חמודה עיאשה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1903/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1903/13 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט א' שהם המערער: חמודה עיאשה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 29.1.2013 בת"פ 14266-05-12 שניתן על ידי כבוד השופט א' שיף, סג"נ תאריך הישיבה: י"ז בתמוז התשע"ג (25.6.2013) בשם המערער: עו"ד מיכאל כרמל בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד אופיר טישלר גב' אורית דקל פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט א' שיף) ב-ת"פ 14266-05-12 מיום 29.1.2013, שדן את המערער במסגרת הסדר טיעון לעונש של 30 חודשי מאסר מתוכם 15 חודשי מאסר בפועל, והיתרה מותנית למשך 3 שנים. עובדות 1. המערער הורשע על יסוד הודאתו בהסדר טיעון בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), בידוי ראיות לפי סעיף 238 לחוק, מסירת ידיעה כוזבת לפי סעיף 243 לחוק ועבירות של החזקת ונשיאת נשק לפי סעיף 144(א) ו-(ב) לחוק. על-פי עובדות כתב האישום המתוקן, שהוגש ביום 30.4.12, הוא ואדם בשם חנג'ר קשרו קשר לפיו יקבל המערער את נשקו של חנג'ר, מסוג אקדח, אשר חנג'ר מחזיק בו כדין מתוקף עבודתו כשומר, והמערער יסתיר אותו עבורו. על פי המוסכם בין השניים, לאחר העברת הנשק למערער ימסור חנג'ר למשטרה הודעה שקרית לפיה הוא הותקף על ידי אלמונים ואלו גנבו את נשקו, ולאחר מכן המערער ישיב לחנג'ר את הנשק וזה ימכור אותו תמורת כסף. בהתאם למוסכם נפגשו המערער וחנג'ר, לבקשת חנג'ר, במקום מפגש עליו סיכמו מראש. חנג'ר ניקב את גלגל רכבו וביקש מהמערער לשרוט אותו בפניו באמצעות מסמר ולקשור את ידיו מאחורי גבו. המערער עשה כבקשתו. באותו מעמד קיבל המערער לידיו את האקדח, וכן מחסניות וכדורים, וסיכם עם חנג'ר כי יחזיק בנשק עד שהחקירה המשטרתית בגין הידיעה השקרית שימסור תסתיים. על פי כתב האישום, המערער נשא את הנשק והובילו ביחד עם המחסניות והכדורים למקום מגוריו בעיר טמרה, שם הסתירם במקום מסתור. סמוך לאחר עזיבתו של המערער התקשר חנג'ר למשטרה והודיע בכזב כי הוא הותקף ונשדד על ידי אלמונים, ואקדחו נגנב, הכל עד כה כמתוכנן. אלא שחנג'ר נשבר בחקירתו וחשף את הפרשה בפני החוקרים. בעקבות זאת העביר המערער את הנשק לידי המשטרה, באופן מיידי. 2. יצוין כי הסדר הטיעון לא כלל הסכמה לגבי העונש. לצורך גזירת הדין הורה בית המשפט המחוזי על עריכת תסקיר בעניינו של המערער. מהתסקיר עולה כי מדובר בבחור צעיר בן 26, רווק המתגורר בבית הוריו, עובד עם אביו בעסק המשפחתי בתחום האינסטלציה, ועד להתרחשות האירוע מושא הערעור ניהל אורח חיים נורמטיבי. צוין כי להוריו 7 ילדים והוא הצעיר מביניהם. הוא נתפש כבעל אופי חלש ותלותי בסביבתו ככל הנראה בשל היחס שקיבל ממשפחתו לאורך השנים. נקבע שהמערער נוטל אחריות על מעשיו, מבין את חומרתם ומביע חרטה. עוד נקבע שהוא אינו בעל מאפייני אישיות אלימים או עבריינים, ומאבחון שנערך לו עולה כי רמת מסוכנותו וכן הסיכון להישנות התנהגות דומה בעתיד הינם נמוכים. שירות המבחן סבר כי שליחתו של המערער למאסר בפועל עלולה לגרום לו פגיעה רגשית ותפקודית קשה, ועל כן ניתנה המלצה להמיר את עונש המאסר, אם יוטל עליו, בעבודות שירות. 3. חרף המלצת שירות המבחן ונוכח עקרון ההלימה החליט בית המשפט בגזר דינו לתת משקל רב יותר לאינטרס הציבור ולהשית על המערער עונש מאסר בפועל. בגזר דינו הדגיש בית המשפט את החומרה שמייחסת פסיקת בית המשפט לעבירות נשק ואת "הסיכון הרב הנשקף לחברה כתוצאה מהחזקת נשק ונשיאתו על ידי אלו שאינם רשאים להחזיקו". עוד צוין כי במקרה הנדון קדמה לנשיאת הנשק הכנה שכללה בידוי ראיות ומסירת ידיעה כוזבת למשטרה, עבירות חמורות כשלעצמן. עם זאת, צוין כי המערער אינו יוזם העבירה ואף אינו בעל הנשק וממילא לא הייתה לו שום כוונה למוכרו. כמו כן, צוין כי המערער מסר את הנשק למשטרה, נטל אחריות על מעשיו והודה בביצוע העבירה מיד לאחר שתוקן כתב האישום. בנוסף מציין בית המשפט שלמערער עבר נקי והוא גדל וחונך במשפחה נורמטיבית. תוך הסתמכות על רף הענישה המקובל בפסיקה לגבי כל העבירות בהן הורשע המערער, קבע בית המשפט המחוזי מתחם ענישה, לכלל האירוע, של 12-30 חודשי מאסר. לאחר איזון בין מכלול השיקולים שתוארו לעיל החליט בית המשפט להשית על המערער עונש של 30 חודשי מאסר, מתוכם 15 חודשי מאסר בפועל והיתרה מאסר מותנה למשך 3 שנים, לבל יעבור עבירה בגינה הורשע או עבירה אחרת הקשורה בהחזקת נשק, בייצורו או בשימוש בו שלא כדין. עוד הורה בית המשפט כי מתקופת המאסר תנוכה התקופה בה שהה המערער במעצר (1.5.11 – 17.6.11). מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 4. המערער משיג על חומרת העונש שנגזר עליו. ראשית, מלין המערער על מתחם העונש שקבע בית המשפט המחוזי, בהתחשב בנסיבות הקלות של ביצוע העבירה ובחלקו הקטן יחסית באירוע כולו. מדובר לטענתו בנשיאת נשק למרחק וזמן קצרים במיוחד. המערער טוען כי לא היה בכוונתו לבצע כל שימוש בנשק, וכי ביצע את העבירה בתור "טובה" לחברו שהיה במצוקה כלכלית. כמו כן הוא לא דרש כל תמורה בעבור החזקת הנשק או כנגד העברתו למשטרה שנעשתה מיד כשנתבקש לכך. בא כוח המערער מבקש להפנות לפסיקת בית משפט זה, אשר השיתה עונשי מאסר קלים בהרבה בעבירות דומות ואף חמורות יותר של החזקת נשק. שנית, המערער טוען כי בין אם ישונה מתחם העונש ובין אם לא, הרי שבעניינו קיימות נסיבות המקימות פוטנציאל שיקומי, כפי שקבע שירות המבחן, המצדיק סטייה לקולא מהמתחם שנקבע. שלישית, ולחילופין, נטען כי היה על בית המשפט להשית על המערער עונש לפי הרף הנמוך של מתחם העונש שנקבע, תוך מתן משקל רב יותר לנסיבותיו האישיות ולהמלצת שירות המבחן בעניינו. בין היתר, מדגיש המערער את העובדה שהודה במעשיו והביע חרטה כנה, את עברו הנקי ואת הנזק הרב שייגרם לו ולמשפחתו אם יישלח למאסר. משכך, עותר המערער להשית עליו עונש מאסר שירוצה בעבודות שירות או לכל הפחות להפחית את עונש המאסר שהוטל עליו בבית המשפט המחוזי. 5. המשיבה טוענת כי ראוי לתת משקל רב לחומרתן של עבירות נשק ולצורך בענישה מרתיעה, גם כשמדובר בהחזקת נשק בלבד, ובוודאי כשההחזקה היא לצורכי סחר. לכך מצטרפת הקלות בביצוע עבירה מהסוג הנדון כאשר ישנו קשר לאדם המחזיק ברישיון לנשק כדין. עוד נטען כי חלקו של המערער בעבירה אינו קטן כפי שמבקש בא כוחו להציג. המערער פעל כשותף מלא למסכת האירועים שהובילה לביצוע העבירה, וביצע לבדו עבירה של החזקת הנשק, במודעות מלאה ומבלי שנכפה עליו דבר. מדובר באדם בגיר המבין היטב את משמעות מעשיו, והעובדה שביצע מעשים אלו כ"טובה לחבר" אינה מורידה מחומרתם, כך המשיבה. המשיבה מדגישה כי המערער לא חזר בו לרגע מרצונו לבצע את העבירה וכי העביר את הנשק לידי המשטרה רק לאחר שחנג'ר נשבר בחקירתו ומסר את שמו של המערער במשטרה, ולא היה עוד טעם בהסתרת הנשק. יתר על כן, טוענת המשיבה כי העונשים הקבועים בצד עבירות נשק הם חמורים, וכי מעבר לכך המערער הורשע בעבירות נוספות המלמדות על תכנון מוקדם וניסיון להערים על המשטרה ולחבל בעבודתה. מעשים אלו נושאים אף הם חומרה בלתי מבוטלת. בסופו של דבר מצוי עונשו של המערער במתחם העונש שקבע בית המשפט המחוזי ואף במתחם העונש שהציע בא כוח המערער בעצמו בדיון בבית המשפט המחוזי (בין חודשים אחדים ל-18 חודשי מאסר). על כן, מדובר בעונש ראוי ואין כל הצדקה להתערב בו. 6. יצוין כי ביום 13.6.2013 הוגש תסקיר משלים לקראת הדיון בערעור. התסקיר מתבסס על דיווחי גורמי הטיפול בבית סוהר חרמון בו מרצה המערער את עונשו. המערער מצוי בשלבים ראשונים של הליך טיפולי, מנהל קשר עקבי עם עובדת סוציאלית וכיום הוא משולב בקבוצה טיפולית בנושא שליטה בכעסים. שירות המבחן הדגיש בתסקירו את שיתוף הפעולה של המערער עם גורמי הטיפול. עוד צוין כי המאסר קשה לו בשל הריחוק ממשפחתו. הכרעה 7. ענייננו בערעור על גזר דין שניתן תחת תחולתו של תיקון 113 לחוק (להלן: התיקון). התיקון קובע בחינה בת שלושה שלבים שעל בית המשפט לקיים לצורך קביעת העונש. בשלב הראשון ייקבע מתחם העונש ההולם את נסיבות המקרה הקונקרטי. בשלב זה, על בית המשפט לבחון את מכלול השיקולים הנוגעים לנסיבות ביצוע העבירה, ורק אותם. בשלב השני, לאחר שנקבע מתחם העונש, על בית המשפט לבחון קיומם של חריגים המצדיקים סטייה מהמתחם שנקבע. חריגים אלו מנויים בסעיף 40ג(ב) לחוק, ועוסקים בקיומו של פוטנציאל שיקומי משמעותי או בצורך מיוחד בהגנה על הציבור. ככל שחריגה מהמתחם מוצדקת, כך על בית המשפט לקבוע את העונש המתאים בהתחשב במידת החריגה הראויה. אם לא מצא בית המשפט לחרוג ממתחם העונש שקבע, יעבור לשלב השלישי בו עליו לקבוע את עונשו של הנאשם בתוך המתחם. בשלב זה על בית המשפט לשקול את נסיבותיו האישיות של הנאשם וכן גם נסיבות אחרות שאינן קשורות לביצוע העבירה, אם מצא לנכון שיש לעשות זאת. 8. לאחר שעיינתי בכתב הערעור ושמעתי את טענות הצדדים, מסקנתי היא כי המקרה שלפנינו מצוי בגדרי המקרים החריגים אשר מצדיקים התערבות בעונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית, ומשכך דין הערעור להתקבל, אך בחלקו בלבד. בהתייחס לשלב הראשון – על אף קשיים מסוימים שעולים מהאופן בו יישם בית המשפט את הוראות התיקון בשלב קביעת מתחם העונש ההולם, כפי שאבהיר בהמשך לא מצאתי שיש להתערב במתחם העונש שנקבע. ניתוח נסיבות העבירה ומידת האשם של המערער בביצועה הביאוני למסקנה שהמתחם שקבע בית המשפט המחוזי הוא סביר ועל כן יש להותירו על כנו. לצד זאת, לדעתי יש מקום להתערבות ולהפחתת העונש שקבע בית המשפט וזאת בגדרי השלב השני שקובע התיקון (ראו סעיף 40ג(ב) סיפא לחוק). מצאתי כי במקרה הנדון קיימים שיקולים שיקומיים המצדיקים סטייה מהמתחם שנקבע באופן אשר מחייב התערבות של ערכאת הערעור. להלן אפרט בהרחבה את נימוקיי. 9. ראשית לעניין הקשיים בקביעת מתחם העונש. כאמור במפורש בחוק, בקביעת מתחם העונש יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (ראו סעיף 40ג(ב) לחוק). דהיינו, מלשון החוק עולה בבירור כי "מדיניות הענישה הנהוגה" כלפי עבירה מסוימת היא רק שיקול אחד בקביעת מתחם העונש. במקום אחר עמדתי בהרחבה על ההבחנה בין רף הענישה הנוהג בפסיקה לבין מתחם העונש ההולם במקרה הקונקרטי ועל החשיבות שבהקפדה עליה (ראו: ע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל, פסקה 9 לפסק הדין (5.6.2013)). המקרה שלפנינו הוא מקרה "קלאסי" המדגים כיצד נסיבות ביצוע אותה העבירה מייצרות שונות גבוהה בחומרת העבירה ובמידת האשם של מבצעה, באופן שמבהיר את חיוניות השמירה על איזון בין הענישה הנוהגת כלפי העבירה לבין הצביון האינדיבידואלי לענישה. איזון זה לא בא לידי ביטוי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ודומה כי מתחם העונש נקבע בהתאם לרף הענישה המקובל בלבד, ומבלי לתת את הדעת להבדלים המשמעותיים בין המקרים אליהם הפנה בית המשפט לבין המקרה שלפנינו. מובן שלשיקול בדבר מדיניות הענישה הנוהגת יש משקל בלתי מבוטל, ובפרט כאשר מדובר בעבירות נשק. יחד עם זאת, מתחם העונש צריך להיקבע תוך התחשבות בשיקולים נוספים, כמפורט לעיל. 10. קושי נוסף ביישום הוראות התיקון בגזר הדין בא לידי ביטוי בשיקולים שנלקחו בחשבון בכל אחד משלבי הענישה. התיקון שם דגש רב על ההבחנה בין שיקולים הנוגעים לנסיבות ביצוע העבירה לבין שיקולים שאינם נוגעים לעבירה (ראו סעיפים 40ט ו-40יא לחוק). בקבוצה השנייה מצויים בעיקר שיקולים הנוגעים לנאשם עצמו. בגזר הדין בענייננו נלקחו בחשבון כלל השיקולים, למעט סוגיית הענישה הנוהגת, במסגרת קביעת העונש של המערער בתוך המתחם, היינו בשלב השלישי. בית המשפט פירט לאורך גזר הדין את השיקולים השונים הרלוונטיים להרשעה – כגון חלקו של המערער בביצוע העבירות מחד גיסא ועברו הנקי של המערער מאידך גיסא – ולבסוף קבע את עונשו של המערער "בהתחשב בכל הנימוקים לקולא ולחומרא". נראה שעונשו של המערער נקבע מבלי שנעשתה ההבחנה המתחייבת מן החוק בין נסיבות ביצוע העבירה לנסיבותיו האישיות של המערער. 11. כאמור, על אף קשיים אלו, לאחר בחינת נסיבות ביצוע העבירה מצאתי כי אין להתערב במתחם העונש שקבע בית המשפט המחוזי. האירוע שלפנינו הוא אירוע חמור המכיל מספר עבירות, אירוע שתוכנן מראש, מאופיין בתחכום והכנה וכולל ניסיון להערים ולרמות את גורמי אכיפת החוק. זאת ועוד, במרכזו של האירוע, כאמור, עומדת עבירת נשק הנושאת חומרה מיוחדת ומדיניות הענישה כלפיה מכתיבה גמול והרתעה. להעברתם של כלי נשק מיד ליד באופן בלתי חוקי, ללא פיקוח או בקרה, עלולות להיות השלכות הרות אסון. פעילות עבריינית כזו יכולה להוליד תוצאות קשות ועל כן היא מהווה סיכון ממשי לשלומו של הציבור. לאור החומרה שבעצם החזקת הנשק, ונוכח היקפן המתרחב של עבירות הנשק וזמינותו, מסתמנת בפסיקה מגמה של החמרה בענישה בעבירות נשק שמטרתה מיגור התופעה, מגמה לה אני שותפה מלאה (ראו: ע"פ 3156/11 זראיעה נ' מדינת ישראל, סעיף 5 לפסק הדין ופסקי הדין המאוזכרים שם (21.2.12); ע"פ 2044/11 מדינת ישראל נ' בלוצרקובסקי, סעיף 5 לפסק הדין (8.2.12)). במקרה דנן אף מדובר בסוג נשק אשר יש בכוחו להביא להרג אדם, בין אם למטרות פליליות או למטרות לאומניות. נתון זה מלמד על פוטנציאל הנזק הטמון בעבירה. למול שיקולים אלה, ניצב חלקו הקטן יחסית של המערער בכלל האירוע. ברור כי להשפעתו של חנג'ר על המערער היה משקל קריטי בהחלטתו לבצע את העבירה. לעניין עבירת הנשק, המערער החזיק כלי נשק בודד, שלא למטרות רווח אישי, לזמן קצר ביותר ומבלי שמישהו נפגע או שנגרם נזק בסופו של יום. לנסיבות אלו גם כן השפעה על מידת העונש בעבירות מסוג זה (ראו: ע"פ 1332/04 פס נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(5) 541, 544 (2004); ע"פ 7384/07 ליזמי נ' מדינת ישראל (6.3.08)). איזון בין שיקולים אלו, המושכים לכיוונים מנוגדים, הביאוני למסקנה כי מתחם העונש שנקבע למכלול העבירות הולם את נסיבות המקרה, ואת החומרה שיש לייחס למכלול המעשים בהם הורשע המערער. 12. לצד זאת, וכפי שציינתי לעיל, יש מקום להתערבות בעונש שנגזר על המערער בגדרי השלב השני, שמהותו בחינת קיומן של נסיבות המצדיקות סטייה מן המתחם. לעמדתי, במקרה הנדון קיימים נתונים רבים המעידים על פוטנציאל שיקומי גבוה במיוחד באופן המצדיק חריגה ממתחם העונש שנקבע בהתאם לסעיף 40ד(א) לחוק. עברו של המערער נקי לחלוטין, וכאמור עד לאירוע הנדון הוא ניהל אורח חיים נורמטיבי. תסקיר המבחן בעניינו של המערער מגלה פוטנציאל שיקומי ממשי, תוך קביעה כי הסיכוי לביצוע עבירות נוספות בעתיד הוא נמוך ביותר. שירות המבחן המליץ כזכור להשית על המערער עונש מאסר שיבוצע בעבודות שירות. כמו כן, מהתנהלות המערער בתקופת מעצרו, ומאסרו עד כה, ניתן ללמוד על שיתוף פעולה אמיתי עם רשויות אכיפת החוק ובמיוחד עם שירות המבחן, מה שמעיד על רצונו להשתקם, וכן דומה כי למערער משפחה שיכולה לספק לו תמיכה משמעותית לשם כך. התסקיר אף מלמד כי מאסרו של המערער עלול להביא להידרדרות במצבו ולפגוע קשות בסיכויי שיקומו, חשש המתגבר ככל שמדובר במאסר ממושך יותר. כל אלו, לצד החרטה שהביע על מעשיו, מביאים למסקנה כי למערער סיכוי של ממש להשתקם, באופן המצדיק לחרוג מהמתחם שנקבע. 13. משכך, סברנו כי יש להפחית במידה מסוימת מעונשו של המערער כך שעונש המאסר בפועל במקום 15 חודש יעמוד על 10 חודשי מאסר בפועל. עונש המאסר על תנאי שקבע בית המשפט המחוזי, הנושא בעיקרו אלמנט הרתעתי, יישאר בעינו. ניתן היום, ז' באב התשע"ג (14.7.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13019030_B02.doc הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il