חכמון גבאי בע"מ נ. מי רעננה בע"מ

11 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1962/21 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערת: חכמון גבאי בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. מי רעננה בע"מ 2. ארזים מערכות צנרת תשתית ובניה בע"מ המתייצבת בהליך: היועצת המשפטית לממשלה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בה"פ 60496-12-20 מיום 3.3.2021 שניתן על ידי כבוד השופטת ז' בוסתן תאריך הישיבה: כ"ד באב התשפ"ב (2.8.2021) בשם המערערת: עו"ד דוד רן-יה; עו"ד מירב רן-יה בשם המשיבה 1: עו"ד עמיחי מגער בשם המשיבה 2: עו"ד אורית פפר בשם המתייצבת בהליך: עו"ד קרן וול פסק-דין משלים הנשיאה א' חיות: עניינו של ההליך דנן בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת ז' בוסתן) בה"פ 60496-12-20 מיום 3.3.2021, אשר דחה את המרצת הפתיחה שהגישה המערערת לביטול זכייתה של המשיבה 2 במכרז שערכה המשיבה 1, לאספקת שירותי אחזקה ותפעול של מערכות ביוב באמצעות כלי רכב מסוג ביובית. ביום 2.8.2021 התקיים דיון בערעור. לאחר שמיעת הערות בית המשפט, הודיע בא כוח המערערת כי מרשתו אינה עומדת על הערעור, ולאחר מכן ניתן פסק דין חלקי הדוחה את הערעור ככל שהוא נוגע לעניינם הפרטני של הצדדים. עם זאת, בפסק הדין החלקי צוין כי בית המשפט ישקול האם יש מקום להכריע בסוגיית הסמכות העניינית שהתעוררה בהליך דנן, הנוגעת לערכאה המוסמכת לדון בהליכים משפטיים העוסקים במכרזים הנערכים על ידי חברות שהוקמו לפי חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001 (להלן: חוק תאגידי מים וביוב). בשים לב לחוסר הבהירות ביחס לסוגיית הסמכות העניינית לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב, ובפרט בשל פסיקותיהן הסותרות של הערכאות הדיוניות בנושא, מצאנו להידרש לשאלה זו והתבקשה עמדת היועצת המשפטית לממשלה (להלן גם: היועצת) ביחס אליה. עמדתה הוגשה ביום 21.9.2022 ומן הטעמים שיפורטו להלן הגעתי אל המסקנה כי על פי הדין הקיים כיום, הסמכות העניינית לדון בענייני מכרזים של חברות שהוקמו לפי חוק תאגידי מים וביוב, נתונה לבתי המשפט האזרחיים ולא לבתי המשפט לעניינים מנהליים. רקע הדברים חוק תאגידי מים וביוב נחקק בשנת 2001 במסגרת רפורמה נרחבת במשק המים והביוב בישראל. הרקע לרפורמה זו פורט בדברי ההסבר להצעת חוק תאגידי מים וביוב, התש"ס-1999, שם צוין בין היתר כי: "הפעילות בתחום משק המים והביוב ברשויות המקומיות הושפעה במידה רבה מסדרי העדיפויות של השלטון המקומי וממצבו הכספי. כתוצאה מכך, במשך הזמן נוצר מצב שבו השירות הניתן במספר רב של רשויות מקומיות בארץ בתחום המים והביוב לוקה בבעיות רבות [...]" (דברי הסבר להצעת חוק תאגידי מיום וביוב, התש"ס-1999, ה"ח 21) בהמשך לכך, הובהר כי: "מטרות החוק הן הבטחת רמת שירות נאותה וניהול עסקי ומקצועי בתחום שירותי המים והביוב, ייעוד ההכנסות ממתן שירותים אלה להשקעות בתשתיות המים והביוב ולהפעלתן, מתן אפשרות לגיוס הון לתחומים אלה, עידוד חיסכון במים ושמירה על הבריאות והסביבה, ועידוד תחרות במתן השירותים. האמצעים המוצעים להשגת המטרות הם הקמת חברות לשירותי מים וביוב, קביעת חובותיהן והסדרת פעולותיהן, בין היתר על ידי רישוי ופיקוח עליהן ועל עלויותיהן ותעריפיהן [...]" (שם, בעמ' 22) אם כן, חוק תאגידי מים וביוב ביקש להפריד, מבחינה מוסדית ותקציבית, בין תאגידי המים והביוב ובין הרשויות המקומיות שבתחומן הם פועלים (להרחבה ראו: דנ"ם 5519/15 יונס נ' מי הגליל – תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקאות 21, 28-27 לחוות דעתי (17.12.2019) (להלן: עניין מי הגליל); בג"ץ 9351/17 עיריית ראשון לציון נ' הוועדה לבדיקת מינויים, פסקה 5 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז (23.7.2018); רע"א 2933/18 עיריית אור עקיבא נ' מקורות חברת מים בע"מ, פסקה 2 (1.8.2019)). בהתאם, נקבעו בחוק תאגידי מים וביוב הוראות שונות שעניינן העברת האחריות על אספקת שירותי המים והביוב שבתחום הרשות המקומית הרלוונטית לידי חברה שתוקם בהתאם לחוק תאגידי מים וביוב (ראו, למשל: סעיפים 3, 6-5א לחוק תאגידי מים וביוב). עם זאת, וחרף העובדה שתאגידי מים וביוב מתאגדים בהתאם להוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות; וראו את הגדרת התיבה "חברה" בסעיף 2 לחוק תאגידי מים וביוב), חוק תאגידי מים וביוב החיל עליהם נורמות מתחום המשפט הציבורי (ראו, למשל: סעיפים 26א, 31, 33 ו-63(א)(3) לחוק תאגידי מים וביוב). לענייננו יצוין עוד כי חוק תאגידי מים וביוב אינו כולל הוראות הנוגעות להכפפת תאגידי מים וביוב לחובת עריכת מכרזים. אך חובה זו חלה על תאגידי מים וביוב מכוח הנחייה של הממונה על עניני החברות לשירותי מים וביוב (להלן: הממונה). כך, בהנחיה שפרסם ביום 5.9.2005 הורה הממונה כי תקנון של תאגיד מים וביוב יכלול סעיף המכפיף את התאגיד לקיום חובת מכרזים ביחס להתקשרויות חוזיות המבוצעות על ידו (ראו: עפר שפיר ונטלי שמואלי מעודי תאגידי מים וביוב 487-486 (2012) (להלן: שפיר ושמואלי מעודי)). ההליך דנן הערעור דנן, שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת ז' בוסתן) בה"פ 60496-12-20 מיום 3.3.2021, נוגע למכרז לאספקת שירותי אחזקה ותפעול של מערכות ביוב באמצעות כלי רכב מסוג ביובית, אשר נערך על ידי המשיבה 1, חברת מי רעננה בע"מ, שהוקמה לפי חוק תאגידי מים וביוב. המערערת – חכמון גבאי בע"מ – שהשתתפה במכרז והצעתה נפסלה על הסף, הגישה המרצת פתיחה בה ביקשה כי בית המשפט יורה על ביטול זכיית המשיבה 2, ארזים מערכות צנרת תשתית ובניה בע"מ, בשל אי-עמידה בתנאי המכרז. המרצת הפתיחה נדחתה על ידי בית המשפט קמא, בין היתר, בהתבסס על הקביעה כי בית המשפט המחוזי שאליו הוגש ההליך נעדר סמכות עניינית לדון בו, וכי טענותיה של המערערת היו צריכות להתברר על דרך של עתירה מנהלית שתוגש לבית המשפט לעניינים מנהליים. בית המשפט קמא ציין כי בהתאם לפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מנהליים), בית המשפט לעניינים מנהליים הוא הערכאה המוסמכת לדון ב"עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992" (להלן: חוק חובת המכרזים). בית המשפט קבע כי חברה שהוקמה לפי חוק תאגידי מים וביוב עולה כדי "תאגיד ממשלתי", שחלה עליו חובת קיום מכרז בהתאם לסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, ולכן עסקאותיה מחויבות במכרז לפי חוק זה. מטעם זה קבע בית המשפט קמא כי הוא אינו מוסמך לדון בתובענה שהוגשה על ידי המערערת, וכי הערכאה המוסמכת לכך היא בית המשפט לעניינים מנהליים. עם זאת, בית המשפט ראה להוסיף ולקבוע כי דין המרצת הפתיחה להידחות גם מטעמים של שיהוי ומניעות, ואף לאחר שטענות המערערת נבחנו לגופן. בערעור שהגישה המערערת לבית משפט זה נטען כי בית המשפט קמא שגה בדחותו את המרצת הפתיחה בשל חוסר סמכות עניינית, וכי בהתאם לדין הקיים הסמכות העניינית לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב נתונה לבתי המשפט האזרחיים. המערערת הדגישה את חשיבות ההכרעה בסוגיה זו, בייחוד לנוכח פסיקותיהן הסותרות של הערכאות הדיוניות בנושא. המערערת טענה כי תאגידי מים וביוב אינם באים בגדר איזו מהחלופות המופיעות בהגדרת "תאגיד ממשלתי" בסעיף 1 לחוק חובת המכרזים ("חברה ממשלתית, חברת-בת ממשלתית, או תאגיד שהוקם בחוק"), וכי תאגידים אלה לא הוקמו "בחוק" אלא "לפי חוק". כמו כן, המערערת טענה כי בית המשפט קמא שגה בקובעו כי המרצת הפתיחה הוגשה בשיהוי וכן שגה בקביעותיו לגופו של עניין בכל הנוגע לעמידת המשיבה 2 בדרישות המכרז נושא הערעור. המשיבה 1, מי רעננה בע"מ, סברה מצדה כי יש לדחות את הערעור. באשר לשאלת הסמכות העניינית שהתעוררה בהליך, ביקשה המשיבה 1 לאמץ את קביעת בית המשפט קמא שלפיה בנסיבות העניין הסמכות העניינית נתונה לבתי המשפט לעניינים מנהליים. המשיבה 2, שזכתה במכרז, סברה אף היא כי דין הערעור להידחות, וציינה כי לא נפלה כל טעות בקביעת בית המשפט קמא שלפיה הסמכות העניינית לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב נתונה לבתי המשפט לעניינים מנהליים. כפי שצוין לעיל, במהלך הדיון שהתקיים בערעור ביום 2.8.2021 הודיעה המערערת כי היא אינה עומדת על ערעורה, ולאחר מכן ניתן פסק דין חלקי הדוחה את הערעור ככל שהוא נוגע לעניינם הפרטני של הצדדים. עם זאת, בפסק הדין החלקי צוין כי בית המשפט ישקול אם יש מקום להכריע בסוגיית הסמכות העניינית שהתעוררה בהליך. ביום 24.3.2022 התבקשה היועצת המשפטית לממשלה להגיש את עמדתה ביחס לשאלה "לאיזו ערכאה נתונה הסמכות העניינית לדון בענייני מכרזים של חברות שהוקמו לפי חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001", וביום 21.9.2022 הודיעה היועצת המשפטית לממשלה על התייצבותה בהליך והגישה את עמדתה בנושא. עמדת היועצת המשפטית לממשלה היועצת סבורה כי חשוב להכריע בשאלת הסמכות העניינית המתעוררת בהליך, וזאת "על מנת שיתייתר הצורך לשוב ולדון בשאלה זו בהליכים שונים המתנהלים בבתי המשפט המחוזיים ולהכריע בה בכל מקרה לגופו, למנוע פסיקות סותרות ולחסוך בחלק מהמקרים את הצורך להגיש עתירה או תביעה חדשה, בשל העדר סמכות עניינית". לגופו של עניין, היועצת סבורה כי בהתאם למצב המשפטי כיום, הסמכות העניינית לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב נתונה לבתי המשפט האזרחיים, אף שמבחינה עקרונית בתי המשפט לעניינים מנהליים הם הערכאה המתאימה לדון בעניינים אלו. היועצת טוענת כי ענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב אינם נכללים בתוספת הראשונה של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים. בהקשר זה היא מציינת כי פרט 5 לתוספת הראשונה, המקנה לבתי המשפט לעניינים מנהליים את הסמכות לדון בענייני מכרזים, מפנה, בין היתר, לגופים והרשויות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים. לשיטתה, היות שתאגידי מים וביוב אינם נמנים עם הגופים המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, ואף לא עם יתר החלופות הנזכרות בפרט 5 לתוספת הראשונה, לא ניתן לראות את ענייני המכרזים של תאגידי מים וביוב כעניינים המצויים בסמכות בתי המשפט לעניינים מנהליים. בהקשר זה מדגישה היועצת כי תאגידי מים וביוב אינם "תאגיד ממשלתי", שלגביו חל חוק חובת המכרזים. היועצת מוסיפה עם זאת ומציינת כי מצב זה עתיד להשתנות, לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מס' 14 לחוק חובת המכרזים משנת 2002 (חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 14), התשס"ג-2002 (להלן: תיקון מס' 14)). זאת שכן במסגרת תיקון מס' 14 נקבע כי להוראת סעיף 2(א) לחוק המכרזים, המונה את הגורמים שחוק חובת המכרזים חל על עסקאותיהם, יתווסף הצירוף "תאגיד מקומי". בהקשר זה טוענת היועצת כי תאגידי מים וביוב עונים על הגדרת "תאגיד מקומי" שנקבעה בתיקון מס' 14, הכוללת, בין היתר, תאגידים שלפחות מחצית מהונם או מכוח ההצבעה בהם מוחזקים בידי רשות מקומית או תאגיד מקומי אחר. עוד מציינת היועצת כי תיקון מס' 14, לרבות תיקון סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, יכנס לתוקף בתום שלושים ימים מיום כניסתן לתוקף של תקנות שיותקנו לעניין עסקאותיהם של תאגידים מקומיים. תקנות כאמור טרם הותקנו ולפיכך השינוי בחוק חובת המכרזים טרם נכנס לתוקפו עד היום. על כן, סבורה היועצת כי במצב המשפטי הנוכחי, הסמכות העניינית לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב נותרה בידי בתי המשפט המחוזיים האזרחיים. בעמדה שהגישה, מוסיפה היועצת ומתייחסת לפסק הדין שניתן בבג"ץ 8438/16 ארגון אמון הציבור – חברה לתועלת הציבור בע"מ נ' שר הפנים (21.6.2021) (להלן: עניין אמון הציבור), שבו נדונה אי-הפעלת סמכותו של שר הפנים, מכוח חוק חובת המכרזים, להציע, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישורה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, תקנות בעניין חובת מכרזים של תאגידים מקומיים בהתאם לתיקון מס' 14. היועצת מציינת כי ביום 21.6.2021 ניתן צו מוחלט בעניין אמון הציבור, לפיו הורה בית המשפט לשר הפנים להפעיל את סמכותו מכוח תיקון מס' 14 ולהציע, בהתייעצות עם שר האוצר, תקנות בעניין חובת מכרזים של תאגידים מקומיים. בעקבות כך הונח ביום 18.11.2021 על שולחנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת נוסח "תקנות חובת המכרזים (תאגידים מקומיים), התשפ"ב-2021" (להלן: התקנות המיועדות), לאישור הוועדה. היועצת מוסיפה כי הוועדה קיימה דיון בתקנות המיועדות, אך דיון נוסף שהיה אמור להתקיים בעניינן בוטל בשל פיזורה של הכנסת ה-24. דיון והכרעה לאחר עיון בטענות הצדדים מקובלת עלי עמדת היועצת המשפטית לממשלה לפיה במצב המשפטי הקיים הסמכות לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב נתונה לבתי המשפט האזרחיים. כפי שכבר נקבע בפסיקה, "הסמכות העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים תחומה בד' אמותיו של החוק המסמיך, ובהעדר הסמכה מפורשת, הסמכות השיורית מסורה לבתי המשפט האזרחיים" (עע"ם 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד, פסקה 15 (6.1.2013)). סעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים קובע כי העניינים הבאים יידונו לפני בית המשפט לעניינים מנהליים: עתירה מנהלית, ערעור מנהלי, תובענה מנהלית וכל עניין שנקבע לגביו בחוק אחר כי בית משפט לעניינים מנהליים ידון בו. לענייננו רלוונטי סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים הקובע כי בית המשפט לעניינים מנהליים ידון ב"עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה [...]". על מנת שתקום לבית המשפט לעניינים מנהליים סמכות עניינית לדון בעתירה לפי סעיף זה, נדרש קיומם של שני תנאים מצטברים: האחד, נוגע לזהות מקבל ההחלטה, דהיינו – כי מדובר בעתירה נגד החלטה של "רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה" לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים; והשני, נוגע לעניינה של העתירה דהיינו – כי מדובר בעניין המנוי בתוספת הראשונה (ראו, למשל: עע"ם 7832/08 כפר הנוער דרך תקוה נ' משרד הרווחה, פסקה 6 (19.10.2009); עע"ם 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ' דץ, פסקה 11 (14.3.2005)). אף שניתן לראות בתאגידי מים וביוב גופים הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין, ומשכך כ"רשויות" לפי סעיף 2 חוק בתי משפט לעניינים מנהליים (ראו: עניין מי הגליל, בפסקה 21 לחוות דעתי) – אינני סבורה שמתקיים בענייננו התנאי השני שבסעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, שכן אין מדובר בעניין המנוי בתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, מתייחס לנושא המכרזים כעניין שבו ידון בית המשפט לעניינים מנהליים, וזו לשונו: "מכרזים – עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין". אם כן, פרט 5 לתוספת הראשונה מונה שלוש חלופות לעניין סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בעתירה שנוגעת לענייני מכרזים: (1) ענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים; (2) ענייני מכרזים של רשות מקומית, שעניינם "התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים"; ו-(3) מכרזים שעניינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין. החלופה השנייה אינה רלוונטית לענייננו. אין מדובר ב"עניני מכרזים של רשות מקומית" משום שתאגידי מים וביוב מאוגדים כחברות והינם ישות נפרדת מן הרשויות המקומיות שבתחומן הם פועלים (ראו, למשל: ההגדרה "חברה" בסעיף 2 לחוק תאגידי מים וביוב וכן סעיפים 3, 6א, 138 לחוק). החלופה השלישית אף היא אינה רלוונטית לענייננו שכן אין מדובר במכרזים הנוגעים למתן רישיון או זיכיון לפי דין. החלופה אשר בה יש למקד את הדיון היא, איפוא, החלופה הראשונה הנוגעת ל"עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים". סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים בנוסחו הנוכחי קובע כי: "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו" (ההדגשה הוספה). האם ניתן לראות בתאגיד מים וביוב "תאגיד ממשלתי"? סעיף 1 לחוק חובת המכרזים קובע כי "תאגיד ממשלתי" לצורך חוק זה הוא "חברה ממשלתית, חברת-בת ממשלתית או תאגיד שהוקם בחוק". חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975 (להלן: חוק החברות הממשלתיות) קובע כי חברה ממשלתית היא "חברה שיותר ממחצית כוח ההצבעה באספותיה הכלליות או הזכות למנות יותר ממחצית מספר הדירקטורים שלה הם בידי המדינה או בידי המדינה יחד עם חברה ממשלתית או חברת בת ממשלתית" (סעיף 1 לחוק החברות הממשלתיות). תאגיד מים וביוב, לעומת זאת, מצוי במועד הקמתו "בשליטה ובבעלות מלאה של הרשות המקומית" שבתחומה הוא פועל (סעיף 73(א) לחוק תאגידי מים וביוב; וראו את ההגבלות על העברת השליטה בתאגידי מים וביוב בסעיפים 79-74 לחוק תאגידי מים וביוב). הבעלות בתאגידי מים וביוב עשויה אמנם להשתנות (וראו לעניין זה: עניין מי הגליל, בפסקה 28 לחוות דעתי), אך לא נראה כי המדינה נוטה להחזיק בתאגידים אלה, והדבר עולה גם מעמדת היועצת המשפטית לממשלה (פסקאות 12 ו-39 לעמדתה). מכל מקום, אף אם הבעלות או השליטה בתאגיד מים וביוב מסוים תשתנה כך שיהיה מקום לראות בו חברה ממשלתית, מדובר בעניין פרטני הנכון לאותו תאגיד ומובן כי לא ניתן להסיק מכך כלל גורף ביחס לכלל תאגידי המים והביוב. מטעמים אלה אף אין מקום לראות בתאגידי מים וביוב כחברת בת ממשלתית (ראו הגדרתה בסעיף 1 לחוק החברות הממשלתיות). נותרה, אפוא, השאלה האם תאגידי מים וביוב מהווים "תאגיד ממשלתי" משום שיש לראות בהם "תאגידים שהוקמו בחוק". לגישתי, יש להשיב על כך בשלילה. אין חולק כי תאגידי המים והביוב ממלאים תפקיד ציבורי על פי דין (ראו: עניין מי הגליל, בפסקה 21 לחוות דעתי), אך השאלה שצוינה לעיל היא שאלה ממוקדת הנוגעת לאופן הקמת התאגיד. כפי שנפסק לא אחת, "תאגיד שהוקם בחוק פשוטו כמשמעו הינו תאגיד יציר החוק [...] מדובר על תאגידים שהוקמו והוסדרו על-ידי חוקים מיוחדים בהם מוזכרים אותם תאגידים במפורש [...]" (עע"ם 8300/07 בטיחות אנוש – החברה לחקירת תאונות ומניעתן נ' התאגיד המנהל של המאגר לביטוח חובה ("הפול") בע"מ, פסקה 10 (25.3.2010) (להלן: עניין "הפול"); וראו גם: עע"ם 3493/06 אלראי נ' קרן הגימלאות של חברה אגד בע"מ, פסקה 12 (16.5.2007)). בהקשר זה אף הודגש ההבדל בין גוף "הממלא תפקידים על פי דין", שלגביו אין צורך שיוקם בחוק, "אלא נחוץ שהמוטל עליו יבוא מן הדין [...]" (עע"ם 6101/13 ימית א. בטחון (1998) בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פסקה ח' (23.2.2014)); ובין גוף שהוקם בחוק, שאז "הדרישה היסודית היא כי גוף זה יהא יציר החוק, ושסמכויותיו גם הן יינתנו לו בחוק" (שם). בענייננו, חוק תאגידי מים וביוב אינו מורה באופן ישיר על הקמת תאגיד מסוים אלא "קובע הוראות בדבר הקמת תאגידי מים וביוב [וכן בדבר] התפקידים והחובות המוטלים על תאגידים אלה" (עניין מי הגליל, בפסקה 21 לחוות דעתי). העובדה שחוק תאגידי מים וביוב קובע הוראות בדבר הקמת תאגידי מים וביוב, ואף מחייב זאת בנסיבות מסוימות (ראו, למשל: סעיף 6 לחוק תאגידי מים וביוב), אינה מוליכה כשלעצמה אל המסקנה שמדובר בתאגידים שהוקמו בחוק (ראו בהקשר זה: שפיר ושמואלי מעודי, בעמ' 900-898 וכן ראו: עניין "הפול", בפסקאות 29-22). זאת, להבדיל מגופים אחרים שהחוק מורה באופן מפורש על ייסודם (ראו, למשל: סעיף 1 לחוק המרכז הישראלי לקידום תרבות האדם, התשי"ט-1958; סעיף 1 לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959; סעיף 2 לחוק רשות העתיקות, התשמ"ט-1989). תאגידי מים וביוב מוקמים על ידי הרשויות המקומיות ומאוגדים על פי חוק החברות (ראו: הגדרת "חברה" בסעיף 2 וסעיף 3 לחוק תאגידי מים וביוב; וראו גם: עניין מי הגליל, בפסקה 28 לחוות דעתי). לכך יש להוסיף כי סעיף 1 לחוק חובת המכרזים מתייחס ל"תאגיד שהוקם בחוק" ולא ל"תאגיד שהוקם בחוק או לפיו" (השוו, למשל: סעיף 4יז(א) לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-1960; פרט 14 לתוספת הראשונה לחוק פנייה לגופים ציבוריים באמצעי קשר דיגיטליים, התשע"ח-2018; סעיף 1 לחוק מענק סיוע לעסקים בשל ההשפעה הכלכלית של התפשטות זן אומיקרון של נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התשפ"ב-2022). כלומר, המחוקק מבחין בין תאגידים שהחוק הוא זה שמורה על ייסודם לתאגידים שהוקמו לפי חוק או מכוחו. משאין מדובר בתאגידים שהוקמו בחוק, איני סבורה כי תאגידי מים וביוב עונים להגדרת "תאגיד ממשלתי" לעניין חוק חובת המכרזים. הנה כי כן, תאגידי מים וביוב אינם נמנים עם הגופים המפורטים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים בנוסחו כיום, ומכאן נובעת המסקנה כי לבתי המשפט לעניינים מנהליים לא נתונה הסמכות לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב מכוח פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. נוכח מסקנה זו, ובהיעדר פרט אחר בתוספת הראשונה שמקנה לבית המשפט לעניינים מנהליים סמכות לדון בתקיפת מכרז של תאגיד מים וביוב – אין מנוס מן הקביעה כי במצב המשפטי הקיים, הסמכות לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב נתונה לבתי המשפט האזרחיים (ראו והשוו: בג"ץ 1001/20 חנו נ' החברה הכלכלית לאילת (חכ"א) בע"מ (6.2.2020) (להלן: עניין חנו)). לא נעלמו מעיניי טענות הצדדים, ובפרט טענות היועצת המשפטית לממשלה, באשר להשלכותיו של תיקון מס' 14 על ענייננו. אכן, בתיקון זה ביקש המחוקק להוסיף לסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים את המילים "תאגיד מקומי", כך שהחובה הקבועה בו תחול, בין היתר, גם על "תאגיד אשר לפחות מחצית ההון או לפחות מחצית כוח ההצבעה בו מוחזקים, במישרין או בעקיפין, בידי רשות מקומית או בידי תאגיד מקומי אחר [...]". על פני הדברים, נראה כי תאגידי מים וביוב עשויים לבוא בגדרה של הגדרה זו. ואולם, כפי שכבר צוין בעניין חנו: "[...] מכרזים של תאגידים עירוניים עודם מצויים מחוץ לתחום הסמכות של בתי משפט אלה. זאת, בשל כך שכניסתו לתוקף של חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 14), התשס"ג-2002 – שבו הוכלל תאגיד עירוני ברשימת הגופים והמוסדות המנויים בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים – הותנתה בהתקנתן של תקנות לגבי עסקאות של תאגיד מקומי, ואלה לא הותקנו ופורסמו עד עצם היום הזה. בנסיבות מוקשות אלה, הסמכות לדון בטענות הנוגעות למכרזים פומביים של תאגידים עירוניים נותרה בידיהם של בתי המשפט האזרחיים [...]" (עניין חנו, בפסקה 8). קשה להבין כיצד זה תקנות שהתקנתן נדרשת בהתאם לתיקון מס' 14 לחוק חובת המכרזים משנת 2002, טרם הותקנו עד היום (ובהקשר זה ראו: עניין אמון הציבור). אך משזה מצב הדברים, ומשהשינוי שביקש המחוקק לבצע טרם הושלם, סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים בנוסחו הנוכחי אינו חל על תאגידים מקומיים ועל תאגידי מים וביוב בפרט. מסקנה זו, המשקפת את הדין המצוי, אינה הדין הרצוי. זאת בשים לב ליתרון שבריכוז הדיון בענייני מכרזים בפני בתי המשפט לעניינים מנהליים (ראו והשוו: עע"ם 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות נ' החברה הכלכלית שהם (4.7.2012)), וכן בהינתן קווי המתאר המיוחדים של תאגידי מים וביוב והנורמות מן המשפט המנהלי החלות עליהם. בהקשר זה חשוב להבהיר כי ההכרעה דנן נוגעת לסמכות העניינית, אך אין בה כדי להשליך על הדין המהותי החל על תאגידי מים וביוב בענייני מכרזים (ראו: עניין חנו, בפסקה 9). מן הטעמים שפורטו, לו תישמע דעתי, נורה כי בהתאם למצב המשפטי הקיים, בתי המשפט לעניינים מנהליים אינם מוסמכים לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב, וכי סמכות זו נתונה לבתי המשפט האזרחיים. עוד אציע כי בנסיבות העניין ובשל הצורך שנוצר להכריע בסוגיית הסמכות, כמפורט בפתח הדברים, לא נעשה צו להוצאות. ה נ ש י א ה השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות. ניתן היום, ‏ט"ו בטבת התשפ"ג (‏8.1.2023). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 21019620_V15.docx רי מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1