חליל אלואלידי נ. שר החקלאות ופיתוח הכפר

פסק-דין בתיק בג"ץ 1953/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1953/09 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר העותרים: 1. חליל אלואלידי 2. סלימאן אבו גריבה 3. עיאד אבו סבילה 4. אבו ראשד מחמוד 5. אברהים אלוכילי 6. אברהים אבו כף 7. מוחמד אבו פריחה 8. חליל טורי נ ג ד המשיב: שר החקלאות ופיתוח הכפר עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ז באייר התשס"ט (11.5.2009) בשם העותרים: עו"ד ר' יובל; עו"ד ס' אלזיאדנה בשם המשיב: עו"ד ר' שויקה פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו עתירה למתן צו על תנאי אשר יורה למשיב ליתן טעם מדוע הוא מתנה מתן שירותים - ובפרט היתרי רעייה - לאזרחים בדואים המגדלים מקנה בנגב הצפוני בהצגת אישור על ניהול ספרים כחוק מטעם רשויות המס. רקע עובדתי 1. העותרים הם שמונה אזרחים בדואים תושבי הנגב הצפוני העוסקים בגידול מקנה ובעיקר עדרי צאן, גמלים ובקר. 2. כפי שעולה מהעתירה ומהתגובה, מתכונת הגידול של צאן על ידי הבדואים בנגב כפי שהתפתחה והתבצעה במהלך השנים הינה כדלקמן: בחודשי החורף האכלת העדרים על ידי בעלי העדרים נעשית באמצעות מזון קנוי; בחודשי האביב (בין החודשים פברואר ומאי) מושכרים לבדואים שטחים שונים לצורך מרעה עונתי זמני בהתאם למצאי השטחים המתאימים והזמינים למטרה זו; בחודשי הקיץ שוכרים הבדואים מיישובים המחזיקים שטחים חקלאיים, באישור הגורמים הממשלתיים המוסמכים, שטחים המשמשים אותם למרעה, המכונה "מרעה שלפים". 3. על פי הנטען בתגובת המשיב, הקצאת שטחי מרעה עונתיים מתבצעת, מזה שנים, על ידי ועדת תיאום בראשות מנהל מחוז הנגב במשרד החקלאות. חלוקת המרעה מתבצעת לפי קריטריונים קבועים וידועים מראש - חיסון בתוקף ועדר רשום. בחודש יולי 2008, לאחר עבודת מטה ותיאום עם הגורמים הנוגעים בדבר, ובכלל זה משרד החקלאות, רשויות המס והיחידה לפיקוח בשטחים פתוחים, פרסם משרד החקלאות הודעה רשמית לבעלי העדרים בנגב בדבר הצורך בהצגת אישור ניהול ספרים כחוק כתנאי לקבלת שירותים שונים ממשרד החקלאות, ובהם היתרים לרעיית אביב באדמות המדינה, היתרים לרעיית קיץ בשדות שלפים והמלצות לרשות המים לספק מי שתייה לבעלי החיים (להלן: ההנחיה). העתירה ונימוקיה 4. לטענת העותרים, התניית מתן השירותים האמורים בהצגת אישור על ניהול ספרים כדין מרשויות המס מהווה פגיעה בלתי מוצדקת בזכויות האדם שלהם. לטענתם, מדובר בגזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה בזמן המוקצב לכך. עוד טוענים העותרים כי התניית שירותים חיוניים המסופקים לבעלי עדרים בתנאים, פוגעת פגיעה חמורה ולא מוצדקת בחופש העיסוק שלהם ובזכותם לעסוק במשלח ידם. בנוסף טוענים העותרים כי התניה זו נעשתה ללא סמכות חוקית וכי מדובר במעשה שרירותי, לא סביר ולא מידתי. 5. העותרים טוענים כי במשך שנות קיומה של המדינה נמנעו רשויות המדינה לדרוש מבעלי העדרים הבדואים לנהל ספרים כחוק ולדווח על הכנסותיהם והוצאותיהם והם לא נדרשו להירשם כעוסקים. לטענתם, אכיפת ההתניה לאחר כששים שנים של "התעלמות" עלולה "לחסל" את ענף רעיית הצאן. 6. יצויין כי לטענת העותרים ההודעה על החובה להציג אישור על ניהול ספרים כתנאי לקבלת שירותים פורסמה באתר האינטרנט של המשיב, אשר מטבע הדברים העותרים ושכמותם אינם חשופים אליו וכן פורסמה על ידי פיזור לא ממוען במגורי הפזורה הבדואית. על פי הנטען, ההודעה הגיעה לידיעת העותרים באמצעות ידיד הנוהג לגלוש ברשת האינטרנט. 7. עוד נטען כי פניית העותרים למנהל מחוז הנגב במשרד החקלאות לביטול ההתניה לא זכתה להתייחסות. 8. יוער כי בקשה לצו ביניים שהגישו העותרים, להורות למשיב כי לא יתנה את מתן היתרי הרעייה לעותרים בהצגת אישור כאמור, נדחתה ביום 29.3.2009 על ידי כבוד השופט א' רובינשטיין. תגובת המשיב 9. המשיב טוען כי ההודעה בעניין התניית קבלת היתרי רעייה בהגשת אישור ניהול ספרים כדין פורסמה בעיתונות כבר בחודש יולי 2008, בשפה העברית והערבית. העתקים של הפרסום בעיתונות צולמו וחולקו באמצעות פקחי "היחידה לפיקוח על שטחים פתוחים" לבעלי העדרים הבדואים בדרום. 10. עמדת המשיב היא כי על המדינה לא מוטלת כל חובה לספק מקרקעין לאדם כזה או אחר לצורך קידום עסקיו ומשלח ידו והקצאה זמנית בעבר אינה מקנה כשלעצמה זכות להקצאה עתידית. עוד טוען המשיב כי נקודת המוצא היא כי בעל עסק, ובכלל זה בעלי עדרים, מחויבים בניהול ספרים וכי אי ניהולם מהווה עבירה פלילית. לטענת המשיב, הדרישה להצגת אישור על ניהול ספרים כחוק כתנאי למתן שירותים על ידי המשיב נועדה לוודא כי משאבים ציבוריים שהמדינה מקצה, ובמקרה דנן שטחי מרעה, ניתנים למי שמנהל את עסקו באמצעותם באופן חוקי. דרישה זו, לשיטת המשיב, היא סבירה וראויה. סבירות הדרישה מתחדדת כאשר ישנה זיקה הדוקה בין המשאב המבוקש לבין עיסוקו של המבקש, כלומר כאשר המשאב משמש את המבקש לצורך עיסוקו, כפי שהדבר בענייננו. המשיב מפנה, על דרך האנלוגיה, להסדרים אחרים שבגדרם נדרש אישור על ניהול ספרים כחוק כתנאי לאספקת שירות על ידי גוף מינהלי, כגון סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 וסעיף 3א לחוק עסקאות גופים ציבוריים, התשל"ו-1976. 11. המשיב מוסיף וטוען כי אין כל מניעה לגדל צאן באמצעות מזון קנוי בלבד, הגם שמדובר בשאלה של עלות כלכלית. בהקשר זה יוער כי בדיון שלפנינו, לשאלת בית המשפט, השיב בא כוח העותרים כי אלה מהעותרים שטרם קיבלו היתר רעייה אכן נוהגים להאכיל את עדריהם באמצעות מזון קנוי. 12. זאת ועוד, המשיב ציין בתגובה שהוגשה ביום 8.4.2009, כי על פי הנמסר מהיחידה לפיקוח בשטחים פתוחים, למעלה מ-140 מגדלי צאן כבר הציגו אישור על ניהול ספרים וקיבלו היתרי רעייה, ובכללם שלושה מבין העותרים דנן, שניים מתוכם הוכרו כ"עוסק פטור" ואחד כ"עוסק מורשה". בדיון שהתקיים לפנינו ביום 11.5.2009 עדכן בא כוח המשיב, עו"ד ר' שויקה, כי שבעה מתוך שמונה העותרים הגישו אישור כנדרש וקיבלו היתרי רעייה ובסך הכל כ-189 מגדלים פנו וקיבלו אישור ניהול ספרים וכתוצאה מכך גם קיבלו היתרי רעייה. הודעות משלימות מטעם הצדדים 13. לאחר הדיון הורינו למשיב להגיש לעיון בית המשפט את המסמכים שמהם עולה כי העותרים או מי מהם הגישו אישור על ניהול ספרים כחוק ועקב כך קיבלו היתרי רעייה. ביום 14.5.2009 הגיש המשיב הודעה משלימה ולה צירף את המסמכים האמורים. מהמסמכים עולה כי העותר 1 פתח תיק אצל רשויות המס והוכר כ"עוסק פטור". כמו כן ניתנה לעותר 1 המלצה ממשרד החקלאות למתן היתר רעייה בשטחי קק"ל. העותר 2 העביר את העדר לבנו שפתח תיק אצל רשויות המס והוכר כ"עוסק מורשה". כמו כן ניתנה לבנו של העותר 2 המלצה ממשרד החקלאות למתן היתר רעייה בשטחי קק"ל. העותר 3 גם הוא הציג אישור כי הוא מנהל פנקסי חשבונות ורשומות וניתן לו היתר מטעם משרד החקלאות לרעיית עדרו בשטח עיריית אופקים. העותר 4 הצהיר שהעביר את עדרו לאחיו. האח הציג אישור שלפיו הוא מנהל פנקסי חשבונות ורשומות והוא קיבל המלצה ממשרד החקלאות למתן היתר רעייה בשטחי קק"ל. אחיו של העותר 5 ובנו העבירו את עדריהם לאמו של העותר 5 וזו הציגה אישור שלפיו היא מנהלת חשבונות ורשומות וקיבלה אישור עוסק מורשה. אמו של העותר 5 קיבלה המלצה ממשרד החקלאות למתן היתר רעייה בשטחי קק"ל. העותר 6 העביר את עדרו לאחיו ולאמו שהוכרה כ"עוסק פטור" וקיבלה המלצה ממשרד החקלאות למתן היתר רעייה בשטחי קק"ל ובשטחי ממ"י. העותר 7 פתח תיק אצל רשויות המס והוכר כ"עוסק פטור" וכן קיבל המלצה ממשרד החקלאות למתן היתר רעייה בשטחי קק"ל. העותר 8 העביר את עדר הכבשים שלו לאחיו עוד בחודש ינואר 2003. המשיב ציין בהודעתו המשלימה כי רוב העותרים פנו לרשויות המס לצורך השגת האישורים המתאימים רק לאחר דחיית הבקשה לצו ביניים על ידי כבוד השופט רובינשטיין. 14. בתגובת העותרים להודעה המשלימה של המשיב טען בא כוח העותרים כי חלק מהעותרים "נכנעו לדרישת המשיב והצטיידו באישורי רשות המסים, אם בעצמם ואם באמצעות קרוביהם, זאת לאחר שנדחתה בקשתם לאפשר להם לרעות את עדריהם בתקופה שעד בירור עתירתם", אולם שניים מהם "לא נכנעו לדרישה". על פי הנטען, העותר 6 העביר את עדר הצאן לאחיו, והאחרון לא פנה לרשות המיסים ולא קיבל היתר רעיה. גם העותר 8 לא פנה לרשות המסים ולא קיבל היתר רעיה. על פי הנטען, על מנת למנוע תמותה מסיבית של רחלות וטלאים בעונת הרעייה הנוכחית, נאלצו חלק מהעותרים להצטייד באישורים כפי שנדרש על ידי המשיב. העותרים חוזרים וטוענים כי התניית מתן אישורי יציאה למרעה בהצגת אישור ניהול ספרים נעשתה ללא סמכות ותוך פגיעה בחופש העיסוק שלהם. לטענתם, הדרישה לא באה לשרת מטרה פיסקאלית, אלא הגשמת מדיניות של דחיקת רגלי הבדואים ממשלח ידם העתיק. עוד ביקשו העותרים להבהיר כי "אישורי יציאה למרעה" אינם שכירות או זכות אחרת במקרקעין, אלא "היתרים לשימוש חורג" הניתנים מכוח סעיף 2 לחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), התשכ"ז-1967 או "רישיון רועה" מכוח סעיף 4 לפקודת הרועים (מתן רשיונות) 1946 ולכן טענת ב"כ המשיב כי מדובר בשכירות - שגויה. עסקינן במתן שירות ולא בהקצאת משאבים. דיון והכרעה חוסר ניקיון כפיים 15. מקריאת העתירה ניתן היה לקבל את הרושם כי לאחר שהוצאה ההנחיה נשוא העתירה נותרו העותרים מול שוקת שבורה ללא יכולת להאכיל את עדריהם. ואולם, במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו ובתגובה לשאלת בית המשפט טען בא כוח העותרים, עו"ד רמי יובל, כי לנוכח ההנחיה החדשה נאלצים העותרים לרכוש מזון מן המוכן. יתר על כן, במהלך הדיון בעתירה טען בא כוח המשיב כי שבעה מתוך שמונה העותרים פעלו על פי ההנחיה, השיגו אישור ניהול ספרים ובעקבות זאת אף קיבלו המלצה ממשרד החקלאות למתן היתרי רעייה, כפי שיפורט בהמשך. מהודעתו המשלימה של המשיב מיום 14.5.2009 התברר כי לפחות ששה מבין שמונה העותרים פעלו על פי ההנחיה, הגישו אישור על ניהול ספרים כדין וקיבלו המלצות להיתרי רעייה. 16. העותרים ובא כוחם לא הביאו לידיעת בית המשפט כי הם ביקשו וקיבלו אישורים על ניהול ספרים והיתרי רעייה, בין במישרין ובין באמצעות קרובי משפחה. גם אם השגת האישורים על ניהול ספרים וקבלת היתרי הרעייה נעשו לאחר הגשת העתירה, ברי כי מדובר בעובדה מהותית להכרעה בעתירה, שחובה היה על העותרים לעדכן את בית המשפט לגביה. למעשה, בכל הנוגע למרבית העותרים שלפנינו מדובר במעשה עשוי. אין לקבל מצב שבו בעל דין, ובמיוחד מי שעותר לקבלת סעד מן הצדק, או בא כוחו, לא יגלה לבית המשפט עובדות מהותיות שנוגעות ללב לבו של ההליך. 17. כלל ידוע הוא כי מי שמבקש לקבל סעד מבית המשפט הגבוה לצדק חייב לגלות את כל הפרטים הנוגעים לעניין. הסתרתן של עובדות מהותיות ופרטים רלוונטיים אשר עשויים להשפיע על שיקול דעתו של בית המשפט מהווה חוסר ניקיון כפיים והיא עשויה לחסום את דרכו של העותר לקבלת סעד מן הצדק ולהביא לדחייתה של העתירה על הסף [בג"ץ 634/88 אל-קרא חברה למתן שירותים לעיר בע"מ נ' רייניש (לא פורסם, 22.9.1988); בג"ץ 11407/04 פלונית נ' משרד הפנים (לא פורסם, 21.6.2005); בג"ץ 1540/06 לאמוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.2.2006); בג"ץ 200/09 ראשיד נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (לא פורסם, 25.1.2009)]. 18. לדידי, די בעובדה שהעותרים לא טרחו לפרט את מלוא העובדות הרלוונטיות והנחוצות להכרעה בעתירה, על מנת לדחות את עתירתם מבלי לדון בה לגופה. למעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה לטענות העותרים לגופן. טענת חוסר הסמכות 19. העותרים טוענים כי התניית מתן אישורי יציאה למרעה בהצגת אישור ניהול ספרים נעשתה ללא סמכות. אין בידי לקבל טענה זו. אף שהמשיב עצמו לא טען זאת, מעיון בספר החוקים עולה כי ההסדרה החוקית של רעיית בעלי חיים בישראל הינה ארכאית וחלקית. הנושא מוסדר כיום בשני דברי חקיקה: פקודת הרועים (מתן רשיונות), 1946 (להלן: פקודת הרועים) וחוק להגנת הצומח (נזקי עזים), התש"י-1950. סעיף 4 לפקודת הרועים קובע חובה של החזקת רישיון רועה כתנאי לרעיה בשטח שהוכרז על ידי שר החקלאות כשטח שבו נתונה רעייה לפיקוח. סעיף 5(1) לאותה פקודה קובע כי אדם המעוניין לקבל רישיון רועה יגיש בקשה בכתב לרשות הרלוונטית המוגדרת בפקודה וזו רשאית להעניק לו רישיון כזה או לסרב, ללא נימוק. סעיף 5(2) לפקודה מוסיף וקובע כי הרשות הרלוונטית רשאית להעניק רישיון רועה "בכפוף לאותם תנאים כלליים או מיוחדים שתמצא לנאות להטילם". דהיינו, על פי פקודת הרועים ניתן להתנות את מתן רישיון הרועה בתנאים - כלליים או מיוחדים. אותו רישיון רועה שבו עוסקת פקודת הרועים הוא, ככל הנראה, היתר הרעייה נשוא העתירה שלפנינו (כך אף טענו העותרים עצמם במסגרת התגובה להודעה המשלימה מטעם המשיב). על פי ההנחיה, תנאי כללי למתן היתר רעייה יהיה הצגת אישור על ניהול ספרים כדין. בנסיבות אלה לא ניתן לומר כי התנאי הותנה בחוסר סמכות, שהרי סעיף 5(2) לפקודת הרועים מסמיך את הרשות הרלוונטית להתנות את מתן הרישיון בתנאים. יתרה מכך, ישנה דעה הגורסת כי סמכותה של הרשות המנהלית להתנות תנאים ברישיון נלמדת אף מסעיף 12 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 הקובע כי "הסמכה ליתן פטור, הקלה, הנחה וכיוצא באלה - משמעה הסמכה ליתן אותם אף במקצת או בתנאים." אמנם לשונו של סעיף 12 האמור מתייחסת ל"פטור, הקלה, הנחה וכיוצא באלה", אולם יש הסבורים כי סעיף זה חל גם על רישיון או היתר [יצחק זמיר הסמכות המינהלית א 242 (1996); ראו גם: עע"ם 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים (לא פורסם, 24.7.2008)]. במאמר מוסגר יוער כי בשנים האחרונות הוגשו מספר הצעות חוק פרטיות שעניינן הסדרת השימוש בשטחי מרעה (הצעת חוק הרעייה, התשס"ח-2007 מיום 26.11.2007 מטעם חברי הכנסת אורי אריאל, משה כחלון ושי חרמש; הצעת חוק הרעייה, התשס"ח-2008 מיום 2.4.2008 מטעם חברי הכנסת אורי אריאל, אורית נוקד ושי חרמש; הצעת חוק הרעייה, התשס"ט-2009 מיום 1.4.2009 מטעם חבר הכנסת אורי אריאל והצעת חוק הרעייה, התשס"ט-2009 מיום 18.5.2009 מטעם חבר הכנסת שי חרמש). ההצעות מהשנים 2007-2008 הוסרו מסדר היום. עיון בהצעות החוק המאוחרות יותר מגלה כי אחד מהשיקולים שתשקול הוועדה הרלוונטית בבואה ליתן המלצה לתת היתרי רעייה הוא "אם הוכח להנחת דעתה כי המבקש או בעל העדר, לפי העניין, דיווחו לרשויות המס על רווחים שהפיקו מהבקר שבבעלותם". פגיעה בחופש העיסוק 20. העותרים טוענים כי התניית קבלת היתרי רעייה בהצגת אישור על ניהול ספרים כדין פוגעת בחופש העיסוק שלהם. חופש העיסוק זכה למעמד חוקתי במסגרת חוק יסוד: חופש העיסוק. חופש העיסוק הוא החופש של הפרט לעסוק (או לא לעסוק) במשלח יד הנראה לו ראוי [בג"ץ 5936/97 לם נ' מר בן ציון דל מנכ"ל משרד החינוך התרבות והספורט פ"ד נג(4) 673, 692 (1999) (להלן: עניין לם); בג"ץ 4264/02 שותפות המגדלים אעבלין נ' המועצה המקומית אעבלין (לא פורסם, 12.12.2006) סעיף 15 לפסק הדין (להלן: עניין אעבלין)]. זהו גם החופש לפעול בגדרו של העיסוק שנבחר ללא איסורים או הגבלות [בג"ץ 4330/93 גאנם נ' ועד מחוז תל-אביב, פ"ד נ(4) 221, 233 (1996) (להלן: עניין גאנם); בג"ץ 1800/07 לשכת עורכי הדין בישראל נ' נציבות שירות המדינה (לא פורסם, 7.10.2008), סעיף 5 לפסק הדין]. חופש העיסוק נפגע אם הסדרים (נורמטיביים או פיזיים) מונעים מהפרט - במישרין או בעקיפין - מלפעול על-פי רצונו ויכולתו, כגון במקרה שבו נקבעים תנאים (סובייקטיביים או אובייקטיביים) לכניסה לעיסוק, למקצוע או למשלח יד או תנאים הקובעים את חופש המימוש של העיסוק, המקצוע או משלח היד (עניין לם, עמ' 692; עניין גאנם, עמ' 233). פגיעה בחופש העיסוק אינה מתרחשת רק כאשר רשות מגבילה ישירות את הזכות לעסוק בכל עבודה או משלח יד, למשל על ידי הטלת איסור על העיסוק או דרישת רישיון. גם שלילה בפועל של האפשרות לעסוק בעבודה או במשלח יד מסוימים מהווה פגיעה בחופש העיסוק (עניין לם, עמ' 681). כלומר, על מנת שחופש העיסוק ייפגע אין זה מן ההכרח שהזכות עצמה תישלל [בג"ץ 9596/02 פיצוי נמרץ המומחים למימוש זכויות רפואיות וביטוחים נ' שר המשפטים, פ"ד נח(5) 792, 799 (2004)]. יתרה מכך, הושמעה הדעה כי הגבלת יכולתו של בעל העסק לספק לעצמו את המשאבים הנדרשים להפעלת עסקו מהווה גם היא פגיעה בחופש העיסוק שלו [בג"ץ 8035/07 אליהו נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 לפסק דינו של השופט לוי (לא פורסם, 21.5.2008) (להלן: פרשת אליהו)]. יחד עם זאת, לא כל פגיעה באינטרס עסקי עולה כדי פגיעה בחופש העיסוק (בג"ץ 5064/03 לשכת סוכני ביטוח בישראל נ' המפקח על הביטוח, פ"ד נח(3) 217, 237 (2004); בג"ץ 956/06 איגוד הבנקים בישראל נ' שר התקשורת (לא פורסם, 25.3.2007), סעיף 7 לפסק הדין]. יוער כי באחרונה הובעה הדעה כי פגיעה בכדאיות הכלכלית של משלח היד מהווה אף היא פגיעה בחופש העיסוק, וכן הושמעה הדעה כי על המדינה להימנע מנקיטת פעולות השוללות את הכדאיות הכלכלית של עיסוק מסוים [פרשת אליהו; עע"ם 777/08 הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה נ' לשכת המסחר תל-אביב (לא פורסם, 15.10.2008), סעיף 17 לפסק הדין]. 21. בד בבד עם כל האמור לעיל, יש לזכור כי חופש העיסוק הוא החירות לפעול והיעדר הזכות של הזולת למנוע פעולה זו. חופש העיסוק אינו מטיל חובה אקטיבית על רשויות המדינה אלא מדובר ב"העדר הזכות למנוע מהאזרח או התושב מלעסוק בכל עיסוק" [ברק, פרשנות במשפט כרך שלישי - פרשנות חוקתית 362 (1994); עניין אעבלין, סעיף 14 לפסק הדין]. מדובר בזכות "הגנתית", ולא בזכות "אקטיבית" לפעולה מטעם הרשות השלטונית (עניין לם, עמ' 692). 22. בחינת הפגיעה בחופש העיסוק נערכת במספר שלבים [ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי (פ"ד מט(4) 221, 428 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)]. בשלב הראשון נבדקת השאלה אם הפעולה המנהלית נשוא העתירה אכן פוגעת בזכות המוגנת, קרי בחופש העיסוק. אם התשובה על שאלה זו הינה בשלילה, מסתיימת הבדיקה החוקתית. אם התשובה על שאלה זו היא בחיוב, עוברים לשלב השני. בשלב זה נדונה השאלה האם הפעולה הפוגעת מקיימת את דרישותיה של פיסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק היסוד. אם התשובה היא חיובית אין מקום להענקת סעד. אם התשובה היא בשלילה עוברים לשלב השלישי. בשלב זה נבחן הסעד החוקתי שהעותר זכאי לו [בג"ץ 2334/02 חיים שטנגר, עו"ד נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נח(1) 786 (2003) (להלן: עניין שטנגר)]. 23. העותרים מעוניינים לרעות את עדריהם באדמות המדינה וטוענים כי החובה להציג אישור ניהול ספרים כדין מגביל את זכותם לעסוק ברעייה. האם התניית קבלת היתרי רעייה בהצגת אישור ניהול ספרים פוגעת בחופש העיסוק של העותרים? אין חולק בדבר זכותם של העותרים לעסוק במשלח ידם - רעיית עדרים. יחד עם זאת, התניית קבלת היתרי רעייה בהצגת אישור ניהול ספרים כדין מהווה, לכל היותר, פגיעה עקיפה בחופש העיסוק, שמתבטאת בכך שאם לא יוצג אישור כנדרש ייאלצו העותרים לרכוש לעדריהם מספוא מוכן במקום לרעות את עדריהם באדמות הבור של המדינה או בשדות השלף של הקיבוצים והמושבים, דבר שעלול להפחית את הכדאיות של העסק. לדידי, פגיעה זו אינה מקנה לעותרים זכות לקבלת סעד, וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן. 24. אין חולק כי לא בכל מקרה של פגיעה בזכות, ותהיה זו הפגיעה המינימאלית ביותר, יהיה מקום לקיים בחינה חוקתית ולתת סעד על ידי בית משפט זה. על מנת שבית משפט זה יעניק סעד, אין די בפגיעה זניחה או מזערית, אלא בפגיעה בולטת ומשמעותית. כלל זה נובע מהמדיניות שלפיה בית המשפט אינו נוטה לעסוק בזוטי דברים. אפילו אם מדובר בזכות בעלת מעמד חוקתי כחופש העיסוק, עדיין בית המשפט לא יעסוק בפגיעה מזערית בזכות [ראו והשוו: בג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נ(3) 57, 68 (1996); עניין שטנגר, עמ' 793; בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 20.8.2008), סעיף 17 לפסק דינה של השופטת נאור]. כפי שהתברר במהלך הדיון שהתקיים לפנינו, אי רעיית העדרים באדמות הבור של המדינה או בשדות השלף של הקיבוצים והמושבים, מחייב את העותרים ושכמותם להמשיך לזון את עדריהם, בתקופות האביב והקיץ, באמצעות מזון ומספוא קנוי, כפי שהם עושים ממילא בימות החורף. אמנם המשיב ציין כי מדובר ב"שאלה של עלות כלכלית", אולם במסגרת העתירה לא נטען דבר בעניין זה ואף בדיון שלפנינו עו"ד יובל טען כי העותרים נאלצו לקנות מספוא בשוק החופשי אך לא פירט דבר בנוגע לעלות הכלכלית. כל שנותר להסיק הוא שהעלות הכלכלית הנוספת אינה מהווה פגיעה בולטת ומשמעותית, כנדרש למתן סעד מבית משפט זה. ויודגש, "לא כל הפסד כספי הנגרם לפרט על-ידי המדינה עולה כדי פגיעה בחופש העיסוק... אין המקרה שבפנינו עולה כדי פעולה של הרשות השוללת - אפקטיבית - את יכולתו של הפרט לעסוק במקצועו" [ראו: בג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה שיתופית חקלאית רשומה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(5) 639, 671 (2001) (להלן: עניין קיבוץ החותרים)]. גם עצם הצגת אישור על ניהול ספרים כדין אינה כרוכה במאמץ גדול או בעלויות גבוהות. כפי שעולה בבירור, מרבית העותרים פעלו כנדרש וכך גם בעלי עדרים רבים נוספים בקרב הפזורה הבדואית (על פי דברי בא כוח המשיב בדיון מדובר בלמעלה מ-180 בעלי עדרים). 25. יתרה מכך, כפי שצויין לעיל, חופש העיסוק אינו מטיל חובה אקטיבית על המדינה לאפשר לאדם לעסוק במשלח ידו, אלא מדובר בזכות "שלילית" - זכותו של אדם שלא ימנעו ממנו לעסוק במשלח ידו. העותרים טוענים כי על מנת לממש את זכותם לעסוק, על המדינה לאפשר להם לרעות באדמותיה. כלומר, העותרים מעוניינים לעשות שימוש בנכסי המדינה על מנת לממש את חופש העיסוק שלהם. ויודגש, ההנחיה החדשה של המשיב אינה מיועדת למנוע מהעותרים את רעיית עדריהם, אלא כל שנדרש מהם הוא לבצע את החובה הבסיסית המוטלת על כל אזרח ותושב המדינה, קרי, לשלם מסים כדין (ראו: ע"פ 2407/05 מן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.7.2005), סעיף 5 לפסק הדין). המדינה, לא רק רשאית אלא אף מוטלת עליה חובה לדאוג כי משאביה ינוצלו בצורה חוקית ושוויונית (השוו: עניין קיבוץ החותרים, עמ' 660-661). לכן, גם אם לכאורה נפגע עיסוקם של העותרים בכך שהם נדרשים להציג אישור ניהול ספרים, אין בפגיעה זו כדי להעניק לעותרים זכויות המנוגדות לחובות המוטלות על המדינה בקשר להענקת זכויות ליהנות ממשאביה. אין כל פסול בכך שהמדינה מבקשת להגן על הערכים של שלטון החוק, שוויון בפני החוק ועידוד המבקשים לעשות שימוש במשאבי המדינה לדווח על עסקיהם ולשאת בעול המסים. מאחר וחופש העיסוק אינו חזות הכל והיקפו נגזר מן האיזון בינו לבין ערכים מוגנים אחרים [ע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' משרד התשתיות, פ"ד נו(2) 63, 76 (2002)], הרי ניתן לומר כי במקרה דנן הפגיעה המינימאלית בחופש העיסוק נסוגה מפני הערכים המוגנים הנזכרים לעיל. טענות העותרים בעניין חוסר סבירות והעדר מידתיות 26. למעלה מן הצורך, למרות שהגענו למסקנה כי ההנחיה אינה פוגעת בחופש העיסוק, למצער לא במידה המצדיקה קבלת סעד מבית המשפט, מצאנו לנכון להתייחס בקצרה לטענות המשיבים כי ההנחיה אינה עומדת במבחני הסבירות והמידתיות. 27. הפעלת סמכות שלטונית כפופה לכללי המשפט הציבורי, וביניהם לדרישת הסבירות. דרישת הסבירות משמעה, שקילת כל השיקולים הרלוואנטיים תוך איזון ראוי בין הערכים והעקרונות הנאבקים על הבכורה ומתן משקל יחסי לכל אחד מהם, בהתאם למטרות ולתכליות שהם נועדו לקדם [בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 513 (1990) (להלן: עניין גנור); בג"ץ 10466/08 אלחייני נ' מפקד כוחות צה"ל ביו"ש האלוף גדי שמני (לא פורסם, 19.1.2009)]. החלטה סבירה מן הבחינה המשפטית מחייבת, אפוא, שקלול ראוי של הגורמים הרלבנטיים "על-פי כוחם לקדם את המטרות העומדות ביסוד הפעולה (או ההחלטה) אשר סבירותה עומדת לבחינה" (עניין גנור, עמ' 514). 28. כמו כן, חוקיות שיקול-הדעת השלטוני נבחנת במשקפי עיקרון המידתיות [בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1 (1996), פסק דינו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק (להלן: עניין בן-עטייה)]. עיקרון זה מורה, כי על פעולה שלטונית, המכוונת להגשמתה של תכלית ראויה, להינקט במידה הנאותה, ולא מעבר לנדרש (עניין בן-עטייה, עמ' 11-12). מבחן המידתיות מורכב משלושה מבחני משנה: מבחן המשנה הראשון דורש קיום קשר רציונאלי של התאמה בין המטרה לבין האמצעי השלטוני שנבחר לשמש בהשגתה. מבחן המשנה השני דורש כי פגיעתו של האמצעי השלטוני בפרט תהא במידה המועטה ביותר. מבחן המשנה השלישי דורש כי פגיעת האמצעי הנבחר בזכות תקיים יחס פרופורציונאלי לתועלת הצומחת ממנה (ראו עניין בנק המזרחי, עמ' 436-437; בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 385 (1997); בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 30.3.2006), סעיף 47 לפסק דינו של השופט לוי). 29. מטרת הפעולה השלטונית בענייננו היא לוודא כי משאבים ציבוריים שהמדינה מקצה, ובמקרה דנן - שטחי מרעה - ניתנים למי שמנהל את עסקו באמצעותם באופן חוקי. זוהי תכלית ראויה שעניינה שמירה על שלטון החוק ועל הקצאה חוקית, שוויונית והוגנת של משאבי המדינה. המטרה האמורה מושגת באמצעות דרישת הסף להציג אישור מרשויות המס כתנאי לקבלת היתר רעייה, ובכך מתקיים מבחן המשנה ראשון. הדרישה להציג אישור מרשויות המס מחייבת את העותרים ושכמותם להירשם כעוסק מורשה או כעוסק פטור, כפי שממילא הם נדרשים לעשות מכוח חוקי המס החלים על כל אזרח ותושב במדינה. יתרה מכך, אין מדובר בהליך מסובך, וכל שעל בעלי העדרים לעשות הוא לגשת למשרדי מע"מ עם אישור חיסונים ועם אישור משרד החקלאות, ושם הם מקבלים את התעודה המתאימה שעל בסיסה הם יכולים לפנות ולקבל את היתרי הרעייה. ה"פגיעה" הנטענת בפרט, היא כי מעתה והלאה ייאלצו בעלי העדרים (שלא יעמדו בתנאים של "עוסק פטור") לשלם את מיסיהם. כמובן שאין לבעלי העדרים אינטרס מוגן שלא לשלם מיסים, שכן חובת תשלום המס היא חובה המוטלת על כל אזרח ותושב במדינה. אשר למבחן המשנה השלישי, מאחר והפגיעה בזכויותיהם של בעלי העדרים היא, כפי שהראינו לעיל, מינימאלית, הרי שהיא פרופורציונאלית לתועלת שתצמח ממנה - הקצאת משאבים ציבוריים לאלה שנושאים בנטל הציבורי, קרי תשלום מסים. מכאן שההנחיה עומדת בשלושת מבחני המשנה של עיקרון המידתיות. 30. זאת ועוד, העותרים לא הצביעו על מתן משקל לא ראוי לאינטרס זה או אחר במסגרת ההנחיה. נראה כי ההנחיה מאזנת בין האינטרס הציבורי שכל תושב ואזרח במדינה ישלם מיסים וכן האינטרס הציבורי של הקצאה שוויונית והוגנת של משאבי המדינה למול האינטרס של העותרים לרעות את עדריהם ולהתפרנס. כמו כן, העותרים ניסו לרמוז כי ההחלטה התקבלה תוך שקילת שיקול לא ראוי או שיקול זר, לפיו המשיב כביכול מעוניין שבעלי העדרים הבדואים לא ירעו בשדות המדינה. לא הונחה כל תשתית עובדתית לטענה זו, והעובדה שלמעלה מ-180 בעלי עדרים כבר קיבלו היתרי רעייה אף סותרת את הטענה, שנטענה בעלמא. 31. נוכח כל האמור לעיל, אמליץ לחברותיי לדחות את העתירה. כן אמליץ לחברותיי לחייב את העותרים לשאת בשכר טרחת עורכי דין לטובת המשיב בסך של 20,000 ₪. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: 1. אני מצטרפת לעמדת חברי, השופט דנציגר, כי דינה של עתירה זו להידחות, וכי יש לחייב את העותרים בהוצאות המשיב. 2. פנייתם של העותרים בעתירה זו לקתה בחוסר נקיון כפיים, משהתברר כי מרבית העותרים פנו בינתיים לרשויות המס ופתחו תיקי מס, וקיבלו המלצות להיתרי רעייה. השאלה העולה בעתירה הצטמצמה, אפוא, למיעוט קטן מהעותרים שנמנעו מלפנות לרשות המיסים, בלא שעובדה חשובה זו נחשפה בפני בית המשפט. די היה בחוסר גילוי זה כדי לדחות את העתירה על הסף, בלא דיון לגופה. 3. לגוף הענין עולה השאלה, האם רשאית הרשות המוסמכת למתן היתרי מרעה להתנות מתן היתרים על ידה בכך שמקבל ההיתר ינהל ספרים כחוק ברשויות המס. שאלה זו היא בעלת משמעות רחבה, וגולשת לסוגיה כללית שעניינה מהות התנאים אותם ניתן להתנות ברשיונות והיתרים למיניהם, ומהן אמות המידה שלפיהן יש לבחון תנאים אלה. 4. בתמצית ניתן לומר, כי שאלת הזיקה בין הפעלת סמכות הרישוי לבין מהות התנאים אותם ניתן להציב כתנאי למתן רשיון נבחנת על פי עקרונות מקובלים של המשפט המינהלי. במסגרת זו, נבחנות, בין היתר, שאלות הנוגעות לסמכות ההתנאה, וסבירות ההתנאה. מקום שהחוק גופו מגדיר את התנאים בהם ניתן להתנות את מתן הרשיון, בין במפורש, ובין מכח פרשנות מכללא, הרשות המוסמכת מחוייבת להם, ואינה יכולה לחרוג מהם. מקום שהחוק מקנה סמכות להתנות תנאים ברשיון בלא פירוט טיבם, כי אז לנותן הרשיון שיקול דעת רחב לקובעם. אלא שבהפעלת סמכות ההתנאה במתן רשיון כאמור, על בעל הסמכות לנקוט בהגינות, ובסבירות. התערבות שיפוטית בתנאים שנקבעו למתן רשיון, אפשרית רק כשמתקיים בהם פגם מינהלי. 5. כאשר הרשיון הרלבנטי נוגע לעיסוקו של אדם, נילווים להתנאת תנאים למתן רשיון גם היבטים חוקתיים שמקורם בחופש העיסוק של הפרט. היבטים אלה משפיעים על המסגרת המותרת לפגיעה בחופש זה על ידי מדיניות רישוי וקביעת תנאים לרשיון עיסוק. כללי פיסקת ההגבלה בחוק יסוד: חופש העיסוק מקרינים על האופן שבו יש לבחון האם תנאי ששולב ברישיון הנוגע לעיסוקו של אדם הוא סביר ומידתי בנסיבות הענין, בהינתן ההגבלה שהוא מטיל על חופש העיסוק של בעל הרשיון. 6. בענייננו, התנאי שהתנתה הרשות המוסמכת לצורך מתן היתר מרעה לעותרים, שעיקרו בפתיחת ניהול ספרים על ידם ברשות המיסים, עומד במבחני המשפט המינהלי, ואין עילה להתערב בו. תנאי זה הותנה במסגרת סמכותה הרחבה של הרשות המוסמכת להתנות תנאים בהיתר המרעה, בלא הגבלה מיוחדת. תנאי זה נכלל בהיתר המרעה משיקולים ענייניים, בשים לב לכך שמתן ההיתר כרוך בשימוש שהעותרים מבקשים לעשות בקרקעות מדינה לצורך הפקת תועלת עיסקית ממרעה מיקנם במקרקעי הציבור. הדעת נותנת, כי מי שמצפה לקבל היתר להפיק טובת הנאה מקרקעות המדינה לצורך עיסוקו, ישלם למדינה את חלקו במיסים המוטלים על רווחיו הנובעים מטובת הנאה זו, וישא בנטל שוויוני של תשלום מיסי המדינה עם שאר בני הציבור. תנאי זה עונה גם להיבט החוקתי, הבוחן את מידת הפגיעה המותרת בחופש העיסוק של הפרט. במישור זה, ובנסיבות הענין, מקיים תנאי ניהול הספרים את דרישת התכלית הראויה, ועונה לדרישת המידתיות, במובן זה שהאמצעי הננקט מותאם להשגת התכלית, ומידת פגיעתו בחופש העיסוק של העותרים אינה חורגת מהמידתיות הראויה. יש, אכן, קשר גומלין הדוק בין ההנאה שמפיקים העותרים משימוש בקרקע המדינה לצורך עיסוקם, לבין דרישת המדינה כי יהיו שותפים לנטל הכללי הרובץ על אזרחי המדינה לשלם מיסים המגיעים מהם על רווחיהם המופקים מכך. מטעמים אלה, אני מצטרפת, כאמור, לעמדת השופט דנציגר כי דין העתירה להידחות. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ט"ז בתמוז תשס"ט (8.7.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09019530_W05.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il