יורי סמולקין נ. מדינת ישראל

6 בבית המשפט העליון בר"ם 19398-12-24 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופטת יעל וילנר המבקש: יורי סמולקין נגד המשיבים: 1. ראש אגף כח האדם בצה"ל 2. רח"ט הסגל באכ"א 3. רמ"ח הסגל בחיל האוויר בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 8.10.2024 בעמ"ן 20197-03-24 שניתן על-ידי כבוד סגנית הנשיא א' כהן בשם המבקש: עו"ד עידן פסח בשם המשיבים: עו"ד עידית לבוביץ' שקד פסק-דין השופטת דפנה ברק-ארז: 1. בפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 8.10.2024 (עמ"ן 20197-03-24, סגנית הנשיא א' כהן). בית המשפט המחוזי דחה ערעור על החלטתה של ועדת הערר הפועלת מכוח חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש"ע-2010 (להלן בהתאמה: ועדת הערר או הוועדה ו-חוק שירות הקבע) מיום 11.1.2024 (ו"ע 6/22, השופט (בדימ') א' שיף, וחברי הוועדה מ' בראל ו-ר' לשם). 2. ההליך דנן נסב בעיקרו על השאלה מהי הערכאה המוסמכת לדון בטענותיהם של משרתי קבע המלינים על החלטה לשחררם משירות בצבא מטעמים ארגוניים לאחר שלא קודמו – האם ועדת הערר או בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים הפועל מכוח חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים). רקע והליכים קודמים 3. מקורו של ההליך בהודעה שמסר ראש מחלקת הסגל בחיל האוויר, המשיב 3, ביום 1.12.2021 למבקש, משרת קבע בדרגת רב סרן, ביחס לכוונה לשחררו משירות קבע מטעמים ארגוניים. זאת, על-פי ההסדר הקבוע בהוראת הפיקוד העליון 3.0508 "נוהל לשחרור משרתי קבע מטעמים ארגוניים" (להלן: הפ"ע 3.0508) שמטרתו, בין השאר, להביא להורדת גיל הפרישה מצה"ל. 4. בתמצית יוער שבהתאם להפ"ע 3.0508, שירות הקבע מחולק לארבע קטגוריות: "קבע קצר", "קבע ראשוני", "קבע מובהק" (שכולל קצינים מדרגת רב סרן או קצינים מדרגת מדרגת סרן במינוי רב סרן) ו"קבע בכיר" (שכולל קצינים מדרגת סגן אלוף או קצינים מדרגת רב סרן שמבצעים תפקידי רב סרן בכירים). לאחר שהוגדר בשנת 2016 מודל שירות חדש בצה"ל (להלן: מודל השירות החדש), עודכנה בשנת 2020 הפ"ע 3.0508. עדכון זה כלל בין השאר את הוספתו של סעיף 12(ד) להפ"ע 3.0508 הקובע כי קצין המשתייך למודל השירות החדש ואשר לא נמצא לו תפקיד במערך הקבע הבכיר – ישוחרר משירות קבע (להלן: עילת אי-המעבר למערך הקבע הבכיר). כל זאת – לאחר שאותו קצין השלים שירות קבע בן ארבע עשרה שנים או יותר בקבע הקצר, בקבע הראשוני ובקבע המובהק במצטבר. 5. כבר עתה יובהר כי נקודת המוצא לדיון היא שהמבקש קודם לדרגת רב סרן בשנת 2017 ושעל שירותו חל מודל השירות החדש. כמו כן, בעת ההודעה על הכוונה לשחררו המבקש השתייך למערך הקבע המובהק. בהתאמה, ההחלטה בעניינו התקבלה על יסוד עילת אי-המעבר למערך הקבע הבכיר לאחר ששירת ארבע עשרה שנים בקבע. 6. המבקש הגיש ערעור על החלטה לשחררו לראש חטיבת הסגל באגף כוח האדם בצה"ל, הוא המשיב 2, וביום 2.3.2022 זה דחה את הערעור. על כך הוגש הערר שביסודו של ההליך דנן. יצוין כי עררו של המבקש אוחד עם עררים של שני משרתי קבע נוספים ששוחררו אף הם בעילה דומה. עם זאת, המשך הדברים יעסוק בעניינו של המבקש בלבד. 7. בעררו המבקש הציג, בעיקרו של דבר, שורה של פגמים שנפלו לשיטתו בהחלטת השחרור. המבקש העלה תחילה טענות רוחב כנגד מודל הקבע החדש, כמו גם כנגד יישומו בחיל האוויר, שבו הוא שירת. לצד זאת, המבקש העלה טענות פרטניות ביחס לנסיבות חייו ושירותו. 8. בהחלטה המוזכרת לעיל, דחתה הוועדה את הערר שהגיש המבקש. לענייננו, החלק החשוב בהחלטה שהתקבלה הוא קביעתה של ועדת הערר כי היא אינה מוסמכת לדון בטענותיו של המבקש, מאחר שיש לראותן כטענות שעניינן באי-קידום בדרגה או אי-שיבוץ לתפקיד מסוים. על כן, כך הוסבר, היה על המבקש להעלותן במתכונת של עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים שלו הסמכות לדון בטענות מהסוג דנן. לצד זאת, ולמעלה מן הצורך, הוועדה נדרשה גם לעיקר טענותיו של המבקש ודחתה אותן לגופן. 9. ביום 10.3.2024 המבקש הגיש ערעור על החלטה זו. בערעור הוא שב על הטענות שהעלה בפני ועדת הערר, תוך שהוא מלין על קביעתה בשאלת הסמכות העניינית. בפסק הדין הנזכר בפתח הדברים בית המשפט המחוזי דחה את הערעור. מבלי לפרט, בית המשפט המחוזי צידד אף הוא בקביעה שלוועדת הערר לא הייתה סמכות לדון בטענותיו של המבקש, שאותן היה עליו להעלות במסגרת עתירה מינהלית. זאת, כך הוסבר, מאחר שטענותיו של המבקש מכוונות כלפי אי-קידומו למערך הקבע הבכיר. לצד זאת, בית המשפט המחוזי נדרש גם הוא לעיקר טענותיו של המבקש לגופן וסמך ידיו על קביעותיה ומסקנותיה של ועדת הערר אף ביחס אליהן. ההליך דנן 10. בקשת רשות הערעור דנן מכוונת כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המבקש טוען כי עניינו מחייב הכרעה בשאלה העקרונית שעניינה זהות הפורום המוסמך לדון בטענותיהם של משרתי קבע הנמנים על מודל השירות החדש ומבקשים להשיג על החלטה לשחררם מהשירות בשל כך שלא קודמו למערך הקבע הבכיר. כמו כן, המבקש מוסיף להעלות טענות לגוף ההחלטה על שחרורו משירות קבע, כפי שעשה בפני הערכאות הקודמות. 11. ביום 11.5.2025 המשיבים הגישו תשובה מטעמם לבקשת רשות הערעור. לשיטתם, דין הבקשה להידחות, הן במישור העקרוני והן לגופה. במישור הסמכות הוטעם כי בהתאם לקביעתו של בית המשפט המחוזי, הפורום המתאים לדון בטענות מהסוג אותן מעלה המבקש הוא בית המשפט לעניינים מינהליים. לשיטת המשיבים, ועדת הערר הוקמה, בין השאר, לצורך בירור עובדתי ויעיל של עניינים הקשורים בסיום שירות הקבע מטעמים ארגוניים ואינה מתאימה לדיון בהחלטות בעלות אופי פיקודי מובהק בנושאי קידום. דיון והכרעה 12. לאחר שעיינו בבקשת רשות הערעור ובתשובה שהוגשה לה, החלטנו לעשות שימוש בסמכותנו לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, החלה בהליכים מינהליים מכוח תקנה 34 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, ולדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. מרבית טענותיו של המבקש נטועות בדל"ת אמותיו של המקרה שבפנינו. לצד זאת, הבקשה מעוררת שאלה משפטית החורגת מעניינם הקונקרטי של הצדדים ועניינה בסוגיה של סמכות עניינית (ראו והשוו: בר"ם 1780/18 קוני נ' רשות האוכלוסין וההגירה (2.9.2019)). בפרט, השאלה נוגעת לזהות הערכאה המוסמכת לדון בטענותיהם של משרתי קבע, המלינים על שחרורם מטעמים ארגוניים, על רקע אי-קידומם בדרגה. בהתאמה, מעתה ואילך המבקש יכונה המערער. 13. נקודת המוצא לדיון מצויה בהגדרת סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות הנוגעות לעניינם של משרתי קבע. סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים קובע כי בית משפט לעניינים מינהליים ידון ב"עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה". לעניין זה, נמצא כי לפי פרט 36 לתוספת הראשונה בית המשפט לעניינים מינהליים הוסמך לדון בעניינם של "חיילים בשירות קבע" כדלקמן: "(א) החלטה של רשות, בהתאם לפקודות הצבא כהגדרתן בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, בעניין מהעניינים המפורטים להלן, למעט החלטת ממשלה והחלטת שר; לעניין זה, "חייל בשירות קבע" – כהגדרתו בחוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לשירות קבע), התש"ע-2010 (להלן – חוק שירות הקבע): (1) סיום שירות הקבע בשל כל אחד מאלה: (א) התנהגות החורגת מאמות המידה הנדרשות מחייל בשירות קבע בדרגתו או במעמדו; (ב) הרשעה בבית דין צבאי או בבית משפט בביצוע עבירה פלילית; (2) הדחה או השעיה של חייל בשירות קבע; (3) אי-קידומו בדרגה של חייל בשירות קבע; (4) אי-מינויו של חייל בשירות קבע לתפקיד או הפסקת מינויו כאמור" (ההדגשה הוספה). 14. לצדו של בית המשפט לעניינים מינהליים, ועדת הערר הפועלת מכוח חוק שירות הקבע מוסמכת לבחון טענות שונות של משרתי קבע בקשר לשירותם, לרבות החלטה בעניין "סיום שירות הקבע בעילה מהעילות הקבועות בפקודות הצבא". כל זאת – כאשר אין מדובר "בעניין שניתן להגיש לגביו עתירה לפי חוק בתי משפט לעניינים מינהליים", כנוסחו של סעיף 4 לחוק שירות הקבע. 15. יודגש כי הן סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים והן סמכותה של ועדת הערר נקבעו באותו דבר חקיקה – חוק שירות הקבע. לצדו של סעיף 4 לחוק זה, המגדיר את ההחלטות שלגביהן ניתן לערור לוועדה, נחקק סעיף 17 אשר תיקן את חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים והוסיף בו את פרט 36 האמור. כך, היקף סמכותה של ועדת הערר נגזר מאופן שרטוט תחומי הסמכות של בית המשפט לעניינים מינהליים. 16. במקרה שבפנינו, ההחלטה על סיום שירות הקבע של המערער התקבלה בהתאם לעילה שנקבעה בפקודות הצבא – העובדה שלא נמצא לו תפקיד במערך הקבע הבכיר (סעיף 12(ד) להפ"ע 3.0508). על כן, לכאורה, היא מסורה לסמכותה של ועדת הערר. האם יש לשנות מתוצאה זו אך משום שהסמכות לדון בהחלטה הנוגעת לאי-קידומו של משרת קבע מסורה לבית המשפט לעניינים מינהליים – כפי שסברו הערכאות הקודמות? אני סבורה כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה. 17. עיון בפרט 36 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים מעלה כי תחומי סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים הוחלו ביחס למצבים שבהם משרת הקבע נפגע כתוצאה מהחלטה קונקרטית לסיים את שירותו או להימנע מקידומו. החלטות מסוג זה הן החלטות שיש בהן משום הטלת דופי בפרט, ומכאן ההצדקה לביקורת שיפוטית ישירה ביחס אליהן. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע למי ששירותו מגיע לקיצו משום שלא נמצא לו תפקיד במערך הקבע הבכיר. אין מדובר במקרה זה בהחלטה קונקרטית בעניין אי-קידומו של משרת קבע, אלא במצב נמשך שבו הוא לא קודם לאורך תקופה, לא אחת כתוצאה מרצף של החלטות. 18. הדברים מקבלים משנה חיזוק נוכח דברי ההסבר שנלוו להצעת חוק שירות הקבע. ביחס לסעיף 4 לחוק זה, פורטה רשימה בלתי ממצה של סוגי החלטות שניתן לערור עליהן לוועדה, ובכללן החלטות בנוגע לסיום שירות הקבע עקב "היעדר אופק שירות". לעומת זאת, בכל הנוגע לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים, בדברי ההסבר שנלוו לסעיף 17 לחוק פורטה רשימה דומה שכללה החלטות בעניין סיום שירות קבע בשל "התנהגות של משרת הקבע החורגת מאמות המידה הנדרשות ממשרת קבע בדרגתו ובמעמדו" או בשל "ביצוע עבירה על החוק", כפי שיוגדר בפקודות הצבא, לצד עניינים נוספים "בעלי אופי פיקודי מובהק". השאלות שהחלטות בנושאים אלו מעלות, כך צוין שם, "הן מהותיות ואינן ראייתיות עובדתיות" (הצעת חוק שירות הקבע בצבא–הגנה לישראל (ערר, ערעור ועתירה על החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש"ע-2009, ה"ח הממשלה 458). 19. המקרה שבפנינו מתאים באופן מובהק לקבוצת ההחלטות הראשונה, זו שהופקדה בידיה של ועדת הערר. ההחלטה על שחרורו של המערער משירות קבע נבעה משיקולים מערכתיים וארגוניים הקשורים לצרכי הצבא ולמבנה כוח האדם בו, ולא מפסול קונקרטי שנמצא במעשיו של המערער. אי-קידומו של המערער בדרגה נבע אך מכך שלא נמצא לו תפקיד במערך הקבע הבכיר. משמעות הדבר היא כי ההחלטה בדבר אי-קידומו של המערער אינה הסיבה הישירה לשחרורו, אלא תוצאה נלווית של מהלך שירותו. זהו עניין עובדתי שראוי לו להתברר בפני ועדת הערר. כפי שכבר צוין בעבר, מדובר בערכאה ייחודית שנוצרה על רקע הערותיו של בית משפט זה והיא מתאפיינת במומחיות, מקצועיות וידע נרחב בכל הקשור לדין החל על משרתי קבע (ראו: בר"ם 3412/14 שינדר נ' מדינת ישראל - צבא הגנה לישראל, פסקה 23 (5.1.2015)). למעשה, זה מכבר נקבע כי ועדת הערר היא הפורום המוסמך לדון בטענותיהם של משרתי קבע ששוחררו בעילה שנובעת מטעמים ארגוניים מכוח הפ"ע 3.0508 (ראו: בג"ץ 6939/13 מלובני נ' שר הבטחון, פסקה 4 (28.1.2014); בג"ץ 5311/24 מגן ביטחון נ' ראש המטה הכללי - צה"ל, פסקה 9 (20.1.2025)). דברים אלו מקבלים משנה תוקף לאחר עיון בהנמקתה של ועדת הערר, גם אם לפנים משורת הדין, ביחס לגוף הטענות של המערער בהליך דנן. 20. זאת ועוד: עיון בפסיקותיהן של הערכאות הדיוניות מלמד כי גם לפני שנוסף סעיף 12(ד) להפ"ע 3.0508, משרתי קבע אשר היו מעוניינים להשיג על ההחלטה בדבר שחרור משירות שנבע מאי-קידומם, נדרשו לעשות כן באמצעות הגשת ערר לוועדת הערר (ראו למשל: עת"ם 37036-10-10 עזרן נ' ראש אגף כח אדם (21.10.2010); ו"ע 19/11 אזיזוב נ' רמ״ח הסגל באכ״א (12.11.2012)). 21. נוכח כל האמור, יש מקום לקבל את הערעור בכל הנוגע לקביעתו של בית המשפט המחוזי ביחס לסמכותה של ועדת הערר. 22. ומה באשר להכרעה בעניינו הפרטני של המערער? אכן, חרף שאלת הסמכות, הערכאות הקודמות מצאו לנכון להידרש גם לגוף טענותיו של המערער. אולם, הדברים נעשו בחזקת "למעלה מן הצורך" והמערער אף מטעים כי נגרעה ממנו זכות הטיעון לפחות ביחס לחלק מנימוקיו. על כן, אציע לחבריי להורות על החזרת התיק לוועדה. זו תכריע בעניין כחכמתה, וטענות הצדדים שמורות מבלי שאנקוט כל עמדה לגוף הדברים. 23. סוף דבר: הערעור מתקבל בהתאם לאמור בפסקה 22 לעיל. במכלול הנסיבות שפורטו אנו מורים גם על ביטול ההוצאות שנפסקו לחובתו של המערער בערכאות הקודמות. אין צו להוצאות בערכאתנו נוכח המחלוקת המשפטית שעמדה ביסוד ההליך. ניתן היום, י"ח כסלו תשפ"ו (08 דצמבר 2025). נעם סולברג משנה לנשיא דפנה ברק-ארז שופטת יעל וילנר שופטת