מחמוד ג'ומעה יוסף דאר נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1895/19 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט א' שטיין העותרים: 1. מחמוד ג'ומעה יוסף דאר דארג' 2. ראיד מוחמד סלימאן אלענקאוי נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש 2. משטרת ישראל 3. מדינת ישראל עתירה למתן צו על-תנאי ובקשה לצו ביניים תאריך הישיבה: כ"ח באדר ב' התשע"ט (4.4.2019) בשם העותרים: עו"ד מוסטפא יחיא בשם המשיבים: עו"ד אבי מיליקובסקי פסק-דין השופט נ' סולברג: 1. העותרים, תושבי הרשות הפלסטינית, מבקשים להשיב אליהם את גופות בניהם המנוחים – אמיר דראג' ויוסף ראיד אלענקאוי – שנהרגו בפאתי הכפר נעמה שבאזור יהודה ושומרון ביום 4.3.2019. זאת ועוד מבקשים העותרים, להורות למשיבים "לבוא וליתן טעם מדוע לא עודכנו העותרים בפרטי האירוע ומדוע לא הועברו לידיהם תוצאות החקירה שבוצעה". לטענת העותרים, מדובר בתאונת דרכים, והם מבקשים ליתן צו שיאפשר להם לזהות את הגופות. 2. בהחלטה מיום 14.3.2019 (השופט י' אלרון) ניתן "צו ארעי האוסר על קבורת בניהם של העותרים עד להחלטה אחרת". 3. בתגובת המדינה נמסר, כי ביום 4.3.2019, בסביבות השעה 03:00 בלילה, במהלך חזרת כוחות צה"ל ממבצע למעצר חשודים בפעילות טרור, בכפר נעמה, התקלקל הרכב הצבאי, והחיילים פרקו ממנו. בעודם ניצבים ליד הרכב, הגיח רכב פלסטיני, ובו אמיר דראג', יוסף ראיד אלענקאוי ואדם נוסף, ודרס חייל ולוחם מג"ב. החייל נפצע קשה; לוחם מג"ב נפצע באורח קל. הכוח שהיה במקום הגיב בירי, ממנו נהרגו אמיר ויוסף; האדם השלישי נפצע קל. גורמי מודיעין ומבצעים קשרו בין הרכב הדורס לאירוע של זריקת בקבוקי תבערה והבערת צמיגים סמוך לציר 443 זמן קצר קודם לכן. נגד האדם הנוסף, קטין יליד שנת 2001, הוגש ביום 1.4.2019 כתב אישום בבית המשפט הצבאי לנוער, ובו הואשם בין היתר בגרימת חבלה בכוונה מחמירה כדלקמן: "כשהגיעו השלושה לאזור הסמוך לכפר נעמה, הבחינו השלושה בכלי רכב צבאיים ואנשי כוחות הביטחון העומדים בצד הכביש. בראותו זאת, אמר יוסף לאמיר לדרוס את חיילי צה"ל שעמדו בצד הכביש. בעקבות כך, אמיר, אשר נהג ברכב, האיץ עוד את מהירות הנסיעה ופגע באמצעות הרכב בסרן י' א', קצין צה"ל ... וברב"ט א' א', לוחם מג"ב ... בעקבות פגיעת הרכב, נגרמו לי' א' פגיעה רב מערכתית קשה, ובין היתר חבלת ראש; חבלות בגפיים; שברים בעצמות הפנים וחתכים בפנים; פגיעה בריאות; מספר שברים בגוף וחתך בטחול; בעקבות הפגיעות האמורות, י' א' נפצע באורח קשה, הורדם, הונשם והובהל לבית החולים. כמו כן, כתוצאה מפגיעת הרכב נגרמו לא' א' חבלה ברגל ודימום פנימי בקרסול". לשיטת המדינה, הרי זה פיגוע דריסה; לדברי העותרים, כאמור, תאונת דרכים. 4. לטענת ב"כ המדינה, העתירה לוקה בכך שלא צורף לה תצהיר, ובעיקר – בהעדר פנייה מקדימה למשיבים. לפיכך, דינה של העתירה להידחות על הסף מחמת אי-מיצוי הליכים. 5. לגופו של הסעד שעניינו בהשבת הגופות, צוינה בתגובת המדינה החלטת הקבינט המדיני-בטחוני ב/171 מיום 1.1.2017 בנושא "מדיניות אחידה לטיפול בגופות המחבלים". בחלקה הגלוי של ההחלטה נאמר כך: "א. גופות מחבלים תוחזרנה בתנאים מגבילים הנקבעים על-ידי גורמי הבטחון. ב. גופות מחבלים בשיוך חמאס יוחזקו בידי ישראל. ג. גופות מחבלים שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד יוחזקו בידי ישראל". 6. שאלת החזרתן של הגופות שבמוקד העתירה נבחנה על סמך האמור בהחלטת הקבינט הנ"ל, והוחלט להותירן בידי ישראל. בתגובת המדינה אוזכר פסק הדין העקרוני בסוגיית השבת גופות מחבלים מיום 14.12.2017, שבו הוחלט בדעת הרוב "לקבל את העתירות... ולהורות על מתן סעד של בטלות מושעית ביחס לצווי הקבורה, כך שהמדינה תוכל לגבש הסדר חוק ייעודי ומלא בתוך ששה חודשים... ככל שהמדינה לא תגבש הסדר חוקי עד למועד זה, תושבנה גופות המחבלים שעניינם נדון בעתירה לבני משפחותיהם". בהמשך, כזכור, התקבלה בקשת המדינה לקיום דיון נוסף ולעיכוב ביצוע פסק הדין. הדיון בדנג"ץ 10190/17 התקיים ביום 17.7.2018 לפני הרכב מורחב. המדינה ביקשה להגיש הודעת עדכון בתוך 14 יום לאחר מתן פסק הדין בדנג"ץ 10190/17. מתווה דומה אושר בבית משפט זה במסגרת הליכים פרטניים שעניינם בעיכוב השבת גופות מחבלים, בשינויים המחוייבים לעניינו של כל הליך והליך. 7. בפתח הדיון לפנינו, ביום 4.4.2019, אמר ב"כ העותרים, כי איננו מתנגד למתווה הנ"ל, כפי שגובש בעתירות אחרות. רשמנו לפנינו אפוא את ההסכמה בהקשר זה. אלא שב"כ העותרים ביקש להתמקד בטענה אחרת, ומיוחדת להליך זה. לדבריו, הוא מייצג "שני אבות ששכלו את בניהם... אנשים כבני אדם, לא משנה מוצאם... קדושת החיים בכל התיקים היא קודש קודשים". על סמך מידע שהגיע לידיעתו, כמי שמייצג את האדם השלישי שהואשם בבית המשפט הצבאי כאמור לעיל, מדובר בתאונת דרכים. לא היתה סכנה לכוח הצבאי, ולחינם נורו בני העותרים ונהרגו. נסיבות מותם של בני העותרים לא נחקרו כנדרש; נתפס DVR ולא נפתח. "אם בן נהרג באיזושהי דרך, אין לעותר זכות לדעת מה היה שם"? 8. המענה לטענתו של ב"כ העותרים לגבי חקירת הפרשה ניתן בכתב (בתגובת המדינה) ובעל-פה (בדיון לפנינו). ב"כ המדינה שלחה אל ב"כ העותרים ביום 31.3.2019 דואר אלקטרוני, בו מסרה לו, כי ככל שברצונו להעלות טענות בנוגע לחקירת האירוע, באפשרותו לפנות לפרקליטות לעניינים מבצעיים. ב"כ העותרים נמנע מלעשות כן. העתירה לוקה אפוא, אכן, באי-מיצוי הליכים. בהקשר אחר אמרתי, כי "לא בדקדוקי עניות של פרוצדורה עסקינן, אלא במהות: הסדר הטוב; היעילות; החסכון במשאבים; מיקוד המחלוקת וציוני-דרך לפתרונה; הפעלת שיקול דעת מקצועי; הפריית השיח שבין האזרח לבין הרשות; כיבוד הדדי בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת; כל אלה מחייבים מיצוי הליכים תחילה, וביקורת שיפוטית אחר כך" (בג"ץ 112/12 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ממשלת ישראל (24.5.2012) פסקה 8). 9. הדברים ידועים, מחוייבים, ויש לפעול לפיהם. כתובת ניתנה לו, לב"כ העותרים; עליו לפנות; על הנמענים להשיב; זהו מיצוי הליכים, ובלעדיו – אַיִן. 10. אציע אפוא לחברי לדחות את העתירה על הסף. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏ב' בניסן התשע"ט (‏7.4.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 19018950_O03.docx שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il