ראגח עכל נ. מדינת ישראל - שר הפנים

פסק-דין בתיק בג"ץ 1905/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1905/03 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: 1. ראגח עכל 2. מפידה עכל 3. אמל עכל 4. עכל עבד נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל - שר הפנים 2. מדינת ישראל- שר הבטחון 3. היועץ המשפטי לממשלה עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: כ' בטבת התש"ע (06.01.10) בשם העותרים: עו"ד יוחי גבע בשם המשיבים: עו"ד עינב גולומב פסק-דין השופט ע' פוגלמן: העתירה שלפנינו נסבה על בקשת העותרים, הרשומים במרשם האוכלוסין של אזור יהודה והשומרון (להלן: האזור) כתושבי האזור, להסדיר את מעמדם בישראל. הרקע העובדתי ועיקרי ההליכים עד כה 1. ראגח ומפידה עכל, העותרים 1 ו-2 בעתירה שלפנינו, הם ילידי בית אולא שבאזור. הם נישאו זה לזו בשנת 1983. הצדדים חלוקים באשר למועד כניסתם למדינת ישראל ובאשר לזמן שהייתם המדויק כאן. לטענת העותרים, נכון למועד הגשתה של העתירה ב-2003, הם שהו בישראל כעשרים וחמש שנים. המשיבים חלקו, מלכתחילה על נתון זה אך מכל מקום, ברור כי העותרים אכן שוהים בארץ תקופה ממושכת ביותר. בתם, אמל עכל, שהיא ילידת 1984, נולדה באזור והיא רשומה כתושבת האזור. העותרים טוענים כי הגם שהם שהו בישראל עוד קודם ללידה, העותרת 2 בקשה ללדת בבית אמה ולכן נכנסה לאיזור ומיד לאחר לידת בתה חזרה לישראל. במאמר מוסגר נציין, כי גרסתם של העותרים בעניין זה התקבלה בהמשך על ידי הועדה המקצועית, שדנה בעניינם, ולעניין זה נשוב עוד בהמשך. בנם של העותרים 2-1, העותר 4, נולד בישראל בשנת 1985. שני ילדיהם של בני הזוג גדלו והתחנכו בישראל. עד לשנת 2000 ניתנו לעותר 1 מעת לעת היתרי כניסה ושהייה בישראל (היתרי מת"ק) לבקשת מעסיקו בישראל ולצורכי עבודה. ליתר בני המשפחה לא ניתנו היתרים כאמור. העותרים פנו למשרד הפנים וביקשו לקבל אזרחות ישראלית. הואיל ועניינם לא בא בגדר הקריטריונים המאפשרים הענקת אזרחות, הועברה הבקשה לבחינת וועדה בין- משרדית (להלן: הוועדה הבין-משרדית), המוסמכת ליתן המלצות בדבר הענקת מעמד בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל) במקרים חריגים ומטעמים הומניטאריים מיוחדים. הוועדה הבין-משרדית דחתה את בקשתם של העותרים לקבלת מעמד בישראל. בהמשך, נבחנה טענתו של העותר 1 בדבר סכנה הנשקפת לחייו בתחומי הרשות הפלסטינית על-ידי "וועדת המאוימים" (שהיא ועדה מייעצת הבוחנת טענות של פלסטינים תושבי אזור בדבר סכנה הנשקפת לחייהם בשל היותם חשודים לכאורה בשיתוף פעולה עם גורמי בטחון בישראל). ביום 21.5.2003 קבעה וועדת המאוימים כי לא נמצאו אינדיקציות לאיום הנטען. על רקע השתלשלות העניינים המתוארת הוגשה העתירה שלפנינו, שבגדרה ביקשו העותרים להורות למשיבים ליתן להם אזרחות ישראלית, ולחלופין, מעמד של תושבים בישראל. עתירה זו ידעה גלגולים רבים. היא נידונה בבית משפט זה מספר פעמים, בפני הרכבים שונים. במהלך דיונים אלה ניתנו שורה של החלטות בהתאם לשינויים החקיקתיים והעובדתיים שהתרחשו במהלך הזמן, אך הניסיונות למצוא פתרונות מעשיים בהסכמת הצדדים לא צלחו ובשלב הנוכחי, בשלה העת להכרעה בעתירה. להלן נעמוד בתמצית על השתלשלות ההליך עד כה. 2. דיון ראשון בעתירה התקיים ביום 6.8.2003. לאחריו, בהתאם להמלצת בית המשפט, הובא עניינם של העותרים פעם נוספת בפני הוועדה הבין- משרדית. גם הפעם פנייתם לקבלת מעמד בישראל נדחתה. בהמשך, בהתאם להמלצת בית משפט זה, נבחנה בקשתם של העותרים לקבל מעמד בישראל על-ידי שר הפנים, אולם גם הוא דחה אותה. לאחר עיון נוסף הודיע משרד הפנים כי הוא מוכן לאשר את המשך שהותם של העותרים בישראל על יסוד היתרי שהייה מתחדשים. בהקשר אחרון זה הובהר, כי העותרים רשומים במרשם האוכלוסין של האזור והם בעלי מעמד של תושבי האזור כהגדרת מונח זה בחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: חוק הוראת השעה). לפיכך, לא ניתן להעניק להם אשרה לישיבת ארעי, לא כל שכן אשרה לישיבת קבע. עמדה זו התבססה על הוראת סעיף 4(2) לחוק הוראת השעה, אשר אפשרה להעניק לתושבי אזור היתרים לשהייה זמנית בישראל אם הגישו בקשה בעניין זה לפני המועד הקובע, "ובלבד שלא תוענק לתושב כאמור, לפי הוראות פסקה זו, אזרחות לפי חוק האזרחות ולא יינתן לו רישיון לישיבת ארעי או לישיבת קבע, לפי חוק הכניסה לישראל". בנוסחו של סעיף זה חל, בחלוף הזמן, שינוי, שאליו נתייחס בהמשך הדברים. מכל מקום, באותה עת, נוכח האמור בסעיף 4(2) לחוק הוראת השעה, החליט שר הפנים כי העותרים יקבלו אישורי כניסה ושהייה בישראל למשך 6 חודשים, אותם ניתן יהיה להאריך מעת לעת ודחה את בקשתם לקבלת מעמד תושב. 3. בהמשך, בעקבות דיון נוסף בעתירה שהתקיים ביום 1.11.2004, ניתן על ידי בית משפט זה צו על-תנאי, המורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יינתן לעותרים מעמד בישראל כתושבי קבע ולחלופין, כתושבים ארעיים. בהמשך לכך הוגש, ביום 22.12.2004, תצהיר תשובה מטעם המשיבים בו נטען, בין היתר, כי החלטת שר הפנים ניתנה לפנים משורת הדין משום שלעותרים לא עומדת זכות לקבלת מעמד בישראל; וכי בנסיבות אלה – בהן הבקשה למתן מעמד בישראל מבוססת על טעמים הומניטאריים עקב מגורים ממושכים בישראל – נתון לשר הפנים שיקול דעת רחב. בתצהיר התשובה חזרו והסבירו המשיבים כי הוראת סעיף 4(2) לחוק הוראת השעה איננה מאפשרת להעניק לעותרים 3-1 אשרה לפי חוק הכניסה לישראל. בהמשך צוין, כי מצב הדברים באשר לעותר 4 שונה, שכן הוא אינו רשום במרשם באזור ואף לא במרשם בישראל. נוכח כל האמור הוצע, כי העותרים יקבלו הפניה ממשרד הפנים לרשויות הצבא, לצורך קבלת אישורי כניסה ושהייה בישראל (היתרי מת"ק), שניתן יהיה לחדשם מעת לעת. דיון נוסף בעתירה התקיים ביום 28.12.2005, ובהחלטה מאותו יום, נדחה המשך הדיון בעתירה בשלושה חודשים, על מנת לבחון הצעות מעשיות שתוצענה על-ידי העותרים. 4. ביום 18.12.2006 פורסמה ברשומות הצעת חוק ממשלתית לתיקון חוק האזרחות (הצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון מס' 2), התשס"ז-2006 ובה נקבע, כי על אף האמור בסעיף 4(2) לחוק הוראת השעה, שר הפנים יהיה מוסמך להעניק, מטעמים הומניטאריים מיוחדים, רישיון תושב ארעי לתושב אזור (כהגדרתו בחוק הוראת השעה), בהתקיים תנאים שפורטו. על רקע זה ציינה המשיבה, בהודעה מעדכנת שהוגשה מטעמה, כי אם תתקבל הצעת החוק האמורה, ישקול משרד הפנים – ככל שתוגש לו בקשה מתאימה מטעם העותרים – להעניק להם אשרת תושב ארעי, לפי התיקון להוראת השעה כפי שיחוקק. עוד צוין, כי העותר 4 לא נרשם במרשם האוכלוסין של האזור ולכן בעניינו, אין מניעה חוקית לדון בבקשה להענקת מעמד של תושב ארעי עוד בטרם תיקון חוק הוראת השעה. לאחר דיון נוסף בעתירה שהתקיים ביום 7.2.2007 ונוכח האמור בהודעה המעדכנת שהגישו המשיבים, נקבע כי העותר 4 יפתח בהליכים הנדרשים לקבלת רישיון לישיבת ארעי ובאשר לעותרים האחרים תוגש הודעה משלימה בדבר המצב החוקי המעודכן. ביום 10.4.2007 קיבל העותר 4 רישיון לישיבת ארעי בישראל שתוקפו למשך שנה. תוקפו של רישיון זה הוארך בהמשך, לאחר הליכים שונים שאין צורך לפרטם כאן. 5. ביום 21.3.2007 התקבל בכנסת תיקון לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון מס' 2), התשס"ז-2006. בסעיף 3א1(א)(1) לחוק הוראת השעה כנוסחו לאחר התיקון נקבע, כי על אף האמור בהוראת סעיף 4(2) לחוק הוראת השעה, רשאי שר הפנים – מטעמים הומניטאריים מיוחדים ובהמלצת וועדה מקצועית שמינה לעניין זה – להעניק רישיון לישיבת ארעי לתושב איזור שבן משפחתו שוהה כדין בישראל. עם מינויה של הוועדה המקצועית לפי חוק הוראת השעה היא החלה בטיפול בעניינם של העותרים, אולם כעולה מהודעות מעדכנות שהוגשו מטעם המשיבה, ההליך בעניינם התארך בשל עיכוב בהעברת הבקשה והחומר הנדרש מטעם העותרים לוועדה. בסיכומו של הדיון בעניינם של העותרים 3-1, המליצה הוועדה המקצועית לשר הפנים לדחות את בקשתם ליתן להם מעמד של תושבי ארעי בישראל. חלף זאת המליצה הוועדה לשר ליתן לעותרים אלה היתרי שהייה מתחדשים בישראל מטעם הומניטארי מיוחד לפי סעיף 3א1(א)(2) להוראת השעה. בהמלצתה, התייחסה הוועדה בתמצית לקורותיה של משפחת עכל. נביא כאן את דבריה של הוועדה, המלמדים על התרשמותה מן העותרים, כלשונם: "התרשמות ממשפחת עכל היא שהתערתה במדינת ישראל ואינה רוצה להתנתק מחייה בישראל. האב ראג'ח עכל הגיע לישראל בגיל צעיר ועבד בכל עבודה מזדמנת; בשנת 1983 נשא לאישה את מפידה גם היא תושבת אזור ושב להתגורר בישראל... הוא החליט לקשור את גורלו במדינת ישראל משום אי נחת שחש, לטענתו, מהמשטר באזור ובשל חוסר יכולתו לפרנס את משפחתו בשטחים. לבני הזוג נולדו שני ילדים. אמל נולדה בחברון, כאשר האם שבה ללידה לחברון ואח"כ חזרה לישראל; ועבד שנולד בישראל. עבד לא נרשם באזור משום שהמשפחה החליטה לא לרשום אותו שם. לא ניתן היה לרשמו בישראל מכיוון שהוריו הם תושבי האיזור... התרשמות מהמוזמנים שהם אנשים חיוביים ביותר, הילדים הצטיינו בלימודים, התערו בחברה היהודית, התנדבו למען החברה... עבד כמנהל ברגר קינג והיום עובד בסלקום ולומד תכנות. אמל לומדת משפטים בקרית אונו. לאחרונה, בשנת 2007 ילדה בן מחוץ למסגרת הנישואין לגבר בעל אזרחות ישראלית שחי עם אשתו החוקית. נערכה בדיקת אבהות והילד הוכר כבנו של האב וקיבל אזרחות ישראלית". בהמשך, פנתה הוועדה לדון בעניינו של כל אחד ואחד מן העותרים בנפרד. הוועדה ציינה בהמלצתה, כי היא אינה בעלת סמכות לדון בבקשתו של העותר 1 לקבל מעמד של אזרח או תושב קבע; וכי לדעת כל חברי הוועדה אין בבקשתו טעם הומניטארי מיוחד המצדיק את הענקתו של רישיון לישיבת ארעי בישראל. בצד האמור סברה הוועדה המקצועית, כאמור, כי קיים טעם הומניטארי מיוחד למתן היתר שהייה בישראל לפי סעיף 3א1 לחוק, בכפוף לאבחון בטחוני ומשטרתי ובכפוף לשינוי במצבו המשפחתי של העותר 1 ובמרכז חייו. בדומה התרשמה הוועדה, כי אין טעם הומניטארי מיוחד המצדיק הענקת רישיון לישיבת ארעי לעותרת 2. בצד האמור המליצה הוועדה, מטעמים הומניטאריים, להעניק לעותרת 2 היתר שהייה בישראל לפי סעיף 3א1(2) לחוק. זאת, בכפוף לאבחון בטחוני ומשטרתי, וכן בכפוף לשינוי במצבה המשפחתי ומרכז חייה. גם באשר לעותרת 3 סברה הוועדה כי אין טעם הומניטארי מיוחד המצדיק מתן רישיון לישיבת ארעי. יחד עם זאת סברה הוועדה, כי קיים טעם הומניטארי מיוחד המצדיק מתן היתר שהייה אשר יאפשר לעותרת 3 לטפל בבנה הקטין. צוין, כי ההיתר כפוף לשינוי מצבה המשפחתי ומרכז חייה של העותרת 3 וכן לבדיקה ביטחונית ומשטרתית. 6. שר הפנים קיבל את המלצותיה של הוועדה בעניינם של העותרים. הגם שהחלטת שר הפנים מאפשרת, לעת הזו, המשך שהייתם של העותרים כדין בישראל, אין בה כדי לענות על הסעדים שנתבקשו בעתירה ובגינם אף ניתן צו על תנאי – הענקת מעמד בישראל כתושבי קבע; ולחלופין, כתושבים ארעיים. בנסיבות אלה, ולאחר השלמת טיעוני הצדדים בכתב בעקבות החלטת שר הפנים, בשלה העת להכריע בטענותיהם של העותרים. טענות הצדדים 7. כאמור, העתירה שלפנינו הוגשה לפני זמן רב ומאז חלו שינויים במצבם של העותרים וכן במשטר המשפטי הרלוונטי לגביהם. לפיכך, תובאנה כאן אלה מבין טענותיהם של העותרים אשר נותרו רלוונטיות גם לעת הזו. בעתירתם הדגישו העותרים, כי הם שוהים בישראל מזה שנים רבות, וכי התערו בה מבלי שהועלו נגדם מעולם טענות בדבר מעורבות בפלילים או בדבר סכנה ביטחונית. עוד טוענים העותרים, כי הותרתם במעמדם הנוכחי – היינו, שהייה בישראל בכפוף להיתרי שהייה מתחדשים – איננה מאפשרת להם לנהל אורח חיים תקין. בין היתר נטען, כי מעמד זה איננו מאפשר להם ליהנות מביטוח רפואי או לקבל רישיון נהיגה. בעניינה של העותרת 3 הודגש, כי היא חיה כל חייה בישראל והשתלבה במסגרות חינוכיות בארץ על הצד הטוב ביותר. במהלך הדיונים בעתירה הובהר, כי במרוצת השנים, סיימה עותרת זו את לימודי המשפטים שלה, וכי אין לה אפשרות לגשת לבחינות ההסמכה בעריכת דין, נוכח מעמדה בארץ. נתונים אלה מצדיקים, לשיטתה, התערבות בהחלטתו של שר הפנים, תוך חיובו להעניק לה מעמד של קבע בישראל. 8. עמדתם העקבית של המשיבים – עליה חזרו בהודעה משלימה שהוגשה ביום 11.11.2010 – היא כי דין העתירה להדחות, בהעדר עילה להתערבות בהחלטת שר הפנים ובהמלצתה של הוועדה המקצועית, שהתקבלו לאחר בחינת מכלול השיקולים הצריכים לעניין. המשיבים מדגישים את השינויים שחלו, ברבות השנים, במצבם המשפחתי של העותרים ובעניין זה הם מפנים להמלצתה של הוועדה המקצועית. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי הוועדה המקצועית שדנה בעניינם של העותרים לא זכתה לשיתוף פעולה מצידם, והמידע הרלוונטי ביחס לשינויים שחלו בתא המשפחתי שלהם נחשף רק בשלב מאוחר של ההליך ובאופן אקראי. המשיבים סבורים כי בהתנהלותם של העותרים בעניין זה נפל פגם, וכי היה עליהם להציג בפני הוועדה את מכלול הנסיבות האישיות הרלוונטיות להכרעה בעניינם. בהמשך טוענים המשיבים, כי בקשתם של העותרים לקבלת מעמד בישראל מבוססת, בעיקרה, על הטענה של שהות רבת שנים בישראל. בהקשר זה הודגש כי לפי ההלכה הפסוקה, טענות בדבר שהות ממושכת בישראל אינן מקימות עילה להכרה במעמדו של השוהה בישראל, גם מקום בו נסיבותיהם האישיות של המעורבים הן מורכבות; וכי קבלת טענותיהם של העותרים לפיה שהותם רבת השנים שלא כדין בישראל מהווה טעם הומניטארי מיוחד המצדיק קבלת מעמד בישראל – שקולה להענקת "פרס" למי שהתמיד בהפרת דיני ההגירה של מדינת ישראל, תוך הענקת תמריץ לאזרחים זרים להשתקע בישראל שלא כדין. עוד מדגישים המשיבים, כי טענותיהם של העותרים מתמקדות בסוג הרישיון שניתן להם וגם טענות מעין אלה אינן מקימות עילה להתערבות שיפוטית. לבסוף צוין, כי האינטרס עליו מצביעים העותרים לקבלת תושבות ישראלית חלף היתרי שהייה איננו ייחודי להם, אלא הוא מתקיים ביחס לכל אדם ששהייתו בישראל הינה מכוח היתרי שהייה; ומדובר באלפים רבים. דיון התשתית הנורמטיבית 9. בטרם נדרש לגופן של טענות העותרים, נעמוד על התשתית הנורמטיבית הדרושה להכרעה בהן. סעיף 2 לחוק הוראת השעה קובע לאמור: "בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור או לאזרח או לתושב של מדינה המנויה בתוספת אזרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב אזור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור" כפי שכבר הוזכר, ההסדר הקבוע בסעיף זה איננו מאפשר הענקת אזרחות או רישיון לישיבה בישראל לתושבי האזור ולתושביהן של מדינות המוגדרות כ"מדינות סיכון" כל עוד חוק הוראת השעה עומד בתוקפו. הסדר זה נחקק על רקע פריצתה של האינתיפאדה השנייה והערכות של גורמי ביטחון לפיהן כניסתם של תושבי האזור לישראל ותנועה חופשית שלהם בתחומיה מהווה סכנה ביטחונית (בג"צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (לא פורסם, 14.5.2006) פסקאות 6-2 לפסק דינו של הנשיא א' ברק. להלן: עניין עדאלה. כן ראו הצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, ה"ח 31 (2003). להלן: הצעת חוק הוראת השעה). בית משפט זה קבע, כי הסדר זה עומד בבחינה חוקתית (עניין עדאלה הנ"ל; בג"צ 7444/03 דקה נ' שר הפנים (לא פורסם, 22.2.2010) פסקאות 11-8 ופסקאות 20-19 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה. להלן: עניין דקה). עתירות נוספות התלויות ועומדות נגד חוקתיות החוק – טרם הוכרעו (בג"צ 466/07; בג"צ 544/07; בג"צ 830/07; בג"צ 5030/07). כבר במועד חקיקתו, הסדיר חוק הוראת השעה חריגים אשר אפשרו הענקת רישיון או היתר לישיבה בישראל לתושבי האזור, בכפוף לתנאים מסוימים שאין זה המקום לפרטם (וראו דברי ההסבר לסעיפים 3 ו-4 להצעת חוק הוראת השעה) אולם, לאחר שניתן פסק הדין בעניין עדאלה ובעקבות הערות בית המשפט נתווספו לחוק הוראת השעה חריגים נוספים, המאפשרים, בנסיבות מסוימות, סטייה מן ההסדר האוסר על הענקת רישיון לישיבה בישראל לתושבי האזור. נזכיר בתמצית, כי בפסק הדין בעניין עדאלה עמד הנשיא א' ברק על כך שבנסיבות בהן אין בנמצא אמצעי חלופי להגבלה גורפת של זכויות, הרי שמבחני המידתיות – ובעיקר הצורך לבחור באמצעי שפגיעתו בזכות לחיי משפחה פחותה – עשויים לחייב קבלתו של מנגנון שיאפשר חריגים הומניטאריים ואחרים להסדר הגורף האוסר על הענקת מעמד בישראל לתושבי האזור. הטעמים לעמדה זו פורטו אף הם בפסק דינו של הנשיא א' ברק באותו עניין: "הטעם לכך הוא שגם כאשר אין מנוס, לצורך השגת התכלית הראויה, מהגבלה גורפת של זכויות, תיתכנה נסיבות בהן, מחד גיסא, הפגיעה בזכות תהיה קשה במיוחד, ומאידך גיסא, לא יהיה בהגנה חריגה על הזכות כדי לפגוע בהגשמתה של התכלית הראויה. יצירתו של מנגנון חריגים נועד ליתן מענה לנסיבות אשר כאלה. מנגנון החריגים עשוי לצמצם את פגיעתו של החוק בזכויות, וזאת מבלי לפגוע בהגשמתה של התכלית הראויה. לפיכך, יצירתו של מנגנון כזה מתבקשת ממבחן המשנה השני שעניינו הבחירה באמצעי שפגיעתו פחותה. אכן, כפי שחובתו של כל בעל סמכות מינהלית להפעיל שיקול דעת ממקרה למקרה, ולהכיר בחריגים לכללים ולהנחיות קבועות כאשר הנסיבות מצדיקות זאת... כך גם חובתו של המחוקק, בעת שהוא קובע הסדר אשר תוצאתו היא פגיעה גורפת בזכויות, לשקול קביעתו של הסדר חריגים אשר יאפשר מתן מענה למקרים מיוחדים בנסיבות המצדיקות זאת" (עניין עדאלה, פסקאות 73-72 לפסק דינו של הנשיא א' ברק. כן ראו פסק דינה של השופטת מ' נאור בעניין עדאלה, פסקאות 24-20). על רקע זה, הוצע, בתיקון מס' 1 לחוק הוראת השעה, להרחיב את החריגים שהיו קיימים בו מלכתחילה "כך שיורחבו הסייגים לתחולת ההגבלות הקבועות בה. הרחבה זו תיעשה ביחס לאוכלוסיות אשר על פי הערכת גורמי הביטחון הן בעלות פוטנציאל לסיכון בטחוני מופחת, וזאת כדי להשיג את מטרתה של הוראת השעה, מחד גיסא, ולהבטיח כי מטרה זו תושג באופן מידתי יותר, מאידך גיסא" (הצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון), התשס"ה-2005, ה"ח 173 (2005)). בהתאם להצעה זו, התווספו, כאמור, לחוק הוראת השעה חריגים שונים שאינם רלוונטיים לענייננו כאן. לחריגים אלה התווסף, בתיקון נוסף משנת 2007, סעיף 3א1 לחוק הוראת השעה המאפשר לשר הפנים להעניק, מטעמים הומניטאריים מיוחדים ולפי המלצתה של וועדה מקצועית שתמונה לעניין זה, רישיון לישיבת ארעי בישראל או היתר שהייה בישראל לתושב האזור שבן משפחתו שוהה כדין בישראל, כאחד מן החריגים להסדר שנקבע בס' 2 לחוק זה. וזו לשונו של סעיף 3א1 להוראת השעה: "(א) על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים, מטעמים הומניטאריים מיוחדים, בהמלצת וועדה מקצועית שמינה לעניין זה (בסעיף זה – הועדה): (1) לתת רישיון לישיבת ארעי בישראל לתושב אזור או לאזרח או לתושב של מדינה המנויה בתוספת שבן משפחתו שוהה כדין בישראל; (2) לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור, לתושב שבן משפחתו שוהה כדין בישראל. ... (ה) לעניין סעיף זה – (1) העובדה כי בן משפחתו של מבקש ההיתר או הרישיון, השוהה כדין בישראל, הוא בן זוגו, או כי לבני הזוג ילדים משותפים, לא תהווה כשלעצמה טעם הומניטרי מיוחד" (ההדגשות הוספו, ע' פ'). המטרה המונחת בבסיסו של חריג זה – בלשונם של דברי ההסבר להצעת החוק – היא ליתן מענה "במקרים הומניטאריים מיוחדים בנוגע לתושב אזור או לאזרח או לתושב של מדינת סיכון, אשר בן משפחתו (בן זוג, הורה, ילד) שוהה בישראל כדין, וזאת בכפוף להמלצה של ועדה מקצועית שימנה שר הפנים לעניין זה" (הצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון מס' 2) התשס"ז-2006, ה"ח הממשלה תשס"ז 273, 182). בהתקיים נסיבות הומניטאריות מיוחדות ובכפוף לקבלת המלצה מן הוועדה המיוחדת מוסמך, אפוא, שר הפנים להעניק לתושב האזור רישיון לישיבת ארעי בישראל או לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור. מן המקובץ עולה, כי החריג האמור אינו מסמיך את שר הפנים ליתן לתושב אזור רשיון לישיבת קבע. על רקע זה יוגבל הדיון שלפנינו לבקשת העותרים למתן רשיון לישיבת ארעי. 10. הלכה פסוקה היא כי למבקש רישיון ישיבה לפי חוק הכניסה לישראל אין זכות קנויה לקבלם, ו"הסמכות למתן רישיון כזה ושיקול הדעת לשימוש בה, מסורים לשר הפנים... [שלו] נתון שיקול דעת רחב בנושא" (בג"צ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992). להלן: עניין קנדל; עע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ (לא פורסם, 11.8.2009) פסקה י"א לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין; עע"מ 1086/09 קרוז נ' שר הפנים (לא פורסם, 7.7.2009); עע"מ 5569/05 משרד הפנים נ' עויסאת (לא פורסם, 10.8.2008) פסקה 16 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש). שיקול הדעת המסור לשר הפנים הוא רחב במיוחד מקום בו מדובר במתן אשרה או רישיון מטעמים הומניטאריים חריגים, דוגמת המקרה שלפנינו (והשוו: בג"צ 2629/03 איבשין נ' שר הפנים (לא פורסם, 28.9.2008) פסקה 8 לפסק דינה של השופטת א' חיות). לכך מצטרפת העובדה שסעיף 3א1 לחוק הוראת השעה איננו כולל קריטריונים המגדירים מהם מאפייניו של אותו "טעם הומניטארי מיוחד" אשר יצדיק היעתרות של שר הפנים לבקשה המוגשת לפי סעיף 3א1(א)(1) להוראת השעה, פרט לקביעה – על דרך השלילה – שלפיה העובדה שבן משפחתו של מבקש ההיתר או הרישיון הוא בן זוגו השוהה כדין בישראל או כי לבני הזוג ילדים משותפים – איננה מהווה "טעם הומניטארי מיוחד" (בהקשר של העדר קריטריונים מנחים להפעלת שיקול דעתו של שר הפנים בהחלטות לפי חוק הכניסה לישראל והתקנות שהותקנו על פיו, ראו עוד: בג"ץ 3403/97 אנקין נ' משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522, 525 (1997). להלן: עניין אנקין). 11. לשר הפנים מוקנה, אם כן, שיקול דעת רחב בנושא כניסתם של זרים לישראל והשתקעותם בה. זאת, כנגזרת של העיקרון המקובל במדינות הדמוקרטיות המודרניות, לפיו למדינה שיקול דעת רחב בנושא כניסתם של זרים לתחומיה ואין לו לזר זכות להכנס למדינה בה אין לו מעמד, אם כתייר ואם כתושב. בצד האמור יש לזכור, כי שיקול דעת זה נתון לביקורתו של בית המשפט כשיקול דעתה של כל רשות אחרת, במסגרת עילות הביקורת "הרגילות" שחלות על הפעלת כל שיקול דעת מנהלי (עניין קנדל בעמ' 528). על שר הפנים להפעיל, אם כן, את שיקול דעתו בתום לב, על יסוד שיקולים ענייניים, בשוויון, במידתיות ובסבירות (בג"צ 3057/09 מוחתסב נ' שר הפנים (לא פורסם, 3.11.2009); בג"צ 6883/06 נאסר נ' שר הפנים (לא פורסם, 8.3.2010) פסקה 6 להחלטתה של הנשיאה ד' ביניש; דפנה ברק-ארז המשפט המנהלי כרך ב' בעמ' 619. להלן: המשפט המנהלי). (עע"ם 9993/03 חמדאן נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 9.2.2005) סעיף 9 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש; עניין אנקין בעמ' 525-526). כידוע, משמעותה של הפעלת ביקורת שיפוטית איננה המרת שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו של בית המשפט, ואף לא בחינה של השאלה אם ניתן היה לקבל החלטה נבונה יותר מזו שנתקבלה על-ידי הרשות. הביקורת השיפוטית מתמצה בשאלה אם שיקול הדעת הופעל בהתאם לכללי המשפט המנהלי, שעליהם עמדנו. מן הכלל אל הפרט 12. אומר כבר בראשית הדברים, כי לאחר בחינת מכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי ההחלטות בעניינם של העותרים 2-1 אינן מגלות עילה להתערבותנו. להבדיל מכך, מצאתי כי ההחלטה שהתקבלה בעניינה של משיבה 3 נגועה בחוסר סבירות, כמובנה בדין. אבהיר את עמדתי בהתייחס לכל אחד מן העותרים. 13. ראשית באשר לעותר 1. כעולה מן הסקירה שהובאה בהמלצת הוועדה ומן הטיעונים שנטענו בפנינו, העותר מתגורר מזה שנים רבות בישראל ועובד לפרנסתו בקצביה ביפו. הוא התערה היטב בישראל ושני ילדיו מתגוררים, כאמור, אף הם בישראל. בצד האמור, העותר 1 התגרש מהעותרת 2 עוד בשנת 2006 בבית הדין השרעי. גירושין אלה לא דווחו לרשויות והעותרים 2-1 אף לא דאגו לתקן את הרישום במרשם האוכלוסין של האזור. העותרים 2-1 גם לא דיווחו על הגירושין בדיונים שהתקיימו בבית משפט זה, והעניין התגלה לוועדה באקראי. לכך יש להוסיף, כי ה"מזמין" של העותר 1 הוא העותר 4, בנו, אשר כעולה מן הסקירה שהובאה לעיל, קיבל אשרה של תושב ארעי בישראל. בפנינו ובפני הוועדה לא נטען, כי העותר 1 תלוי בבנו מבחינה פיסית, כלכלית או אחרת או כי תלות כזו קיימת מצידו של העותר 4; וגם לא הובא בפנינו מידע אחר, המלמד על צורך יוצא דופן של העותרים 1 ו-4 בשהות זה לצד זה (והשוו, בשינויים המחויבים: בג"צ 8093/03 ארמטייב נ' משרד הפנים, פ"ד נט(4) 577, 585 (2004); בג"צ 1689/94 הררי נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 15, 20 (1994)). בנסיבות אלה נראה, כי החלטתו של שר הפנים בעניינו של העותר 1 – אשר מאפשרת לו להמשיך לשהות בישראל כדין – מאזנת בין שהותו הממושכת בישראל, התערותו כאן ויתר נסיבותיו האישיות לבין העדרה של תלות כלשהי בינו לבין בנו המזמין ומביאה בחשבון גם שיקולים רחבים יותר של מדיניות הגירה ששוקל שר הפנים. המסקנה היא, אפוא, כי לא הוכח קיומו של טעם מיוחד בגינו יש ליתן לעותר 1 רשיון לישיבת ארעי (והשוו בהקשר זה: בג"צ 6883/06 נאסר נ' שר הפנים (לא פורסם, 8.3.2010)) ומשכך, לא מצאתי כי החלטתו של שר הפנים בעניינו של העותר 1 מקימה עילה להתערבותנו. 14. זוהי גם עמדתי באשר להחלטה שהתקבלה בעניינה של העותרת 2, כאשר ביחס אליה קיימים נתונים נוספים המחזקים עמדה זו. גם העותרת 2 שוהה שנים רבות בישראל, וכפי שציינה הוועדה המקצועית, גם היא התערתה כאן. ילדיה מנישואיה לעותר 1 מתגוררים, כאמור, בישראל וכאן מרכז חייהם. יחד עם זאת, כפי שצוין, העותרים 2-1 התגרשו זה מזה עוד בשנת 2006 וגירושין אלה לא דווחו לרשויות ואף לא הוזכרו בדיונים שהתקיימו בבית משפט זה. בנוסף, מדברים שהובאו בהמלצת הוועדה בעניינה של העותרת 2 עולה, כי מאז גירושיה היא מנהלת מערכת יחסים עם תושב האזור השוהה בישראל בהיתר, שממנו נולדה לה בת. בשימוע שנערך לעותרת 2 היא טענה כי על אף שפורמאלית היא איננה נשואה לאביה של בתה הקטינה, היא נרשמה כידועה בציבור שלו; והוא תומך בה כלכלית ובא לבקרה מדי יום ביומו. כאמור, העותרת 2 אף עמדה על הכוונה להרחיב את המשפחה עם אבי בתה הקטינה. דומה, כי החלטתו של שר הפנים בעניינה של העותרת 2 אינה מתעלמת ממכלול נסיבותיה האישיות והשינויים שחלו במצבה המשפחתי מאז הוגשה העתירה ובנסיבות אלה, לא מצאתי – על פי אמות המידה עליהן עמדנו – כי החלטתו של שר הפנים להתיר את המשך שהותה בישראל בדרך של מתן היתרי שהייה חורגת ממתחם הסבירות במידה המקימה עילה להתערבותנו. 15. מצב הדברים באשר לעותרת 3 הוא שונה שכן הצטברות הנסיבות בעניינה היא מיוחדת וחריגה. אמנם, העותרת 3 היא ילידת האזור אולם כפי שציינה גם הוועדה המקצועית, היא שהתה באזור במשך פרק זמן מוגבל, שבמהלכו אמה, העותרת 2, נכנסה לאזור כדי שתוכל ללדת אותה בבית סבתה. סמוך לאחר לידתה הוחזרה העותרת 3 לישראל על ידי אמה ומאז, במהלך תקופה של 26 שנים, היא מתגוררת בארץ. מרכז חייה של העותרת היה ונותר בישראל. העותרת השלימה בהצטיינות את חוק לימודיה במוסדות חינוך ישראליים בהם למדה, והיא אף רכשה בארץ את השכלתה האקדמית. הווייתה של העותרת 3 נטועה כל כולה בישראל, לרבות קשריה האישיים, החברתיים והמקצועיים. משמעות החלטתו של שר הפנים היא, כי על אף הנסיבות המתוארות, ועל אף שהוא מכיר בכך כי יש להתיר המשך שהייתה של העותרת בישראל מטעמים הומניטריים מיוחדים, מעמדה יהיה מותנה בכך שמפקד האזור ימשיך להעניק לה היתרי שהייה וזכויותיה בישראל תישארנה מוגבלות. כך למשל, העותרת 3 לא תוכל ליהנות מביטוח רפואי, להוציא רישיון נהיגה או – כפי שנמסר לנו ולא הוכחש על ידי המשיבים – להשלים את התמחותה ולעסוק במקצוע אותו רכשה. אכן, כפי שמציינים המשיבים, במקרים רבים נדחו – בידי בית משפט זה ובידי בתי המשפט לעניינים מנהליים – עתירותיהם של מי שביקשו לקבל מעמד בישראל על רקע שהותם הממושכת כאן. אולם נסיבותיה האישיות של העותרת 3 הן, לדעתי, חריגות ויוצאות דופן במובן זה שבעניינה אין מדובר על שהות ארוכת שנים בישראל גרידא – שהות אשר לשיטתם של המשיבים איננה מקימה זכות לקבלת מעמד בישראל – אלא על יצירתו של מרכז חיים משפחתי, מקצועי וכלכלי בישראל על פני תקופה של למעלה מרבע יובל, ולמעשה, במהלך כל חייה של העותרת. נתונים חריגים אלה מצדיקים, לדעתי, התייחסות מיוחדת. 16. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף נוכח כך שבעניינה של העותרת המזמין הוא בנה, אזרח ישראלי. מהמלצת הוועדה עולה, כי הבקשה שהגישה העותרת 3 לקבלת מעמד בישראל נועדה, בעיקרו של דבר, לאפשר לה לטפל בבנה. על דרך הכלל, אזרחותו של קטין אינה מקימה להורה זר זכות למעמד של קבע בישראל (ראו, למשל, עניין קנדל הנ"ל, בעמ' 518; בג"צ 4156/01 דימטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 294 (2002). להלן: עניין דימיטרוב; דנג"צ 8916/02 דימיטרוב נ' משרד הפנים – מנהל האוכלוסין (לא פורסם, 6.7.2003) פסקה 4 להחלטתו של השופט א' מצא. להלן: דנג"צ דימיטרוב; בג"צ 8986/04 אבו ריאש נ' שר הפנים (לא פורסם, 11.10.2004. והשוו: עע"ם 7422/07 אלכסנדרובה נ' משרד הפנים (לא פורסם, 2.7.2008) פסקה 7 לפסק דינה של השופטת א' חיות). יחד עם זאת, נפסק כי ייתכנו מקרים הומניטאריים אשר יחייבו סטייה מעיקרון זה, בין היתר, מטעמים של טובת הילד: "עקרון טובת הילד הוכר זה מכבר כערך מרכזי בשיטתנו המשפטית, ועל חשיבותו אין צורך להכביר מילים. אכן, ככלל "אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251). אף בגיבוש החלטתו, הגוזרת את גורל מעמדו בישראל של הורה זר, מוטל על שר הפנים לשקול, בין היתר, את טובת ילדו של ההורה ואת השפעת ההחלטה על מצבו. עמדת המשיב, כאמור, היא כי אף שככלל אין בזיקת הורות לאזרח ישראלי, כשלעצמה, כדי להעניק מעמד קבע בישראל, הרי שאף עליו מקובל, כי יש לבחון כל מקרה לגופו במטרה לבדוק אם מתקיימים בו צרכים הומניטריים מיוחדים המצדיקים סטייה מן הכלל הרגיל. ההתחשבות בצרכים מיוחדים עשויה להקיף גם את צורכי ילדו של ההורה הזר. טובת הילד מהווה, אפוא, שיקול שעל המשיב להביאו בחשבון במסגרת הליך הבדיקה" (דנג"צ דימיטרוב, פסקה 8 להחלטתו של השופט א' מצא. ההדגשות הוספו, ע' פ'. כן ראו: עע"ם 10993/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.3.2010) פסקה 4 לפסק דינו של השופט נ' הנדל). אף שר הפנים סבר כי עניינם של העותרת ובנה הקטין נמנה עם המקרים ההומניטאריים החריגים, הראויים להתחשבות. כפי שצוין, בנה של העותרת הוא אזרח ישראלי ובן לאב שאף הוא אזרח ישראלי. העותרת היא האפוטרופסית של הקטין. האב עומד עם הקטין בקשר, אולם העותרת היא האחראית היחידה על הטיפול בו. בנסיבות אלה, מצאה הועדה המקצועית, כמו גם שר הפנים, כי בשל טובתו של הקטין יש לאפשר לאמו לשהות בקרבתו ולטפל בו. דא עקא, וכפי שכבר הובהר, בנסיבות המקרה שלפנינו, סוגיית טובתו של הקטין איננה עומדת לבדה על הפרק, ואליה מצטרפות נסיבות חייה הייחודיות ויוצאות הדופן של העותרת 3 עליהן עמדתי לעיל. 17. להשקפתי, צירוף הנסיבות החריג והייחודי המאפיין את מצבה של העותרת 3 ושעליו עמדתי לעיל, אשר מצטבר לטעם ההומניטרי הנוגע לבנה, לא זכה למשקל הראוי במסגרת ההמלצה שניתנה בעניינה על-ידי הוועדה המקצועית, וייתכן שאף לא זכה למשקל כלשהו. אמנם, כפי שהובהר לעיל, בסקירתה עמדה הוועדה המקצועית על תיאור נסיבות חייהם של העותרים וציינה, ביחס לעותרת 3 ואחיה, כי הם הצטיינו בלימודיהם, "התערו בחברה היהודית, [ו] התנדבו למען החברה". יחד עם זאת, בהמשך הדברים, הבהירה הוועדה מה היו הטעמים שהובילו אותה להמלצה אליה הגיעה בעניינה של העותרת 3 ואלה התמקדו ברצונה של העותרת לטפל בבנה, ובו בלבד: "הוועדה סבורה שאין בבקשה טעם הומניטארי מיוחד המצדיק רישיון לישיבת ארעי. המוזמנת רוצה לשהות בישראל כדי שתוכל לטפל בבנה, לכן יש מקום ליתן לה את ההיתר. לצורך מתן רישיון לישיבת ארעי יש לדעת הוועדה להראות טעם נוסף על איחוד משפחות. הוועדה סבורה שיש טעם הומניטארי מיוחד המצדיק מתן היתר שהייה בישראל לפי סעיף 3א1(2) לחוק כדי שלא תופרד מבנה שהינו אזרח ישראל. ההיתר יהיה כפוף לשינוי מצבה המשפחתי ומרכז חייה וכן לבדיקה ביטחונית ומשטרתית" דומה, אם כן, כי על אף שהוועדה המקצועית הייתה מודעת לנסיבות יוצאות הדופן הנוגעות למידת השתלבותה של העותרת 3 בחברה הישראלית מאז ינקותה, ולכך שהעותרת איננה רק אמו של קטין שהוא אזרח ישראלי ובנו של אזרח ישראלי, אלא גם מי ששוהה כל חייה בישראל וכל סביבה אנושית אחרת היא, למעשה, זרה לה לחלוטין; הרי שההמלצה עצמה מתעלמת לחלוטין מנתונים אלה. כידוע, במסגרת הביקורת השיפוטית נבחן, בין היתר, האיזון הפנימי בין השיקולים שהפעילה הרשות המנהלית. שיקול-דעת מנהלי "אשר אינו נותן משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה" ייפסל בשל חוסר סבירות (בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 437 (1980). כן ראו: עניין דקה הנ"ל, בפסקה 32; המשפט המנהלי, בעמ' 725-724)). החלטה מינהלית תוחזק, אפוא, כהחלטה סבירה "אם היא תוצאה של איזון בין שיקולים שונים שהינם רלוונטיים לעניין, ואם ניתן לשיקולים אלה משקל הולם בנסיבות העניין. החלטתה של הרשות עשויה להיות פגומה, גם אם שקלה שיקולים ענייניים בלבד, אם האיזון הפנימי בין השיקולים היה מעוות" (עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 13.9.2010) בפסקה 30). דברים אלה יפים גם לענייננו. כפי שראינו, המלצתה של הוועדה המקצועית – וכפועל יוצא, גם החלטתו של שר הפנים – לא הביאו בחשבון שיקולים רלוונטיים ומשמעותיים הנוגעים לנסיבותיה האישיות של העותרת 3 ולמצער, לא העניקו לשיקולים אלה את המשקל הראוי להם. נוכח האמור, אין מנוס מן המסקנה כי ההחלטה שהתקבלה בעניינה של העותרת 3 חורגת ממתחם הסבירות ודינה להתבטל. אוסיף ואדגיש, קודם לחתימת הדיון, כי לא נעלמה מעיני טענת המשיבים לפיה הענקת הרישיון המבוקש היא בבחינת "פרס" למי שהתמיד בהצלחה בהפרת דיני ההגירה של ישראל. הגם שאין לשלול, ככלל, את תקפו של נימוק זה, הרי שלהשקפתי, בנסיבות החריגות שלפנינו, ובעיקר נוכח זיקתה הבלתי מעורערת של המשיבה 3 לישראל משנות ינקותה שבגינה סבר אף המשיב עצמו כי טעמים הומניטריים מצדיקים המשך שהייתה בישראל, אין ליתן לו משקל של ממש. נוכח כל האמור, אם תשמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את העתירה בכל הנוגע לעותרים 1 ו-2 ולהפוך את הצו על-תנאי שניתן בעניינה של העותרת 3 לצו מוחלט במובן זה, שהחלטתו של שר הפנים בעניינה – תתבטל ויוענק לה מעמד של תושב ארעי בישראל. המשיב ישלם לעותרת 3 הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט פוגלמן. נסיבות עניינה של העותרת 3 הן מיוחדות ויוצאות דופן, ולפיכך כיוון שאין לך כלל שאין לו יוצאים מן הכלל, העותרת 3 היא בגדר אותו חריג יוצא מן הכלל. לדעתי רק משום מגבלת החוק אין ליתן לה מעמד אחר, אלא של תושב ארעי. ה נ ש י א ה השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, כ"ח בכסלו התשע"א (5.12.10). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03019050_M40.doc נו מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il