אברהם מרשי נ. קרן קיימת לישראל

פסק-דין בתיק ע"א 1910/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1910/07 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר המערער: אברהם מרשי נ ג ד המשיבים: 1. קרן קיימת לישראל 2. כפר מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה"פ 200623/98 מיום 01.02.2007 שניתן על ידי כבוד השופטת צ' ברון תאריך הישיבה: ט"ו בטבת התשס"ח (24.12.2007) בשם המערער: עו"ד ורד משיח; עו"ד עודד פלוס בשם המשיבה 1: עו"ד דינה דומיניץ בשם המשיב 2: עו"ד יורם תובל פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ה"פ 200623/98) מיום 1.2.2007, בו נדחתה תובענה שהגיש המערער למתן סעד הצהרתי הקובע כי יש לסווג מקרקעין שחכר בכפר מעש כ"נחלה" על פי הגדרות מינהל מקרקעי ישראל ולחלופין כי הוא זכאי לרכוש מידי המשיבה 2 קרקע מתוך עתודות שתועברנה אליה בעתיד, ככל שתועברנה. עיקרי העובדות הצריכות לעניין 1. המערער הינו החוכר הרשום של מקרקעין הידועים כחלקות 104, 105 ו-106 בגוש 6719, בשטח כולל של 2,500 מ"ר (להלן: המקרקעין). המקרקעין מצויים בכפר מעש ומהווים משק חקלאי (משק מס' 71) והמערער מתגורר בו יחד עם בני משפחתו ועוסק בגידול פרחים בחממות. בעלת המקרקעין היא הקרן הקיימת לישראל (להלן: המשיבה 1) אשר קרקעותיה מנוהלות על-ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) מאז הקמתו בשנת 1960, אך המקרקעין שבנדון הוחכרו על ידי המשיבה 1 עוד בשנת 1935 לבני הזוג יעקב וחנה שופר (להלן: שופר). אלה העבירו את זכות החכירה בשנת 1939 לאויגן ואידה מילר (להלן: מילר) ומידיהם רכש המערער את הזכות האמורה בחוזה מיום 14.10.1966 ורשם אותה על שמו בלשכת רישום המקרקעין בפתח תקווה על פי שטר העברה מיום 6.2.1967. בעקבות רכישת זכות החכירה במקרקעין על ידי המערער החליטה האגודה השיתופית המשיבה 2 באסיפה כללית מיום 28.12.1966 לקבל את המערער ואשתו כחברים באגודה במקום מילר ובפרוטוקול הישיבה מאותו היום נאמר בעניין זה: מחליטים לקבל את הח' אברהם ואסתר מרשי במקום אידה מילר על חלקה של 2.5 דונם בלי כל זכויות נוספות. לפי המצב שהיה בו מילר. הכפר לא יוכל להוסיף יותר קרקע כי אין. 2. בשנת 1997, כשלושים שנים לאחר שרכש את זכות החכירה במקרקעין מידי מילר, שלח המינהל לחתימת המערער נוסח של חוזה חכירה ל"משק עזר" המתייחס למקרקעין והמיועד לתקופת חכירה בת 49 שנים החל מיום 1.4.1984 ועד ליום 31.3.2033, תמורת דמי חכירה שנתיים בסך של 245.62 ש"ח. המערער חלק על עמדת המינהל לפיה יש להגדיר את המקרקעין שחכר כ"משק עזר" ופנה אל המינהל בדרישה לקבל חוזה חכירה המיועד ל"נחלה", בציינו כי זכויות החכירה שרכש במקרקעין בשנת 1966 הינן זכויות חכירה ב"נחלה". המינהל, מצידו, עמד על הגדרת המקרקעין שחכר המערער כ"משק עזר" בהדגישו כי שטח המקרקעין אינו עולה על 2.5 דונם בעוד שעל פי החלטה שקיבל בשנת 1988 מר א' נחמקין שר החקלאות דאז (בהתאם להחלטה מס' 9 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 5.7.1966 ובהתייעצות עם הרשות לתכנון ופיתוח החקלאות, ההתיישבות והכפר), עמדה מכסת הנחלות שתוכננה לכפר מעש על 103 נחלות בנות 30 דונם כל אחת. 3. משדבק המינהל בעמדתו הגיש המערער ביום 7.9.1998 תובענה על דרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (אשר תוקנה על-ידו ביום 18.3.1999 וביום 19.10.2000), ובה עתר לסעד הצהרתי הקובע כי המקרקעין שחכר הינם "נחלה" לכל דבר ועניין על פי הגדרות המינהל וכי הוא זכאי לחדש את חוזה החכירה המתייחס למקרקעין כ"נחלה" ולא כ"משק עזר". אשר למשיבה 2 עתר המערער כי יוצהר שזכויותיו במקרקעין זהות לכל דבר ועניין לאלו של שאר חברי האגודה, לרבות בכל הנוגע לפרויקטים ומיזמים קיימים או עתידיים מטעם האגודה. המערער הוסיף ועתר לחלופין כי אם המקרקעין לא יוכרו כ"נחלה", תחויב המשיבה 2 למכור לו כל עתודת קרקע שתימסר לה בעתיד במחיר של קרקע חקלאית כפי שיהיה באותה תקופה ובגודל השטח הדרוש כדי להפוך את המקרקעין שברשותו ל"נחלה". לעניין הסעד החלופי האמור ביקש המערער לסמוך על כך שבשנת 1950, בעת שמילר החזיקו בזכות החכירה הוקצו לכל אחד מבעלי הנחלות במושב 17 דונם נוספים על השטח שהחזיקו עד אותה עת מתוך קרקעות של כפרים ערביים בסביבה שפונו בעקבות מלחמת השחרור. לטענת המערער אף שמילר לא נטל את 17 הדונמים הנוספים באותו שלב הוחזקו אלה בנאמנות עבורו על ידי המשיבה 2 ועל כן עליה להקצותם למערער כחליף של מילר. עוד טען המערער כי בשנת 1971 בעקבות פנייתו כנכה צה"ל אל משרד הביטחון לקבלת סיוע בעניין הקצאת המקרקעין הנוספים התחייבה המשיבה 2 לעזור לו בקבלת שטח קרקע נוסף אך עד היום לא קיימה את התחייבותה זו. המערער הוסיף וציין כי בשנת 1974, בעקבות חקירה שקיים רשם האגודות השיתופיות בעניין זה מכוח סמכותו בסעיף 43 לפקודת האגודות השיתופיות, הוצא על ידי החוקר מטעם הרשם ביום 2.8.1974 דו"ח הקובע, בין היתר, כי "מר מרשי ייכלל בין יתר החברים להם תושלם המשבצת לאחר שיתקבל שטח נוסף שהאגודה והמרכז החקלאי פועלים לקבלתו" ובהמשך לכך, התחייבה המשיבה 2 ביום 26.10.1974 כי "המשבצת של משפ' מרשי תושלם עם קבלת אדמה נוספת לרשות האגודה" וכי עד לקבלת קרקע נוספת כאמור יתאפשר למערער "לעבד שטח ציבורי של המושב בהתאם לתנאים שכל החברים מעבדים". להשלמת התמונה יצוין כי במסגרת התובענה ניתן ביום 3.10.2000 לבקשת המערער סעד זמני המופנה כלפי המשיבה 2 והמורה לה לשמור בידיה לפחות 1/107 מכל הזכויות, הקרקע או הכספים שיתקבלו מעסקה לבניית פרויקט דיור המתוכנן בשיטחה והמורה לה עוד להימנע בעת חלוקת תמורת העסקה מקבלת החלטה כלשהי אשר תמנע מן המערער ליהנות מזכויותיו ככל שתוכרנה. כן ניתן ביום 25.9.2006 צו ארעי המורה למשיבה 2 להימנע מלרשום את זכויותיהם של החברים במקרקעין. פסקי הדין של בית המשפט המחוזי 4. בפסק דינו מיום 19.5.2004 קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת צ' ברון) את התובענה בקובעו כי המקרקעין שחכר המערער הינם "נחלה" או "נחלה חקלאית" וכי הוא זכאי לכך שיירשמו ככאלה במינהל ובאגודה וכן במסמכים לחידוש החכירה ולהארכתה (להלן: פסק הדין הראשון). את מסקנתו זו ביסס בית משפט קמא על כך שהמקרקעין שימשו מאז ומתמיד הן את המערער והן את החוכרים שקדמו לו כמשק חקלאי ועל כך שהמקרקעין והמשק המצוי עליהם משמשים כמקור פרנסתו היחיד של המערער. בית המשפט הוסיף וציין כי בחוזי החכירה שנחתמו בעבר בקשר למקרקעין כונו שלוש החלקות "נחלה", וקבע כי נוכח העובדה שהמערער רכש את זכות החכירה טרם שניתנה החלטה מס' 9 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 5.7.1966, אין לבטל זכויות נלוות ל"נחלה" למחזיק שהקרקע הוחכרה לו לפני אותה החלטה. עוד קבע בית המשפט כי אין להפלות לרעה את המערער לעומת יתר חברי האגודה שמשקיהם מוכרים ורשומים כ"נחלות" אף שהם אינם עומדים בקריטריון הגודל (30 דונם) שקבע שר החקלאות לכל נחלה בעקבות החלטה מס' 9 הנ"ל. אשר לטענת המערער לפיה הוא זכאי לרכוש שטח נוסף מן האגודה ציין בית המשפט כי בהתאם למסקנת החוקר מטעם רשם האגודות השיתופיות המערער הינו בעל "זכות פוטנציאלית לחלקים בקרקע המשותפת וזכות יחסית, כמו לכל חברי האגודה האחרים, במקרקעין המשותפים". 5. המשיבה 1 לא השלימה עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי וערערה עליו לבית משפט זה יחד עם המינהל (ע"א 6233/04 – להלן: הערעור הקודם), בטענה כי בית משפט קמא התעלם בפסק דינו שלא כדין מכל המסכת הראייתית שהוצגה בפניו וכי מסקנותיו לעניין סיווג המקרקעין כנחלה הינן שגויות ועומדות בסתירה לחומר הראיות שהוצג. בפסק דינו מיום 21.6.2006 ציין בית משפט זה כי "מיד בפתיחת הדיון התברר כי קיימת מחלוקת בין בעלי-הדין באשר למשמעותו ולפרשנותו של פסק-הדין שניתן בבית המשפט המחוזי. כאשר מתווספת לכך העובדה שההנמקה בפסק-הדין אינה שלמה, ואינה כוללת התייחסות מספקת לחומר הראיות, אין מנוס אלא להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי". בית המשפט הוסיף והורה בפסק דינו בערעור הקודם כי בית המשפט המחוזי יזמן את בעלי הדין לשם השלמת טיעונים (ולא לשם הבאת ראיות נוספות) וכי "לאחר מכן יינתן פסק דין חדש עם הנמקה מליאה והבהרה מדויקת של הסעד, כולל משמעותה של הקביעה כי משקו של המשיב 1 נחשב כנחלה, וכל זאת על סמך הסעדים שנתבקשו בהמרצת הפתיחה, בניסוחה המתוקן האחרון". 6. לאחר דיון נוסף שהתקיים בבית המשפט המחוזי ניתן על-ידו ביום 1.2.2007 פסק דין חדש בתובענה (להלן: פסק-הדין השני) בו הגיע בית המשפט למסקנה הפוכה מזו שאליה הגיע בפסק הדין הראשון, וקבע כי המקרקעין "אינם עונים - ומעולם לא ענו - להגדרה 'נחלה חקלאית'". את מסקנתו זו ביסס בית המשפט על ניתוח מפורט של חוזי החכירה ושל שאר הראיות שהוצגו בפניו תוך התחקות אחר אומד דעתם של הצדדים, בהדגישו כי אין בהיותו של המערער חבר שווה זכויות באגודה כדי להשפיע על הגדרתם של המקרקעין. בית המשפט ציין כי בחוזי החכירה הוגדרו אומנם המקרקעין כ"נחלה", אך קבע כי נוסח זה איננו מחייב שכן בחוזי החכירה אותם כרתה המשיבה 1 לפני קום המדינה כונו בשם "נחלה" מקרקעין שהוחכרו למטרות שונות, לרבות "משק עזר", אף כשברור היה שהם אינם מהווים "נחלה". בית המשפט הוסיף וקבע כי במועד רכישת זכויות החכירה על ידי המערער בשנת 1966, התייחסו כל הנוגעים בדבר, דהיינו המשיבה 1, המינהל, האגודה וכן הצדדים לחוזה החכירה אל המקרקעין כאל "משק עזר". עוד ציין בית המשפט כי בהסכם העברת הזכויות ממילר למערער נאמר במפורש כי המערער רוכש את הזכויות במקרקעין על המחוברים שבהם ללא זכויות נלוות אחרות וכי במזכר מטעם מחלקת הכספים והחשבונות במנהל מיום 3.11.1966 באשר למצבת דמי החכירה נכתב כי "ברשימת מתיישבי כפר מעש הנמצאת ברשותנו מופיע חוכר משק עזר בשם מילר אברהם...". בית משפט קמא הוסיף וציין כי שיעור דמי החכירה השנתיים שנזכרו בשטר העברת הזכויות למערער ואשר שולמו על ידו וכן שיעור דמי ההסכמה שנגבו על-ידי המינהל עם העברת הזכויות במקרקעין למערער – היו כאלה המתאימים למקרקעין מסוג "משק עזר" ועוד הוסיף כי ברשימת חברי האגודה מיום 17.12.1969, אשר נשלחה למינהל, צוין בסמוך לשמו של המערער כי מדובר בבעל "משק עזר". בנוסף ציין בית המשפט כי אף בתוכנית בניין עיר משמ/106 (שד) משנת 1992 החלה על כפר מעש מוגדרים המקרקעין כ"משק עזר". על רקע כל אלה קבע, אפוא, בית המשפט המחוזי בפסק הדין השני כי המערער לא הוכיח שהמקרקעין מהווים "נחלה חקלאית" כהגדרתה בהחלטות המינהל. בית המשפט הוסיף ודחה בפסק דינו השני את טענות המערער כלפי המשיבה 2 בעניין זכאותו לקבל מידיה קרקע נוספת, בקובעו כי לא עלה בידי המערער להוכיח שהמקרקעין שברשותו אמורים היו לכלול שטח נוסף ובהדגישו כי בכתב ההסכמה של המשיבה 2 מיום 1.1.1967 לקבלתם של המערער ואשתו כחברי אגודה צוין מפורשות כי השניים מתקבלים כחברים בעלי חלקה של 2.5 דונם בלי כל זכות נוספת וכי "הכפר לא יכול להוסיף יותר קרקע כי אין". טענות הצדדים 7. מכאן הערעור שלפנינו, בו מעלה המערער טענה מקדמית ולפיה סטה בית משפט קמא בפסק דינו השני מן ההוראות שניתנו לו על-ידי בית משפט זה בערעור הקודם שכן התיק הוחזר אליו אך ורק על מנת שיבהיר, ינמק ויפרט את קביעתו בפסק הדין הראשון לפיה המקרקעין הינם "נחלה" וכן על מנת שיתייחס לסעדים שנתבקשו בהמרצת הפתיחה ולא על מנת שידון בעניין מחדש. משכך, טוען המערער, בהגיעו לתוצאה אליה הגיע בפסק הדין השני חרג בית משפט קמא מסמכותו תוך פגיעה ביעילות המשפטית ובעיקרון סופיות הדיון. לגופו של עניין טוען המערער כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי המקרקעין אינם מהווים "נחלה חקלאית". לטענתו, המבחן העיקרי להגדרת מקרקעין כ"נחלה חקלאית" הוא היותם מקור הפרנסה הבלעדי או העיקרי לבעליהם ומיקומם במושב שהוכר כמושב חקלאי, וחזקה היא לטענתו כי מקרקעין חקלאיים המצויים במושב חקלאי המוכר כיישוב מתוכנן מהווים "נחלה". בענייננו, כך טוען המערער, המקרקעין נמצאים במושב עובדים חקלאי, הם שימשו אותו מאז ומעולם לצורך חקלאי והם מהווים מקור פרנסתו היחיד, דבר העולה לטענתו אף מחוזה החכירה. לטענת המערער, גודל המקרקעין מהווה קריטריון עזר בלבד בהקשר זה והלכה למעשה, כך הוא מדגיש, אף לא אחת מן ה"נחלות" בכפר מעש עומדת בקריטריון הגודל שנקבע בשנת 1988 על ידי שר החקלאות והרשות לתכנון חקלאי (30 דונם לנחלה). עוד טוען המערער כי כבר נפסק שמכסות הקרקע אשר נקבעו על ידי שר החקלאות בהתאם להחלטה מס' 9 מתייחסות לשטח המקסימאלי המתוכנן לנחלה, ועל כן מקום שבו שטחם של המקרקעין אינו גדול דיו מן הראוי להורות על השלמתם לגודל הדרוש ולא על ביטול מעמדם המקורי כ"נחלה". חיזוק נוסף לטענותיו מוצא המערער בפסק דינו הראשון של בית משפט קמא בו נקבע כי החלטה מס' 9 מחייבת מעת קבלתה ואילך, ומכיוון שהמקרקעין הוחכרו לו לטענתו כבר ביום 1.4.1966 דהיינו טרם פרסום ההחלטה, יש להמשיך ולהתייחס אליהם כאל "נחלה". המערער שב וטוען כי בחוזי החכירה כונו המקרקעין "נחלה" וכי בהתאם לחוזי החכירה, בהתאם לאמנה מיום 28.11.1961 שבין המינהל למשיבה 1 (המחייבת את המינהל לכבד חוזים שנכרתו טרם חתימת האמנה וטרם חקיקת חוק יסוד: מקרקעי ישראל) וכן בהתאם לסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מוקנית לו הזכות להאריך את תקופת החכירה באותם תנאים המופיעים בחוזי החכירה המקוריים. לטענת המערער, המשיבה 1 לא הציגה כל ראייה המוכיחה כי חוזי החכירה המקוריים שהתייחסו ל"נחלה" הוחלפו בחוזי חכירה המתייחסים ל"משק עזר", הגם שלטענתו האבחנה בין המונח "נחלה" לבין המונח "משק עזר" הייתה קיימת עוד לפני שרכש את הזכויות במקרקעין. כמו כן טוען המערער כי נוכח לשונם המפורשת של חוזי החכירה שגה בית משפט קמא כאשר פירש אותם על פי כוונת הצדדים, ומכל מקום קביעתו לפיה כל הנוגעים לעסקת החכירה ראו במקרקעין "משק עזר" מיום רכישת זכויות החכירה אין לה על מה שתסמוך. כך, למשל, לטענת המערער שולמו על-ידו דמי חכירה עבור המקרקעין בסכום הגבוה מזה המשולם עבור "משק עזר" ואף אם שולם סכום המתאים ל"משק עזר" אין ללמוד מכך לטענתו כי ויתר על זכויותיו במקרקעין כ"נחלה". המערער מוסיף וטוען כי שגה בית משפט קמא בכך שנתן משקל בפסק דינו לתב"ע משמ/106 (שד) המגדירה את המקרקעין כ"משק עזר", אך התעלם מתב"ע קודמת (שד/1060) בה מוגדרים המקרקעין "כנחלה", ומכל מקום לשיטתו תוכנית בניין עיר קובעת נורמה תכנונית בלבד ואין בה כדי לפגוע בזכויותיו הקנייניות או החוזיות. יתרה מכך, המערער טוען כי על פי חוזי החכירה שנכרתו בין שופר למשיבה 1 הגורם היחיד שבסמכותו לקבוע סיווגם של המקרקעין כ"נחלה" או כ"משק עזר" וכן את השטח הדרוש להם לצורך כך היא ועדת המשק וזו מעולם לא עשתה כן. המערער מדגיש בהקשר זה כי מפאת חשיבותו של הנושא לא ייתכן ששינוי סטאטוס המקרקעין בניגוד לחוזי החכירה ייעשה כבדרך אגב בהסתמך על נוהג ועל מסמכים שהינם חסרי כל תוקף משפטי. לטענתו, נוגד הדבר את פסיקתו של בית משפט זה לפיה לגבי מושבים יש להעדיף את חוזי החכירה על פני נוהגים שהתפתחו בין הצדדים ובכל מקרה לצורך הוכחת שינוי בתנאי החוזה יש להצביע על דפוס התנהגות עקבי ומתמשך, דבר שלא הוכח בעניינו. עוד טוען המערער כי קביעת מעמדם של המקרקעין היא קביעה במישור הקנייני ובהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) עליה להיעשות בכתב. טענה נוספת בפי המערער היא כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהוא אינו זכאי לרכוש שטחים נוספים מן המשיבה 2. לטענתו מהערכת משק שבוצעה בשנת 1939 עולה כי משקם של שופר השתרע על פני 4 דונם וכלל גם קרקע חלופית. כמו כן שב המערער וטוען כי בשנת 1950 קיבל כל אחד מן החברים שטח של 17 דונם בנוסף למקרקעין שהיו בידו וזאת משטחים של כפרים ערביים בסביבה אשר פונו. לטענת המערער, מפאת גילם המתקדם ואובדן בנם במלחמה מסרו מילר את אותם 17 דונמים למשיבה 2 על מנת שזו תחזיק בהם בנאמנות, וכחליפם של מילר זכאי הוא לטענתו לאותם הדונמים. עוד טוען המערער כי התחייבותה של המשיבה 2 משנת 1974 לפיה "המשבצת של משפ' מרשי תושלם עם קבלת אדמה נוספת לרשות האגודה", מעידה על כך שהמקרקעין שברשותו מהווים "נחלה" אף ששטחה נופל מן השטח שנקבע על-ידי שר החקלאות ועל רקע זה מן הראוי לטענתו להצהיר שהמשיבה 2 מחויבת למכור לו מקרקעין נוספים ככל שיתקבלו כאלה בעתיד. לבסוף טוען המערער בתשובה לטענות המשיבה 2 כי מאחר שהחלטת רשם האגודות ניתנה כאמור בשנת 1974 ומאחר שמאותו מועד לא הועמדו לרשות כפר מעש מקרקעין נוספים, לא ניתן לטעון כי חלה התיישנות על דרישתו לתוספת קרקע שכן לא חלפה תקופה בת עשרים וחמש שנים הקבועה בחוק כתקופת התיישנות במקרקעין מוסדרים. 8. המשיבה 1, מצידה, סומכת ידיה על פסק דינו השני של בית משפט קמא וטוענת כי לאחר שבית משפט זה הורה בערעור הקודם ליתן "פסק דין חדש" רשאי היה בית משפט קמא ואף חייב היה לפעול כפי שפעל לאחר שבחן בשנית את התשתית הראייתית והגיע למסקנה חדשה. המשיבה 1 מדגישה בהקשר זה כי משניתן פסק הדין השני, יש לבחון את האמור בו לגופו מבלי להסתמך על הקביעות המופיעות בפסק הדין הראשון. לגופו של עניין טוענת המשיבה 1 כי מסקנותיו של בית משפט קמא בפסק הדין השני מעוגנות היטב בתשתית הראייתית שהוצגה בפניו ואין עילה להתערב בהן. לטענת המשיבה 1, אין כל חשיבות להגדרתם הפורמאלית של המקרקעין כ"נחלה" בחוזי החכירה, שכן האבחנה בין "נחלה" ל"משק עזר" נעשית בהתאם להחלטות מועצת מקרקעי ישראל ועל כן יש לפרש את המונח "נחלה" על פי הפרמטרים הקבועים בהחלטה מס' 9 של המינהל והם: גודל המקרקעין, משך החכירה ומטרת החכירה. לטענת המשיבה 1, עולה מן הראיות שהוצגו כי במשך השנים התייחסו הכול אל המקרקעין כאל "משק עזר" וכך התייחסו אל המקרקעין גם הצדדים לחוזה החכירה שידעו במועד רכישת הזכויות בשנת 1966 כי מדובר במשק חקלאי ששטחו אינו עולה על 2.5 דונם. עוד מציינת המשיבה 1 כי מודעותו של המערער לכך שמדובר ב"משק עזר" עולה אף מהתנהלותו בשנים שלאחר ההתקשרות בחוזה החכירה. לבסוף טוענת המשיבה 1 כי בדין דחה בית משפט קמא את טענת המערער בדבר זכאותו למקרקעין נוספים מן המשיבה 2 וכי אף אם המערער היה מצליח להוכיח טענה זו לא היה בכך כדי לשנות מן העובדה שמקרקעיו דהיום מהווים "משק עזר" ולא "נחלה". 9. המשיבה 2 טוענת כי אין לה עניין בסיווג מקרקעיו של המערער כ"נחלה" או כ"משק עזר" והיא מותירה קביעה זו לשיקול דעתו של בית המשפט. המשיבה 2 ממקדת את טיעוניה בשאלת זכאותו של המערער למקרקעין נוספים. בהקשר זה טוענת המשיבה 2 כי על פי סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, רישום מקרקעין מוסדרים יוצר חזקה ביחס לתוכנו ובמקרה דנן לא עלה בידי המערער לסתור את החזקה שנוצרה בעקבות הרישום על פיו שטח המקרקעין המוחכר על-ידו משתרע על פני 2.5 דונם בלבד. כמו כן טוענת המשיבה 2 כי שטחם של המקרקעין היה ידוע למערער בעת שהתקשר בחוזה החכירה וכי הטענות לפיהן פנו מילר בבקשה להגדיל את שטח המקרקעין שבידיהם או כי מסרו את התוספת לידיה הנאמנות של המשיבה 2, לא הוכחו כלל. בהקשר זה מציינת המשיבה 2 כי בשנת 1952 וכן בשנת 1957 היא אכן אפשרה לחבריה להגדיל את שטח המקרקעין שברשותם, אך מילר סירבו להצעה זו. המשיבה 2 מוסיפה וטוענת כי לא עלה בידי המערער להוכיח שלאחר הצטרפותו לאגודה הובטחה לו תוספת מקרקעין כלשהי, וכל שהתחייבה המשיבה 2 הוא לסייע לו בכך שלכשתהיה חלוקת מקרקעין, תמסור היא את בקשתו למקרקעין נוספים לדיון ולהחלטה באסיפה הכללית של חבריה. המשיבה 2 טוענת כי ממועד הצטרפותו של המערער למושב איש מן החברים לא קיבל תוספת קרקע כלשהי שכן הוחלט שהשטח בן 22 הדונמים שהתווסף למושב בשנת 1973 ישמש כפרדס משותף לכלל חברי האגודה, והיא מדגישה בהקשר זה כי בהיותו חבר שווה זכויות באגודה, המערער הינו בעל זכויות במקרקעין משותפים אלה כיתר חברי האגודה. המשיבה 2 מוסיפה וטוענת כי קבלת טענות המערער לעניין זכאותו למקרקעין נוספים תהווה משום התערבות בלתי מוצדקת בהחלטותיה, וכי הלכה היא שבתי המשפט יתערבו בהחלטותיהם של גופים דוגמת אגודות שיתופיות רק במקרים של פגיעה בכללי הצדק הטבעי, חריגה מסמכות או אי סבירות קיצונית. בעניין זה מדגישה המשיבה 2 כי חיובה להקצות למערער מקרקעין נוספים יביא לאפלייתם של חברים אחרים באגודה אשר ברשותם משקי עזר או נחלות קטנות אשר לא יזכו לקבל מקרקעין נוספים. לטענתה הדבר אף יפגע בזכויותיהם הקנייניות של בעלי מקרקעין אחרים, שכן ככל שלא מתווספים מקרקעין נוספים למצבת הקרקעות במושב, הרי שהגדלת שטח המקרקעין של המערער תיגרע משטח המקרקעין שבידי יתר חברי האגודה. לחלופין טוענת המשיבה 2 כי טענות המערער בדבר זכאותו למקרקעין נוספים התיישנו, מן הטעם שחלפו למעלה משבע שנים מן המועד שבו נולדה לטענתו עילתו בעניין זה ועד המועד שבו הוגשה תביעתו. דיון 10. טרם שאתייחס לשאלות העולות בערעור זה לגופם של דברים יש להסיר מן הדרך את הטענה המקדמית שמעלה המערער ולפיה בפסק דינו השני סטה בית משפט קמא מן ההנחיות שניתנו לו על ידי בית משפט זה בערעור הקודם בכך שקבע קביעות עובדתיות חדשות והגיע לתוצאה הפוכה מזו שאליה הגיע בפסק דינו הראשון. דין הטענה להידחות. תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי) מסמיכה את בית המשפט שלערעור "ליתן כל החלטה שצריך היה לתיתה, או לאשר או לבטל את ההחלטה שניתנה ולהורות על דיון חדש, או ליתן החלטה נוספת אחרת ככל שיחייב העניין...". מתוקף תקנה 462 הנ"ל רשאי בית המשפט שלערעור להחזיר את הדיון לערכאה הדיונית לבחינה ולהתייחסות נוספת ואף שכעניין שבמדיניות שיפוטית ראוי בעיניי להמעיט ככל הניתן בהחזרת הדיון כאמור, לעיתים אין מנוס מכך. זאת למשל כאשר יש צורך בקבלת ראיה או ראיות נוספות על ידי הערכאה הדיונית (ראו תקנות 458-457 לתקנות סדר הדין האזרחי) וכן באותם המקרים שבהם פסק הדין אינו בהיר או אינו מנומק דיו ובשל כך מתקשה ערכאת הערעור לברר את הערעור ולהכריע בו (ראו: משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי כרך ב 1322 (מהדורה 15, תשס"ז); השוו ע"א 19/82 וקסמן נ' גונן, פ"ד לח(1) 553 (1984)). לעיתים יכולה ערכאת הערעור להסתפק בהנמקה או בהבהרה נקודתית ובהשלמה לעניין מסוים בלבד אך לעיתים היא נדרשת להורות כי פסק הדין כולו ייכתב מחדש וינומק כדבעי על בסיס חומר הראיות שהוצג. הוראה כזו ניתנה למשל בע"א 377/81 נבואני נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(4) 726 (1983) שם קבע בית המשפט כי יש להחזיר את התיק לבית משפט קמא והוא הוסיף והורה כי: פסק הדין כולו ייכתב מחדש, דבר דבור על אופניו ובצורה ברורה ומובנת. הקיצור שבו מצטיין פסק הדין ראוי הוא להערכה, אך אין הוא יכול לבוא על חשבון בהירות הכתיבה וסגנונה. פסק הדין צריך שתוכנו יהא מובן על פניו ומתוך מה שאמור בו, גם כשעומד הוא בפני עצמו וללא עיון בפרוטוקול הדיונים והראיות האחרות (שם, 728). כאשר מוחזר התיק אל הערכאה הדיונית על מנת שתשמע ראיה או ראיות נוספות אך מובן הוא כי בעקבות כך עשויה להשתנות התוצאה המקורית שאליה הגיעה אותה ערכאה קודם לכן. שכיחה פחות היא האפשרות כי יחול שינוי בתוצאת ההליך מקום שבית משפט קמא נדרש, בלא שמיעת ראיות נוספות, לכתוב פסק דין חדש מנומק וברור אשר בו יסמוך את מסקנותיו על ניתוח מפורט של הראיות שבאו בפניו. אולם, אף שאפשרות כזו אינה שכיחה אין להוציאה מכלל חשבון ובהחלט ייתכן כי משיידרש בית משפט קמא לשוב ולבחון את הראיות שבאו בפניו ולנמק את מסקנותיו תוך התייחסות מפורטת ובהירה לאותן ראיות בפסק דין חדש, יגיע הוא למסקנה שונה מזו שאליה הגיע בפסק הדין שבוטל (על חובת ההנמקה ועל חשיבותה בתהליך גיבוש ההחלטה ראו: תקנה 192 לתקנות סדר הדין האזרחי; רע"א 1982/05 מקומון כל הצפון נ' פלוני, פסקה 4 (טרם פורסם, 23.1.2006); רע"א 10141/07 חברת עובד לוי תיעוש האבן והבנייה בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני, מפרק של חברת י. זקן מפעלי בניה בע"מ, פסקאות 23-21 (טרם פורסם, 2.6.2008); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 322-321 (מהדורה תשיעית, תשס"ז)). במקרה שלפנינו, סבר בית משפט זה כי ההנמקה בפסק הדין הראשון אינה בהירה ואינה שלמה וכי אין בו התייחסות מספקת לחומר הראיות. על כן הורה על החזרת הדיון לבית משפט קמא על מנת שבעלי הדין ישלימו את טיעוניהם בפניו ללא הבאת ראיות נוספות ועל מנת שלאחר מכן "יינתן פסק דין חדש עם הנמקה מלאה והבהרה מדויקת של הסעד, כולל משמעותה של הקביעה כי משקו של המשיב 1 נחשב כנחלה...". אכן, ניתן לסבור כי הסיפא של הוראה זו מקפלת בחובה הנחה כי תוצאת ההליך לא תשתנה וכי גם בפסק הדין החדש צפוי בית משפט קמא לקבוע כי משקו של המשיב 1 נחשב כנחלה. אולם, גם אם כך הדבר זוהי הנחה ולא יותר ומשנתבקש בית משפט קמא לכתוב פסק דין חדש שיהא מנומק ומפורט ונסמך על הראיות שבאו בפניו בהחלט ייתכן - כמבואר לעיל - כי בעקבות כך תשתנה גם התוצאה שאליה יגיע ודומני כי ראוי הוא בית משפט קמא לשבח על כי לא דבק בתוצאה הקודמת, הבלתי מנומקת, מששוכנע כי לא ניתן לבסס אותה על הראיות ועל העדויות שבאו בפניו (ראו והשוו ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68 (1997)). משנדחתה הטענה המקדמית שהעלה המערער נפנה עתה לבירור השאלות העולות בערעור זה לגופם של דברים. מקרקעי המערער - "נחלה" או "משק עזר"? 11. מקרקעי ישראל ובהם קרקעות דוגמת המקרקעין שבפנינו שהינם בבעלות הקרן הקיימת לישראל, מנוהלים על ידי המינהל מאז היווסדו בשנת 1960 בחוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך-1960 (להלן: חוק מינהל מקרקעי ישראל), והוא מחויב לפעול לגביהם לפי המדיניות הקרקעית המותווית על-ידי מועצת מקרקעי ישראל, שהוקמה אף היא באותו חוק (ראו: סעיף 3 לחוק מינהל מקרקעי ישראל; בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25, 39-36 (2002); ע"א 1257/01 אביעזר נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 625, 629 (2003) (להלן: עניין אביעזר); גדעון ויתקון דיני מינהל מקרקעי ישראל כרך א 220-219, 225-223, 233-232 (תשס"ה) (להלן: ויתקון, דיני מינהל מקרקעי ישראל)). כללי הבסיס בדבר מסירת קרקע חקלאית נקבעו על ידי מועצת מקרקעי ישראל בהחלטה מס' 1 משנת 1965, ואף שכללים אלה הותאמו מעת לעת לצרכים המשתנים של ניהול הקרקעות החקלאיות בישראל, משמשת החלטה מס' 1 "יסוד מוצק למדיניות מסירת קרקע חקלאית עד עצם ימינו אלה" (גדעון ויתקון הזכויות בקרקע חקלאית 99 (תשנ"ו)). החלטה זו קובעת, בין היתר, כי קרקע חקלאית תימסר בדרך של חכירה בלבד לצרכים חקלאיים ועוד היא קובעת, בסעיף 4 כי: א) קרקע חקלאית תוחכר במסגרת של נחלות. גודל נחלה ייקבע על-ידי המרכז המשותף לתכנון ופיתוח חקלאי של משרד החקלאות (להלן: המרכז לתכנון). נחלות יוחכרו ישירות למתיישב במושב בתיאום עם האגודה. בקיבוץ יוחכרו הנחלות לקבוץ. ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) תהיה רשאית מועצת מקרקעי ישראל לקבוע בכללים שייקבעו על ידה, לאחר שתקבל לכך המלצת המרכז לתכנון, המקרים בהם תוחכר קרקע חקלאית שלא בדרך של נחלה. בהחלטה מס' 9 מיום 5.7.1966 שכותרתה "הגדרת המושג 'נחלה'", הוסיפה מועצת מקרקעי ישראל וקבעה בסימוכין לסעיף 4 שבהחלטה מס' 1 כי המונח "נחלה" לצורך הכללים בדבר החכרת קרקע חקלאית בדרך של נחלה פירושו: חלקת אדמה חקלאית בגודל שנקבע ע"י שר החקלאות בהתייעצות עם מינהל התכנון, הנמצאת בבעלות המדינה, קרן קיימת לישראל או רשות הפתוח והוחכרה - לתקופה ארוכה - למתיישב לצורך פרנסתו מהמשק החקלאי שפותח או שיפותח בחלקה זו. ובהחלטה מס' 46 מיום 26.2.1968 קבעה מועצת מקרקעי ישראל, אף זאת בסימוכין לאמור בסעיף 4 של החלטה מס' 1, את הדרכים לפיהן תימסר קרקע חקלאית למשק עזר ולמשקים זעירים. ויודגש – המושגים "נחלה" ו"משק עזר" היו נהוגים ומוכרים בהתיישבות הארצישראלית שנים הרבה לפני כינון המינהל ומועצת מקרקעי ישראל וניתן אף לומר כי עקרונות המדיניות שעל פיהם נמסרה קרקע לנחלות באותן השנים ליישובים שונים דומים בעיקרם למדיניות אשר עוגנה מאוחר יותר, בשינויים כאלה ואחרים, בהחלטותיה של מועצת מקרקעי ישראל שחלקן צוטט לעיל (ראו ויתקון, דיני מינהל מקרקעי ישראל ב, 878). כמו כן הוקמו ביישוב היהודי כבר בשנות ה-50 של המאה הקודמת "משקי עזר" שאינם אלא משקים חקלאיים זעירים ששטחם נע בין דונם וחצי לארבעה דונמים. משקים אלה נועדו לסייע בפרנסת המשפחה (בענף הלול למשל) מקום שהמפרנס העיקרי עבד מחוץ לבית או שימש ביישוב כעובד ציבור או כבעל מקצוע דרוש (למשל רופא), וכן לצורך ייצור מזון לאספקה עצמית, בעיקר ירקות ופירות. משקי עזר כאלו תוכננו והוקמו במושבות חקלאיות, בפרברי שכונות מגורים עירוניות כמו גם במושבים ובכפרים שיתופיים והיו גם יישובים שלמים שהוקמו עוד בשנות ה-50 במתכונת זו של משקי עזר (ראו: גדעון ויתקון "סוף עידן משקי העזר" מקרקעין ד/2 77, 80-77 (2005) (להלן: ויתקון, סוף עידן משקי העזר); ויתקון, דיני מינהל מקרקעי ישראל ב, 1107-1106). 12. כפי שצוין, קבעה מועצת מקרקעי ישראל בשנת 1966 בהחלטה מס' 9 כי על מנת לסווג קרקע חקלאית כ"נחלה" עליה להיות בבעלות המדינה, הקרן הקיימת לישראל או רשות הפיתוח, בגודל התואם את קביעת שר החקלאות ובחכירת מתיישב לתקופה ארוכה לצרכי פרנסתו ממנה כמשק חקלאי. בהחלטה מס' 279 הוסיפה מועצת מקרקעי ישראל וקבעה כי נחלה תכלול חלקה א' אשר תיועד למגורים ולמבני משק של המחזיק בנחלה ובני משפחתו, חלקה ב' שהינה שטח קרקע בנחלה המשמש לחקלאות בלבד ומעובד על-ידי המחזיק בנחלה וכמו כן נקבע כי עשויות להיות לחוכר של נחלה זכויות בחלקה ג' שהינה שטח נחלה המעובד במשותף (ראו: החלטה מס' 279 של המועצה מיום 29.5.1984 וראו גם החלטות מס' 304, 530 ו-823; ויתקון, דיני מינהל מקרקעי ישראל ב, 854, 877; ת"א (מחוזי י-ם) 2234/00 כ"ץ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פיסקה 4 (טרם פורסם, 8.11.2007)). נחלה היא אפוא חלקה או חלקות קרקע ביישוב או ביישוב שיתופי, הכוללת בית מגורים, חצר ומבני עזר וכן שטחים לעיבוד חקלאי, בהתאם לתנאים שנקבעו בהחלטה מס' 9 (ראו: ויתקון, דיני מינהל מקרקעי ישראל ב, 877; ה"פ (מחוזי נצ') 201/03 עפרוני נ' מינהל מקרקעי ישראל, פיסקה ה(1) (טרם פורסם, 11.6.2006) - הערעור נמחק (ע"א 7573/06)). 13. בענייננו, המערער רכש ממילר משק חקלאי בשנת 1966. בית משפט קמא ציין כי מועד העברת זכות החכירה ממילר למערער הוא 1.4.1966, דהיינו לפני שנתקבלה החלטה מס' 9 על-ידי מועצת מקרקעי ישראל. זאת ככל הנראה בהסתמך על המועד אשר ממנו ואילך התחייב המערער לשאת בתשלום דמי החכירה, ואף שחוזה החכירה בין מילר למערער נושא תאריך ה-14.10.1966, דהיינו לאחר קבלת החלטה מס' 9. לצורך שאלת סיווג המקרקעין אין בעיני חשיבות מכרעת לשאלה האם זכות החכירה במקרקעין הועברה ממילר למערער לפני החלטה מס' 9 או לאחריה. זאת, משום שכפי שכבר צוין ההבדל בין "משקי עזר" ל"נחלות" היה ידוע ומוכר בהתיישבות במשך שנים רבות קודם לכן והחלטות מועצת מקרקעי ישראל שנתקבלו בהקשר זה מאז יסודה ויסוד המינהל בשנת 1960, שיקפו ומיצבו במידה מסוימת (אם כי לא בכל דבר ועניין) את המציאות העובדתית והמשפטית ששררה ביישובים עוד קודם לכן (ראו והשוו ה"פ 10871/99 (מחוזי ת"א) מפעל המים רמות-השבים אגודה חקלאית נ' מינהל מקרקעי ישראל-תל אביב, פיסקה 21 (לא פורסם, 30.1.2003) – הערעור נדחה (ע"א 2621/03)). הוא הדין בהחלטתו של שר החקלאות א' נחמקין משנת 1988 בה נקבעה מכסת הקרקע המתוכננת לנחלה ביישובים השונים ובהם כפר מעש. אכן, אחד ההבדלים המובהקים בין משק עזר לנחלה שהיה מוכר וידוע עוד לפני קום המדינה, נוגע לגודלן של נחלות לעומת משקי עזר והוא נגזר מייעודם השונה. עמד על כך ויתקון בחיבורו, בציינו: בשנות העשרים של המאה שעברה, תוכננו המשקים המשפחתיים במושב העובדים במתכונת של נחלות חקלאיות שוות גודל בשטח המסוגל לספק את פרנסת האיכר. בצד המשק החקלאי המשפחתי, תוכננו גם נחלות חקלאיות קטנות על מנת שישמשו כמשקי עזר. גודל הנחלה החקלאית המתוכננת עמד על 60-30 דונם למשפחה חקלאית. "משק העזר" תוכנן בגודל של 6-3 דונם בלבד. באותם ימים, המטרה של הגופים המיישבים הייתה להגדיל את האוכלוסייה הכפרית. משק העזר היווה אמצעי למשיכת תושבים לכפר, מבלי לספק להם את מלוא מיכסת הקרקע הדרושה לנחלה החקלאית. לימים, הפכו משקי העזר לנדבך חשוב בתכנון הכפר (ויתקון, סוף עידן משקי העזר, 78; וראו גם ויתקון, דיני מינהל מקרקעי ישראל ב, 882-879, 888-886, 1107-1106). הנה כי כן, גודל השטח (2.5 דונם) שאת זכויות החכירה בו רכש המערער ממילר ושאותו רכשו בני הזוג מילר בשנת 1939 משופר, מעיד עליו כי הוא נועד לשמש כמשק עזר, על פי מובנם של המונחים "משק עזר" ו"נחלה" עוד טרם החלטה מס' 9 של מועצת מקרקעי ישראל. העובדה שבחוזי החכירה והעברת הזכויות שנחתמו על-ידי שופר, מילר והקרן הקיימת לישראל טרם הקמת המינהל לא הקפידו הצדדים על המינוח המדויק ועשו שימוש בביטוי "נחלה" אין בה בעיני כדי לשנות ממסקנה זו, ממש כשם שאין לגזור מסקנה כלשהי באשר לסיווג המקרקעין מן העובדה שבחוזה החכירה שנכרת בין הקרן הקיימת לישראל ושופר בשנת 1935 נעשה שימוש במונח "נחלה", אף שהוא מתייחס לחלקות 105 ו-106 בשטח כולל של 82 מ"ר בלבד (השוו: עניין אביעזר, 645; ה"פ (מחוזי ת"א) 148/07 דגני נ' מינהל מקרקעי ישראל, פיסקה ב' (טרם פורסם, 9.1.2008) – ערעור תלוי ועומד (ע"א 1603/08)). זאת ועוד, גם אם נניח לטובת המערער כי מלכתחילה הייתה כוונה להקצות לשופר בשנת 1935 "נחלה", כאמור בחוזי החכירה שנחתמו בינם ובין הקרן הקיימת לישראל, בפועל לא התפתח משק מס' 71 לכדי "נחלה" ומאז שנרכשו הזכויות בו על-ידי מילר בשנת 1939 נותר המשק בגודל של 2.5 דונם בנסיבות שיפורטו להלן, מילר ניהלו במקרקעין משק במתכונת של "משק עזר" ואלה הן, על כן, הזכויות שרכש המערער מידי מילר בשנת 1966. 14. תמיכה למסקנה בדבר היותם של המקרקעין "משק עזר" היא האופן שבו התייחסו הגורמים הרלוונטיים אל המקרקעין במהלך השנים, לרבות בתקופה מאז רכש המערער את הזכויות בהם. בית משפט ציין בהקשר זה בפסק דינו השני כי "עוד מיום רכישת זכויות החכירה בשנת 1966 התייחסו הכול אל המקרקעין כאל 'משק עזר'". בחינת התשתית הראייתית שהציגו הצדדים מובילה אל המסקנה כי קביעה עובדתית זו של בית משפט קמא מעוגנת היטב בחומר הראיות ואין עילה להתערב בה. כך, בשטר העברת זכויות החכירה ממילר לידי המערער נקבע כי המערער ישלם למינהל דמי חכירה בסך של 25 ל"י, בעוד שעל פי תצהירו של מר שלום שאשא ששימש בעבר כאחראי להחכרות חקלאיות במחוז מרכז שבמינהל (להלן: שאשא), עד לשנת 1968 נהוג היה בקרן הקיימת לישראל כי דמי החכירה ל"נחלה" הם 41.6 ל"י. זאת ועוד, בגין העברת זכויות החכירה שילם המערער למינהל דמי הסכמה בסכום התואם לדברי שאשא את דמי ההסכמה שנגבו עבור "משקי עזר" (השוו ה"פ (מחוזי ת"א) 556/93 כהן נ' קרן קיימת לישראל, פיסקה 10 (לא פורסם, 29.2.1996) – הערעור נמחק (ע"א 2810/96)), ובטופס הוראת התשלום אף צוין כי בוצעה "העברת משק עזר 2.500 דונם בכפר מעש..." [ההדגשה אינה במקור]. התייחסות אל המקרקעין כאל "משק עזר" מופיעה גם במזכר שהוציאה מחלקת הכספים והחשבונות במינהל ביום 3.11.1966 וברשימת חברי האגודה מיום 17.12.1969 שנשלחה למינהל. פרט לעדותו של שאשא הפנה בית משפט קמא לראיות נוספות מטעם המשיבה 2 מהן עולה כי המערער שילם לאורך השנים דמי חכירה עבור "משק עזר". באשר לדמי החכירה ששולמו עבור התקופה שמיולי 1998 ועד ינואר 1999 הציג אומנם המערער כרטיס תשלומים המעיד כי שולמו על-ידו דמי חכירה בסכום העולה על זה ששילמה המשיבה 2 לשנה שתחילתה ביום 1.10.1995 עבור כל נחלה במסגרת חוזה המשבצת ועל אחת כמה וכמה עבור משק עזר. אולם, בהעדר חפיפה בין תקופות ההשוואה ובהעדר פירוט בחוזה המשבצת מהו היקף השטחים שעבורם משולמים דמי החכירה ישירות על-ידי המשיבה 2, אין בפער נקודתי זה שעליו מצביע המערער כדי לסתור את הממצא שקבע בית משפט קמא בהקשר זה. 15. אינדיקציה חשובה נוספת לעניין סיווג המקרקעין ניתן למצוא בתוכנית המפורטת משמ/106(שד) משנת 1992 המתייחסת לשטחו של כפר מעש בה מסומנים המקרקעין כ"משק עזר" (ראו סעיף 20(ב) לתקנון התוכנית). העובדה שבתוכנית מוקדמת יותר משנת 1980 (תוכנית מפורטת שד/1060) מסומנים המקרקעין בסימון זהה לזה של שאר התושבים אין בה כדי לסייע למערער, שכן באותה תוכנית לא מופיעה אבחנה דוגמת זו שבתוכנית משמ/106(שד) בין "משקי עזר" ל"נחלות". טענה נוספת בפי המערער היא כי בשנת 1939 בוצעה הערכת משק למשקם של שופר ממנה עולה כי שטח המשק השתרע על ארבעה דונם וכלל "אדמת חילופין", אך גם בכך אין כדי לסייע למערער שכן בשנת 1939 העבירו שופר למילר זכות חכירה ב-2.5 דונם בלבד ובשנת 1966 העבירו מילר למערער את זכות החכירה באותו שטח בדיוק. כמו כן המערער עצמו הציג רשימת חוכרים בכפר מעש מתקופת שופר ממנה עולה כי לשופר 2.5 דונם בלבד. אשר לטענת המערער כי מילר קיבלו בשנות החמישים שטח של 17 דונם בנוסף לשטח של 2.5 דונם לו זכאי המערער כחליפם של מילר משום שמילר מסרו אותו לידיה הנאמנות של המשיבה 2. טענה זו, המועלית בעיקרה כטענה חלופית ומופנית כנגד המשיבה 2, לא הוכחה על-ידי המערער והיא אף נסתרת בראיות שהציגה המשיבה 2 לפיהן איפשרה בשנים 1952 ו-1957 לחבריה להגדיל את חלקותיהם בתשלום מתוך שטחים נוספים שהוקצו לצורך כך אך מילר לא היו מעוניינים בהגדלת חלקתם ועל כן, נותר בידם עד יום העברת זכויות החכירה למערער שטח של 2.5 דונם בלבד. 16. הנה כי כן, בחינת מכלול חומר הראיות מובילה אל המסקנה כי במהלך השנים ועוד לפני רכישת הזכויות במקרקעין על-ידי המערער, ראו כל הגורמים הרלוונטיים במקרקעין "משק עזר" ולא "נחלה". בכך יש כדי להצדיק אבחנה בין מקרקעי המערער ובין הנחלות הקיימות בכפר מעש, אשר גם אם שטחן נופל מן המכסה שנקבעה לנחלה על ידי שר החקלאות בשנת 1988, אין חולק כי שטחן גדול בהרבה משטח המקרקעין של המערער וכן משטחם של משקי העזר האחרים הקיימים בכפר מעש. העובדה כי חוזה החכירה החדש משנת 1997 עליו נתבקש המערער לחתום הוא חוזה המתייחס ל"משק עזר" תואמת, אפוא, בהיבט המהותי את הזכויות שרכש המערער בשנת 1966 מידי מילר. זכאותו של המערער לרכוש מקרקעין נוספים מן המשיבה 2 17. המערער מעלה טענה חלופית ולפיה המשיבה 2 התחייבה לאפשר לו לרכוש שטח קרקע נוסף כהשלמה למקרקעין המוחכרים על-ידו, באופן שיאפשר את סיווגם כ"נחלה". טענה זו אף היא דינה להידחות. נושא הקצאתם של מקרקעין נוספים למערער עלה כבר בשנת 1966, עם קבלת המערער ואשתו כחברים במשיבה 2. בפרוטוקול האסיפה הכללית מיום 28.12.1966 הוחלט על צירופם של המערער ואשתו כחברים "על חלקה של 2.5 דונם בלי כל זכויות נוספות" ואף צוין שם מפורשות כי "הכפר לא יוכל להוסיף יותר קרקע כי אין" [ההדגשה אינה במקור] (ראו גם האישור על קבלת המערער ואשתו כחברים באגודה מיום 1.1.1967). נושא זה שב ועלה בשנת 1971, עקב פנייתו של המערער למשרד הביטחון והתחייבותה של המשיבה 2 כי "כשתהיה חלוקת קרקע בכפר הנהלת המושב תמסור את תוכן פנייתכם לדיון ולהחלטה לאספה הכללית של חברי הכפר". ואכן, בשנת 1973 התקבלה אצל המשיבה 2 קרקע בת 22 דונם, אך האסיפה הכללית החליטה כי יינטע בה פרדס משותף לכלל חברי המושב (למערער זכויות ברווחי הפרדס, ככל שישנם כאלה, כלשאר החברים: ראו דברי בא-כוח המשיבה 2 בעמ' 11 לפרוטוקול מיום 20.11.2006). בשנת 1974 נבדקו שוב טענות המערער בדבר זכאותו למקרקעין נוספים על ידי חוקר מטעם רשם האגודות השיתופיות, אשר קבע בין היתר כי זכויותיהם וחובותיהם של המערער ושל אשתו הן כשל יתר החברים באגודה וכי "מר מרשי נכלל בין יתר החברים להם תושלם המשבצת לאחר שיתקבל שטח נוסף שהאגודה והמרכז החקלאי פועלים לקבלתו". בהתאם לכך התחייבה האגודה כי "המשבצת של משפ' מרשי תושלם עם קבלת אדמה נוספת לרשות האגודה", וכי עד לקבלת קרקע נוספת יינתן לו לעבד שטח ציבורי במושב בדומה לשאר החברים. ככל שהמערער טוען כי על סמך התחייבות זו יש לחייב כיום את המשיבה 2 להקצות לו מקרקעין נוספים, דין הטענה להידחות שכן על פי טענת המשיבה 2, אשר לא נסתרה, מאז שנת 1973 לא התווספו לשטחה מקרקעין נוספים ובמצב דברים כזה חיוב המשיבה 2 למסור למערער מקרקעין נוספים יצריך ככל הנראה גריעת זכויות קיימות במקרקעין שיש ליתר חברי המשיבה 2 ואינני סבורה כי כך על המשיבה 2 לפעול מתוקף חקירת רשם האגודות השיתופיות. 19. לבסוף יש לדחות את טענת המערער לפיה המשיבה 2 מחויבת למכור לו מקרקעין במידה שיוקצו לה מקרקעין נוספים. המשיבה 2 מסכימה כי ככל שבעתיד יוקצו לה מקרקעין נוספים תכריע האסיפה הכללית מה ייעשה בהם. בחינת התחייבותה של המשיבה 2 משנת 1974 עליה נסמך המערער בהקשר זה ובחינת הנסיבות שבהן ניתנה מובילות לכלל מסקנה כי הצדק עם המשיבה 2. בדו"ח הביניים שהגיש החוקר ביום 13.6.1974 נאמר כי "לדברי האגודה אין קיימים שטחים פנויים ברם האגודה מוכנה ללכת לקראתו ופנו למרכז החקלאי בבקשה לקבלת שטחים נוספים שבאם תקבל אותו האגודה תקצה לו שטח ממנו...". על רקע זה יש לקרוא את מסקנת החוקר בדבר השלמת "המשבצת" של המערער "לאחר שיתקבל שטח נוסף שהאגודה והמרכז החקלאי פועלים לקבלתו". במלים אחרות, את התחייבותה של המשיבה 2 מיום 26.10.1974 לתוספת שטח (שניתנה לאחר דו"ח החוקר) יש לקרוא כמתייחסת לאותם מקרקעין שנעשה ניסיון להוסיפם לשטח המושב בשנות השבעים. משניסיון זה לא צלח אין לראות בה משום התחייבות בלתי מוגבלת בזמן העומדת בתוקפה בכל נסיבות שהן. כל שנותר הוא עמדתה העקרונית של המשיבה 2 המפורטת לעיל ולפיה אם תוקצה לה בעתיד קרקע נוספת תכריע האסיפה הכללית מה ייעשה בהם. עמדה זו מתיישבת עם הוראות התקנון של המשיבה 2, שאף המערער מחויב בו, ולפיו "השלטון העליון של האגודה נתון בידי האסיפה הכללית שלה". הנה כי כן, טענותיו של המערער כלפי המשיבה 2 אף הן דינן להידחות. סוף דבר 20. מן הטעמים המפורטים לעיל אני סבורה כי בדין דחה בית משפט קמא בפסק דינו השני את תובענת המערער ואציע לחבריי לדחות את הערעור בלא צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ב' טבת, תשס"ט (29.12.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07019100_V07.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il