מאיר אדרי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1902/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1902/10 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט צ' זילברטל המערער: מאיר אדרי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דין וגזר דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתיק פ"ח 1066/06 שניתנו ביום 14.01.2010 על-ידי כב' השופטים א' שהם, י' שבח וש' ברוך ז"ל תאריך הישיבה: כ"ז בחשון התשע"ג (12.11.12) בשם המערער: עו"ד ארז נוריאלי בשם המשיבה: עו"ד הדס פורר-גפני פסק-דין השופט צ' זילברטל: 1. לפנינו ערעור על הכרעת דין (מיום 14.1.2009) וגזר דין (מיום 14.1.2010) של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים א' שהם, י' שבח ו-ש' ברוך ז"ל) בתפ"ח 1066-06, במסגרתם הורשע המערער בעבירת רצח ונגזר עליו מאסר עולם. כתב האישום והתגובה לכתב האישום 2. כתב אישום הוגש כנגד המערער ביום 31.5.2006. לפי המתואר בכתב האישום, בערב יום העצמאות, 2.5.2006, נתגלע סכסוך אלים בין המערער לבין המנוח, אלירן זילוף, שלאחריו התרחשו תקריות שונות של איומים הדדיים ואלימות. בשבועות שלאחר מכן, גמלה בליבו של המערער ההחלטה להביא למותו של המנוח ולשם כך הצטייד באקדח. ביום 19.5.2006 בסביבות השעה 23:45 פגש המערער, כשהוא מצויד באקדח, במנוח, ברחוב באזל בבת-ים. המערער שלף את אקדחו ואז החל המנוח לברוח מן המקום, אך בטרם הספיק לעשות כן, ירה לעברו המערער מספר יריות. אחת מהן פגעה בחלק עורפי-ימני של ראשו של המנוח שהתמוטט, והמערער נמלט מהמקום. המנוח הובהל לבית החולים כשהוא סובל מפגיעה קשה בראשו, ונפטר בבוקר המחרת. יצויין, כי מתחת לגופו של המנוח, במקום בו התמוטט, נמצאה סכין. לאחר האירוע, דאג המערער להעלים את אקדחו. נוכח המתואר, הואשם המערער ברצח בכוונה תחילה, עבירה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. בתגובתו לכתב האישום, לא כפר המערער בביצוע הירי אלא בביצוע עבירת הרצח. לטענתו היריות היו מתוך הגנה עצמית, כיוון שסבר כי המנוח מחזיק בסכין, ולאחר שבתקופה שקדמה לירי, תקפו אותו המנוח ואחרים מספר פעמים. לטענתו, נשא את האקדח על מנת להעבירו מהמקום בו הוחזק למקום מסתור אחר. הכרעת הדין וגזר הדין של בית משפט קמא 3. כיוון שלא היתה מחלוקת על כך שהמערער הוא שירה במנוח, הדיונים בבית משפט קמא והכרעת הדין מיום 14.1.2010, התמקדו בכוונת המערער שעה שירה במנוח. בית המשפט עמד על כך שלאירוע הירי היה עד ראייה, ישראל זילברשטיין, אשר מסר הודעה במשטרה, אולם עזב לאחר מכן את הארץ ולא שב. על כן, נדרש בית המשפט להתבסס על יתר הראיות בתיק, ובפרט על גרסת המערער עצמו. בתחילה מסר המערער אליבי שקרי שהופרך, ולאחר מכן גרסתו השתנתה מספר פעמים בטרם מסר את גרסתו הסופית לפיה פעל מתוך הגנה עצמית ובשל קנטור מצד המנוח ואביו. באשר לעדי התביעה יוסף טואבש ומשה אמסלם, קבע בית המשפט כי גרסאותיהם הראשונות, אותן מסרו במשטרה, עדיפות על אלו המאוחרות, שניתנו בעדות בפני בית המשפט, רק לאחר שהוכרזו כ"עדים עוינים" ואולצו להגיע להעיד. מהודעותיו של טואבש, למד בית המשפט על הסכסוך שנתגלע בין המערער למנוח – המפגשים האלימים, נסיון הסולחה שכשל, ועל כך שהמערער אמר לו בהתייחס למנוח, "אני אפגע בו הוא צריך לשלם על זה". בית המשפט קבע כי בעדותו בפני בית המשפט ניסה טואבש להציג את הדברים באופן שייטיב עם המערער, ובתוך כך תיאר את המפגש בו היכו המנוח ואביו את המערער באופן מופרז, ואף טען כי השניים ירו עליו, טענה שלא נשמעה אף על ידי המערער עצמו עד לחקירתו הנגדית. טואבש אף טען כי שמע שלמנוח היה נשק, אך הודה כי מקורן של ידיעותיו אלה במערער. גם מהודעותיו של משה אמסלם למד בית המשפט על כך שהמערער אמר כי יהרוג את המנוח, כעשרה ימים לפני אירוע הירי. מעדויות אלו למד בית המשפט על כוונתו המוקדמת של המערער להביא למותו של המנוח, ועל כך שהצטייד באקדח לשם כך. בית המשפט ייחס חשיבות גם לעדותו של "אדוארד", מדובב משטרתי (להלן: המדובב) שהוכנס לתאו של המערער. מהקלטות השיחות בין השניים, ומעדותו של המדובב, למד בית המשפט כי המערער היה מודע לכך שביצע רצח, הבין את העונש הצפוי לו, וביקש לאמץ גרסה שתוביל לכך שיורשע רק בהריגה. בהתבסס על עדות המערער, שיחותיו עם המדובב, ועדותו של ד"ר זייצב מהמכון לרפואה משפטית, אשר ניתח את גופת המנוח, הגיע בית המשפט למסקנה כי המנוח הפנה את גבו וניסה להימלט מזירת האירוע, ואז ירה בו המערער. 4. באשר לטענת ההגנה העצמית שנטענה על ידי המערער, קבע בית המשפט כי אפילו אם הותקף על ידי המנוח ואביו, ואפילו אם המנוח שלף סכין בטרם ירה בו המערער – דין טענה זו להידחות. בית המשפט קבע כי מחומר הראיות לא מתקבלת תמונה לפיה המערער חי בפחד מתמיד מן המנוח – שעה שחלקו של המערער וחבורתו באלימות הוא משמעותי, ונראה כי תיאורי ההגנה בדבר אופיו וגודלו של האיום שהציבו המנוח ואביו מופרזים. גם באשר לאירוע הירי עצמו, עמד בית המשפט על כך שמגרסת המערער עצמו עולה כי המנוח סב לאחור כשראה את האקדח בידיו של המערער. כמו כן, בית המשפט ייחס משקל לכך שהמערער ועדי הגנה נוספים שיקרו בשורה של עניינים, ולמד מכך שאין ממש בטענה להגנה עצמית, שהיא אך נסיון נוסף של המערער "לשפר את מצבו". 5. בשאלה האם התקיימו יסודות עבירת הרצח, או שמא יש להרשיע את המערער בהריגה, התמקד בית המשפט בבחינת היסוד הנפשי, "כוונה תחילה" אצל המערער, על שלושת מרכיביו: החלטה להמית, הכנה והיעדר התגרות (להלן: התגרות או קנטור). נקבע כי מהצהרות המערער בתקופה שקדמה לירי, מהצטיידותו באקדח, ומהעובדה שירה בגבו של המנוח, נלמד כי החליט להביא למות המנוח; ההצטיידות באקדח ונשיאתו לימדו את בית המשפט כי התקיים גם רכיב ההכנה; והעובדה שהשניים לא נפגשו כמה ימים בטרם לירי, ובמועד פגישתם כל שקרה הוא שהמנוח אולי צעד צעד או שניים לכיוון המערער, בלא אי אלו חילופי דברים, מלמדת על היעדר קנטור מצד המנוח. בית משפט קמא הבחין בין העניין שלפניו, לבין הפרשה שנדונה בע"פ 1632/08 טורק נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 4.6.2009) (להלן: עניין טורק), בו בנסיבות דומות לשיטת ההגנה, הוחלט להרשיע בהריגה ולא ברצח, כיוון שלגישת בית משפט קמא קיים שוני מהותי בנסיבות בין שני המקרים: הצהרות המערער על כוונתו להמית את המנוח; נשיאת האקדח מסיבות הקשורות במנוח; התנהגותו המתוכננת של המערער, כפי שזו נלמדת משיחותיו עם המדובב ומנסיונו למזער את חומרת מעשיו עם הבנתו כי נתפס; והעובדה כי בשונה מבעניין טורק, לא נקבע כי המערער כיוון את הירי לרגליו של המנוח. נוכח כל האמור, הוחלט להרשיע את המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה. ביום 14.1.2010 נגזר על המערער מאסר עולם. טיעוני המערער 6. המערער תיאר באריכות כיצד המנוח ואביו תקפו אותו ואיימו עליו, וכיצד נכשלו ניסיונותיו להביא לפיוס ולהסיר מעליו את איומיהם. בשל כך נוצרה אצל המערער, לטענתו, תחושה כי חייו נמצאים בסכנה ממשית. הגנה עצמית – המערער טוען כי במהלך האירוע בו נורה המנוח, האחרון רץ אליו בחמת זעם תוך שהוא שולף דבר-מה שהתברר כסכין. תחושת האיום שליוותה את המערער מזה כמה שבועות, התגברה והפכה לקונקרטית והוא חש צורך להגן על עצמו. המערער אף מפנה לפסיקה לפיה ניתן לבצע פעולות הגנה מקדימות שעה שהנך חש מותקף ואין הכרח להמתין עד שתתבצע התקיפה ממש. דרישת המיידיות שבחוק התקיימה כיוון שהמנוח צעד לעבר המערער והושיט ידו לחגורתו. המערער מוסיף כי הסכנה לא חלפה במלואה גם עם פנייתו של המנוח לאחור, כיוון שלא היה מסוגל להבין את המצב לאשורו, וכיוון שממילא חש מאוים גם מאביו של המנוח. לשיטת המערער למצער התעורר ספק סביר שמא התקיים סייג הגנה עצמית לאחריות הפלילית, וספק זה לא הוסר על ידי המשיבה. שימוש בסמים – המערער טוען כי ביום האירוע נטל סמי הזיה, ובא כוחו בשלבי המעצר אף יידע את חוקריו בעניין זה, אולם בכל זאת כיוון זה לא נחקר, למעט באשר לשימוש בסמים בזמן המעצר – מחדל שיש להטילו לפתחה של המשיבה. לטענת המערער, מעדות המדובב ניתן ללמוד כי אכן נהג להשתמש בסמים, לרבות סמי הזיה, על בסיס יומיומי. המערער סבור כי נוכח הלחץ בו היה שרוי והשימוש בסמי הזיה, נוצרה "טעות במצב דברים", כאמור בסעיף 34יח לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). המערער סבר כי המנוח עומד לשלוף כלי נשק ולתקוף אותו, ובניגוד לקביעת בית המשפט, סבר כי הירי נחוץ באופן מיידי. רצח או הריגה – לטענת המערער, לא התגבשו יסודות עבירת הרצח – כיוון שלא הוכח יסוד נפשי של "כוונה תחילה", על שלושת מרכיביו: ההחלטה להמית, הכנה והיעדר קנטור: ההחלטה להמית – לטענת המערער, לא ניתן ללמוד מהצטיידותו באקדח על כך שהתכוון להביא למותו של המנוח. הוא אף טען, טענה שלא הופרכה, כי הצטייד באקדח על מנת להגן על עצמו מפני איום אחר, ערבים מיפו שהתכוונו לפגוע בו; וממילא אם הצטייד באקדח תקופה מסוימת בטרם המפגש, יכול היה, אם חפץ במות המנוח, לירות בו קודם לכן, במפגשיהם הקודמים או אף במפגש יזום. אקראיות המפגש, חוסר התכנון, והעובדה כי הכדורים נורו לכל עבר, מובילים למסקנה כי לא התכוון להביא למות המנוח. לטענת המערער, גם באמרותיו המוקדמות, אותן תיארו העדים טואבש ואמסלם, אין כדי ללמד כי רצה להביא למותו. טואבש מסר כי המערער הביע את רצונו "לפגוע", ולא בהכרח להרוג; ואילו את הודעותיו של אמסלם יש לקחת בעירבון מוגבל, כיוון שהלה נעצר בחשד למעורבות בפרשה, ורק לאחר שהיה עצור במשך מספר ימים החליט למסור על אמירות אלו מצד המערער (וגם אז סיפר כי כששמע אותן לא חשב שהן משקפות כוונה ממשית להמית). לטענת המערער, משיחותיו עם המדובב ניתן ללמוד כי הגרסה שמסר מיד לאחר מכן לחוקריו היתה כנה, ולא שיקפה ניסיון מתוכנן "לשפר עמדות". אילו רצה לשפר עמדות, יכול היה לטעון כי המנוח החזיק סכין ולא "משהו"; כי החזיק את האקדח לטובת הגנה עצמית בשל חששו מהמנוח ואביו, ולא בשל סכסוך אחר; וכי המנוח הסתובב רק כשירה בו, ולא קודם לכן. לטענת המערער לא תכנן להביא למות המנוח, ועל כן לא וידא הריגה, אלא הסתלק מיידית מהמקום, תוך שהוא כלל לא מודע לכך שהמנוח נפצע. המערער מפנה לפסיקה לפיה קיים קושי בבירור יסוד הכוונה להמית במקרים בהם יש פגיעה חד-פעמית שנסיבותיה אינן ברורות; ולפסיקה לפיה העובדה כי נאשם נושא עמו כלי נשק, אין פירושה כי התכוון להמית את המנוח. המערער מדגיש גם כי אפילו אם היה מודע לתוצאות הטבעיות של מעשיו, באם לא הוכח כי הפעיל "שיקול דעת", אין להרשיעו בעבירת רצח. בהתייחס לאמור בעניין טורק, טוען המערער כי נוכח אקראיות המפגש הקטלני עם המנוח, לא עבר תהליך של שקילה, בו הכריע כי ברצונו להביא למותו. הכנה – המערער טוען כי בית משפט קמא שגה בקובעו כי מתקיים יסוד ההכנה לגביו, כיוון שסיבת הצטיידותו בנשק לא היתה רצונו לפגוע במנוח, וכי לא ניתן ללמוד על הכנה גם מהצהרותיו בפני טואבש ואמסלם. העובדה שהמפגש היה מקרי מלמדת, לגישת המערער, על כך שלא תיכנן לרצוח את המנוח. היעדר קנטור – לגישת המערער, מן הפסיקה עולה כי יש להידרש הן למבחן הסובייקטיבי, הן למבחן האובייקטיבי, בשאלת הקנטור. לטענתו, מבחינה סובייקטיבית התקיים קנטור בעניינו, כיוון שניתן לראות בשליפת הסכין ובפניית המנוח לעברו כקנטור סובייקטיבית, במיוחד בשל הלך-רוחו לנוכח ההתרחשויות הקודמות בין השניים; וכך גם מבחינה אובייקטיבית, כיוון שלשיטת המערער, נוכח השתלשלות העניינים ותחושת הבהלה שאחזה בו, לא ניתן לומר כי אדם סביר היה נוהג אחרת ממנו. עונש מופחת – לחלופין, טוען המערער כי גם אם יורשע ברצח, יש להורות על עונש מופחת, בהתאם לסעיף 300א(ב) לחוק העונשין, בשל חריגה מועטה מתחום הסבירות הנדרש לשם תחולת סייג ההגנה העצמית. בית משפט קמא שלל את טענת המערער לתחולת סייג הגנה עצמית, אולם לא דן בטענה כי יש להורות על עונש מופחת, כיוון שבא כוחו של המערער בבית משפט קמא, שהתחלף בינתיים, לא העלה טענה זו. המערער עמד באריכות על הספרות והפסיקה בעניין זה. לשיטתו, כיוון שראה את המנוח שולף סכין תוך שהוא מתקדם לעברו, מדובר בסכסוך בין שניים שרצו לפגוע זה בזה, ולא במקרה רצח קלאסי. שליפת הסכין על-ידי המנוח יצרה סכנה מוחשית ואיום העתיד להתממש בוודאות קרובה. בשל הקושי בהערכת קיומה של סכנה ברורה ומיידית בנסיבות אלו, גם מנסיגת המנוח לא ניתן היה ללמוד על כך שהסכנה חלפה. על כן, לטענת המערער גם אם פעולותיו חרגו מן הסביר להגנה עצמית, הרי שרק במידה מועטה. בדיון שבפנינו, חזר בא כוחו של המערער על נימוקי הערעור, בהתמקד בטענה כי לא התקיים יסוד היעדר קנטור בעניינו של המערער, בשל התנהלות המנוח ואביו קודם לאירוע הירי, ובשל שליפת הסכין מצד המנוח באירוע עצמו; ובטענתו כי גם אם יקבע שמדובר היה ברצח בכוונה תחילה, יש לקבוע עונש מופחת בהתאם לסעיף 300א(ב) לחוק העונשין, בין היתר, כיוון שלטענת המערער כלל לא ניסה לירות במנוח אלא בכיוון הקרקע. טיעוני המשיבה 7. החלטה להמית – לגישת המשיבה, יש לדחות את טענת המערער כי לא התקיים אצלו יסוד ההחלטה להמית. לשיטתו, המערער אך חיכה לשעת כושר כדי להביא למותו של המנוח, ועל כך ניתן ללמוד מדברי העדים טואבש ואמסלם, ומהעובדה שירה בנשק חם כלפי אדם בבריחה, מספר יריות, שאחת מהן פגעה בעורפו של המנוח. הכנה – לגישת המשיבה, כיוון שהמערער הצטייד באקדח וירה ארבע יריות לעבר המנוח, מתקיים יסוד ההכנה. טענת המערער כי הצטייד באקדח עקב סכסוך אחר בו היה מעורב היא שקרית, והמערער אף סתר עצמו בעניין זה והודה בשלב מסוים כי האקדח נרכש בשל הסכסוך עם המנוח. גם הטענה כי המערער יכול היה, אם רצה בכך, לפגוע במנוח בהזדמנויות קודמות, כלל לא הוכחה – וההפך הוא הנכון, כיוון שהמערער ארב למנוח ליד ביתו והוברח משם על ידי אבי המנוח. גם מקריות המפגש אינה מוכיחה דבר, וגם פיזור הקליעים, אשר משקף חוסר מיומנות בשימוש באקדח ולא מבטא רצון שלא לפגוע במנוח. בין אם הספיק לדרוך ולפתוח נצרה, ובין אם הסתובב עם נשק דרוך ונצרה פתוחה – ניתן ללמוד מכך על התקיימות יסוד ההכנה. היעדר קנטור – לעניין הקנטור, מדגישה המשיבה כי במשך מספר ימים עובר לאירוע הירי, לא היתה שום התפתחות בסכסוך ושום התרחשות שעלולה להיתפס כקנטור. גם באירוע עצמו, לא היו חילופי דברים בין הצדדים, אלא לכל היותר צעד המנוח מספר צעדים לכיוון המערער בטרם החל בבריחה. עצם זה שהירי לא היה מדויק, כי המערער לא הסתיר את זהותו, וכי לא וידא הריגה, אינם שוללים את המסקנה כי התכוון להמית את המנוח, במיוחד נוכח התנהלותו לאחר הרצח – העלמת הראיות, והצגת אליבי שקרי. הגנה עצמית – המשיבה סבורה כי מרגע שהמנוח החל בבריחה, לא יכולה לקום טענה שכזו, ואף אין בסיס לטענה של חריגה מועטה ממתחם הסבירות, המצדיקה עונש מופחת. שימוש בסמים – גם טענת המערער כי השתמש בסמים עובר לאירוע שקרית, ואף עומדת בסתירה להודעותיו במשך השבוע הראשון למעצרו, לטענת המשיבה. בדיון שבפנינו, חזרה באת כוח המשיבה על עיקר טיעוניה, תוך שעמדה על הסתירות והשקרים שבגרסת המערער, והדגישה כי גם מהשחזור שנערך למערער עולה כי ניסה לירות לכיוון המנוח ולא לקרקע. דיון והכרעה 8. אקדים ואומר כי אם תתקבל דעתי, דין הערעור להידחות, הן לעניין ההרשעה, הן לעניין העונש. אתייחס לטענותיו של המערער בשני חלקים: ראשית, אתייחס לטענה כי לא התקיים אצל המערער היסוד הנפשי לעבירת הרצח, על שלושת רכיביו השונים; שנית, אתייחס בקיצור רב לטענה לקיומו של סייג הגנה עצמית לאחריותו הפלילית, ולטענה החלופית כי יש להטיל על המערער אחריות מופחתת כמי שחרג אך במידה מועטה מתחום הסבירות הנדרש לשם תחולת סייג זה. כוונה תחילה 9. בית משפט קמא קבע כי מתקיימים אצל המערער כל שלושת המרכיבים של היסוד הנפשי לעבירת הרצח בכוונה תחילה: החלטה להמית – "החליט להמיתו", הכנה – "לאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו", והיעדר התגרות – "בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה", כאמור בסעיף 301(א) לחוק העונשין. החלטה להמית 10. יסוד-המשנה הראשון ביסוד הנפשי לעבירת הרצח בכוונה תחילה, הוא ההחלטה להמית. יש לבחון האם נאשם בעבירת הרצח צפה, "במישור השכלי", את התוצאה הקטלנית; ובעיקר, האם חפץ, "במישור הרגשי", בתוצאה זו (ע"פ 672/81 עזיז נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 292, 298 (1984); וראו גם, לדוגמא, ע"פ 502/10 מחאמיד נ' מדינת ישראל, פסקה 28 לפסק דינו של השופט א' שהם (לא פורסם, 22.10.2012)). רצונו של הממית, כוונתו להביא לתוצאה הקטלנית, צריכה להיות כזו שנתגבשה לאחר שיקול ויישוב הדעת, ולא בספונטניות, בתולדה רגעית (ע"פ 553/77 תומא נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 141, 152 (1978)). ברבים מהמקרים מתגלה קושי בבירור שאלה זו, שהרי במרבית המקרים הלך נפשו, עולמו הפנימי של הנאשם, אינו נחשף בפני בית המשפט. על כן, נדרש בית המשפט למבחני עזר שונים באשר למכלול נסיבות אירוע הקטילה, לפניו, במהלכו ולאחריו, ובמידת הצורך הוא למד גם מ"חזקת הכוונה", לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו, על ההחלטה להמית (ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 358, 366-364 (1988) (להלן: עניין סבאח); יעקב קדמי, על הדין בפלילים – חוק העונשין (חלק שלישי, 2006) החל מעמ' 1110 (להלן: קדמי)). 11. גם במקרה שלפנינו, ניתן ללמוד מנסיבות המקרה ומהתנהלות המערער לפניו, במהלכו ולאחריו, על כך שהחליט להביא למותו של המנוח. בעקבות הסכסוך שנתגלע בין המערער למנוח, אמר המערער לחבריו, עדי התביעה יוסף טואבש ומשה אמסלם, כי בכוונתו לפגוע במנוח, ואף להביא למותו. המערער העלה טענות שונות כנגד הסתמכות בית משפט קמא על אמירות אלו. לטעמי, ניתן להסתפק בקביעה כי גם אם לא נכון להסתמך באופן בלעדי על אמירות מסוג זה, אשר יכולות, בהקשר מסוים, להיאמר בלא שהדובר אותן יתכוון להביא בפועל למותו של פלוני, אלא מתוך סערת רגשות – בענייננו, יש לייחס להן משקל לא מבוטל, בהתחשב גם ביתר נסיבות המקרה. בתקופה שקדמה לתקרית, המערער טרח להצטייד באקדח ששימש לקטילת המנוח בסופו של דבר. גרסתו של המערער בהקשר זה, אינה ראויה לאמון. בחקירתו מיום 20.5.2006, למחרת אירוע הירי, הכחיש כל קשר לתקרית ולגרימת מותו של המנוח (ת/22ג(1)). כעבור יומיים, ביום 22.5.2006, החליט להתוודות על חלקו, ובמסגרת זאת תיאר כי כחודשיים קודם לכן רכש את הנשק מערבי מיפו, בעזרת חבר. המערער נתן תשובה כללית ומעט סתומה לשאלה מדוע רכש את האקדח: "בגללו, לא, למה, שיהיה לי בבית, סתם שיהיה בבית, לכל מצב לכל, לא יודע" (ת/25ג', עמ' 8). למחרת, כבר שינה המערער את גרסתו באשר למועד רכישת האקדח, וטען כי לא רכש את הנשק לפני חודשיים, אלא כשבוע וחצי עובר לאירוע הירי, יום לאחר שהמערער בא לבית המנוח, לטענתו בניסיון להתפייס, ונתקל באיומים מצד המנוח (ת/26ג', עמ' 13). בחקירתו מיום 30.5.2006 בחר המערער לשמור על זכות השתיקה, וסרב לבקשת החוקרים לחזור על גרסתו באשר להצטיידות באקדח (ת/28ג', עמ' 4). בעדותו בפני בית המשפט, בחקירה הראשית, חזר לטענה לפיה הצטייד באקדח כחודשיים בטרם אירוע הירי, אולם הפעם הוסיף כי הצטייד בו בשל "בעיות עם כמה ערבים מיפו", בלי קשר לסכסוך עם המנוח (פרוטוקול, עמ' 266-265). בחקירתו הנגדית, חזר על טענה זו, ונימק את הסתירה בכך שחשש בחקירתו מהשלכותיה של העובדה שהחזיק בנשק זמן ממושך יחסית (שם, עמ' 317). לסיכום, כפי שקרה גם בסוגיות אחרות עליהן עמד בית משפט קמא, גם בעניין זה המערער התאים גרסתו למה שסבר, באותו רגע, כי ייטיב את מצבו המשפטי. כלל לא ברור אם יש ממש בטענתו על כך שהצטייד בנשק לצורך הגנה עצמית, ומפני מי בדיוק. כלומר, ניסיונו של המערער להפריך את הטענה כי הצטייד באקדח לצורך פגיעה במערער היה בעייתי ביותר – רצוף סתירות ושינויי גרסאות – ואינו משכנע. גם טענתו של המערער כאילו צירוף מקרים ומזל רע הם שהביאו לכך שפגש במנוח, בדיוק בשעה שפעל להעברת האקדח ממקום מחבוא אחד לאחר, ובלא שנתכוון לעשות בו שימוש כלשהו, מלאת פגמים. בין היתר, לאחר שטען בחקירותיו כי הנשק היה מוחבא בחולות מאז שרכש אותו (למשל ת/25ג', עמ' 9), בעדותו, בחקירה הנגדית, טען לפתע כי האקדח הוטמן אז "מתחת לבית" (פרוטוקול, עמ' 298). מעבר לכך, למרות שרוב הזמן טען כי נשא את האקדח כדי להעבירו למחבוא ב"גן העיר", באחת מחקירותיו (ת/26ג', עמ' 3) ציין כי נשא את האקדח "בשביל סתם, בשביל ללכת אליו לבנאדם, על העצבים" – ובמשתמע לעשות באקדח שימוש כלשהו כנגד המנוח. כלומר, אפילו אם פגישתם של השניים היתה מקרית, אין זה נראה כי העובדה שהמערער נשא אקדח באותה סיטואציה היתה מקרית גם היא. גם התנהלות המערער במהלך אירוע הירי מלמדת על כך שקיבל החלטה להמית את המנוח, ולא שמדובר בהתרחשות ספונטנית המנותקת ממכלול הנסיבות. "מידתו, אופיו וטיבו של הסיכון" לחייו של המנוח יכולים ללמד גם על הכוונה להביא למימושו של סיכון זה (קדמי, עמ' 1112). ראשית, אין עוררין על כך שהמערער ירה במנוח לאחר שהאחרון סב לאחור, מאימת אקדחו של המערער, והחל לברוח מן המקום. המערער עשה שימוש חוזר באקדח – ירה לעבר המנוח ארבע יריות, שאחת מהן פגעה בראשו. על המשקל המיוחס לשימוש חוזר בנשק קטלני ולפגיעה באזורים "חיוניים", כמצביעים על כוונת קטילה, ראו עניין סבאח, עמ' 365; קדמי, עמ' 1113. טענתו של המערער על כך שכיוון לקרקע ולא ניסה לפגוע במנוח, נותרה חסרת ביסוס לגמרי – אין לה ביטוי בשחזור שערך המערער, או במיקומי פגיעות הירי, וגם טענת המערער בעדותו, על כך שהרתע הוביל לכך שידו התרוממה, נותרה סתומה ולא מבוססת. לכך יש להוסיף, את התנהגותו של המערער לאחר הירי במנוח. המערער הסתלק במהירות מזירת הירי, בלא שסייע למנוח בשום צורה שהיא, ואז, באופן מחושב, נפטר מראיות – לטענתו על ידי זריקת האקדח בעומק הים, ושריפת חולצתו והגלשן שעמו נכנס לים. גם אלו, בדגש על הפקרת המנוח, יכולים ללמד על כוונת המערער להמית (קדמי, עמ' 1123). 12. הנסיבות עליהן עמדנו אינן מובהקות, כל אחת כשלעצמה, בהוכחת ההחלטה להמית – יתכן שאדם יתבטא באוזני חבריו שהוא הולך להרוג את פלוני למרות שאינו מתכוון לכך; שאדם יצטייד באקדח לצורך הגנה עצמית אך ישתמש בו בסופו של יום באופן תוקפני; או שאדם יפגוש במקרה בפלוני עמו הוא מסוכסך. אולם גרסאותיו והסבריו של המערער בכל אחד מהעניינים עליהם עמדנו לעיל, קלושים למדי, מלאי סתירות, ואינם משכנעים ולו לצורך יצירת ספק. לא למותר לציין, כי ריבוי השקרים ושינויי הגרסאות מטעם המערער לא תרמו לביסוס אמינותו גם בעניין ההחלטה להמית את המנוח. התוצאה היא שאנו נותרים עם אוסף של נסיבות, שיחדיו מציירות תמונה קשה מבחינתו של המערער, ולא מותירות ספק של ממש כי התקבלה אצלו ההחלטה להמית את המנוח, כפי הנראה עוד בטרם נפגשו בליל הירי. בהקשר זה, אין זה משנה כי לא הכל ברור באשר לנסיבות המקרה (מתי בדיוק התקבלה אצל המערער ההחלטה להמית את המנוח, והאם הפגישה במנוח באותו יום היתה מקרית אם לאו). הכנה 13. יסוד ההכנה הוא יסוד פיזי טהור, קיומן של פעולות הכנה לביצוע מעשה הקטילה, מהן ניתן ללמוד על כך ש"חשב ושקל לפני שהחליט להרוג" (ע"פ 386/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 561, 571 (1970) (להלן: עניין בנו)). מן הפסיקה והספרות עולה כי דרישה זו, אפשר שתתקיים לפני מועד ביצוע מעשה ההמתה, אך גם במהלכו (קדמי, 1166). מטבע הדברים, יסוד ההכנה כרוך באופן הדוק למדי בהתגבשות ההחלטה להמית (ראו עניין בנו, עמ' 572; קדמי, עמ' 1174), וגם בענייננו, הולכים השניים יחד. ניתן ללמוד בנקל על קיום יסוד ההכנה מהצטיידותו של המערער באקדח, נשיאתו עמו, שליפתו למראה המנוח, והירי באמצעותו לעבר המנוח. היעדר קנטור 14. על מנת להוכיח היעדר קנטור, על התביעה להראות קיומם של שני יסודות מצטברים – האחד סובייקטיבי, והשני אובייקטיבי. המבחן הסובייקטיבי בוחן "האם ההתנהגות המקנטרת השפיעה בפועל על הנאשם עד כדי לגרום לאיבוד שליטתו העצמית, כך שביצע את המעשה הקטלני בלי לחשוב על תוצאת מעשהו" (עניין בנו, עמ' 579), "התנהגות הגורמת לנאשם לאבד את השליטה העצמית ולבצע את המעשה הקטלני באופן ספונטני, ללא יישוב דעת" (ע"פ 3112/94 אבו-חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 422, 428). ואילו המבחן האובייקטיבי בוחן "אם 'אדם מן היישוב', 'אדם סביר', 'אדם רגיל', 'אדם ממוצע', בנעליו של הממית היה עלול להגיב כמוהו" (דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל, פסקה 31 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (לא פורסם, 27.11.2006)), קרי האם "אדם מן הישוב" עלול היה לאבד את שליטתו העצמית לנוכח ההתגרות, ולהגיב כפי שהגיב הממית (עניין בנו, עמ' 263). כאמור, המערער טוען כי בעניינו התקיים קנטור לפי כל אחד משני יסודות מצטברים אלו. 15. טענתו של המערער היא, כי ניתן לראות בשליפת הסכין ובפניית המנוח לעברו כקנטור, במיוחד בשל הלך-רוחו לנוכח ההתרחשויות הקודמות במסגרת הסכסוך שבין השניים. מהו היחס בין ההתרחשויות שקדמו לאירוע הירי, לבין הנעשה באירוע הירי עצמו, בנוגע לשאלת הקנטור? השופט (כתוארו אז) שמגר התייחס לעניין זה בע"פ 686/00 סימן-טוב נ' מדינת ישראל פ"ד לו(2) 253, 268 (1982) (להלן: עניין סימן-טוב): "ייתכנו נסיבות, בהן יונע אדם לבצע מעשהו האלים אחרי התגרויות, שנמשכו זמן רב והעלו בו חמת זעם הולכת וגוברת, שהולידו בליבו הרהורי נקמה. יש שהוא יכול גם אז להיחשב למי שפעל נוכח התגרות נוספת שאירעה בסמוך למעשה, אך זאת בכפיפות לשני תנאים מצטברים, והם, שלא התגבשה בלבו כבר לפני כן ההחלטה להרוג, וכי אכן אירע בתכוף לפני ביצוע המעשה קינטור נוסף, שהוא בעל מעמד וכוח עצמיים לצורך הנושא שלפנינו. הווה אומר, ההתגרות האחרונה והמעשה שבא בעקבותיה ייבחנו, כאילו היו מערכת הנסיבות הבלעדית הרלוואנטית לעניין סעיף 301, וזאת בתנאי שההתגרויות שקדמו לכך לא הבשילו כבר לפני כן, ממילא, את השיקול להגיב את התגובה הקטלנית שננקטה לבסוף, נוכח ההתגרות הנוספת, באופן שאין לראות בתגובה הקטלנית תולדה של ההתגרות האחרונה" (ההדגשה אינה במקור). כלומר, אפילו אם מעשי המנוח ואביו, עובר לאירוע הירי, עמדו בתנאי המקדמי לקיומה של "התגרות מצטברת", קרי העלו במערער "חמת זעם הולכת וגוברת" כדברי השופט שמגר, עדיין, על מנת להראות כי אכן היה קנטור (לעניין סעיף 301(א)), נדרש המערער לעמוד בשני תנאים נוספים: התנאי הראשון – להראות כי התבצע קנטור נוסף תכוף למועד בו המית את המנוח; והתנאי השני – להראות כי לא התגבשה אצלו קודם לקנטור נוסף זה, ההחלטה להמית. נוכח קביעתי לעיל, באשר לכך שנראה כי ההחלטה להמית התגבשה אצל המערער עוד בטרם פגש במנוח בליל הירי, מובן כי לא מתקיים התנאי הראשון עליו עמד השופט (כתוארו אז) שמגר. אולם, אפילו אם נניח כי ההחלטה להמית את המנוח טרם התקבלה אצל המערער עד לאחר שנפגשו ברחוב והמנוח צעד לעבר המערער, עדיין לא נראה כי ניתן לראות במעשי המנוח כקנטור. 16. ראשית, אינני בטוח עד כמה דומות ההתרחשויות שקדמו ליום התקרית, בהקשר לסכסוך בין המערער למנוח, למה שהגדיר השופט (כתוארו אז) שמגר כ"התגרויות, שנמשכו זמן רב והעלו בו חמת זעם הולכת וגוברת", מעין תנאי מקדמי לקיומה של "התגרות מצטברת". אכן, לפי גרסתו של המערער, כפי שנפרשה בהודעותיו ועדותו, המנוח ואביו רדפו אותו מאז פרץ הסכסוך – הכו אותו, איימו עליו ועל בני משפחתו באופן יומיומי, דרשו ממנו כספים בתמורה לסולחה, ואף ירו עליו (כפי שטען המערער לראשונה בעדותו בבית המשפט). אולם, המערער לא טרח להביא ראיות של ממש לביסוס גרסתו, שעל מהימנותה המפוקפקת עמד בית משפט קמא בהקשרים אחרים. למרות שלל טענותיו של המערער על מקרים שונים בהם הוטרד, אוים והותקף על ידי המנוח ואביו, הובאו עדי הגנה, דוד חבא וציון לביא (פרוטוקול, עמ' 332 ואילך), רק לעניין אחד המפגשים, בו הוכה על ידי אבי המנוח – ואלו לא תרמו רבות לביסוס גרסת המערער. לא הובאו עדים או ראיות נוספות למי מהתקריות האחרות, והמערער אף סירב לחשוף שמות של מעורבים שיכולים היו לשפוך אור על תולדות הסכסוך. לא הובאו להעיד בני משפחה, שלכאורה אוימו על ידי המנוח ואביו, ולא הוגשו פירוטי שיחות מהם יתכן וניתן היה ללמוד כי המנוח ואביו אכן נהגו להתקשר אל המערער ולאיים עליו כפי שנטען. בניגוד לטענות המערער, המשיבה טענה, בהתבסס על עדותו של אבי המנוח, כי הרדיפות והאיומים היו הדדיים וברבים מהמקרים התחילו במערער, כי הוא זה שדרש כסף תמורת סולחה, ואיים כי ירצח את המנוח. לסיכום, טענות המערער בהקשר זה לא הוכחו, ועל כן, אינני רואה לנכון לסטות מקביעתו של בית משפט קמא, על כך ששני הצדדים תרמו לסכסוך במידה רבה, וכי אין לקבל את הטענה כי המערער חי בפחד מתמיד מהמנוח ואביו. על כן, סבורני כי המקרה שלפנינו אינו מן המקרים בהם ניתן לומר כי שורה של התגרויות ממושכות הובילו נאשם לחמת זעם הולכת וגוברת. 17. שנית, אינני סבור כי מתקיים בעניינו של המערער גם התנאי השני שהוצב בפסיקה, קיומו של קנטור תכוף למועד ההמתה. אם נקבל במלואה את גרסת המערער, המנוח צעד לעברו מספר צעדים בתקיפות, תוך שהוא מושיט ידו לכיסו ושולף חפץ כלשהו, שהתברר מאוחר יותר כסכין. האם ניתן לראות בפעולות אלו כהתגרות מצד המנוח, נוכח העובדה כי לאחר מכן סב לאחור והחל להימלט כשהמערער שלף את אקדחו? סבורני כי התשובה לכך היא בשלילה. הפסיקה הכירה בכך שתקיפת הממית על-ידי הקורבן יכולה, בנסיבות מסוימות, להוות התגרות: "חשובה היא רק העובדה, כי מנקודת מבטו של המערער, היוו התנועות והתמרונים, שנעשו על-ידי העד בודרם במוט הברזל הנ"ל, סכנה לחייו, ודי בעובדה זו כדי לשלול את היסוד של 'העדר קינטור' וממילא גם את האלמנט של 'מחשבה תחילה', במה שנוגע לבודרם, אילו נהרג זה האחרון על-ידי המערער" (ע"פ 50/64 אל-נבארי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(4) 73, 82 (1964) (להלן: עניין אל-נבארי)). ובהמשך עניין אל-נבארי, בעמ' 83, נכתב: "והנה, במקום שהמנוח ישעה לאזהרה האמורה, הוא 'הרים אדמה ושפך על פני הנאשם והתקדם עוד אליו' במטרה 'לסנוור את הנאשם שלא יוכל לעשות כלום' (עדות בודרם, שם). על כן, כאשר חל מפנה פתאומי זה – מפנה אשר, מנקודות ראותו של המערער, שינה לרעה את יחסי הכוחות במערכה, בה התמודד עם בודרם, ואכן, חשפו בפני הגברת הסכנה, שנשקפה לחייו מהפגיעה אשר הלה היה עלול לפגוע בו באמצעות המוט שבידו – האם אין לומר, כי תגובתו הקטלנית כלפי המנוח לא באה אלא כתוצאת התנהגות מקנטרת מצד האחרון, התנהגות שהיה בה כדי 'להוציא מכליו' כל אדם סביר בזמן היותו נתון במצב האמור של המערער ולהשפיע עליו לנהוג כלפי הקרבן כפי שנהג הוא? התשובה לשאלה זו מתבקשת מאליה. יש לציין – לשם מניעת אי-הבנה – כי היה מקום להגיע לכלל מסקנה הפוכה ולהרשיע את המערער ברצח רק במקרה שבו היה בהתערבותו המתוארת של המנוח כדי להבהיר בעיני הראשון, שהיא באה במטרה יחידה להפסיק את הקטטה שהתנהלה בינו לבין בודרם" (ההדגשה אינה במקור). אולם, במקרה שלפנינו לא היתה תקיפה מסכנת חיים מצדו של המנוח, אלא לכל היותר, התקרבות מאיימת ושליפת סכין, בלא שנוצר מגע בינו לבין המערער. גם אם יתכן כי דברים אלו העלו את חמתו של המערער, עדיין אין המדובר בקנטור. מבחינה אובייקטיבית, נדרש יחס סביר בין מעשה הקנטור לכאורה, לבין תגובתו של הממית: "לא התקיים יחס סביר בין מידת ההתגרות, אשר לא חרגה מאירועים קודמים בחייהם של המערער והמנוחה, לבין תגובת המערער שהתבטאה בחניקת המנוחה" (ע"פ 10091/09 שפירוב נ' מדינת ישראל, פסקה 31 לפסק-דינו של השופט י' עמית (לא פורסם, 25.6.2012)). כך נקבע, גם במקרים בהם הקורבן תקף את הממית או איים עליו בכלי משחית, כי אינם מהווים בהכרח התגרות מיידית, וכדברי השופט ח' כהן: "בדרך כלל אין אדם מאבד עשתונותיו, לא באשר מיידים בו אבנים, ולא באשר מאיימים בסכין, עד כדי יריות אקדח ספונטניות ורפלקטוריות" (ע"פ 293/66 מדינת ישראל נ' גדקר, פ"ד כ(4) 322, 326 (1966)). ראו גם את ע"פ 5731/91 סוקולובסקיה נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 1, 9 (1994), שם נקבע כי לא ניתן לראות בכך שהמנוח הכה את המערערת כקנטור; ואת ע"פ 418/77 ברדריאן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 3, עמ' 11 ואילך (1978), שם נקבע, בנסיבות העניין, כי לא ניתן לראות במכה שהנחית המנוח במערער, בטרם האחרון פגע בו, כקנטור. כאמור, בענייננו המנוח לא הספיק לתקוף את המערער, אם בכלל התכוון לעשות כך. לכל היותר הוא שלף סכין מכיסו, ואז, למראה אקדחו של המערער החל להימלט. לבטח לא נוצרה בשלב זה סכנת חיים מוחשית ומיידית למערער שהחזיק באקדח. אין יחס סביר בין מעשהו של המנוח לבין תגובת המערער, שירה ארבעה כדורים לעבר גבו של המנוח שהתרחק ממנו. על כן אין מקום לקבל את טענתו של המערער, בהתייחס למבחן האובייקטיבי, על כך שהאדם הסביר עלול היה לפעול באופן דומה בסיטואציה כזו. למעלה מן הצורך, אוסיף בהקשר למבחן הסובייקטיבי להיעדר קנטור, כי על אף שאיני יודע את צפונות לבו של המערער, העובדה שירה בגבו של המנוח, כשזה נמלט מהזירה, והתנהלותו השקולה מיד לאחר מכן, בהעלמת הראיות, מותירות ספק רב עד כמה איבד את שליטתו העצמית ואת יישוב הדעת באותן דקות. לסיכום הדיון בשאלת הקנטור, גם בהתחשב בהתרחשויות שקדמו לאירוע הירי, וגם בהתחשב בהתנהלות המנוח באותה תקרית, איני מוצא לנכון לקבל את טענת המערער על כך ששגה בית משפט קמא בקובעו כי מתקיים תנאי היעדר הקנטור בעניינו. 18. בטרם אפנה להתייחס לטענת המערער לקיום סייג ההגנה העצמית בעניינו, ראוי לציין כי מקובלת עלי ההבחנה שערך בית משפט קמא בין עניין טורק, לבין ענייננו. על אף דמיון בנסיבות שני המקרים, במיוחד לעניין הירי במנוח שמנסה להימלט מן הזירה, יש להדגיש שני הבדלים בולטים בין המקרים: ראשית, בענייננו המערער הביע, קודם לתקרית, את רצונו להביא למותו של המנוח; שנית, בעוד בעניין טורק השופט לוי, בדעת הרוב, סבור היה כי יתכן שהמערער כיוון לרגלי המנוח וחפץ אך לפצעו, בענייננו נדחית הטענה כי המערער ירה לקרקע. על כן, איני רואה פער של ממש בין ההכרעה אליה הגעתי, לבין ההכרעה בעניין טורק. הגנה עצמית 19. מקובלת עלי קביעת בית משפט קמא כי לא נתקיים בעניינו של העורר סייג ההגנה העצמית לאחריות פלילית (סעיף 34י לחוק העונשין). כאמור, לא נשקפה סכנה מוחשית לחיי המערער, כיוון שהמנוח סב לאחור והחל להימלט מהמקום, ולבטח לא נדרש המערער לירות בגבו של המנוח ארבעה כדורים כדי להגן על עצמו. לא מדובר היה בירי שתכליתו "להדוף תקיפה שלא כדין", כלשון הסעיף. בהקשר זה, לא מצאתי לנכון להידרש לטענות המערער כי בעת התקרית היה שרוי תחת השפעה כבדה של סמים שהיא שהובילה אותו לפעול כפי שפעל. בית משפט קמא קבע, כממצא עובדתי, כי נשללו טענות אלו. הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית, ואינני מוצא בטענות המערער הצדקה לסטות מהלכה זו בעניין זה. לא מתקבלת על הדעת גם הטענה לפיה מתקיימים בעניינו של המערער תנאי סעיף 300א(ב) לחוק העונשין, לפיו יש להטיל אחריות מופחתת על מי שחרג במידה מועטה מתחום הסבירות הנדרש לשם תחולת סייג ההגנה העצמית. ירי של ארבע יריות לעבר גבו של אדם הנמלט מן היורה אינו יכול להיחשב כ"חריגה במידה מועטה, בנסיבות העניין, מתחום הסבירות הנדרשת לפי סעיף 34טז לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית", אפילו היה בידו של הנמלט סכין. 20. לאור האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל. ניתן היום, ‏כ"ה בטבת התשע"ג (‏7.1.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10019020_L05.doc סח מרכז מידע, טל 0772703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il