נציגות הבית המשותף שברחוב מאיר יערי 17 תל אביב נ. שלמה בוכרי

החלטה בתיק ע"א 1939/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1939/14 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערערים: 1. נציגות הבית המשותף שברחוב מאיר יערי 17 תל אביב 2. דיירי הבית המשותף שברחוב מאיר יערי 17 תל אביב נ ג ד המשיבים: 1. שלמה בוכריץ 2. פרץ ארמן 3. פרץ מלכה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט הבכיר י' פרגו ) מתאריך 21.01.2014 ב-ת"א 29584-04-12 בשם המערערים: עו"ד שמואל לביא; עו"ד אבי עמבר בשם המשיבים: עו"ד עופר טויסטר; עו"ד מיטל טויסטר רוזנטל פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט הבכיר: י' פרגו), ב-ת"א 29584-04-12, מתאריך 21.01.2014, בגדרו נקבע כי לא הייתה כל מניעה שהמשיבים יעשו שימוש בזכויות הבניה, אשר נוספו לבניין המגורים ברחוב יערי 17 בתל אביב, הידוע כגוש 7186 חלקה 22 (להלן: הבניין), בעקבות תיקון תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבנית מקלטים) (תיקון) התשס"ז-2007 (להלן: תקנות ההתגוננות האזרחית), ובמחסנים שנבנו בקומת העמודים המפולשת אשר בבניין (להלן: המחסנים). להלן יובאו הנתונים הנדרשים להכרעה בערעור. רקע 2. המערערים הינם חלק מבעלי הזכויות בדירות שבבניין, אשר רכשו את דירותיהם בין השנים: 2010-2005. המשיב 1 הינו בעל הזכויות בדירה מס' 33 ובעל מניות בחברה הקבלנית, אשר בנתה את הבניין. המשיבים 3-2 הם בעלי הזכויות בדירה מס' 32, אותה הם רכשו ממר משה נעים, אשר היה בעל מניות ומנהל בחברה הקבלנית הנ"ל. 3. המשיבים 3-1 ביקשו לעשות שימוש בזכויות בניה עודפות, אשר "התפנו" עקב שינוי תקנות ההתגוננות האזרחית (באשר לגודל מינימאלי של ממ"דים), לצורך השלמת הבניה בקומה 10 בבניין (בה ממוקמות דירות 32, 33) וכן לשם בניית המחסנים. זאת מאחר, שלשיטתם, בהסכם המכר שנכרת בין הצדדים, במפרט ובתקנון המוסכם ישנה הסכמה מפורשת של המערערים כי זכויות בניה נוספות, ככל שתהיינה – לא יהוו חלק מהרכוש המשותף בבניין, אלא יהיו ניתנות לניצול לטובת דירות 32 ו-33. המערערים, אשר התנגדו לניצול זכויות הבניה הנוספות על-ידי המשיבים, טענו כי אין למשיבים זכות – לא על-פי הסכם ולא על פי דין – לבקש ולקבל לעצמם את זכויות הבניה הנוספות שנוצרו, לשיטתם, בעקבות שינוי תקנות ההתגוננות האזרחית, וזאת בשים לב לכך שהמערערים מעולם לא נתנו, לגישתם, הסכמה ספציפית ומפורשת באשר לזכויות הבניה הנ"ל. נוכח האמור, המערערים הגישו לבית המשפט המחוזי הנכבד תביעה ובה הם ביקשו את הסעדים הבאים: (א) הצהרה כי זכויות הבניה הנוספות שנוצרו, בעקבות שינוי תקנות ההתגוננות האזרחי, שייכות לכלל בעלי הזכויות בבניין. (ב) הצהרה כי זכויות הבניה למחסנים מהוות רכוש משותף, ושייכות אף הן לכלל בעלי הזכויות בבניין. (ג) צו מניעה האוסר על המשיבים לעשות כל פעולה, כל שימוש וכל ניצול של זכויות הבניה הנ"ל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד 4. בתאריך 21.01.2014 בית המשפט המחוזי הנכבד דחה את תביעתם של המערערים. במסגרת פסק הדין נקבע כי זכויות בניה הינן זכויות בעלות ערך כלכלי, אשר שייכות לבעל הזכויות במקרקעין, ומשנבנה על מגרש בניין מגורים – לבעלי הדירות עוברות, יחד עם הזכויות בדירתם, גם זכויות הבניה הנותרות של המגרש, והן בבעלות משותפת, אלא אם נאמר, או נקבע אחרת בצורה ברורה ומפורשת. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי במקרה דנן, המשיבים היו רשאים לנצל את זכויות הבניה הנוספות לטובת דירות 32 ו-33, וכן, להוציא מחסנים מהרכוש המשותף, וזאת בהתאם לאמור במסמכים ברורים ומפורשים שנחתמו בין הצדדים. עוד נקבע, כי מדובר בהחרגות מותרות שעומדות במבחני הדין והפסיקה. מכאן הערעור שבפנינו. תמצית טענות המערערים 5. לטענת המערערים, בית המשפט המחוזי הנכבד שגה בקובעו כי המשיבים היו רשאים לעשות שימוש בזכויות הבניה החדשות, שנוצרו בעקבות השינוי החקיקתי שחל בתקנות ההתגוננות האזרחית, וזאת, בין היתר, לאור התכלית שעומדת בבסיס תקנות ההתגוננות האזרחית, שעניינה, לשיטתם, בבניית ממ"דים דירתיים. המערערים טוענים בהקשר זה כי זכויות הבניה החדשות טרם נולדו בעת החתימה על הסכם המכר, המפרט והתקנון המשותף ומשכך לא ניתן לומר שהמערערים ויתרו על זכויות אלו באופן ספציפי ומפורש, כמתחייב מהפסיקה. לחילופין, נטען, כי גם אם יש התייחסות כלשהי במסמכים הרלבנטיים לזכויות בניה עתידיות – הרי שמדובר בניסוחים עמומים וכלליים, שאין בהם משום שלילת זכויותיהם של המערערים. המערערים טוענים עוד, כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה בקובעו כי תב"ע (1) 1112 (להלן: התב"ע) ותוכנית העיצוב הארכיטקטוני הנלווית לה, הקובעות לשיטתם, בין היתר, כי המחסנים נועדו לשימוש כלל הדיירים, אינן חלות על הבניין. המערערים טוענים בהקשר זה כי המחסנים הינם רכוש משותף, וכי מעולם לא ניתנה הסכמה מצד המערערים להוצאת המחסנים מן הרכוש המשותף, וכן כי לא הוקנתה למשיבים הזכות להצמיד לדירותיהם את המחסנים. 6. המשיבים, מנגד, סומכים את ידם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד. לטענתם, המערערים מנסים להשתחרר בחוסר תום לב מהתחייבויותיהם החוזיות, תוך הישענות על פרשנות שאיננה מעוגנת בדין. לגישת המשיבים, במסגרת תקנון הבית המשותף – זכויות הבניה העתידיות שויכו באופן ספציפי ומפורש לדירות 32 ו-33, הנמצאות בבעלותם. המשיבים מוסיפים וטוענים כי המחסנים הוחרגו מגדר הרכוש המשותף במסגרת הסכם המכר והוצמדו לדירותיהם של המשיבים בהתאם לאמור בתקנון הבית המשותף. לשיטתם, המסמכים הרלבנטיים, המקנים להם את הזכויות האמורות, מנוסחים באופן בהיר, מדויק ומפורש. השתלשלות ההליכים בפנינו 7. בדיון שנערך בפנינו בתאריך 23.11.2015 שבו המערערים על טענותיהם תוך שהדגישו כי לשיטתם, אין דינם של אחוזי בניה שצמחו מכוח שינוי חוק, או תקנות כדין זכויות בניה שצמחו ממקור אחר. כן נטען כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה בקובעו כי התב"ע ותוכנית העיצוב הארכיטקטוני הנלווית לה אינן חלות על הבניין, וגם אילו היו חלות – הרי שהן אינן רלבנטיות לסוגיות שבמחלוקת. 8. המשיבים טענו, מנגד, כי בהסכמי המכר הובהר "ברחל ביתך הקטנה" כי זכויות בניה עתידיות במקרקעין יהיו שייכות למוכר, אשר יהיה רשאי לשייכן לדירה פלונית, וכך אכן נעשה במסגרת תקנון הבית המשותף, עת זכויות הבניה שויכו לדירות 32 ו-33, הנמצאות בבעלות המשיבים. המשיבים טענו בנוסף, כי התיקון בתקנות ההתגוננות האזרחית איננו משפיע על גודל הממ"דים, אשר מלכתחילה נבנו בשטח גדול יותר מהשטח המינימאלי שנקבע בתקנות, והתיקון רק מאפשר לבצע חישוב מחדש של זכויות הבניה בבניין, אשר בו נשארו זכויות בניה לא מנוצלות. בתוך כך נטען, כי לאור הוראות הסכם המכר והמפרט, אשר עוגנו בתקנון הבית המשותף, ברי כי זכויות אלו שייכות למשיבים, כפי שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד, והדברים נכונים גם ביחס למחסנים. 9. בתום הדיון הצענו לצדדים מספר הצעות, והורינו להם להגיש הודעה מעדכנת ולמסור בגדרה האם הצליחו להגיע להסכמה שתייתר את ההכרעה בערעור. נוכח העובדה שהצדדים הודיעו כי לא הצליחו להגיע להסדר כנ"ל, הרי שעתה, לאחר תיאור הדברים, המחלוקות וסקירת טענות הצדדים – עלי לעבור לליבון הסוגיות העולות מן המכלול, ובכך אעסוק מיד בסמוך. דיון והכרעה 10. לאחר בחינת נימוקי הערעור ושמיעת טיעוני באי-כוח הצדדים – נחה דעתי כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחברתי ולחברי שנעשה. אפרט להלן את הנימוקים שבבסיס מסקנתי זו ואפתח בהצגת התשתית הנורמטיבית הצריכה לעניין. התשתית הנורמטיבית 11. עיקרו של הערעור שבפנינו מתמקד, כאמור, בשאלה מי מהצדדים זכאי ליהנות מזכויות הבניה שנוספו לבניין מגורים, בעקבות תיקון תקנות ההתגוננות האזרחית. 12. סעיף 71א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), מגדיר את המונח זכויות בניה כדלקמן: "זכויות בניה" – זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה". 13. תקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: תקנות התכנון והבניה), קובעת כך: "אחוזי בניה כוללים – היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים". 14. בעת אישור תוכניות התכנון והבניה של הבניין ובעת קבלת היתר הבניה, שהתוו את אפשרות ניצול הקרקע לבניה בשטחים העיקריים ובשטחי השירות תקנה 197א' לתקנות ההתגוננות האזרחית – הייתה בתוקף, והיא קבעה כך: "שטח המרחב המוגן הדירתי לא יפחת מ-5 מ"ר המוגן הדירתי (נטו, לא כולל קירות); נפח המרחב המוגן הדירתי לא יפחת מ-12.5 מ"ק". 15. בתקנות התכנון והבניה קיימת אבחנה בין שטחים ל"מטרות עיקריות" ובין "שטחי שירות". "מרחב מוגן דירתי" (ממ"ד) מוגדר כשטח שירות (ראו: תקנה 9(ד)(1) לתקנות הנ"ל). היות והממ"דים בכל אחת מן הדירות בבניין נבנו בשטח העולה על 12 מ"ר, והיות ועל פי תקנה 197א' לתקנות ההתגוננות האזרחית לעיל, ניתן היה לייחס רק 5 מ"ר משטחו של כל ממ"ד לשטחי שירות, כאשר יתרת השטח שויכה לשטחים העיקריים. 16. בתאריך 15.07.2007 תקנה 197א לתקנות ההתגוננות האזרחית – תוקנה, ונקבע בה כך: "החלפת תקנה 1. במקום תקנה 197א לתקנות ההתגוננות האזרחית 197 א' (מפרטים לבניית מקלטים), התש"ן-1990, יבוא: "שטח המרחב הדירתי לא יפחת מ-9 מ"ר (נטו, לא כולל קירות); נפח המרחב הדירתי לא יפחת מ-22.5 מ"ק; ואולם רשות מוסמכת רשאית לאשר מרחב מוגן דירתי בשטח או בנפח קטנים יותר, אם ראתה שהתנאים ההנדסיים במקום לא מאפשרים בניית מרחב מוגן דירתי בשטח ובנפח כאמור, ובלבד שלא תאשר מרחב מוגן דירתי בשטח הקטן מ-5 מ"ר (נטו, לא כולל קירות) ובנפח הקטן מ-12.5 מ"ק". בעקבות התיקון הנ"ל, ניתן היה לשייך עתה, 9 מ"ר (במקום 5 מ"ר) משטח כל ממ"ד לשטחי שירות. בכך גדלו אחוזי הבניה של השטחים העיקריים. 17. עתה אפנה להצגת החלקים הרלבנטיים מהמסמכים, עליהם חתמו הצדדים. 18. בהסכם המכר שנכרת בין הצדדים, נכתב כדלקמן: "10. ... ג. לדירה יוצמד חלק יחסי ברכוש המשותף, כהגדרת מושג זה בחוק המקרקעין (להלן: "הרכוש המשותף"), פרט לאותם חלקים שיצאו מהרכוש המשותף בהתאם להוראות הסכם זה ואשר ירשמו כיחידות נפרדות ו/או יוצמדו בהצמדה מיוחדת ליחידה ו/או ליחידות אחרות בבית המשותף, לרבות יחידות לשימוש ייחודי לחברת בזק ו/או חברת חשמל ו/או לרשות אחרת. ד. הקונה מסכים כי חלקו ברכוש המשותף יקטן כתוצאה מהוספה ו/או הגדלה ו/או הרחבה ו/או ביטול ו/או שינוי של יחידות בפרוייקט והקונה מסכים כי המוכר יעשה שימוש בסמכויותיו האמורות בהסכם זה כדי לבצע כל פעולה הנדרשת לביצוע רישום הבית המשותף ושינוי היקף שטח הרכוש המשותף המוצמד לדירה ולכל יחידה בבית המשותף. ה. המוכר יהיה רשאי להוציא מהרכוש המשותף שטחים שייעודם יהיה לשימוש בלעדי של חברת בזק ו/או חברת חשמל וכן להוציא חלקים שניתן להוציאן עפ"י כל דין ו/או כל דין ו/או כל חלק שיידרש למוכר ו/או לצד ג' ו/או לבעלי יחידות אחרות בפרוייקט, ולהעמידו לשימושו הבלעדי של המוכר ו/או של צד ג' ו/או להעמידו לשימושה הבלעדי של רשות מוסמכת כלשהי ו/או להצמידו בהצמדה מיוחדת ליחידות אחרות בפרוייקט, הכל לפי שיקול דעתו הבלעדי והמוחלט של המוכר. ו. המוכר יהיה רשאי להוציא ממסגרת הרכוש המשותף את כל זכויות הבניה הקיימות ו/או שיהיו ו/או שיינתנו בעתיד לחלקה ו/או לכל חלק הימנה, ו/או את שטחי החנייה ו/או שטחים שישמשו כמחסנים ו/או שטחי גגות, ולהצמידם בהצמדה מיוחדת ליחידות בבית המשותף, הכל לפי החלטתו ושיקול דעתו הבלעדי של המוכר. ז. ... ח. המוכר יהיה רשאי לרשום ו/או לאמץ כל תקנות לבית המשותף, בין אם התקנון המצוי בתוספת לחוק המקרקעין ובין אם תקנון אחר, ויהיה רשאי לכלול בתקנון הוראות שתבואנה לקבוע את היחסים בין בעלי הזכויות ביחידות שבבית המשותף לרבות רישומי הוצאת חלקים מהרכוש המשותף, רישום זיקות הנאה, זכויות שימוש, חלוקת חניות מחסנים ורישומם בדרך הצמדה ליחידות הבית, הכל כמתחייב מהוראות הסכם זה, דרישות הדין ו/או הרשויות המוסמכות ושיקול דעתו של המוכר. ט. המוכר יהיה רשאי לקבוע בתקנון הבית המשותף כי ככל שבעתיד יותרו זכויות בניה נוספות בחלקה, יהיו אחוזי הבניה וזכויות הבניה כנ"ל שייכים לבעלי יחידות שיקבע המוכר והם יהיו רשאים לממש את זכויותיהם בקשר לאחוזי הבניה זכויות הבניה כנ"ל, באופן ובתנאים כפי שיקבעו ע"י המוכר ושיעוגנו בתקנון הבית המשותף. י. ... כ. הקונה מסכים כי שינויים שייעשו בתוכניות ו/או במפרט הטכני, בגין הסיבות המנויות בפרק זה לעיל, לא יהיו בשום אופן שהוא הפרה של ההסכם על ידי המוכר ולא ישמשו בידי הקונה עילה לטענה ו/או לתביעה כלשהי לקבלת סעד ו/או תרופה מכל סוג שהוא, לרבות פיצוי ו/או תרופה אחרים ו/או עילה לעיכוב ו/או לאי ביצוע התחייבויותיו על פי ההסכם והקונה מוותר בזה על כל טענה ותביעה כאמור, וויתור סופי ומוחלט" (ההדגשות שלי – ח"מ). 19. במפרט, צוין כך: "מ. רכוש משותף 1. חלקים המוצאים מהרכוש המשותף: גגות המוצמדים ליחידות הקומה האחרונה לרבות אחוזי הבניה, מחסנים, חניות... וכל חלק שיידרש לפי שיקול דעת המוכר ובהתאם להוראות ההסכם" (ההדגשות שלי – ח"מ). 20. בתקנון המוסכם, נקבע לעניין זכויות הבניה כדלקמן: "5. זכויות בניה א. אחוזי בניה בחלקה שטרם נוצלו ו/או תהיה בעתיד תוספת זכויות בניה בחלקה, יתחלקו בהם בעלי דירות משנה 22/37 ו- 22/33 בחלקים שווים. ב. כל אחד מבעלי יחידות משנה 22/32 ו- 22/33 יהיה רשאי לבנות על ההצמדה הצמודה לדירה ולנצל לשם כך את מחצית מאחוזי הבניה הנוספים של כל החלקה בתנאי שיקבל את הסכמת הרשויות המוסמכות לתכנון ובניה, ואולם יתר בעלי היחידות לא יהיו רשאים להתנגד לשימוש בזכויות הבניה ו/או לבניה בפועל. ג. יחידות משנה 22/32 ו- 22/33 שירצו לבצע בניה כאמור, לא יידרשו לקבל את הסכמת כל ו/או חלק מבעלי הדירות בבית, והסכמתם לתוספות הבניה כאמור, ניתנת בזאת מראש (ההדגשות שלי – ח"מ). על רקע האמור לעיל – אפנה עתה לבחינת טענות המערערים לגופן. זכויות בניה בבית משותף 21. בפסיקתנו נקבע כי זכויות בניה אינן מהוות "שטח" בבית משותף. מונח זה מבטא: "את האפשרות לניצול הקרקע לבניה על-פי הדין" (ראו: רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996); ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות, פ"ד סב(1) 57, 82 (2006); ע"א 6900/14 לויט נ' בנבנישתי, פיסקה 10 (28.09.2016) (להלן: עניין לויט)), או, כמו בענייננו, את האפשרות להמשיך ולבנות על השטחים שנבנו זה מכבר. בהתאמה, נקבע כי זכויות בניה אינן חלק מהמקרקעין ומהרכוש המשותף (ראו: ע"א 136/63 לווינהים נ' שורצמן, פ"ד יז 1722, 1726 (1963)), אלא הן מהוות: "נכס משותף" המצוי ב"בעלות משותפת" של כלל הדיירים בבית המשותף (ראו: עניין לויט, פיסקה 10 וההפניות שם; ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449, 461-459, 466 (2005); ע"א 11965/05 עזבון המנוח קליין נ' שרון, פיסקאות 45-44 (27.08.2009); ע"א 36/11 חברת דואר ישראל בע"מ נ' חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ, פיסקה 21 וההפניות שם (03.09.2015) (להלן: עניין דואר ישראל); ע"א 2139/12 רוזן נ' חברת ארזי הבירה, פיסקה 42 וההפניות שם (15.12.2015) (להלן: עניין רוזן)). בפסיקה נקבע כי בהיותן "נכס" – זכויות בניה, לרבות "זכויות בניה" עתידיות: "יכול שתהיינה מושא להסכמות חוזיות, לרבות: ויתור עליהן, או העברתן לאחר" (ראו: עניין רוזן, פיסקה 42; ראו גם: ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן, פיסקה 9 (18.02.2010) (להלן: עניין קאופמן)). השאלה אם אכן קיימת הסכמה חוזית באשר לזכויות בניה היא שאלה שבעובדה, הנבחנת בהתאם לאמור בהסכמי המכר ולפרשנותם (ראו: עניין קאופמן, פיסקה 13; עניין לויט, פיסקה 10). 22. כפי שעולה מן הפסיקה, אין מניעה עקרונית להגיע להסכמות חוזיות גם בנוגע לזכויות בניה עתידיות (ראו: עניין רוזן, פיסקה 42; עניין דואר ישראל, פיסקאות 24-22; ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' פליישמן, פיסקה 15 (11.03.2014) (להלן: עניין חסד תורה); ע"א 5160/11 נווה סעד חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' א.צ. ברנוביץ ובניו (1985) בע"מ, פיסקאות 16-11 (11.02.2014)). לעתים קיימת התייחסות מפורשת, או משתמעת לזכויות הבניה העתידיות בהסכם המכר (ראו: עניין רוזן, פיסקה 42; עניין קאופמן, פיסקה 13) ואולם, שתיקתו של ההסכם והיעדרה של אמירה מפורשת, או משתמעת אינם מצביעים בהכרח על כך שההסכם איננו מתייחס לזכויות בניה עתידיות. השאלה הנבחנת בהקשר זה הינה, איפוא, שאלה פרשנית: מה היה אומד דעת הצדדים וכוונתם בהסכם. 23. בפסיקה הוזכרו מספר אינדיקציות אשר עשויות להצביע על ההתייחסות לזכויות בניה עתידיות, וביניהן: האם המוכר הותיר בידיו את "החופש לבצע שינויים בתכנית בניין העיר החלה על המגרש, אשר ודאי עשויים לכלול גם שינויים בזכויות הבניה" (ראו: עניין דואר ישראל, פיסקה 22; ראו גם עניין חסד תורה, פיסקה 15); וכן את התנהגות הצדדים לאחר חתימת ההסכם, אשר עשויה ללמד מה הייתה כוונתם ומה הייתה המשמעות שייחסו להוראות בדבר זכויות הבניה (ראו: עניין דואר ישראל, פיסקאות 24-23). 24. בענייננו, מהחלטת הוועדה המקומית מתאריך 11.10.2012, ומהחלטת ועדת הערר המחוזית מתאריך 26.11.2012 (ראו: עמ' 15-12 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד), עולה כי זכויות הבניה שנוצרו בשטחים העיקריים – בעקבות תיקון תקנות ההתגוננות האזרחית – ניתנות לניצול להשלמת הבניה בקומה 10, ביחידות 33-23 בבניין, והן אינן שייכות, או צמודות לדירה מסויימת. כאמור, גם לאחר מכירת הדירות בבניין ורישומו כבית משותף, המוכר רשאי להשאיר בידיו זכויות בניה שטרם נוצלו, לרבות זכויות בניה עתידיות, אם לצורך הצמדתן לדירה או ליחידה כלשהי בבניין, או לבניית יחידות נוספות למכירה, והכל בתנאי ששימור זכויות אלו נעשה כדין, במפורש, בכתב ובהסכמה של רוכשי הדירות. לגישתי, כך אכן נעשה במקרה הנדון. 25. בסעיף 10 להסכמי המכר נאמר כאמור כך: "המוכר יהיה רשאי להוציא ממסגרת הרכוש המשותף את כל זכויות הבניה הקיימות ו/או שיהיו ו/או שיינתנו בעתיד לחלקה ו/או לכל חלק הימנה [...] המוכר יהיה רשאי לקבוע בתקנון הבית המשותף כי ככל שבעתיד יותרו זכויות בניה נוספות בחלקה, יהיו אחוזי הבניה וזכויות הבניה כנ"ל שייכים בעלי יחידות שיקבע המוכר והם יהיו רשאים לממש את זכויותיהם בקשר לאחוזי הבניה זכויות הבניה כנ"ל" (ההדגשות שלי –ח"מ). 26. במפרט צוין, כאמור, כי: "חלקים המוצאים מהרכוש המשותף: גגות המוצמדים ליחידות הקומה האחרונה לרבות אחוזי הבניה". ב"תקנון המוסכם" נכתב כי: "אחוזי בניה בחלקה שטרם נוצלו ו/או אם תהיה בעתיד תוספת זכויות בניה בחלקה, יתחלקו בהם בעלי דירות משנה 22/37 ו- 22/33 בחלקים שווים" (ההדגשות שלי –ח"מ). 27. הנה כי כן, בחינת המסמכים הרלבנטיים מעלה בבירור כי העסקה שנכרתה בין המערערים לבין החברה הקבלנית הייתה ברורה ומפורשת, ובמסגרתה רכש כל אחד מהמערערים דירה בשטח שהוסכם עליו, בצירוף הצמדות (חניות ומחסנים), כפי שסיכמו. זאת הייתה העסקה בגינה שולמה התמורה. עוד נקבע בסעיף 4(ד) להסכמי המכר כי המוכר רשאי לבצע שינויים בפרוייקט ובלבד ששטח הדירה הנרכשת לא יקטן. עוד הובהר במסמכים הרלבנטיים, כי זכויות בניה עתידיות יוותרו בידי המוכר, אשר יוכל להעניקן לבעלי היחידות שיבחר. דהיינו, הסכמות חוזיות ברורות ומפורשות, הן אלו שאיפשרו ליזמים ולחברה הקבלנית לנצל את זכויות הבניה העתידיות לטובת דירות 32 ו-33 בבניין. 28. זה המקום לציין, כי הממ"דים שנבנו בבניין היו גדולים מהשטח המינימאלי הקבוע בתקנות, הן לפני התיקון, והן לאחריו. במועד תיקון תקנות ההתגוננות האזרחית, הממ"דים כבר היו בנויים, ונרכשו על-ידי המערערים בגודלם הקיים. משכך, התיקון לא השפיע, הלכה למעשה, על האפשרות להגדיל את הממ"דים – אלא השפיע על היכולת לבצע חישוב מחדש של זכויות הבניה בבניין. בנסיבות העניין, משכל זכויות הבניה העתידיות הוקנו למשיבים – הנני סבור כי אין חשיבות לשאלת מקורן של זכויות אלה. דברים אלו נכונים ביתר שאת בשים לב לכך שממילא במסגרת חתימה על תקנון הבית המשותף לא ניתן לצפות כל שינוי עתידי בתקנות, או בתוכניות החלות על המקרקעין אשר יצמיח זכויות בניה עתידיות. אעבור עתה לעבור לבחינתם של המחסנים שבמחלוקת. סיווגם של שטחים בבית משותף והותרתם בבעלות המוכר 29. ככלל, מוכר (כהגדרתו בסעיף 1 חוק המכר (דירות), התשל"ג -1973 (להלן: חוק המכר דירות)) יכול להשאיר בבעלותו חלקים מן הבית המשותף – בין אם הם מסווגים כדירות (או כחלקים מדירות), ובין אם הם מסווגים כרכוש משותף. אולם, האופן בו עליו להתנהל כדי לעשות כן משתנה בהתאם לסיווגו של השטח. ככל שמדובר בשטח הנחשב ל"דירה", או לחלק מ"דירה", הרי שהמוכר לא נדרש לבצע כל פעולה נוספת פרט לאי מכירתו, כדי שזה יישאר בבעלותו (ראו והשוו: ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 679 (1986); ע"א 7260/12 פרנק כהן נכסים והשקעות בע"מ נ' חברת "וזוב נכסים בע"מ", פיסקה 15 (20.11.2016) (להלן: עניין פרנק)). בשונה מכך, ככל שמדובר בשטחים, שהם חלק מהרכוש המשותף – חלות עליו מגבלות: (א) ישנם חלקים מן הרכוש המשותף שנאסר על פי הדין להוציאם מהרכוש המשותף, ועל כן אין באפשרותו של המוכר "להותירם" בבעלותו (ראו: סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין). (ב) ככל שמדובר בחלקים שאין איסור על הוצאתם מהרכוש המשותף – המוכר נדרש לפעול בהתאם להוראות הדין בכדי לעשות כן, תוך יידוע מראש של כל הרוכשים על כוונתו לעשות כן, וזאת במסמך נפרד מהסכם המכר (ראו: סעיף 6(א) לחוק המכר דירות). רק לאחר מכן המוכר יוכל להצמיד חלקים אלה ל"דירה" בבית המשותף. לפנינו איפוא מבחן דו שלבי לצורת הותרת חלק מן הרכוש המשותף בידי המוכר: בשלב הראשון, יש לסווג את השטח שבו מדובר כרכוש משותף או כדירות (או חלקים מדירות). רק אם השטח מסווג כרכוש משותף יש לעבור לשלב השני ולבחון אם הוא נגרע ממנו כדין (ראו: עניין פרנק, פיסקה 15). סיווגו של שטח כ"דירה", או כרכוש משותף 30. במסגרתו של השלב הראשון יש, כאמור, לבחון אם השטח הנתון אכן נחשב לרכוש משותף, או שמא מדובר בדירה, או בחלק ממנה. סעיף 1 לחוק המכר דירות מגדיר "דירה" כך: "חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר" (ראו גם: סעיף 52 לחוק המקרקעין). שטח שאיננו "דירה" נחשב לרכוש משותף. הגדרתו של רכוש משותף היא שיורית בעיקרה (אבי וינרוט דיני קניין – פרקי יסוד 374 (2016)). סעיף 52 לחוק המקרקעין (החל בענייננו לאור הוראתו של סעיף 6(ג) לחוק המכר דירות) קובע כך: "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או את מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת" (ההדגשות שלי – ח"מ). 31. בהתאם להגדרה זו ההכרעה אם חלק מסוים בבית משותף נחשב לרכוש משותף נשענת על מבחן הייעוד. מבחן זה כולל שני תנאים מצטברים: האחד, יש לבחון האם החלק הרלבנטי בבית המשותף נועד על פי מהותו לשמש את כל בעלי הדירות, או את מרביתם. השני, יש לבחון האם ניתנה לכל בעלי הדירות, או למרביתם זכות, או למצער, רשות, לעשות בשטח זה שימוש (ראו: ע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144, 151-150 (1987); ע"א 686/02 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ, פ"ד נט(1) 943, 955 (2004)). 32. בענייננו, אין מחלוקת בין הצדדים כי המחסנים מהווים רכוש משותף, שניתן לגרוע אותו ולהותירו בידי המוכר, ומשכך נותר להכריע בשאלה האם המחסנים נגרעו כדין. בפסיקתנו נקבע כי כאשר בגריעה כדין עסקינן, הרי שהגריעה: "צריכה להיות מוצגת באופן קונקרטי, ספציפי ומסוים... פירוט זה צריך להופיע במסמך נפרד, ואשר יצורף לחוזה המכר (ראו: עניין פרנק, פיסקה 27; ע"א 7397/06 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן, פיסקה 50 וההפניות שם (10.9.2009); ההדגשות שלי – ח"מ); נפסק גם כי הגריעה צריכה להיות "מפורשת וברורה" (ראו: ע"א 6271/95 אשר נ' פרוייקט גן העיר בע"מ, פ"ד נה(1) 577, 580 (2001)) וכי היא נדרשת להיכתב: "בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים" (ראו: ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' וינטראוב, פ"ד לד(3) 813, 816 (1980); ע"א 531/75 מרקו נ' רוטפלד, פ"ד ל(2) 393, 397 (1976)). דהיינו, כך נפסק, נדרשת "בהירות הסכמית בלא ספקות וסימני שאלה" (ראו: רע"א 5530/09 גולובנציץ נ' וידער, פיסקה ט' (23.9.2009)). 33. בענייננו, בהסכם המכר, במפרט ובתקנון המוסכם – מצויה החרגה מפורשת של המחסנים מגדר הרכוש המשותף. 34. כזכור, בהסכמי המכר נאמר כך: "המוכר יהיה רשאי להוציא ממסגרת הרכוש המשותף... שטחים שישמשו כמחסנים... ולהצמידם בהצמדה מיוחדת ליחידות בבית המשותף..." (ראו: שם, בסעיף 10). 35. במפרט תחת הכותרת "רכוש משותף" צוין כך: "חלקים המוצאים מהרכוש המשותף: ... מחסנים". בהמשך, בתקנון המוסכם מופיעה טבלת צמידויות שבה מפורטים החלקים אשר הוצאו מן הרכוש המשותף והוצמדו לדירות" שבבניין, ונאמר שם כך: "בהתאם לסעיף 55 לחוק המקרקעין התשכ"ט 1969 – (להלן החוק) אנו מוציאים חלקים מהרכוש המשותף ומצמידים אותם לדירות כמפורט להלן" (ההדגשה שלי – ח"מ). 36. עיון בטבלת הצמידויות מלמד כי לכל אחת מ-33 הדירות בבניין הוצמד מחסן. לפיכך, הנני סבור, כי בנסיבות, אין כל מניעה, להצמיד לדירה מסוימת שני מחסנים, כפי שנעשה הדבר עת הוצמדו לדירות 32 ו-33, שני מחסנים. יודגש כי אם לא היתה אמירה מפורשת של הדברים במסמכים דלעיל, לא ניתן היה לומר שהצמדת שני המחסנים לדירות 32 ו-33 נעשתה כדין. ואולם, בענייננו, מדובר בהחרגות מותרות שעומדות במבחני הדין והפסיקה, לרבות חוק המקרקעין וחוק המכר דירות. 37. דומה כי אף לא נפל פגם בקביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד באשר לתב"ע, לתוכנית העיצוב הארכיטקטוני ולתחולתן בענייננו, כפי שיוסבר להלן: ראשית, סעיף 7.1 לתוכנית העיצוב הארכיטקטוני קובע כי: "תוכנית עיצוב ארכיטקטוני זו אינה כוללת הבניינים מס' 23, 22, 21...", משכך, מסופקני אם תוכנית זו חלה על הבניין הנדון. שנית, המערערים מבקשים להיבנות מסעיף 8.2 לתוכנית העיצוב הארכיטקטוני, הקובע כך: "בקומות הקרקע של המבנים תותר בנוסף למבואת הכניסה – חדרי מדרגות, חניה וחדרי אשפה. גם בניית חדרי עגלות ואופניים לשימוש דיירי הבית בשטח כולל של עד 20 מ"ר לבנין, בתנאי שהחדר יירשם כרכוש משותף של דיירי הבנין וכן דירות גן בהתאם לסעיף 7.9 לעיל" סבורני כי אין בסעיף זה כדי לסייע למערערים. סעיף זה נועד לאפשר לבנות בקומת העמודים המפולשת: "בנוסף למבואת הכניסה – חדרי מדרגות, חניה וחדרי אשפה. גם בניית חדרי עגלות ואופניים לשימוש דיירי הבית", ואיננו מתייחס לבניה האחרת, לרבות מחסנים. סעיף זה בא להוסיף – "תותר... בנוסף... גם בניית חדרי עגלות ואופניים לשימוש דיירי הבית", ולא לגרוע, ובוודאי שהוא איננו אוסר על בניית מחסנים מקום שבו תוכניות התכנון והבניה אישרו את בניתם וניתן היתר בניה לבניתם. שלישית, מדובר ב"תוכנית עיצוב ארכיטקטוני" וכשמה כן היא. המדובר בתוכנית עיצובית, אשר אינה באה במניין התכניות כהגדרתן בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). לדבר השלכות במישורים שונים. כך, אין צורך לפרסם את תכנית העיצוב, כנדרש בסעיף 89 לחוק התכנון והבניה, ולכן גם לא ניתן להגיש התנגדות לתכנית (ראו: בג"ץ 5145/00 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון נ' שר הפנים , פ"ד נז (2) 179, 198-197(2003)). 38. מכל האמור לעיל עולה כי לא הייתה מניעה לבנות שטחי אחסון בקומת העמודים המפולשת, ולהצמידם לדירות ספציפיות. הצמדה זו מחייבת, כאמור, הסכמה של בעלי הדירות האחרות, אך זאת ניתנה במסגרת הסכמי המכר והמפרט, ובהתאם להוראות אלה נקבע בתקנון הבית המשותף כי המחסנים שבקומת הקרקע יוצמדו לדירות 32 ו-33. הצמדה זו, פורטה כאמור בטבלת הצמידויות, תוך הפניה למיקום המחסנים בתשריט. 39. נוכח כל האמור לעיל, אם תשמע דעתי, אציע לחברתי וחברי לדחות את הערעור. כן אציע כי המערערים ישאו בהוצאות המשיבים בסכום של 25,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיאה מ' נאור: אני מסכימה. ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן: אני מסכים. המשנה לנשיאה (בדימ') הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏ג' בחשון התשע"ח (‏23.10.2017). ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה (בדימ') ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14019390_K07.doc שח+מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il