אהרון קידר נ. אדם אופנהיים

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1947/96 ע"א 5194/99 וערעור שכנגד בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' אנגלרד המערער בע"א 1947/96 אהרן קידר המערער בע"א 5194/99: אהרן קידר המערערים בערעור שכנגד:: 1. חנוך אנריקו דרזביץ' 2. SMALE LNVESTMENT AG. 3. A,F.K. LNVESTMENT 4. דוד צביבל 5. UNITED CIR 6. אדם אופנהיים, עו"ד נגד המשיבים בע"א 1947/96: 1. אדם אופנהיים 2. חברת UNITED CIRCLE INC 3. חברת SMALE INVESTMENT A. C המשיבים בע"א 5194/99: 1. חנוך אנריקו דרזביץ' 2. SMALE LNVESTMENT AG. 3. A,F.K. LNVESTMENT 4. דוד צביבל 5. UNITED CIR 6. אדם אופנהיים, עו"ד המשיב בערעור שכנגד: אהרן קידר ערעור על פסקי דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 21.1.96 (ה"פ 1363/94) שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא א' גורן ומיום 28.6.99 (ה"פ 1075/95, ה"פ 1616/96) שניתן על ידי כבוד השופט ג' קלינג תאריך הישיבה: י"א טבת תשס"ב (26.12.01) בשם המערער: עו"ד יוסף יפרח בשם המשיבים 2-1 בע"א 1947/96: עו"ד דן הכהן, עו"ד ארנון הירש בשם המשיב 3 בע"א 1947/96 והמשיבים 3-1 בע"א 5194/99: עו"ד לוי יובל, עו"ד יחיאל כשר בשם המשיבים 6-4 בע"א 5194/99: עו"ד דן הכהן, עו"ד ארנון הירש פסק-דין המשנה לנשיא ש' לוין: 1. לפנינו שני ערעורים הנדונים במאוחד על שני פסקי דין שניתנו בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו: הערעור האחד (ע"א 1947/96) מתייחס לפסק דינו של השופט (לפי תארו אז) א' גורן מיום 12.1.96 בה"פ 1363/94 (להלן - התיק הראשון). הערעור האחר (ע"א 5194/99) מתייחס לפסק דינו של השופט קלינג מיום 28.6.99 בה"פ 1075/95 ובה"פ 1616/96 (להלן - התיק השני). המשיבים בערעור נשוא התיק השני הגישו גם ערעור שכנגד על שיעור ההוצאות שנפסקו להם. שני הערעורים מתייחסים לאותה פרשה, והמערער בשניהם אהרן קידר (להלן - קידר ) הוא זהה. הסכם השותפות ושתי תוספותיו 2. הפרשה שלפנינו מתחילה בהסכם שותפות שנחתם בחודש פברואר 1992 בין קידר, עורך דין ואיש עסקים יליד צ'כוסלובקיה, לבין SMALE INVESTMENT AC (להלן - סמייל), שהייתה חברה שנשלטה על ידי חנוך אנריקו דרזביץ' (להלן - דרזביץ') ועל ידי אחד קרטיס כץ. לפי הסכם השותפות רכשה סמייל 50% מכלל הזכויות בחברות שהיו בבעלות קידר. הנכס החשוב ביותר של החברות היתה אופציה שהוענקה לאחת מהן, חברת Jarp (להלן - "ג'ארפ") לתקופה שעד ה30.6.94- לרכוש את מניותיה של חברת Jednota Bratislava (להלן - "ידנוטה") בחברת Amita Inv. בסכום של כחמישה מליון דולר. שווי נכסי הנדל"ן של חברה זו היה צפוי להיות בעת מימוש האופציה כעשרים מליון דולר (להלן - אופצית ידנוטה). הצדדים להסכם התחייבו לפעול במשותף בכל העסקים בצ'כוסלובקיה ומחוצה לה הקשורים לעסקים נשוא ההסכם ולא להתחרות בעסקי החברות. ההסכם והשותפות יקראו להלן בהתאמה - הסכם השותפות והשותפות. בשלהי שנת 1992 נפרדה סלובקיה מצ'כיה. לאירוע זה הייתה השפעה על האקלים הכלכלי בסלובקיה, וממילא גם על עסקי השותפות, שנדרשה להשקעות נוספות. רוב הסכום שנדרש הושקע על ידי סמייל ורק מיעוטו על ידי קידר. לפיכך הוסכם בין סמייל לבין קידר כי סכום זה וכן הסכומים שהושקעו על ידי סמייל לפי הסכם השותפות המקורי יוחזרו לה מתוך תקבולי השותפות בטרם יועבר לקידר תשלום כלשהו. כן הוסכם כי עד שתוחזר לסמייל ההשקעה כאמור ימצאו מלוא המניות בחברות בבעלותה של סמייל ואילו לאחר מכן תחולק יתרת התקבולים לפי היחס שנקבע בהסכם השותפות 50%-50%. הסכמות אלה קיבלו ביטוי במסמך שכונה "תוספת להסכם מיום 9.2.1992". הצדדים לשותפות חזרו על הסכמה זו שוב משהשקיעה סמייל סכום נוסף והפעם התייחסה ההסכמה לכל סכום שתשקיע סמייל בעתיד. הסכמה זו עוגנה במסמך שכונה "תוספת שניה להסכם מיום 9.2.1992". ההסכם המשולש 3. לקראת סוף שנת 1993 פנה דרזביץ' לקידר והודיע לו כי יש צורך דחוף להשקיע באחת מהחברות נשוא השותפות, חברת א.פ.ק., שבנתה בניינים והתקשתה בהשלמתם. אין חולק על כך כי התמוטטותה של חברה זו היתה מאיינת את גולת הכותרת של ההשקעה בחברות, היא אופצית ידנוטה. אין חולק על כך כי קידר לא יכול היה או לא רצה להשקיע כספים בעיסקה, וכי הודע לקידר שגם סמייל איננה מתכוונת להשקיע כספים נוספים. לפיכך נוצר צורך דחוף למצוא משקיע חיצוני לעיסקה. לטענת קידר נאמר לו בשעתו שעל פי תחשיב שנערך על ידי גב' וולנטובה, היועצת הפיננסית של החברות, תזדקק חברת א.פ.ק. לסכום של 1.5 מליון דולר. דרזביץ' טוען לעומת זאת שהסכום לו הזדקקה החברה - ושכך גם נאמר לקידר - היה עד מליון וחצי דולר. בעניין זה הכריע בית המשפט המחוזי כנגד גרסת קידר ואין עילה להתערב בכך. על רקע זה נערך ביום 20.12.93 הסכם בין קידר וסמייל לבין חברה פנמית ששמה יונייטד סירקל (להלן - יונייטד סירקל) (היא אחת המשיבות בערעורים שלפנינו), הסכם שכונה על ידי בעלי הדין "ההסכם המשולש". לפי ההסכם המשולש התחייבו קידר וסמייל, בין השאר, להעביר ליונייטד סירקל 51% ממניותיהם בחברות תמורת סכום של עד 1,5 מיליון דולר שינתנו לא.פ.ק. כהלוואת בעלים לצורך השלמת בניית הבנינים שהוחל בבניתם במועד חתימת הסכם המשולש. שליש מהסכום האמור צריך היה להיות משולם תוך 7 ימים מיום חתימת ההסכם המשולש והיתרה מאוחר יותר; כל מניותיו של קידר בחברות הופקדו בידי נאמן. נקבע בהסכם המשולש כי אם הסכום האמור ישולם יועברו 51% ממניותיו של קידר ליונייטד סירקל ויתרת מניותיו יועברו לסמייל. ואולם אם יונייטד סירקל לא תשלם את הסכום של 1,5 מליון דולר עד 30.6.94 יעביר הנאמן ליונייטד סירקל זכויות בחברות באופן יחסי לגובה הסכומים שזו שילמה (כאשר הסך של 1,5 מליון דולר מייצג 51% בכלל הזכויות בחברות) והיתרה של הזכויות אשר לא תועבר ליונייטד סירקל תוחזרנה לקידר. (בהמשך הדברים נפרט פירוט יתר את הוראות ההסכם המשולש). 4. במסגרת ה"פ 1363/94 (היא התובענה נשוא התיק הראשון) נדונה טענתו של קידר כי משהועבר לא.פ.ק. סכום של חצי מליון דולר בלבד הרי שעל פי ההסכם זכאי הוא להשבת חלק יחסי ממניותיו בחברות. במסגרת הליך זה תבע קידר את יוניייטד סירקל, את סמייל ואת עו"ד אדם אופנהיים, אשר מונה כנאמן לביצוע העברת המניות על ידי הצדדים להסכם המשולש. עניינה של ה"פ 1075/95 (היא התובענה הראשונה נשוא התיק השני) הוא תביעתו של קידר להצהרה כי ההסכם המשולש בטל עקב הפרתו היסודית, הפרה שהתבטאה בתביעת פינוי מדירה שהוגשה נגד קידר בסלובקיה על ידי חברת א.פ.ק., תביעה שא.פ.ק. חזרה בה ממנה בטרם נפגעה חזקתו של קידר בדירה. המדובר בדירה שהועמדה לרשות קידר לפי ההסכם המשולש. במסגרת ה"פ 1616/96 (היא התובענה השנייה נשוא התיק השני) נדונה טענתו של קידר לפיה יסודו של ההסכם המשולש בתרמית של דרזביץ' כלפיו, תרמית שנועדה לאפשר לדרזביץ' לחמוק מהמנגנון המוסכם של החזר ההשקעה לסמייל במידה וזו תשקיע כספים נוספים. טענתו המרכזית של קידר בענין זה היא שיונייטד סירקל אינה אלא דרזביץ' עצמו, שהציג את החברה כמשקיע חיצוני בעוד שהכספים שהושקעו בחברות, במידה ובכלל הושקעו, היו של דרזביץ'. עוד טען קידר כי הוטעה גם בתיאור מצבה הכלכלי של חברת א.פ.ק. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט ואין עילה להתערב בכך. הנתבעים בתיק השני הם דרזביץ', סמייל, חברת א.פ.ק., יונייטד סירקל, עו"ד אדם אופנהיים וכן דוד צביבל, שהיה נציגם של המשקיעים ביונייטד סירקל במהלך המשא ומתן שנוהל ביניהם לבין קידר ודרזביץ' לקראת החתימה על ההסכם המשולש. היחס בין התובענות 5. עוד בטרם הסתיים הדיון בבית המשפט המחוזי בתיק השני הגישו המשיבים בערעור בתיק הראשון בקשה לדחייתו של הערעור על הסף בנימוק שקיימת סתירה בין ההליכים השונים בהם נקט קידר. לטענת המשיבים עשה קידר שימוש לרעה בהליכי משפט בנוקטו בהליכי התביעה השונים במקביל. כן הם טוענים כי מבחינת הדין המהותי אין קידר רשאי לנקוט במסלול של תביעה לאכיפת הסכם בד בבד עם נקיטה במסלול של תביעה לביטולו על יסוד טענת תרמית או על יסוד של טענת הפרה יסודית. דין בקשה זו להידחות. עילת הביטול בשל ההפרה היסודית שהתרחשה לטענת קידר צמחה רק סמוך למועד בו הוגשה התובענה בעילה זו. כמו כן, לא שוכנענו מהחומר שהוצג לפנינו שקידר נהג בחוסר תום לב משנהג כפי שנהג והגיש את התובענה שעילתה תרמית רק לאחר תום הדיון בתובענה בתיק הראשון. המשיבים לא הציגו לפנינו חומר שיש בו כדי לשכנענו כי העובדות המגבשות את עילת הביטול נודעו לקידר או שיכלו להיוודע לו בשקידה סבירה בשלב מוקדם מזה שהוא טוען לו. בנסיבות אלה אין מקום לחסום את דרכו של קידר להתדיין בעילת התרמית אך משום שעניינו כבר נדון בעבר בבית המשפט בעילה שונה. גם במישור המהותי נראה לנו שאין מניעה עקרונית לכך שבעל דין החולק על פרשנות שניתנה להסכם על ידי בית המשפט המחוזי יערער על פסק הדין, ויטען במקביל לכך כי נוכח עובדות שנתגלו לו מאוחר יותר (אלה המגבשות את עילת התרמית) או התרחשו מאוחר יותר (אלה המגבשות את עילת ההפרה) יש לבטל את ההסכם. אמנם ברור כי ביטולו של ההסכם ייתר את הדיון בשאלת האופן בו יש לפרשו וממילא אין חולק על כך כי סעד הביטול וסעד האכיפה אינם יכולים להינתן לקידר בו זמנית. מכאן גם ברור מדוע אוחד הטיפול בשני התיקים. עם זאת, בנסיבות שתוארו לעיל אי אפשר לומר שיש למשיבים אינטרס לגיטימי כלשהו בכך שקידר יבחר רק באחד ממסלולי ההתדיינות. יתרה מזאת: אין גם סתירה בין טענותיו העובדתיות של קידר כשהן לעצמן. לפיכך החלטנו לדון בשני הערעורים כבמסכת עניינים אחת, ולראות בטענות קידר בגדרם טענות חלופיות. רקען של שלוש התובענות בשני התיקים התיק הראשון: דחיית התובענה 6. בית המשפט המחוזי אשר דן בתיק הראשון (השופט א' גורן) דחה את תביעתו של קידר. בית המשפט קיבל את טענת קידר לפיה על פי לשון ההסכם המשולש, משהועבר לחברת א.פ.ק. סכום של חצי מליון דולר בלבד שיש להחזיר לקידר את יתרת מניותיו. עם זאת קבע בית המשפט המחוזי כי מהתנהגות הצדדים להסכם, ובייחוד מהתנהגות קידר כפי שבאה לידי ביטוי במכתביו המאוחרים למועד כריתת ההסכם (כפי שעוד יפורט להלן), עולה כי ההסכם המשולש פורש על ידם או שונה באופן העולה בקנה אחד עם טענת המשיבים לפיה גם השקעה בחברה שאיננה א.פ.ק., שהושקעה על ידי יונייטד סירקל נוסף על הסכום של 500,000 הדולר דלעיל, לרבות השקעה שנועדה למימוש אופצית ידנוטה, נחשבה כהשקעה על פי ההסכם המשולש, שבעקבותיה תמו זכויותיו של קידר בחברות. בית המשפט המחוזי קבע אפוא כי חברת יונייטד סירקל מילאה את חובתה להשקיע מליון וחצי דולר בחברות ודחה את תובענת קידר. התיק השני: דחיית שתי התובענות - תרמית והפרה יסודית 7. בית המשפט המחוזי אשר דן בתיק השני (השופט ג' קלינג) דחה אף הוא את תביעתו של קידר. בית המשפט קבע כי קידר לא הוטעה באשר לצרכיה הכספיים של חברת א.פ.ק. וכי הוא לא הוכיח את טענתו המרכזית לפיה דרזביץ' הוא העומד מאחורי חברת יונייטד סירקל. כן דחה בית המשפט המחוזי את תביעת קידר נגד עו"ד אופנהיים, אשר מונה כנאמן לביצוע העברת המניות על פי ההסכם המשולש, ואשר התבססה על הטענה שעו"ד אופנהיים סייע לדרזביץ' במעשי המרמה. בית המשפט קבע כי בנפול טענת המרמה לא נותרה למערער כל טענה עניינית כלפי נתבע זה. בית המשפט הוסיף, שמאחר וקידר לא הוכיח את חובתם של מי מהמשיבים להעמיד לרשות החברות הלוואת בעלים, ממילא לא הצליח קידר להוכיח שנגרם לו נזק כלשהו כתוצאה מחתימתו על ההסכם המשולש, ושלפיכך ניטל ממילא העוקץ מטענתו בעניין המרמה שבוצעה כלפיו בקשר לזהות המשקיע בחברות. כן דחה בית המשפט את תביעתו של קידר לביטול ההסכם המשולש בשל תביעת הפינוי מהדירה בברטיסלבה שהוגשה נגדו בסלובקיה על ידי חברת א.פ.ק, בנימוק שתביעת הפינוי אשר נמשכה לבסוף בטרם פונה קידר מהדירה לא היוותה הפרה יסודית של ההסכם המשולש. נדון תחילה בתיק השני. הדיון בערעור התובענה הראשונה בתיק השני 8. נציין כבר עתה כי אין אנו מוצאים כל ממש בטענות קידר בנוגע לדחיית תובענתו הראשונה בתיק השני, בה"פ 1075/95. אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה אפילו ניתן היה לראות בפינויו של קידר מהדירה בברטיסלבה משום הפרה יסודית אין מקום להתייחס לעצם האיום לפנותו כאל הפרה כאמור. לפיכך אנו דוחים את הערעור בנקודה זו. התובענה השניה בתיק השני - טענת התרמית 9. למקרא חומר הראיות אנו סבורים שהיתה בעיני קידר חשיבות לשאלה אם ההשקעה שהיתה דרושה להצלת א.פ.ק. תבוא מסמייל או מגורם שלישי; ולכן לוּ הוכח שמקור ההשקעה הוא סמייל או דרזביץ' בכסות יונייטד סירקל לא היה מנוס מקביעה שקידר רומה. השופט המלומד סבר כי מאחר ובמסגרת הסכם השותפות ותוספותיו לא התחייבה סמייל להשקיע סכום כלשהו בחברות לא היתה חשיבות למקור ההשקעה; אך לא זו היתה טענתו של קידר. טענתו היתה שלו היתה סמייל משקיעה היא היתה מחוייבת למנגנון החזר ההשקעה שבתוספות להסכם השותפות - וקידר לא היה עשוי להיות מנושל כליל מזכויותיו כאמור בהסכם המשולש. לפיכך קיימת חשיבות לקבוע אם אמנם הסתתרו סמייל או דרזביץ' מאחורי יונייטד סירקל. הראיות התומכות בטענת התרמית 10. א. הסכם אמקו. המדובר בהסכם אחר שנערך כשמונה חדשים לאחר הארועים נשוא הערעורים שלפנינו ומנותק מהם בין אחד ז'קי בלינבאום וחברה בשליטתו מצד אחד לבין דרזביץ', יונייטד סירקל וג'ארפ להקמת חברה בשם אמקו (להלן - אמקו). לשם ביצוע ההסכם נתמנה עורך דין פלוני שניתנו לו הוראות להעביר 20% מהמניות לדרזביץ' או לחברה שהוא "לפחות" שותף חלקי בה; ואמנם מניות אלה הועברו ליונייטד סירקל. בלינבאום בעדותו אישר את הקשר שבין דרזביץ' לבין יונייטד סירקל, אך השופט המלומד התעלם כליל מעדותו. ב. מסמכים נוספים שהוגשו לראיה מלמדים לכאורה שדרזביץ' היה שותף ביונייטד סירקל (ראה מוצגים 11 עד 13 למוצגי המערער) ועדותו של דרזביץ' בענין זה לקתה בסתירות ובהצהרות דו-משמעיות. 11. המשיבים טענו כי טענותיו של קידר נגדם מהוות חלק ממסע הכפשה, שבו פתח. לדבריהם - שנתמכו בראיות - נבע חששם של המשקיעים - שלא כללו את דרזביץ' - להיחשף, בין השאר, כתוצאה מהאיומים שהפעיל קידר כנגדם; בענין זה לא נקבע כל ממצא. בעלי הדין טענו לפנינו באריכות לגבי השתלשלות הענינים בבית המשפט המחוזי אשר הובילה לכך שמסמך ההתארגנות של המשקיעים בחברת יונייטד סירקל, ממנו ניתן היה ללמוד על זהותם של המשקיעים (ואם דרזביץ' היה כלול בהם), לא הוצג בסופו של דבר כראייה, או לפני גורם נייטרלי כלשהו. בעלי הדין הטיחו זה בזה האשמות בענין אי הגילוי ודחיית הצעותיהם ההדדיות לגבי מי שאמור היה לעיין במסמך. אין אנו סבורים כי יש בטענות אלה כדי לתרום לענייננו. הראיות שיש בהן להזים את טענת התרמית 12. א. הוגש כראייה מכתבו של דוד צביבל לדרזביץ' מחודש נובמבר 1993 (מוצג ד15/ למוצגי המשיבים 3-1). צביבל היה כזכור נציגם של המשקיעים ביונייטד סירקל ובמכתב האמור הוא כותב לדרזביץ' כי אנשי יונייטד סירקל מסכימים, לאחר היסוס, לדרישתו של קידר לקבל 25% ממימוש הנכסים על ידו: אילו היתה זהות בין דרזביץ' לבין יונייטד סירקל לא ברור מה היה הטעם במשלוח מכתב זה; והוא הדין במסמכים נוספים ובכללם מכתבו של דרזביץ' ליונייטד סירקל מחודש פברואר 1994 (מוצג ד16/ למוצגים האמורים). ב. בחודש ינואר 1994 שלח דוד צביבל לקידר מכתב בו הוא מודיע לו על מינויו של דרזביץ' כמיופה כוחה של יונייטד סירקל בכל הנוגע לעסקים בסלובקיה (מוצג ד21/ למוצגי המשיבים 3-1). צביבל היה נציגם של המשקיעים ביונייטד סירקל במהלך המשא ומתן שנוהל ביניהם לבין קידר ודרזביץ' וקיים סימן שאלה אם כאשר חתם דרזביץ' על הסכם אמקו אמנם פעל כבעליה של יונייטד סירקל. הסכם אמקו עצמו אינו מבהיר את הסוגיה ולא ניתן לשלול את גירסת דרזביץ' שביחסים הפנימיים שבין יונייטד סירקל בין סמייל, שהושתתו על אמון, לא היתה משמעות לרישום הפורמלי של יונייטד סירקל כצד להסכם אמקו. ג. לדברים אלה יש לצרף גם את תצהירו של צביבל, שעליו לא נחקר ואת עדויותיהם של דרזביץ' ושל עו"ד אופנהיים אשר שללו מכל וכל את טענות התרמית. ס כ ו ם 13. סקירת טענותיהם של בעלי הדין וחומר הראיות מלמדים שקשה להגיע למסקנה חד משמעית המאשרת את טענת התרמית של קידר או שוללת אותה. נמצא שבהיבט כולל צדק השופט המלומד כאשר קבע שטענה זו לא הוכחה ובדין נדחתה התובענה השניה בתיק השני. נוכח המסקנה אליה הגענו בעניין טענת המרמה והתוצאה אליה הגענו בערעור על פסק הדין שניתן בתיק הראשון החלטנו לדחות גם את ערעורו של קידר בעניין דחיית תביעתו נגד הנאמן, עו"ד אופנהיים. אכן נטענו טענות רבות לגבי עדותו של עו"ד אופנהיים. עם זאת, משלא ראינו לקבוע כי יסודם של ההסכם המשולש והפעולות שנעשו לפיו בתרמית של דרזביץ' כלפי קידר אין מקום לקבוע כי אותן פעולות הן בטלות אך משום שאופן ביצוען על ידי הנאמן, לפי הטענה לקה בחסר, שכן קידר לא הוכיח כי התנאים להעברת המניות על ידי הנאמן לפי ההסכם לא התקיימו (בכפוף לשאלת פרשנותו של ההסכם שתידון להלן). בנסיבות אלה, גם אם נניח שהנאמן לא בדק כהלכה את התקיימות התנאים לאותה העברה הרי שבמישור המעשי אין בכך כדי להעלות או להוריד. לא מצאנו גם במה תועיל לקידר הצהרה על מחדליו האחרים של הנאמן במידה והיו כאלה. נוכח הדברים הללו אין מקום לדון במתן הסעדים ההצהרתיים שביקש קידר נגד הנאמן ודין הערעור גם בנקודה זו להידחות. נעבור כעת לתיק הראשון. התיק הראשון - שאלת הפרשנות 14. נותרה לדיון שאלת פרשנותו של ההסכם המשולש, היא השאלה שנדונה בתיק הראשון. מפאת חשיבות הדברים לענייננו נצטט את לשון סעיפי ההסכם הרלבנטיים במלואם: "3. א. המוכרים מתחייבים בזה להעביר את ה- 51% ממניותיהם וזכויותיהם [כך במקור] בחברות לקונה ע"י העברת 51% מזכויות כל אחד מיחידי המוכרים לקונה. ב. ... ג. ... ד. הנאמן יעביר לקונה 51% ממניותיו וזכויותיו של קידר וזאת מיד לאחר שהקונה ישלם לזכות החברות כאמור להלן בסעיף 4 סך של 1.5 מליון דולר (מליון וחצי דולר ארצות הברית) באופן כפי שיקבע להלן. במקרה כזה כל יתרת זכויותיו ומניותיו של קידר יועברו לסמייל. ה. אם הקונה לא ישלם את הסך הנ"ל של 1.5 מליון דולר לזכות החברות כאמור לעיל, וזאת עד ליום 30.6.94, יעביר הנאמן לקונה זכויות בחברות באופן יחסי לגובה הסכום אשר הקונה שילם לזכות החברות, כאשר הסך של 1.5 מליון דולר מייצג 51% בכלל הזכויות בחברות. ו. היתרה של הזכויות אשר לא תועבר לקונה תוחזר לקידר. ... 4. הקונה מתחייב בזה לתת לחברת אפק אינווסטמנט הלוואת בעלים בסך של עד 1.5 מליון דולר (מליון וחצי דולר ארצות הברית), וזאת לצורך השלמת בנית הבניינים שהוחל בבנייתם במועד חתימת חוזה זה. הלוואת הבעלים כאמור לעיל תינתן כדלקמן: א. תוך 7 ימים יום החתימה על חוזה זה יתן הקונה הלוואת בעלים בסך של 500,000$ (חמש מאות אלף דולר ארצות הברית). ב. היתרה בסך של 1 מליון דולר ארה"ב (מליון דולר ארצות הברית) תינתן, באם תינתן, לזכות אפק אינווסטמנט. ... 7. א. במידה ויידרשו כספים נוספים לצורך הפעלת החברות מתחייבים הצדדים שיהיו בעלי הזכויות באותה העת להשקיע בחברות כל אחד לפי חלקו בחברות. אם צד כלשהוא מהצדדים הנ"ל לא ישקיע בהשקעה נוספת הדרושה כאמור לעיל ידולל חלקו בחברות כדלקמן: ... 4. על השקעה דרושה בחברות יחליטו בעלי המניות באסיפת בעלי המניות ברוב רגיל. ... 10. היה ולאחר שקידר העביר את כל זכויותיו בחברות לצדדים האחרים בחוזה זה, אם קידר יביא קונה או תהיה לו מעורבות פעילה במשא ומתן שיביא למכירת כל הנדל"ן... של חברת עמיתה אינבסטמנט... במחירי מכירה מוסכמים על סמייל והקונה, לא יאוחר מאשר עד תאריך 30.6.95 או עד 12 חודשים מיום תשלום הסך של 2.8 מליון דולר... לצורך גמר תשלום הנדל"ן.... הכל לפי המוקדם יותר, הוא יהיה זכאי לקבל את התמורה המפורטת בסעיף 11 להלן... 11. א. תמורת הצלחתו של קידר במכירת כל הנדל"ן הנזכר לעיל עד תום המועד הקבוע בסעיף 10 לעיל יהיה קידר זכאי לקבל שיעור של 25% מהרווחים... שיוותרו ממכירת הנדל"ן הנ"ל...." 15. על פי הממצאים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי בכל אחד משני התיקים, העבירה יונייטד סירקל בשלב הראשון כחצי מליון דולר לחברת א.פ.ק., ואילו לאחר מכן הועבר סכום של כ2,8- מיליון דולר, וליתר דיוק 2.775 מליון דולר, לידי חברת ג'ארפ לשם מימוש האופציה. 16. המחלוקת הבסיסית בעניין פרשנות ההסכם היא בשאלה אם יכולה היתה יונייטד סירקל להשקיע לפחות חלק מן הסכום של מליון וחצי דולר בחברה שונה מא.פ.ק. תמורת 51% מהמניות בחברות, או שמא במקרה של השקעה של חצי מליון דולר בלבד בא.פ.ק. צריך חלק יחסי של המניות לחזור לידיו של קידר. על פי לשון ההסכם אך ברור הוא, לדעתנו, שמליון וחצי דולר היו צריכים להיות מועברים לחברת א.פ.ק בלבד. סעיף 3 להסכם הנוקט בלשון "חברות" מפנה בס"ק ד שבו לחברות שהוגדרו בסעיף 4, וסעיף זה מתייחס במפורש לחברת א.פ.ק בלבד. כפי שכבר ציינו לעיל, אף שבית המשפט המחוזי (השופט גורן) אכן קבע כי לשון ההסכם תומכת בעמדת קידר, הוא קיבל את טענת המשיבים לפיה ניתן היה להשקיע חלק מן הסכום באחת מן החברות האחרות ששמה הופיע במבוא להסכם. את מסקנתו זו סמך בית המשפט על מכתביו של קידר לנאמן מיולי 1994 ומאוגוסט 1994 בהם דרש כי יומצאו לו אישורים על העברת הכסף למי מן החברות שהוגדרו במבוא להסכם. במכתב שכתב קידר לעו"ד אופנהיים ביום 11.7.94 נאמר בין היתר: "היה ואין בידך מסמכים, המאשרים באופן החלטי וברור, כי שולם הסך הנ"ל לחשבון מי מ'החברות' אבקשך להעביר מיידית לידי את הזכויות והמניות שהועברו לידיך הנאמנות, כפי שהתחייבת בסעיף 3ה לחוזה. אבקש להסב את תשומת לבך לכך, כי בקשתי זו אליך מתייחסת אך ורק לתשלום ל'חברות' כמוגדר בחוזה הנ"ל ולא לכל גורם אחר..." במכתב מיום 4.8.94 כתב קידר לעו"ד אופנהיים בין היתר: "נא המצא לי עותק מצילום המאושר על ידך המוכיח כי אכן שולמו בפועל הסכומים הנ"ל למי מ'החברות' Jarp, Keder (Kedar), Amita, Amita Inv., A.F.K., A.F.K. Inv., רביקה או ענבר, כמוגדר במבוא להסכם הנאמנות שנערך על ידך". (הדגשה במקור). קידר נחקר במהלך עדותו בתיק הראשון על מכתבים אלה, אך החקירה התמקדה בעיקר בשאלה מדוע לא צירף את המכתבים הללו לתצהירו. משנשאל קידר על תוכנם של המכתבים ועל פשר הביטוי "חברות" המופיע בהם השיב קידר שעל פי לשון החוזה צריכה הייתה יונייטד סירקל להעביר את מלוא הסכום לחברת א.פ.ק. על מנת שזכויותיו בחברות תועברנה לחלוטין כאמור בחוזה המשולש: (ראה עמודים 7-4 לפרוטוקול הדיון בתיק הראשון). חרף הדברים האמורים הסיק בית המשפט המחוזי מהמכתבים הללו כי קידר לא הקפיד על כך שמלוא הסכום יעבור לחברת א.פ.ק. דווקא. מכאן קצרה הדרך למסקנתו הנוספת של בית המשפט - אותה שילב עם המסקנה הנ"ל - לפיה יתרת הכסף יכולה הייתה להיות מועברת גם לחברת ג'ארפ לשם מימוש יתרת האופציה. בכך נתפס לדעתנו השופט המלומד לכלל טעות. לדעתנו גם אם נניח שהתנהגות קידר כחצי שנה לאחר כריתת ההסכם עשויה ללמד על הסכמתו כי די בהעברת כספים כלשהם מתוך אותם מליון וחצי דולר לחברה שאיננה א.פ.ק. על מנת להשלים העברת מלוא מניותיו של קידר כאמור בהסכם המשולש - ואין אנו קובעים מסמרות בעניין זה - אין נגזרת מכך המסקנה כי גם העברת כספים לצורך מימוש יתרת האופציה יכולה הייתה לקיים את תנאי ההסכם המשולש. 17. אלה הם טעמינו למסקנה שהשופט המלומד טעה בפרשנות ההסכם:- א. לפי שיטתו של השופט המלומד אך ברור הוא שאילו עמד לפניו ההסכם המשולש לבדו, הוא היה מקבל את התביעה; והנימוק לדחייתה נעוץ במכתביו המאוחרים של קידר; והנה - יונייטד סירקל עצמה לא העלתה במהלך הדיון כל גירסה בדבר שינוי מאוחר של ההסכם המשולש מכוח התנהגות הצדדים לו; נמצא: הנימוק שהביא בית המשפט המחוזי לדחיית התובענה מבוסס על גירסה שלא הועלתה על ידי המשיבים; ב. גם שני המכתבים עליו סמך השופט המלומד אין די בהם כדי לבסס שינוי ההסכם המשולש מחמת התנהגות; המכתב הראשון מיום 11.7.94 אינו מפנה אלא להוראות ההסכם המשולש; והוא הדין במכתב השני - מיום 4.8.94 - שאמנם מזכיר בין החברות את JARP, אך לא בהקשר של השימוש באופציה; ג. ההסכם המשולש הבחין הבחן היטב בין ההשקעה בא.פ.ק. בסך של עד 1,5 מליון דולר לבין ההשקעה בסך 2,8 מיליון דולר שהיתה דרושה למימוש האופציה. לפי ההסכם המשולש היו משקיעי יונייטד סירקל זכאים לקבל 51% מהזכויות בחברות תמורת מיליון וחצי דולר. סכום זה לא נקבע באופן שרירותי. גם המשיבים מסכימים כי מקור הסכום הוא בחוות דעתה של גב' וולנטובה, היועצת הפיננסית של החברות, שכבר נזכרה לעיל. זו העידה כי נתבקשה להכין תחשיב להערכת הסכום לו תיזקק א.פ.ק. וכך עשתה (עמ' 898, 904 לפרוטוקול והתצהיר, מוצג 8 למוצגיהם של המשיבים 4, 5, ו6- בתיק השני). סכום זה (של עד מיליון וחצי דולר) אין לו ולא כלום עם הסכום של כ2,8- מיליון דולר שהיה דרוש למימוש האופציה. ההסכם המשולש נערך ביום 20.12.93 והמועד האחרון למימוש האופציה היה 20.6.94. שעה שנחתם ההסכם המשולש עדיין לא היה ידוע לצדדים שיווצר צורך דחוף להקדים את מימוש האופציה וממילא לא יכלה ההשקעה שנדרשה מיונייטד סירקל להתייחס לענין זה; ד. עם זאת ענין השימוש באופציה לא נעלם מההסכם המשולש וזכה בו להתייחסות נפרדת. הוא מצא את ביטויו בסעיפים 10 ו11- להסכם המשולש. סעיפים אלה מסדירים את נושא העמלה שיקבל קידר במידה ויביא קונה לנכסים או שתהיה לו מעורבות פעילה במשא והמתן שיביא למכירתם והוא - לאחר שהאופציה תופעל, אפילו לפני 30.6.94, הוא המועד האחרון שנקבע להפעלתה. סעיף 10 להסכם המשולש פותח במילים "היה ולאחר שקידר העביר כל זכויותיו בחברות לצדדים האחרים בחוזה זה...". כלומר, הטיפול במימוש האופציה בהסכם נעשה מתוך הנחה שזה ייעשה רק לאחר שקידר יהיה נטול זכויות בחברות, משמע לאחר שיועבר מלוא הסכום של מליון וחצי דולר כפי שהוסכם בהסכם המשולש. מכאן, שלא זו בלבד שלא נאמר בהסכם במפורש שהעברת כספים לשם מימוש האופציה יכולה להיחשב כמילוי התנאי בהסכם להעברת זכויותיו של קידר, אלא אף משתמע מלשון ההסכם כי אפשרות זו עמדה בסתירה לכוונת מנסחיו; ה. על פי סעיף 3ה להסכם צריך היה לשלם את הסכום הנקוב בו עד ליום 30.6.94, שהוא כאמור המועד האחרון למימוש האופציה. קידר הסביר זאת בעדותו, שלא נסתרה, בכך שהיה ברור שה"צימוק" עבור משקיעי יונייטד סירקל היה אופציית ידנוטה, ושאם לא יושקע הכסף עד לתאריך האחרון למימוש אותה אופציה ברור היה שהכסף כלל לא יושקע (עמ' 392 לפרוטוקול). והנה, המשיבים עצמם טוענים כי אופציית ידנוטה היתה תכליתה של העיסקה כולה. הייתכן כי גולת הכותרת של ההסכם, שמצאה את ביטויה בדרכים שונות בהסכם גופו, לא תבוא לידי ביטוי בהוראותיו המרכזיות של ההסכם המשולש - הן ההוראות הדנות ברכישת הזכויות בחברות על ידי המשקיעים? ודוק: לא מדובר היה בסכום נוסף כלשהו שלפתע נזקקה לו חברה מבין החברות נשוא ההסכם שעה שא.פ.ק. לא היתה זקוקה עוד לכסף, אלא לסכום מוגדר היטב - כ-2,8 מיליון דולר - שייצג את מרכז התעניינותם של כל הצדדים להסכם באותן חברות עוד משחר ימי השותפות בין קידר לבין דרזביץ', ושלא היה ספק כי המועד לתשלומו בוא יבוא! 18. נותרה לדיון טענתה החלופית של סמייל, לפיה גם אם נקבל את פרשנות קידר להוראות סעיפים 3 ו-4 להסכם המשולש יש להחיל בנסיבות העניין את הוראות סעיף 7 לאותו הסכם הקובע מנגנון דילול במקרה של השקעה דרושה נוספת הנעשית בחברות. טענה זו אין בידינו לקבל, ולו מן הטעם הפשוט שלא הובאה במשפט שמץ ראיה כי נתמלאו תנאיו של ס"ק א4 לאותו סעיף 7, לפיו "על השקעה דרושה בחברות יחליטו בעלי המניות באסיפת בעלי המניות ברוב רגיל". 19. סיכומו של דבר, שוכנענו כי על פי פרשנות נכונה של ההסכם נוכח לשונו, נסיבות כריתתו והנסיבות האופפות את אופן ביצועו לא יכולה הייתה העברתם של כ2,8- מיליון דולר להיחשב כחלק ממילוי תנאי ההסכם לאיון אחזקותיו של קידר בחברות נשוא ההסכם המשולש. יצויין כי לא הובהר במהלך הדיונים בתיקים שלפנינו אם אכן מולאה הוראת סעיף 9 לתוספת הראשונה להסכם השותפות בין קידר לבין סמייל, לפיה אמור היה קידר למכור 12% "או כל חלק אחר" מאחזקותיו כך שיוותרו בידיו רק 38% מהאחזקות בכלל החברות. קידר הכחיש דברים אלה בטיעוניו בבית המשפט קמא במסגרת הדיון בתיק הראשון ובית המשפט קמא לא קבע כל ממצא בעניין. המשיבים מצדם לא חזרו על טענה זו לפנינו. לפיכך אין לנו אלא להניח שבעת החתימה על ההסכם המשולש היה קידר בעל 50% מהאחזקות בחברות. על פי ההסכם המשולש צריכה הייתה סמייל להעביר 51% מאחזקותיה בחברות ליונייטד סירקל במעמד חתימת ההסכם (ראה סעיף 3ב להסכם). 51% מאחזקותיו של קידר היו צריכות לעבור ליונייטד סירקל מייד לאחר שזו תשלם מליון וחצי דולר. במקרה זה צריכה הייתה לעבור יתרת אחזקותיו של קידר בחברות לידי סמייל (סעיף 3ד להסכם). במידה ומועבר סכום של פחות ממליון וחצי דולר - כפי שאכן נעשה בסופו של דבר - צריך הנאמן להעביר ליונייטד סירקל זכויות בחברות באופן יחסי לגובה הסכום ששילמה, "כאשר הסך של 1.5 מליון דולר מייצג 51% בכלל הזכויות בחברות" (סעיף 3ה). מאחר והועבר רק סכום של חצי מיליון דולר צריכה יונייטד סירקל להיות בעליה של שליש מ51%- מהאחזקות בחברות, כלומר של 17% מהן. סעיף 3ו להסכם קובע במפורש כי "היתרה של הזכויות אשר לא תועבר לקונה תוחזר לקידר". 20. התוצאה היא, שקידר זכאי להשבת חלק יחסי מאחזקותיו בחברות, בכפוף להוראות בדבר החזר ההשקעה לסמייל אשר נקבעו בתוספות להסכם השותפות המקורי בינו לבין סמייל. במידה ויתעוררו חילוקי דעות בנוגע לחלק לו זכאי קידר יוכל כל אחד מבעלי הדין לעתור לבית המשפט המחוזי בענין זה, על דרך הגשת בקשה בכתב. 21. נוכח התוצאה אליה הגענו דוחים אנו את הערעור שכנגד שהוגש על ידי המשיבים בתיק השני (ע"א 5194/99) בעניין ההוצאות שנפסקו לטובתם בהליך שהתנהל בבית המשפט קמא. ע"א 5194/99 והערעור שכנגד שהוגש במסגרתו - נדחים. ע"א 1947/96 מתקבל, כאמור לעיל, המשיבים 3-2 בע"א 1947/96 ישלמו למערער שכר טרחת עו"ד -.100,000 ש"ח בצירוף הוצאות לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. המשנה לנשיא השופטת ט' שטרסברג-כהן אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא ש' לוין. ניתן היום, ט"ז כסלו תשס"ג (21.11.2002). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 96019470.B09 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח רשם. בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il