מגדלי נעימי בע"מ נ. רשות מקרקעי ישראל

4 1 בבית המשפט העליון עע"מ 1958/23 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות המערערת: מגדלי נעימי בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. רשות מקרקעי ישראל 2. מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון ערעור על החלטתו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים מיום 22.2.2023 בעת"מ 49495-12-22 אשר ניתנה על ידי השופטת ד' כהן-לקח; תגובת המשיבים מיום 29.3.2023 בשם המערערת: עו"ד ישראל פפר; עו"ד דניאל פז בשם המשיבים: עו"ד רועי שויקה פסק-דין ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופטת ד' כהן-לקח; להלן: המותב) מיום 22.2.2023 בעת"מ 49495-12-22 שלא לפסול את עצמו מלדון בהליך. המערערת היא חברה בע"מ אשר זכתה במכרז לחכירת קרקע בבית שמש, אך זכייתה בוטלה בהחלטת ועדת המכרזים של המשיבים (להלן, בהתאמה: המכרז וועדת המכרזים). בעקבות זאת הגישה המערערת בדצמבר 2021 עתירה מנהלית לביטול החלטת ועדת המכרזים, אשר נדונה בפני המותב (עת"מ (מינהליים י-ם) 15867-12-21; להלן: ההליך הקודם). לאחר דיון שהתקיים ביום 27.4.2022, ניתן בהליך הקודם פסק דין המורה על דחיית העתירה בהסכמת המערערת. ביום 22.12.2022 הגישה המערערת את העתירה נושא הערעור דנן, ובמסגרתה פורט כי ביום 6.11.2022 החליטה ועדת המכרזים על ביצוע "חילוט ראשוני" של חלק מהפיקדון שהפקידה המערערת במסגרת המכרז, וכן קבעה כי "חילוט נוסף" של סכום כסף מסוים "יועבר להמשך טיפול משפטי לצורך הגשת תביעה לגביית סכום זה". המערערת ביקשה להורות על ביטול החילוט הראשוני ועל השבת הסכום שחולט לידיה, ולחלופין להורות למשיבים להחזיר לה את הסכום שחולט ולהתיר להם לכלול סכום זה בתביעה נפרדת נגד המערערת, ככל שיחליטו להגישה. המערערת ציינה בעתירתה את דבר קיומו של ההליך הקודם, והוסיפה כי למיטב ידיעתה ההליך הנוכחי אמור לעבור אף הוא לטיפולו של המותב. עוד פירטה המערערת על ההתרחשויות בהליך הקודם, וציינה כי במהלך הדיון מיום 27.4.2022 "בית המשפט גילה את דעתו הלכאורית בלבד (שלא נרשמה בפרוטוקול הדיון), אודות היעדר עילה לביצוע חילוט מערבות המכרז" (פסקה 60(ג) לעתירה; ההדגשה במקור). העתירה הועברה לדיון בפני המותב, ובחלוף כחודשיים הגישו המשיבים תגובה מקדמית שבה התייחסו לאמור בפסקה 60(ג) לעתירה. בהקשר זה הדגישו המשיבים, בין היתר, כי הפרקליט שהופיע בדיון "ציין כי למיטב זכרונו בית המשפט הנכבד לא גילה דעתו בעניין הערבות, וכי ככל שהיה עושה כן, לא הייתה מניעה כי הדבר ייכתב לפרוטוקול". המשיבים הוסיפו והדגישו כי המותב "לא בירר טענה זו לאשורה" וכי בשים לב לכך ש"מדובר במעשה מנהלי שטרם נולד", ממילא לא ניתן היה לדון באותו השלב בסוגיית החילוט העתידי. לטענת המשיבים, "אמנם אפשר שבית המשפט יחווה דעה בשאלת החילוט העתידי, אך ספק אם בית המשפט היה קובע כי אין עילה לחלט" (ההדגשה במקור). למחרת, ביום 22.2.2023, נתן המותב החלטה תמציתית בזו הלשון: "נוכח הטענה בפס' 60(ג) לכתב העתירה, אשר המשיבים התייחסו אליה בפס' 4 לתגובתם מטה – הרי מטעמי ניקיון הדעת אני רואה להימנע מהמשך דיון בעתירה הנוכחית. המזכירות תקצה את המשך הדיון בעתירה למותב אחר." מכאן הערעור שלפניי. המערערת מפרטת על אירועי הדיון מיום 27.4.2022 ומסבירה, בין היתר, ש"בית המשפט ציין כי על פני הדברים סיכוייה של העתירה הקודמת אינם גבוהים"; כי המותב "גילה את דעתו הלכאורית בלבד [...] אודות היעדר עילה לביצוע חילוט מערבות המכרז"; וכי בתום הדיון התייחס המותב "במבט צופה פני עתיד" לנוסח הערבות שמצרפים המשיבים למכרזיהם. כל ההתבטאויות הללו, כך מודגש, לא תועדו בפרוטוקול הדיון. עוד מצוין כי החלטת ועדת המכרזים אשר עמדה במוקד ההליך הקודם, לא עסקה באפשרות לחילוט הפיקדון שהפקידה המערערת; וכי המשיבים ציינו בעצמם שהמותב לא בירר את סוגיית החילוט "לאשורה" בעת הדיון בהליך הקודם. כמו כן נטען כי העמדה הלכאורית שהביע המותב "אינה בעלת משמעות אופרטיבית כלשהי", וכי המערערת התייחסה לנושא בעתירתה "כחלק מהתשתית העובדתית שקדמה להגשת העתירה בלבד". בנסיבות אלו, לטענת המערערת, לא מתקיים בענייננו חשש ממשי למשוא פנים ומשכך יש לבטל את החלטת המותב לפסול את עצמו. עוד מדגישה המערערת כי המותב עצמו לא ציין בהחלטת הפסלות שדעתו "ננעלה", אלא הבהיר שהוא פוסל את עצמו "מטעמי ניקיון הדעת", ובהקשר זה מוסיפה המערערת וטוענת כי החלטת הפסלות אינה מנומקת כדבעי. כמו כן טוענת המערערת כי יש ליתן "משקל ממשי" לעמדות הצדדים ככל שהדבר נוגע לפסילה עצמית של שופט, וכי בענייננו דומה שהמשיבים עצמם סבורים כי אין מניעה לכך שההליך יידון בפני המותב. המשיבים, מצדם, מותירים את ההכרעה בערעור לשיקול דעת בית המשפט, והם מדגישים כי הם אינם מבקשים את פסילת המותב ואינם מתנגדים לכך שהעתירה תידון בפניו. אולם, לצד זאת מציינים המשיבים כי ניתן לזהות בפסיקה מקרים חריגים, שבהם שופט מחליט שלא לשבת בדין מטעמי ניקיון הדעת או מטעמי מראית פני הצדק, וזאת חרף אי-קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. עוד מדגישים המשיבים כי משעסקינן בהחלטת פסילה עצמית, ניתן לייחס "משקל מיוחד" לעמדת המותב עצמו. עיינתי בטענות הצדדים ולא בלי התלבטות, באתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות. אמנם, שאלת קיומו של חשש ממשי למשוא פנים המצדיק פסילת שופט מלשבת בדין, היא שאלה שאותה יש לבחון על פי אמות מידה אובייקטיביות ובראי ההבנה כי הזכות לשבת בדין היא גם החובה לשבת בדין (ראו והשוו: ע"א 5210/16 פלונים נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ, פסקאות 11-9 (16.8.2016) (להלן: עניין פלונים); ע"א 5197/10 שירותי בריאות כללית נ' ריקמן, פסקה 5 (16.8.2010)). עם זאת, בעבר נפסק לא אחת כי יש ליתן משקל מיוחד להחלטת פסילה עצמית של שופט, אשר אינה ניתנת כדבר שבשגרה. יפים לענייננו דברי הנשיאה מ' נאור בע"א 9837/16 קצב נ' נקש (11.1.2017): "[...] במקרה של פסילה עצמית יש לתת משקל לתחושותיו של השופט הסובר כי לא ראוי שידון בתיק, שכן לא הרי צו המורה לשופט המבקש להמשיך לדון בתביעה, להימנע מכך, כהרי צו המורה לשופט להמשיך ולשבת בדין, חרף החלטתו שלא לעשות כן [...]. אף עוצמת החשש למשוא פנים הנדרשת מקום בו השופט מגלה השופט דעתו בצורה חד משמעית כי יתקשה לשבת בדין נמוכה מעוצמת החשש למשוא פנים כשהשופט סבור שאין מקום לפסילתו [...]. על כן, לא בנקל יתערב בית משפט זה בהחלטת שופט לפסול עצמו מלדון בהליך מסוים" (שם, בפסקה 6; וראו גם: ע"א 2367/04‏ מידן נ' ועדת הערעורים לפי חוק נכים תגמולים ושיקום, פסקה 4 (27.6.2004); עניין פלונים, בפסקאות 14-12). אכן, מקום שבו החלטת המותב מתבססת על יישום דיני הפסלות "זוהי שאלה שבית משפט זה יכול לבחון בנקל ולתקן שגיאה ביישום הדין במידת הצורך" (ע"א 8098/22 פלוני נ' פלוני, פסקה 10 (8.2.2023); וראו גם: עע"מ 8548/21 עמותת מועדון כדורגל בנות נתניה נ' עיריית נתניה, פסקה 9 (5.1.2022); ע"א 35/19 התותח אביזרי מיזוג ומזגנים (2003) ש.ד בע"מ נ' בן יער, פסקה 5 (7.2.2019); ע"א 3168/18 שפורר נ' לשכת עורכי הדין בישראל, פסקה 6 (11.6.2018); ע"א 7384/19 פלוני נ' פלונית, פסקה 5 (30.12.2019)). כך למשל, בע"א 6275/03 שגיא נ' סלע (28.7.2003), שאליו מפנה המערערת בערעורה, התקבל ערעור על החלטת פסילה עצמית שניתנה בעקבות תלונה שהגיש אחד מבעלי הדין על המותב. בפסק הדין הודגש כי "[המותב] עצמו סבר, כי לא קם אף חשש סובייקטיבי, לא כל שכן אובייקטיבי, למשוא פנים. חרף זאת פסל עצמו מלדון בתיק, מסיבות של מראית פני הצדק ובשל תחושותיו הסובייקטיביות של [אותו בעל דין]" (בפסקה 6) – ובנסיבות אלו נקבע כי יש לבטל את החלטת הפסילה העצמית. בענייננו, לעומת זאת, מדובר בנסיבות קונקרטיות שבהן המערערת – בהגישה את ההליך – ראתה לציין בעתירתה כי "למיטב ידיעת[ה]" ההליך הנוכחי אמור אף הוא לעבור לטיפולו של אותו המותב שדן בהליך הקודם, ואם בכך לא די, אף טרחה לציין מפורשות בעתירה כי מותב זה כבר "גילה את דעתו הלכאורית" בהליך הקודם בדבר "היעדר עילה לביצוע חילוט מערבות המכרז" – שאלה העומדת בליבת ההליך הנוכחי. בנסיבות ייחודיות אלה – וכאמור, לא בלי התלבטות – אני סבורה כי אין הצדקה להתערב בהחלטת המותב לפסול עצמו מיוזמתו מלדון בהליך הנוכחי "מטעמי ניקיון הדעת", אף שהמשיבים בערעור הותירו את ההחלטה לשיקול דעתי. הערעור נדחה, אפוא, ובנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ט בניסן התשפ"ג (‏20.4.2023). ה נ ש י א ה _________________________ 23019580_V03.docx טמ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1