהוא נותן לחברה, מבלי לחשוף את עצמו לסיכון. סביר אפוא להניח שעל-פי הגיונו העסקי של הסכם הפרי-פאסו הוא לא יחול באותם מצבים שבהם נותן ההלוואה מקבל ביטחונות חיצוניים שמונעים את חשיפתו לסיכון של הגדלת האשראי בתנאים של פרי-פאסו. בית משפט זה עמד בהזדמנויות רבות על הצורך לבחון את תכליתו העסקית והכלכלית של החוזה בבואו לפרש את הוראותיו (ראו לדוגמה: ע"א 270/86 רגובי נ' תנובה בע"מ, פ"ד מה(1) 620, 632 (1991); ע"א 617/85 עופר נ' הס, פ"ד מו(1) 23, 41 (1991); ע"א 3978/99 אוליצקי כריה (1990) בע"מ נ' מנורה איזו אהרון בע"מ, פ"ד נה(2) 565, 574 (2001); ע"א 6701/00 קאלש מרדכי חברה לבנין בע"מ נ' אבנר, פ"ד נו(5) 799, 813-812 (2002); ע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פסקאות 18-16 (טרם פורסם, 22.3.2011)). כך יש לעשות גם בענייננו. 45. כאשר הבנק המלווה מקבל בטוחות של צדדים שלישיים למתן האשראי לא חל ההיגיון העסקי המצדיק את חלוקת הסיכונים עם הבנקים האחרים. עיגון לכך מצוי לנו בהוראות החוזה גופן. כמובא לעיל, סעיף 4 להסכם קובע שהסכמה על מתן אשראי עתידי חלה רק על אשראי שניתן "בבטחון השעבודים הנ"ל". הווה אומר: אשראי עתידי שניתן שלא רק באמצעות "בטחון השעבודים הנ"ל", אלא ניתן תוך קבלת בטוחות נוספות – שאינן השעבודים המנויים בהסכם, אינו מקיים את לשונו המגבילה של סעיף 4 להסכם, ועל כן אינו בגדר אשראי עתידי שהסכם הפרי-פאסו חל עליו. 46. ניתוח זה של הדברים מתיישב עם הרציונל הכלכלי העומד ביסוד המנגנון של שיעבוד צף באופן כללי יותר (שהסכם הפרי-פאסו בין הבנקים בעלי השיעבוד הצף הוא רק חלק ממנו). ד"ר אירית חביב-סגל ז"ל הסבירה את תכלית ההגבלות הכלולות באגרת החוב היוצרת את השיעבוד הצף כך: "על מנת שהשעבוד הצף ישתתף במנגנון האכיפה הפנימי שיוצרים דיני השעבודים, עליו להיות שעבוד צף עם הגבלות, הגובר על פני כל שעבוד ספציפי מאוחר. רק בהתקיים תנאי עדיפות זה יש תמריץ לנושים מאוחרים להביא בחשבון את קיומו של השעבוד הצף, כמו גם את האשראי שבצידו, בהחלטתם אם להיענות לחברה ולהרחיב את האשראי שלה" (אירית חביב-סגל, דיני חברות – לאחר חוק החברות החדש, כרך ב 179 (2004)). דברים אלה אמנם נאמרו באשר לתחרות בין בעל השיעבוד הצף לבין בעלי שיעבודים ספציפיים. עם זאת, הם משקפים את הבסיס הכלכלי העומד ביסוד הבטוחה של שיעבוד צף, הכוללת אלמנט של הכוונת התנהגויות של נותני אשראי אחרים. בכל הקשור להכוונת התנהגות, מקבלים הדברים משנה חשיבות כשעוסקים אנו בהסכם פרי-פאסו, המבקש להסדיר את יחסי הנשייה ושיתופי הפעולה המימוניים של מספר בנקים המעמידים יחדיו, ובמקביל, אשראי לחברה, תוך שעבוד נכסיה בשעבודים צפים וקבועים. 47. אנו סבורים אפוא שהסכם הפרי-פאסו שנחתם בין שלושת הבנקים שלפנינו לא חל על האשראי הנוסף שנתן בנק לאומי לחברת רמט. לשונו של החוזה מורה כן. כך גם תכליתו. בנסיבות אלה, אין צורך לעשות שימוש בפנייה לתניות מכללא בהסכם. צדק בית המשפט קמא בכך שבאופן כללי ראוי להיזהר מקריאתם של סייגים אל תוך חוזה, כאשר זכרם לא בא בו, ולא כל שכן כאשר מדובר בצדדים מתוחכמים, המלווים בייעוץ משפטי ויכולים להגן על עצמם. אולם, במקרה זה, הדברים עולים מתוך החוזה עצמו. ממילא תוצאה זו שהגענו אליה אינה מבוססת על דוקטרינת ה- Marshaling Securities שנזכרה בפסק-דינו של השופט י' עמית בע"א 64/09 אלף ג'ני נכסים והשקעות בע"מ נ' בנק דיסקונט (טרם פורסם, 7.4.2011). היא מעוגנת בהסכם עצמו. 48. אם כן, כאשר בנק לאומי נתן לחברת רמט אשראי נוסף, בהתבסס לא רק על הערכותיו באשר ליציבותה העסקית של רמט אלא על בסיס בטחון משמעותי מצד שלישי – במקרה זה, ערבותה של אפרידר, החלתו של הסכם הפרי-פאסו גם על אשראי נוסף זה חותרת תחת הגיונו ותכליתו העסקית של ההסכם. נזכור, כי הסכם הפרי-פאסו שבענייננו מציב לנגד עיניו את מתן האשראים לרמט מחד גיסא, ואת השעבודים הרשומים לטובת כל אחד מן הבנקים בנכסי רמט מאידך גיסא. בכך נוצרת שקילות בין היקף האשראי שניתן לרמט לבין השעבודים שרשומים לטובת כל אחד מן הבנקים על נכסי החברה. הכללת אשראי שהובטח גם בערבות חיצונית במסגרת הסכם פרי-פאסו פוגמת בשקילות החוזית העומדת ביסודו ומפרה אותה. סיכום 49. התוצאה היא שהסכם הפרי-פאסו אינו חל על האשראי הנוסף שהוזרם על-ידי בנק לאומי בערבות של חברת אפרידר. תוצאה זו מתחייבת מן הזיקה בין האשראי לבין עסקת אפרידר, שעליה מתח ביקורת, ובצדק, גם בית המשפט קמא. זוהי גם אחת מן התוצאות המתבקשות עקב הפרת חובת הגילוי שהיתה מוטלת על בנק לאומי בנסיבות העניין המיוחדות שלפנינו. לבסוף, מסקנה זו נתמכת גם בלשונו של ההסכם ובהגיונו הכלכלי. 50. טרם חתימה, ולאחר שקראתי את פסק דינו של חברי השופט נ' סולברג, אני מוצאת לנכון להבהיר, כי ההנמקה החלופית בעניין פרשנותו של ההסכם מבוססת, לשיטתי, בראש ובראשונה, על לשונו הברורה. כפי שהובא לעיל בפסק דיני, וכפי שציטט גם חברי, הרשות להוסיף לתת אשראי לרמט היתה מותנית בכך שיהיה זה אשראי "בבטחון השעבודים הנ"ל". תוספת זו היא אינדיקציה לשונית המצויה בגוף ההסכם עצמו לכך, שהאשראי הנוסף צריך להיות כזה שמובטח בשעבודים ובטוחות מטעמה של החברה, ולא שעבודים ובטוחות חיצוניים כמו במקרה שבפנינו. על כן, המחלוקת בינינו, מתמקדת בקריאת לשונו של החוזה, ולא בנקודת מוצא פרשנית שונה. לשיטתי, פרשנותו של חברי אינה נותנת משקל למלים מפורשות המופיעות בהסכם עצמו. הוספתי וכתבתי, כי פרשנות לשונית זו עולה בקנה אחד עם תכליתו הכלכלית של ההסכם. התכלית הכלכלית בעניין זה לא נדרשה להוכחת נסיבות חיצוניות לו, אלא נבעה לשיטתי מלשונו של ההסכם עצמו. ש ו פ ט ת המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. המשנָה לנשיא השופט נ' סולברג: 1. אני מסכים למסקנתה של חברתי, השופטת דפנה ברק-ארז, לפיה הסכם הפרי-פאסו אינו חל על האשראי הנוסף שהוזרם על-ידי בנק לאומי לחברת רמט בערבותה של חברת אפרידר. תוצאה זו אכן נלמדת מן הזיקה בין האשראי לבין עסקת אפרידר, שעליה גם בית המשפט המחוזי מתח ביקורת. תוצאה זו מתבקשת לנוכח הפרת חובת הגילוי שהייתה מוטלת על בנק לאומי והפרת חובת תום הלב שחלה כידוע גם במסגרת ביצועו של הסכם (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). 2. לשיטת חברתי מסקנה זו נתמכת גם בלשונו ובהגיונו הכלכלי של הסכם הפרי-פאסו. לדעתי, לשון ההסכם תומכת דווקא בפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט המחוזי. גם אינני סבור כי יש ליתן משקל מכריע להיגיון הכלכלי שנטען כי עומד ביסוד ההסכם. אבהיר את דבריי. 3. דומני כי צדק בית המשפט המחוזי במסקנתו לפיה ההסכם לא הגביל באופן מפורש הקצאת אשראי עתידי לחברת רמט. זאת לנוכח לשונו הברורה. כך קובעת הוראת סעיף 4 להסכם : "למניעת ספק מובהר בזה, כי כל אחד מהבנקים הצדדים להסכם זה יהיה רשאי גם להבא, לתת לחדש – ולהמשיך לתת ולחדש – לחברה אשראי ושירותים בנקאים אחרים בבטחון השעבודים הנ"ל ובכפיפות לתנאי כל שעבוד כאמור..." 4. על-פי הסכם הפרי-פאסו, כל אחד מהבנקים שחתם על ההסכם, רשאי ליתן אשראי נוסף לחברה ולהנות מהבטוחות שמקנה לו ההסכם, וזאת ללא כל התניה. אינני סבור כי ניתן ללמוד מלשון ההסכם שהאשראי אמור להיות מבוסס רק על שעבוד רכושה של רמט, ולא על בטוחות אחרות, חיצוניות לה. לא נכתב בהסכם שהאשראי יהיה מותנה אך ורק בכך שהבטוחות היחידות לשעבוד יהיו הבטוחות שבהסכם. כיוצא בזה, ניתן להצביע על מספר אפשרויות ביחס להגיונו העסקי של הסכם, אך על מנת לפרש סעיף מסוים בהסכם על בסיס הגיון עסקי, יש להוכיח שנסיבות כריתתו של ההסכם מלמדות כי זוהי אכן כוונת הצדדים. לא מצאתי תשתית עובדתית שהוכחה כדבעי, התומכת במסקנה זו. 5. הבנקים היו רשאים לקבוע בהסכם כל הגבלה חוקית שהיא, אולם בחרו שלא לעשות כן. לא עלינו המלאכה לגמור, ולא ניתן להשלים את ההסכם עבורם. 6. כזכור, בית המשפט המחוזי דן בטענות הצדדים במסגרת בקשה למתן הוראות, מבלי שהתנהל הליך של הוכחות. מצב דברים שכזה, מקשה ליתן לנסיבות עליהן הצביע הבנק הבינלאומי משקל רב כשאלו לא הוכחו כנדרש בבית המשפט. ניסיון הבנק הבינלאומי ללמוד מהרציונאל העומד ביסוד השעבוד הצף (כאמור בדברי חברתי בפסקה 46) אינו עולה בקנה אחד עם לשון ההסכם, שכן ניתן היה בנקל לקבוע תנאי מפורש שכזה במסגרת ההסכם, וכך לא נעשה. 7. צודק הבנק הבינלאומי בטענתו כי לא ניתן לדרוש מן הצדדים לצפות כל סיטואציה אפשרית שתתרחש בעתיד במסגרת ניסוח ההסכם. אך אין פירושם של דברים שבית המשפט ינסח עבור הצדדים הסכם שיכלול תנאים נוספים שאינם נתמכים בלשון ההסכם. ניתן היה לנסח הסכם שקובע הגבלות על מתן שעבודים, באופן שיאפשר ליתן מענה לסיכונים עתידיים. ניתן היה לבחור גם בדרך שתאפשר מתן שיעבודים ללא הגבלות. כך או כך, יש לכבד את רצון הצדדים כפי אומד הדעת במועד כריתתו של ההסכם. מכאן, דומני, שצדק בית המשפט המחוזי במסקנתו לפיה קבלת גישת הבנק הבינלאומי תשנה בדיעבד את מאזן הסיכויים והסיכונים אשר עמד בבסיס ההסכם ואשר הצדדים קיבלו על עצמם מדעת. 8. כאמור, לבד מהסתייגותי הנ"ל, אני מסכים למסקנתה של חברתי השופטת דפנה ברק-ארז. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, א' בחשון התשע"ג (17.10.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11019740_A06.doc אמ+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il