עמותת רופאים לזכויות אדם נ. מפקד כוחות צה"ל בעזה ,אלוף פיקוד

פסק-דין בתיק בג"ץ 1912/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1912/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר העותרים: 1. עמותת רופאים לזכויות אדם 2. מוסטפא חלו נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בעזה, אלוף פיקוד דרום 2. מתאם פעולות הממשלה בשטחים 3. שירות הבטחון הכללי 4. שר הבטחון 5. מדינת ישראל עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד יוהנה לרמן בשם המשיבים: עו"ד מיכל צוק; עו"ד דניאל מארקס פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. עניינה של העתירה בבקשת העותר 2 (להלן - העותר) להיכנס מרצועת עזה לישראל לצורך קבלת טיפול רפואי מציל חיים. עובדות 2. העותרת 1 הינה עמותה רשומה המאגדת רופאים ואנשי רפואה להגנה על זכויות האדם. העותר הוא פלשתיני, כבן 36, תושב א-ראם ושוהה ברצועת עזה וחולה במחלת הסרטן. בחודשים האחרונים חלה החמרה במצבו, והוא זקוק לטיפול רפואי חיוני ודחוף. העותר מבקש לקבל את הטיפול בבית החולים 'איכילוב', במחלקה מיוחדת המתמחה בטיפול בבעיות רפואיות מן הסוג שהעותר לוקה בהן. 3. במהלך השנתיים האחרונות, הגיש העותר שתי עתירות כדי לאפשר לו לקבל את הטיפול הרפואי שהוא נזקק לו בישראל. באחת מהן ניתן פסק דין (בג"צ 4920/06 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (טרם פורסם, 25.6.06)), ממנו עולה כי העותר קיבל בעבר אישור כניסה לישראל לצורך טיפול רפואי בבית החולים, למרות שאובחן כאדם המהווה סיכון בטחוני. אישור זה ניתן בתנאי שיוצמד לו ליווי מאובטח, במימונו, והוא יחתום על התחייבות להימנע מיצירת קשר עם גורמי טרור בעת שהותו בישראל. 4. תקופת אשפוזו האחרונה של העותר בבית החולים 'איכילוב' הסתיימה ביום ה-5.2.08, והוא שב לביתו בעזה. בסוף חודש פברואר 2008, ביקש העותר לשוב לבית החולים על מנת להתחיל סבב שני של טיפול כימותראפי. לצורך כך פנה לקבל היתר כניסה לישראל ובקשתו סורבה. על סירוב זה הגיש את העתירה שבפנינו. בעתירה נטען כי ההחלטה שלא לאפשר את כניסתו הנוספת של העותר לקבל טיפול רפואי מנוגדת לדין הבינלאומי, ואינה עולה בקנה אחד עם ההגנה על זכויות האדם במסגרת הדין הפנימי בישראל. 5. המשיבים טוענים כי לעותר אין כל זכות שבדין להיכנס לישראל. הסמכות ליתן היתרי כניסה למדינת ישראל היא סמכות שבשיקול דעת המסורה לרשות המוסמכת, השוקלת בהחלטתה שיקולים שונים, ובהם שיקולים שעניינם הגנה על בטחון המדינה. תפיסה זו מתחזקת, לשיטת המשיבים, נוכח סיום התפיסה הלוחמתית של ישראל ברצועת עזה והכרזת המעברים שבין עזה לישראל כמעברי גבול לכל דבר ועניין. במסגרת שיקול הדעת הרחב הנתון לה, שקלה הרשות המוסמכת את בקשת העותר לגופה, ובחנה אם ניתן לאשר את כניסתו לצורך קבלת הטיפול הרפואי. סירוב המשיבים לבקשת העותר מתבסס על מידע מודיעיני עדכני ממנו עולה כי כניסתו החוזרת של העותר לישראל בעת הזו עלולה לסכן באופן ממשי את בטחון המדינה ושלום הציבור. 6. בדיון שהתקיים בבית המשפט ביום ה-5.3.08 הציגה באת-כוח העותר נתונים עדכניים ביחס למצבו הרפואי של העותר וכן באשר לחלופות שונות לטיפול רפואי במחלתו. בהסכמה, עיין בית המשפט, במעמד צד אחד, בחומר חסוי שהוצג על-ידי המשיבים. העיון העלה כי ישנו חומר בטחוני כבד-משקל, עדכני בטיבו, המצביע על קיומו של סיכון ממשי הנשקף מפני העותר לבטחון המדינה ושלום הציבור. בעקבות העיון, הצענו לבאת-כוח העותר להפנות את עיקר המאמץ לכיוון יציאת העותר למצרים או לירדן באמצעות שיירות היוצאות ממעברי הגבול בעזה מידי מספר ימים. עמדת באת-כוח העותר היתה כי, אף שיש אפשרות להגיע למצרים או לירדן לצורך טיפול רפואי, מצבו הרפואי של העותר מצריך את המומחיות המיוחדת הניתנת במחלקה בבית חולים איכילוב. באת-כוח העותר אישרה עוד כי קיימים בעולם מרכזים רפואיים נוספים מחוץ לבית חולים איכילוב, שבהם יכול העותר לקבל טיפול רפואי ברמה דומה לזו הניתנת בבית חולים איכילוב, אף כי ציינה כי קיימת בעיה מהותית של עלויות כספיות לקבלת טיפול במרכזים חלופיים אלה. באת-כוח העותר התבקשה על-ידינו להודיע האם היא עומדת על העתירה נוכח הדיון שהתקיים, ולאור טיב החומר החסוי שהוצג בפני בית המשפט, ואשר את התרשמותנו הכללית ממנו מסרנו לה. ביום ה-9.3.08 התקבלה הודעה מטעם העותר ממנה עולה כי ביום ה-7.3.08 הוא יצא למצרים לצורך קבלת טיפול רפואי. למרות זאת, באת-כוחו חזרה על בקשתה לאפשר לעותר להיכנס לישראל על מנת לקבל את הטיפול הרפואי המיטבי בבית חולים 'איכילוב'. הכרעה 7. עניינה של עתירה זו מבליט את המתח הקיים בין הצורך לפתוח את שערי המדינה לנזקק לטיפול רפואי מציל חיים לבין שיקולים של בטחון המדינה ושלום הציבור. מתן טיפול רפואי לנזקק, במיוחד כאשר המדובר בהצלת חיים, הוא ערך הומניטרי שראוי, ככל האפשר, לחתור להגשמתו, גם כאשר מדובר במי שאינו ישראלי וגם אם הוא מתגורר בארץ אויב. השמירה על הערכים ההומניטריים היא אבן יסוד בשיטת המשפט הישראלית, והם ישימים לגבי כל אדם באשר הוא אדם (לכיבוד ערכים הומניטריים ולשילובם במסגרות הפעלת שיקול הדעת המינהלי של הרשויות הציבוריות ראו גם עע"א 7488/95 מדינת ישראל נ' קונטאר, פד"י נ(4) 492 (1996)). מובן, כי ישראל מגלה רגישות מיוחדת לערכים הומניטריים של תושביה החיים בתחומי גבולותיה, אולם היא נדרשת לשמירה על ערכים אלה גם ביחס לזרים נזקקים המתדפקים על שעריה. היא מגלה רגישות לערכים אלה גם כאשר הנזקק הוא זר המתגורר במדינת אויב. בית משפט זה כבר נדרש בעבר לדיון בערכים הומניטאריים וקבע כי: "מדינת ישראל הינה מדינת חוק; מדינת ישראל היא דמוקרטיה, המכבדת זכויות אדם, והשוקלת בכובד ראש שיקולים הומניטריים. שוקלים אנו שיקולים אלה, משום שהחמלה וההומניות טבועה באופיינו כמדינה יהודית ודמוקרטית; שוקלים אנו שיקולים אלה, שכן יקר בעינינו כבודו של כל אדם, גם אם הוא נמנה עם אוייבינו" (הנשיא ברק בבג"ץ 794/98 שייח עבדאל קארים עובייד ואח' נ' שר הבטחון, פד"י נה(5) 769, 773 -774 (2001)). מתן סעד מטעמים הומניטריים, עם כל חשיבותו, איננו ערך מוחלט הגובר בכל מצב ובכל תנאי על הערכים המתמודדים. כאשר, בצד הטעם ההומניטרי, ניצב ערך נוגד חשוב - בין אינטרס נוגד של הפרט ובין אינטרס נוגד של הציבור, נדרשת הרשות המוסמכת לשקלל בין מכלול הערכים, ולקבוע את נקודת האיזון המידתית הראויה ביניהם. על האינטרסים הנוגדים בעלי החשיבות הרבה ביותר נמנים שיקולי ההגנה על בטחון הפרט והציבור. בטחון החיים של תושבי ישראל הוא ערך רב מעלה, ומשקלו רב באיזון שבינו לבין הערך ההומניטרי שבמתן סעד לנזקק. במקום שבו מתן סעד לנזקק עלול לסכן באופן ממשי את בטחון חייהם של תושבי המדינה, עשוי שיקול ההגנה על הביטחון לגבור. אמת המידה לאיזון היא המידתיות (בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פד"י נח(5) 807 , 836-837 (2004)). במסגרת האיזון הראוי בין השיקולים הנוגדים, ובגדרה של דרישת המידתיות, יש לאמוד את מידת הצורך בסעד המבוקש מבחינת הנזקק, ובגדרי שיקול זה יש לשקול מהי חומרת מצבו, ובאיזו מידה פתוחה בפניו האפשרות לקבל סעד חלופי במקום אחר; כנגד שיקול זה, נשקל השיקול הנגדי, למשל - הסיכון הבטחוני העלול להתהוות מכניסת הנזקק לסעד לישראל, פעילותו בהקשר זה, ומידת עוצמתו של סיכון זה. השקלול בין הערכים הנוגדים צריך להיות מאוזן ומידתי, והוא נגזר מנסיבות העניין. השקילה היחסית של כל אחד מהשיקולים הנוגדים מצמיחה את ההכרעה אם להיענות לבקשת הסעד במלואה, או לדחותה במלואה, או לקבלה בחלקה, בכפוף לתנאים כאלה ואחרים. 8. מתן היתר לתושב זר להיכנס לישראל לצורך קבלת טיפול רפואי הוא עניין המסור לשיקול דעתה של הרשות המוסמכת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. נקודת המוצא הסטטוטורית היא, כי הרשות המוסמכת היא "שומר הסף" של המדינה, ועל כן סמכות זו היא רחבה, ומקנה לה שיקול דעת רחב בבואה לקבל החלטה בדבר מתן היתר. מתחם הביקורת השיפוטית על אופן הפעלת שיקול דעת הרשות המוסמכת הוא צר, אף שהחלטותיה כפופות לביקורת על-פי עילות הביקורת של המשפט הציבורי (למתחם ההתערבות בהחלטות הרשות המוסמכת על-פי חוק הכניסה לישראל, ראו בג"צ 431/89 קנדל נ' שר הפנים, פד"י מו(4) 505, 520, (1992); בר"מ 696/06 זורב אלקנוב נ' בית הדין לביקורת המשמורת של שוהים שלא כדין (טרם פורסם, 18.12.06); בג"צ 9211/04 צביון איבורה נ' משרד הפנים (טרם פורסם, 18.07.05)). 9. המדיניות הנקוטה בבית משפט זה הינה כי הפעלת שיקול הדעת ביחס לכניסה לישראל לצורך טיפול רפואי של תושבי השטחים נעשית בדרך פרטנית, תוך בחינת כל מקרה לגופו, שיקלול מכלול השיקולים הנדרשים לעניין, ואיזון בין הצורך לתת סעד הומניטרי לנזקק מצד אחד, והערכת הסיכון הבטחוני הנשקף ממנו, מקום שקיים מידע ממשי על קיומו של סיכון כזה (ראו למשל, בג"צ 11977/04 מרכז אלמיזן לזכויות האדם עזה נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה (לא פורסם, 22.02.05); בג"צ 7730/06 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה (טרם פורסם, 27.09.06); בג"צ 5429/07 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר הבטחון (טרם פורסם, 28.06.07); בג"צ 5786/07 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה (טרם פורסם, 7.2.07); בג"צ 9522/07 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה (טרם פורסם, 28.11.07); בג"צ 11105/07 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה (טרם פורסם, 08.01.08)). מדיניות המשיבים, המשתקפת מן המקרים המובאים לבית משפט זה, היא מדיניות ראויה ביסודה. נראה, כי נקודת המוצא במדיניות זו היא הבנייה והפעלה של שיקול הדעת המנהלי מתוך התחשבות ממשית ואמיתית בערך של זכויות אדם באשר הוא אדם, ואיזונו אל מול שאר השיקולים הרלוונטיים. יתר על כן, בפני בית משפט זה כבר הובאו מקרים בהם החליטה הרשות המוסמכת לאפשר את כניסתו של החולה לישראל, בתנאים מסוימים, למרות קיומו של סיכון מסוים שנשקף ממנו לפגיעה בשלום הציבור. זאת, מתוך שאיפה להגשים את הערך ההומניטרי האמור, ולהציל חיים ככל שניתן (השוו בג"צ 4920/06 שהוזכר לעיל ביחס לעותר, וכן בג"צ 7730/06). 10. עניינו של העותר מעלה שאלה הומניטרית הכורכת, מצד אחד, נזקקות ממשית של אדם חולה לטיפול רפואי במוסד רפואי, בעל מומחיות מיוחדת להצלת חיים. המוסד הרפואי נמצא בישראל. הנזקק לטיפול הוא תושב עזה, אולם בכך לא סגי. בעניינו של מבקש היתר הכניסה ישנו מידע בטחוני עדכני בעל משקל רב, המצביע על מסוכנותו הממשית לבטחון הציבור בישראל. 11. הדילמה העולה מהמתח הקיים בין הצורך ההומניטרי להגיש עזרה רפואית לנזקק מצד אחד, לבין הסכנה לבטחון הציבור שכניסתו לישראל של העותר עלולה ליצור מן הצד האחר, מחייבת שיקלול ואיזון ראוי במקרה זה. בשיקלול זה נלקח בחשבון, בראש ובראשונה, השיקול בדבר הצורך הדחוף של העותר בטיפול רפואי ברמת מומחיות גבוהה. כנגדו, ניצב השיקול הבטחוני, המצביע, במקרה זה, על חשש ממשי לקיום סיכון מפני העותר, חשש שיש לייחס לו משקל משמעותי בנסיבות הענין. לשיקול זה יש להוסיף את האופציה הקיימת בידי העותר להתלוות לאחת השיירות, ולהגיע מעזה למצרים או לירדן לצורך קבלת טיפול רפואי שם. לגישת באת-כוח העותר, שלא ראיתי לחלוק עליה, אין הטיפול הצפוי לעותר באחת הארצות הללו עומד ברמה זהה לזו הניתנת בישראל; אולם עם זאת, מדובר בטיפול רפואי מן הסוג ומן הרמה שאלפים רבים בארצותיהם נזקקים לו, ומוצאים בו את הסעד הנדרש להם במצוקתם. בשיקלול בין ערכים אלה, על מורכבותם, החליטה הרשות המוסמכת לסרב לכניסתו של העותר, בין היתר, מתוך הנחה שהוא יוכל לקבל טיפול במצרים או בירדן - הנחה שאמנם נתממשה בפועל, כאשר העותר התלווה לשיירה למצרים לצורך קבלת טיפול רפואי שם. 12. האיזון בין הערכים במציאות זו הוא קשה, במיוחד כאשר מדובר בעניינים הכרוכים בחיי אדם. עם זאת, נראה כי בנסיבות עניין זה אין בסירובה של הרשות המוסמכת להתיר את כניסתו של העותר לישראל כדי להצדיק התערבות שיפוטית, במיוחד נוכח שיקול הדעת הרחב הנתון לה, לאור המתחם הצר של הביקורת השיפוטית הנקוטה בסוג עניינים זה, ונוכח המידע הבטחוני העדכני הקיים בעניינו של העותר. לא מצאנו אי סבירות, ולא כל שכן, אי-סבירות קיצונית, בעמדת הרשות המוסמכת בסירובה להתיר את כניסתו לישראל של אדם המאיים בדרך התנהלותו על בטחון המדינה והציבור. בעניינו של העותר, אין מדובר בחששות ערטילאיים, אלא במידע ממשי המצביע על סכנה מוחשית מפניו ומפני גורמים שהוא מצוי בקשר עימם. 13. חובתה העליונה של ישראל, ושל הגורמים המוסמכים מטעמה, הינה להגן על שלום תושביה, ובמצבים המתאימים, חובה זו עשויה לגבור ולהכריע אף את החובה לפעול למען הגשמת ערכים הומניטריים ומתן עזרה לזולת הנזקק. במקרה זה, האיזון שהוביל לשלילת הבקשה היה קל יותר לאור האפשרות של העותר להיזקק לטיפול רפואי באחת מהמדינות הערביות, אשר גם אם הוא אינו עומד ברמה זהה לזו שבבית החולים 'איכילוב', עדיין, הוא מקנה טיפול רפואי ברמה דומה לזו שלה נזקקים תושבי ירדן ומצרים. כן קיימת אפשרות לצאת משם למרכז רפואי אחר באחת מארצות המערב, המספק טיפול ברמתו של בית חולים איכילוב, כמובן בכפוף למציאת מקורות מימון הנדרשים לקבלת טיפול כזה. בנסיבות אלה, הפתרון הממשי שנמצא, בדרך של נסיעת העותר למצרים, הוא פיתרון מידתי, המיישב בין מכלול האינטרסים הרלוונטיים. לאור האמור, נראה לנו כי לא נפל דופי בהחלטת המשיבים לסרב לבקשת העותר להיכנס לישראל לצורך קבלת טיפול בבית חולים 'איכילוב'. אנו דוחים, איפוא, את העתירה. אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה. ניתן היום, י"א בניסן התשס"ח (16.4.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08019120_R05.doc נמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il