כהן ואח' נ' לענייני ביטחון לאומי ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 19645-02-25 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט יוסף אלרון כבוד השופט חאלד כבוב העותרים: 1. ויקי כהן 2. עינב צנגאוקר 3. יהודה כהן 4. יותם כהן 5. רומי כהן נגד המשיבים: 1. ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי 2. ממשלת ישראל 3. ראש הממשלה עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרים: עו"ד ד"ר מורן סבוראי פסק-דין השופט חאלד כבוב: בעתירה שלפנינו, המכוונת כלפי ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, ממשלת ישראל והעומד בראשה, התבקשנו להוציא צווים על-תנאי המורים למשיבים להתייצב וליתן טעם: "1. מדוע לא יקבע שעל המשיבים לגלות לציבור את מלוא ההסכם שנחתם ביום 15.1.2025 לשחרור חטופים ולהפסקת אש ושחרור אסירים ביטחוניים, וזאת בשלבים (להלן: 'ההסכם'). לחילופין, מדוע לא יקבע שעל המשיבים לגלות לבני משפחות החטופים, את מלוא ההסכם הנ"ל, וזאת בהיות בני משפחות החטופים בעלי אינטרס ישיר ואישי באמור בהסכם. לחילופי חילופין, מדוע לא יקבע שעל המשיבים לגלות לבני משפחות החטופים השייכים לשלב ב', ובהם העותרים המנויים בכותרת עתירה זו, את מלוא ההסכם הנ"ל וזאת בהיותם בעלי אינטרס ישיר ואישי באמור בהסכם. 2. מדוע לא יקבע שעל המשיבים לפעול מיידית וללא דיחוי ליישום כל שלבי ההסכם הנ"ל שאושרו בישיבת הממשלה שהתקיימה ביום 17.1.2025, בהחלטה מס' 2689 שכותרתה 'מתווה לשחרור חטופים ישראלים' (להלן: 'החלטת הממשלה'), לרבות שלבים ב' ו-ג', כל זאת באופן שיש בו כדי להגן על זכויותיהם החוקתיות של החטופים, לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד האדם, וכן בהתאם לחובתה החוקתית של המדינה כעולה מסעיף 6 לחוק יסוד: הלאום. 3. לחילופין, מדוע לא יינתן כל סעד אחר אשר בית המשפט העליון הנכבד ימצא אותו לראוי ונכון וצודק בנסיבות העניין". כן התבקשו צווי ביניים שיורו "למשיבים לפעול מיידית וללא דיחוי ליישום כל שלבי ההסכם, לרבות שלב ב' הנוגע ישירות לחטופים החיים שלא נכללו בשלב א' [...] [ו]לגלות את פרטי ההנחיות וההוראות שניתנו לצוות המשא ומתן, מתוך חשש שהנחיות אלה אינן הולמות את פרטי ההסכם ואת ההתחייבויות שניתנו במסגרתו [...] הדחיפות נובעת ממצבם הקריטי של החטופים [...]". כידוע, בהחלטת ממשלה מספר 2689 מיום 17.01.2025 אושר ה"מתווה לשחרור חטופים ישראלים" המוחזקים בשבי ארגוני הטרור ברצועת עזה, מרביתם מאז מתקפת הטרור של יום שבעה באוקטובר 2023. כפי שצוין בעניין אחר, אך דומה, שניתן בו פסק דין אך בחודש שעבר – "מדובר במתווה תלת-שלבי לשחרור החטופים, תוך שמפורט בה אך תוכנו של שלב א', שנועד להתחיל ביום 19.1.2025 – כפי שאכן אירע; בניגוד לכך, לגבי שני השלבים הבאים מצוין רק כי יתנהל לגביהם משא ומתן, בהתאם לעקרונות שסוכמו מול האויב, אך הכרעה לגבי מימושם – טרם התקבלה. [...] תנאים ותמורות נוספים – הן בהתייחס לשלב א', הן לגבי המשא ומתן שעוד יתנהל בנוגע ליתר השלבים – מצויים בהסכם שנחתם עם האויב, המהווה את 'נספח ב'' להחלטת הממשלה, כאשר נספח זה 'שמור במזכירות הממשלה', ולא נחשף לציבור" (בג"ץ 15663-01-25 קלדרון נ' ממשלת ישראל, פסקה 3 (22.01.2025) (להלן: בג"ץ קלדרון)). העתירה שלפנינו, בדומה לעתירות קודמות שנסבו על נושא כאוב זה, שנוגע בנימי החברה הישראלית, על כל גווניה, נכתבה גם היא מליבם שותת הדם של העותרים. הפעם, ניצבים לפנינו אלו שבניהם ואחיהם, בבת עינם ונשמת אפם, נמרוד כהן ומתן צנגאוקר, נתונים מזה חמש מאות ימים בשבי האויב הארור והאכזר. זעקתם ותסכולם ניכרים. בתמצית, בעתירה שלפנינו תוארה הדחיפות שבשחרור החטופים כולם, הן לנוכח חלוף הזמן, הן לנוכח מצבם המדאיג של מי ששבו, עד כה, במסגרת שלב א' של המתווה – שאותות השבי האכזר ניכרים בהם, ולא ניתן להסיט מכך מבט. כמו כן, העותרים עמדו על אי הוודאות, והחשש מהימנעות יישום יתר המתווה, או מפני דחיה במימושו, בציינם כי "החשש הוא מפני המשך הטרפוד, כפעולה שיטתית ומסכלת שעניינה העיקרי אם לא היחיד הו[א] שמירה על 'גחלת' הקואליציה". כן הודגש, במישור המשפטי, כי משעה שנחתם ההסכם ואושר המתווה בהחלטת ממשלה, שומה על המשיבים ליישם את ה'עסקה' עד תום, ולהשיב את כל החטופים – מי לחיק משפחתו מי לקבורה – במהירות הראויה, בשים לב לזכות החוקתית לחיים וביטחון ובשל עקרונות המשפט המינהלי. בכל הנוגע לסעד שעניינו גילוי ההסכם כולו, עמדו העותרים על זכות הציבור בכלל, ובני משפחות החטופים בפרט, לדעת. בתוך כך הוטעם, כי אי חשיפת כל פרטי וחלקי ההסכם, לרבות ההנחיות וההוראות שניתנו לצוות המשא ומתן, עולה כדי פגיעה בחופש הביטוי ובהעמדת החלטות המשיבים, בהקשר זה, למבחן הציבור. דיון והכרעה בלב כבד מצאנו כי אין מנוס מדחיית העתירה. אך לאחרונה היטיבה לנסח השופטת ד' ברק-ארז כדברים הללו: "[...] אחינו ואחיותינו, מוחזקים בשבי אכזרי בידי ארגוני טרור בתחומי רצועת עזה. חלקם בין החיים, חלקם כבר לא. ילדים, נשים וגברים, צעירים ומבוגרים. כל אחד מהם הוא עולם ומלואו. לכל אחד מהם משפחה, קרובים וחברים המייחלים לשובו [...] הסוגיה שהונחה לפתחנו רגישה ומורכבת במישור החברתי והאנושי. היא נוגעת ישירות ב'פצעים פתוחים' ברקמת החיים במדינת ישראל. היא משלבת בין תקווה לשובם הצפוי של מי שנמקים בשבי, דאגה לשלומם של אלו מהם שגורלם אינו ידוע, הכרה בכאב ובחשש של משפחות שכולות ושל מי ששילמו מחיר בגוף ובנפש, והבנה של מורכבות הנושא מבחינת ביטחון המדינה ושלום אזרחיה. הערכים העומדים בליבת הדיון, ובראשם קדושת החיים ופדיון שבויים – אינם שנויים במחלוקת. אולם, יש גם יש ויכוח נוקב באשר ליישומם" (בג"ץ 44322-01-25 בחרנו בחיים – משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה נ' ממשלת ישראל, פסקאות 1 ו-12 (19.01.2025)). גם במקרה זה, כאבם של העותרים, כמו גם מצוקתם ותסכולם, לא נעלמו מעינינו; ואולם, את המבוקש על-ידם אין בידי המשפט ליתן – "לא ממחוזות אלה תצא ההכרעה בשאלות הקשות שעל הפרק" (בג"ץ קלדרון, פסקה 5). ואסביר. דין הסעד הראשון שהתבקש, שעניינו חשיפת מלוא פרטי ותנאי ההסכם, לרבות נספח ב' השמור במזכירות הממשלה; וכן, הגם שהדבר התבקש במסגרת של צו ביניים, את ההנחיות וההוראות שניתנו לצוותי המו"מ – להידחות בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית. אך אתמול נדחתה עתירה דומה, הגם שזו הוגשה על-ידי עותרת ציבורית, בגדרה התבקש בית משפט זה להורות לאותם המשיבים "לפרסם את 'מלוא מסמכי ההסכם' שנחתם בין מדינת ישראל לבין ארגון הטרור חמאס בנושא שחרור החטופים הישראלים בעזה, ובפרט – את המסמכים שנכללים במסגרת 'נספח ב'' של המתווה שאישרה ממשלת ישראל בנושא" (בג"ץ 78693-01-25 משמר הדמוקרטיה הישראלית (ע"ר) נ' ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (16.02.2025)). באותו עניין הוטעם, בפירוט, כי ככל זכות, גם 'זכות הציבור לדעת' ועקרונות כגון שקיפות, וחופש המידע ביחס לפעולות השלטון – הינם יחסיים. זאת, תוך שהוסבר ההסדר הקבוע בסעיף 35 לחוק-יסוד: הממשלה, והעובדה ש"לא יכולה להיות מחלוקת כי החלטת הממשלה בעניין מתווה שחרור החטופים, אשר נספח ב' הוא חלק ממנו, היא החלטה שעניינה במובהק בביטחון המדינה ויחסי החוץ שלה". עוד צוין בפסק הדין, כי "המשיבים מדגישים כי עמדתם – כמו גם עמדתם של גורמי הביטחון שנדרשו לעניין – היא שפרסום נספח ב', על מסמכיו השונים, עלול להזיק ליישום המתווה לשחרור החטופים, ולפיכך עלול לפגוע בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. עמדה זו נוגעת אפוא ליחסי חוץ וביטחון, ומצויה בליבת שיקול הדעת של הגורמים המוסמכים והמומחים בנושאים אלו". זאת ועוד הוזכר כי, "מתחם הביקורת השיפוטית בסוגיות כגון דא הוא צר ביותר, ואין זה ממנהגו של בית משפט זה להיכנס בנעליהם של בעלי הסמכות בעניינן". דברים נכוחים אלו ועוד, רלוונטיים גם בענייננו אנו. גם דין הסעד השני שהתבקש, במסגרתו התבקשנו להורות על מימוש מלוא שלבי ההסכם – להידחות בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית. כפי שצוין בבג"ץ קלדרון, ספק רב אם סוגיה מושא ענייננו בכלל שפיטה; וממילא היא מצויה "בגרעין הקשה ביותר של סמכויות הרשות המבצעת. מדובר בהחלטה המצריכה הידרשות לשיקולי ביטחון, מדיניות, מוסר וערכים מן המעלה הראשונה; היא עשויה לשאת משמעויות מרחיקות לכת באשר ליחסי החוץ של המדינה, כמו גם בהתייחס למעמדה האזורי. זוהי 'החלטה כבדת משקל, המבוססת על מגוון רחב שיקולים ונתונים, אשר רק חלקם מונח לפנינו' (עניין בחרנו בחיים, פסקה 14; בג"ץ 44517-01-25 פלונית נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 (19.1.2025) (להלן: עניין פלונית)). בהינתן מאפיינים אלה, עולות תהיות של ממש אם מדובר בעתירה שפיטה, שמקומה יכירנה בין כותלי בית המשפט [...] אף אם לא מגיעים עד כדי כך, הכל מודים כי שיקול הדעת אשר נתון לממשלה בנושא עיסוקנו – רחב עד מאוד, בעוד ש'היקף ההתערבות בהחלטות מעין אלה הוא צר ביותר' (עניין פלונית, פסקה 4; עניין בחרנו בחיים, פסקה 14). גם בראי גישה זו, העניין דנן אינו מגלה עילה להתערבות שיפוטית, ולמתן הסעדים שהתבקשו בעתירה". דברים יפים ובהירים אלה, חלים גם בענייננו. אותם שיקולי ביטחון, דינמיים עד מאוד יש לומר, שיקולי מדיניות ברמה הלאומית והבינלאומית, ושיקולי מוסר וערכים – מובילים למסקנה כי אין באפשרותנו להעניק את הסעד המבוקש. ליבנו עם העותרים, ותקוותם – כי החטופים כולם, ויקיריהם בכללם, ישובו בהקדם מן השבי – תקוותנו. העתירה נדחית אפוא. ניתן היום, י"ט שבט תשפ"ה (17 פברואר 2025). דוד מינץ שופט יוסף אלרון שופט חאלד כבוב שופט