היועץ המשפטי לממשלה נ. פלוני

פסק-דין בתיק דנ"א 1892/11 בבית המשפט העליון דנ"א 1892/11 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל העותר: היועץ המשפטי לממשלה נ ג ד המשיבה: פלונית דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בבע"מ 7204/10, שניתן ביום 22.2.11 על-ידי המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטים ח' מלצר ו-נ' הנדל תאריך הישיבה: כ"ח באדר ב התשע"א (03.04.11) בשם העותר: עו"ד מיקי חשין בשם המשיבה: עו"ד רונן דליהו, עו"ד רעות זנזורי בשם המבקשים להצטרף להליך: עו"ד שמואל מורן מטעם מכון שלם: ד"ר מרדכי שרי פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. האם ובאילו נסיבות ניתן להתחשב בשלב הערעור בשינוי שחל במצבו של ההורה המוליד, לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו? זו השאלה שהעמידה הנשיאה לבחינתו של הרכב מורחב זה, עת הורתה על קיום דיון נוסף בפסק הדין ב-בע"מ 7204/10, שניתן בתאריך 22.2.2011 מפי השופט נ' הנדל, בהסכמת המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, ובהסכמתי (להלן: פסק הדין). בפסק הדין התקבלה עמדת המשיבה כאן (להלן גם: האם), לפיה מצבה דהיום הוא כזה שאיננו מצדיק עוד הכרזה על בתה הקטינה בת השבע כבת אימוץ כלפיה מכוח עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ). 2. ב-י' ניסן התשע"א (14.4.2011) פירסמנו החלטה, בגדרה הודענו את תוצאות פסק-דיננו בהליך זה, וקבענו כדלקמן: "1. בדעת רוב של השופטים: מ"מ הנשיאה א' ריבלין, ע' ארבל, ס' ג'ובראן, ח' מלצר ו-נ' הנדל, כנגד דעת השופטים: הנשיאה ד' ביניש, מ' נאור, א' רובינשטיין ו-א' חיות הוחלט לקיים את פסק הדין, נשוא הדיון הנוסף, לבטל את ההכרזה של הקטינה כבת-אימוץ ולהחזירה לרשות אמה המשיבה. אנו מזכירים בהקשר זה את חובתן של רשויות הרווחה להושיט למשיבה סיוע כלכלי וטיפולי, כמקובל. 2. המשיבה ביקשה כי ככל שהתוצאה תהיה כנ"ל – נעשה מאמץ לפרסמה עוד לפני חג הפסח, כדי שהקטינה תוכל לסעוד יחד עמה על שולחן סבה בליל הסדר. אנו נענים לבקשה זו על מנת לאפשר הדבר בעזרת גורמי הרווחה האמונים על עריכת הסידורים הדרושים לצורך זה. 3. אין בכל האמור לעיל כדי לגרוע מהערכתנו הרבה להורים המיועדים לאימוץ, שנהגו במכלול ברגישות ובאצילות ונותר לנו רק להביע את התקווה שאף להם יימצא בעתיד הקרוב פתרון ראוי. 4. נימוקי פסק הדין יינתנו בנפרד". 3. אביא איפוא עתה את נימוקיי לביסוס עמדתי במכלול, ואפתח בתיאור תמציתי של הנתונים הרלבנטיים להכרעה שבפנינו ובפירוט של השתלשלות ההליכים עד הנה. תיאור העובדות וההליכים בבית המשפט לענייני משפחה ובבית המשפט המחוזי 4. המשיבה ילדה את בתה בחודש פברואר 2004, מיחסים שהיו לה עם בן-זוג עמו חיה באותה עת לאחר שהידרדרה לסמים עקב משבר אישי קשה שחוותה (קודם לכן – בצעירותה – חיה המשיבה חיים נורמטיביים ואף שירתה בצה"ל). בששת החודשים הראשונים לחייה גדלה הקטינה עם הוריה, ואולם בתאריך 16.8.2004 הצהירו ההורים כי הם אינם יכולים לטפל בבתם וביקשו להוציאה ממשמורתם. בעקבות פנייה זו של ההורים למחלקה לשירותים חברתיים בתל אביב-יפו – הקטינה הועברה למעון חסוי של השירות למען הילד והוכרזה כ"קטינה נזקקת", כאמור בסעיף 2 לחוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך-1960. לאחר זמן-מה פנה היועץ המשפטי לממשלה בבקשה להכריז על הקטינה כבת-אימוץ כלפי הוריה, מכוח סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, הקובע כהאי לישנא: "באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ידו כבר-אימוץ, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה... (7) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו" בשלב מוקדם של הליכי הבקשה להכרזה על הקטינה כבת אימוץ, הומלץ להכריז על הקטינה כבת אימוץ כלפי אביה וממילא בהמשך ההליכים ניתק האב כל קשר עם הקטינה, עם המשיבה ועם שירותי הרווחה ואף נעדר מההליכים המשפטיים שהתקיימו בעניינו. בהמשך הדברים נקבע איפוא לגביו כי הוא משולל מסוגלות הורית ביחס לקטינה, לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. עניינו של האב איננו חלק מן העתירה לדיון נוסף ולכן לא נרחיב בהקשר אליו מעבר לאמור עד כה. 5. לגבי המשיבה – האם – המצב היה שונה. בעקבות חוות דעת של מומחית שמינה בית המשפט, הפסיכולוגית הקלינית גב' הדרה בר, הומלץ בתחילה לאפשר למשיבה לקבל לחזקתה את הבת הקטינה, לתקופת נסיון, במסגרת קהילת "אילנות". בתאריך 27.11.2005 אכן הועברה הקטינה לקהילת "אילנות" עם האם, שם הן נקלטו ביחידה לאמהות מכורות לסמים השוהות במקום עם ילדיהן – לצורך בחינת אפשרות שיקומה של האם ובדיקת תפקודה ההורי כלפי הקטינה. בתאריך 10.4.2007 הועברו השתיים לשלב האחרון של התכנית, בהוסטל בכפר סבא. לאחר מכן התברר כי המשיבה שבה להשתמש בסמים ולעסוק בזנות. היא הוחזרה איפוא לקהילת "אילנות" לתקופת נסיון בת שישה חודשים ואף התחייבה כי אם בתום התקופה האמורה לא יחול שיפור משמעותי במצבה – היא תחתום על הסכמת הורה לאימוץ. בחלוף למעלה משנה עברו המשיבה והקטינה להוסטל ואז התברר, בבדיקת שתן, כי המשיבה השתמשה בסם המכיל מורפין. המשיבה טענה כי שימוש זה היה חד-פעמי, ואולם בעקבות הבדיקה האמורה היא סולקה באופן סופי מקהילת "אילנות". 6. בתאריך 3.2.2009 הורה בית המשפט לענייני משפחה הנכבד, לפי סעיף 12(ג) לחוק האימוץ, על העברת הקטינה לבית הילדים של השירות למען הילד. נוכח הנסיבות החדשות התבקשה חוות דעת נוספת. חוות דעת זו המליצה להכריז על הקטינה כבת אימוץ כלפי המשיבה. בעקבות המלצה זו התקיימו דיוני הוכחות בבית המשפט לענייני משפחה בדבר המשך הליך האימוץ. 7. בפסק דין מתאריך 2.3.2010, שבא בעקבות הדיונים הנ"ל, קבע בית המשפט לענייני משפחה הנכבד (כב' השופטת ע' מילר) כי לאחר שבחן את חוות הדעת של אנשי המקצוע שטיפלו במשיבה, הוא התרשם כי "התפקוד ההורי הלקוי נעוץ באישיותה הבסיסית הבעייתית ולא בהתמכרותה לסמים. ההתמכרות הינה אך ביטוי לליקוים השורשיים באישיות" (עמ' 9 לפסק הדין). עוד נקבע כי המשיבה לא הצליחה, מאז לידת הקטינה, ליצור עבורה מסגרת חיים נורמטיבית, עקבית ויציבה וכי קיים קשר ישיר בין התנודות במצבה הרגשי של המשיבה לבין תפקודה ביחס לבתה. בית המשפט לענייני משפחה הנכבד התרשם כי למשיבה ניתנו הזדמנויות רבות, אך היא נכשלה בהן, וכי היציבות הנוכחית לה טוענת המשיבה היא בגדר "מעט מדי ומאוחר מדי" (עמ' 28 לפסק הדין). מסקנתו של בית המשפט הנכבד לענייני משפחה היתה איפוא כי אין סיכוי שמצב המשיבה ישתנה בעתיד הנראה לעין ולכן נקבע כי מתקיימים בה תנאי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ והקטינה הוכרזה בת אימוץ אף כלפי אמה. עם זאת, ביחס למשיבה, צומצמו תוצאות האימוץ כך שיישמר בינה לבין הקטינה קשר, בתדירות של שני מפגשים בשנה, תחת פיקוח רשויות הרווחה ובכפוף לטובת הקטינה וצרכיה המשתנים. 8. המשיבה ערערה על פסק הדין האמור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד (כב' השופטים: י' שטופמן, ת' שפירא ו-ש' שוחט), מתאריך 9.8.2010, נאמר בפתח הדברים, כי הוכח שהמשיבה אוהבת את הקטינה, קשורה אליה וניסתה, ככל שאיפשרו לה יכולותיה, לטפל בקטינה ולספק לה את כל צרכיה. עוד צוין כי המשיבה מצויה מזה כשנה וחצי מחוץ למסגרת טיפולית מוגנת, עובדת בעבודה מסודרת ומטופלת בתחנה לטיפול בנפגעי סמים. עם זאת, בחינה אובייקטיבית של יכולות המשיבה ומסוגלותה ההורית העלתה, לשיטת בית המשפט המחוזי הנכבד, כי אכן מתקיימים במקרה זה תנאי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. נקבע כי התנהלותה של המשיבה מתאפיינת בעליות ובמורדות, ולכן אין במצבה הנוכחי, שהוטב, כדי ללמד על תפקודה הצפוי, אם תקבל לידיה את הקטינה ותיחשף לקשיים יומיומיים משמעותיים. בכל הנוגע לטובת הקטינה הודגש כי חרף הטיפול האינטנסיבי הממושך וההדוק לו זכתה המשיבה, והעובדה שניתנו לה מספר הזדמנויות – היא לא היתה מסוגלת להעניק לקטינה תחושות של קביעות וביטחון, בצד טיפול הולם ומספק. בעקבות התנהלות זו של המשיבה הוסב לקטינה נזק העלול לשבש את יכולתה לתפקד בעתיד כאדם בוגר. ערעורה של המשיבה נדחה איפוא. על פסק דין זה הגישה המשיבה, בתאריך 6.10.2010, בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. ימים אחדים קודם להגשת הבקשה ואף שבא-כוח המשיבה הודיע לרשויות הרווחה כי בדעתו להגיש בקשה זו – החלו מפגשים בין הקטינה לבין הזוג המיועד לאמצה, כאשר המפגשים מתקיימים בתדירות של פעמיים בשבוע. פסק הדין שבבסיס העתירה לדיון נוסף 9. בבית משפט זה התקיימו מספר דיונים בבקשת רשות הערעור של המשיבה. בגדרם של דיונים אלה אף התקבל דיווח מעודכן מבית הילדים, בו שוהה הקטינה, שבגדרו נמסר כי הקטינה "בשלה ויותר ממוכנה לצאת מבית הילדים". עוד נמסר כי מתח ואי-ודאות מאפיינים את מצבה של הקטינה, אשר ממתינה לתוצאות ההחלטה המשפטית בעניינה. בבית הילדים הביעו הערכה להורים המיועדים לאימוץ, שעימם נפגשה הילדה וכן חלקו שבחים לאם, על יכולתה לתת לקטינה לגיטימציה לפתח קשרים גם עם המיועדים לאימוץ. בדיווח זה נמסר עוד כי הקטינה שבה להביע תקווה לחזור לאמה וכי לקטינה יש יכולות בלתי רגילות מבחינה אינטלקטואלית ורגשית וכי סביבה מתאימה תאפשר לה למצות אותן בצורה מיטבית. נוכח הדיווח הנ"ל וכן בהתחשב בשינויים שנצפו אצל כל המעורבים בפרשה ובשים לב לעבור הזמן (מאז הוכנו חוות הדעת המקצועיות הקודמות במכלול) – הורינו ל"מכון שלם" (שלא עסק בעניין לפני כן) לערוך בתוך 30 ימים חוות דעת עדכנית בדבר מסוגלותה ההורית של המשיבה כלפי הקטינה, לרבות בחינת האפשרויות הבאות: שלילת האימוץ, אימוץ מלא, צמצום תוצאות האימוץ ומעבר הקטינה למשפחה אומנת. כן הורינו כי עד להחלטה אחרת בתיק – תעוכב הוראת בית-המשפט המחוזי למסור את הקטינה לידי המשפחה המאמצת. 10. בדו"ח הפסיכודיאגנוסטי אודות המשיבה שהוגש לנו מטעם "מכון שלם", נאמר כי למשיבה: "מסוגלות הורית חלקית, אשר סביר להניח כי ניתן יהיה לשפרה במידה מסוימת בעזרת טיפול ובעזרת הדרכה הורית". על המשיבה נאמר עוד כי היא בעלת מבנה אישיותי גבולי, המאופיין בנטייה לחוסר יציבות, כאשר השמירה על יציבות תפקודית תלויה בקיום מערכת תמיכה וטיפול בה לאורך זמן. צוין כי מבנה אישיות כגון זה מקשה על ניבוי יציבות התנהגותית ותפקודית וכי קיים סיכון לא מבוטל לחזרה לשימוש בסמים. לצד זאת, הדו"ח הדגיש את העובדה שהמשיבה נמנעה משימוש בסמים בשנה וחצי שחלפה מאז האבחון הקודם שנערך לה, התמידה מאז בטיפולים בקבוצות תמיכה, שיקמה קשרים עם בני משפחה, החלה לעבוד בצורה מסודרת ולקיים אורח חיים נורמטיבי. הדו"ח קבע שטובת הקטינה היא כי תתאפשר המשך נוכחות של האם ברמה כזו או אחרת בחייה, וכי העדפתה של הקטינה היא להיות עם אמה. עם זאת, מסקנתו הסופית של הדו"ח היתה כי: "החזרתה של הקטינה לרשות האם איננה מספקת את מקדם הביטחון הנחוץ כל-כך" ולכן הומלץ להרחיב את תוצאת האימוץ, אם יאושר, לארבעה מפגשים בשנה בין הקטינה לבין האם. 11. שני הצדדים הודיעו בתחילה כי הם מקבלים את ממצאי דו"ח "מכון שלם" והעותר כאן אף הצהיר כי הוא מוכן להתנות את האימוץ בקבלת המלצות הדו"ח בדבר הגדלת מספר המפגשים בין האם לבין הקטינה. עם זאת, משנוכחנו לדעת כי על-פי הדו"ח של "מכון שלם" לכאורה לא מתקיימת עוד עילת האימוץ על פי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, שכן נמצא שלמשיבה מסוגלות הורית חלקית, אשר סביר להניח כי ניתן יהיה לשפרה כאמור בעזרת טיפול והדרכה הורית – ביקשנו מהצדדים להשלים טיעונים לגבי האפשרות כי ראוי לבטל את הכרזת הקטינה כבת-אימוץ. 12. בעקבות השלמת הטיעונים הוצא פסק הדין, מושא הדיון הנוסף. בפסק דין זה, שניתן מפי חברי, השופט נ' הנדל (אליו הצטרפנו, כאמור, גם חברי, המשנה לנשיאה, א' ריבלין ואנוכי), נידונה עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7) לחוק הנ"ל. השופט הנדל הסביר כי הסעיף האמור מונה "שני תנאים מצטברים, שלמעשה שלושה המה: הראשון, היעדר מסוגלות הורית לדאוג לצרכי הילד. מצב כגון דא – בהווה – אינו מספיק ליצירתה של עילת אימוץ. התנאי השני מורכב משני ראשים: היעדרו של סיכוי לשינוי בעתיד הנראה לעין וזאת אם תינתן עזרה כלכלית וטיפולית סבירה על ידי רשויות הסעד והרווחה". הוא הוסיף כי: "המונח 'מסוגלות' מדגיש את פוטנציאל ההורות – לא רק של היום, אלא גם של מחר – בנבדל מהשימוש במונח 'יכולת' או 'תפקוד'. שילוב המונח 'מסוגלות' עם בחינת השפעתה של עזרה מטעם רשויות הסעד – מלמד שרק במקרה קיצוני בו אין אפשרות לשנות את המצב, תתהווה עילת אימוץ". לדעתו הרף הגבוה שהציב המחוקק בעילה זו נשען על שלושה אדנים: רצונה של המדינה שלא להתערב בקשר הטבעי שבין ההורה הביולוגי לבין ילדו; הזכות להורות ככזו, וטובת הילד. בהקשר זה הודגש כי עילת האימוץ, שמשמעותה ניתוק הקשר בין ההורה לילדו – לא תיבדק על פי מבחן בלעדי של טובת הילד (בניגוד להליך משמורת בין שני הורים). מאידך גיסא, עילת אימוץ תקום, אפילו אם ההורה נמצא בזירה ומעוניין להמשיך בתפקידו – אם הוא נעדר מסוגלות לעתיד הנראה לעין, חרף קבלת סיוע מרשויות הסעד. כאן, נימוק טובת הילד גובר על רצונו הסובייקטיבי של ההורה. אשר לתנאי "העתיד הנראה לעין", הנזכר בסעיף 13(א)(7), נקבע בפסק הדין כי אורך התקופה עשוי להשתנות ממקרה למקרה ואולם בכל מצב אין עסקינן בפרק זמן שגבולותיו פתוחים או פרוצים, וכי ביטוי זה נועד להבחין בין העתיד הקרוב לבין העתיד הרחוק. בהקשר לתנאי בדבר "עזרה כלכלית וטיפולית סבירה", נאמר בפסק הדין כי יש לבחון את המסוגלות ההורית מבעד לעדשת ההורה ה"מסתייע" ולא ההורה ה"עצמאי". 13. בפסק הדין הוצגו השינויים החיוביים שחלו בחייה של המשיבה במרוצת השנים, ובמיוחד לאחרונה, וצוין שמחוות הדעת השונות עולה כי המשיבה נקייה עתה מסמים (מזה כשנתיים), היא שבה לחיק משפחתה ונהנית כעת מתמיכת הקהילה. זאת ועוד, היא עובדת עכשיו באופן קבוע כסייעת לגננת, שוכרת דירה לבדה, מנהלת חשבון בנק ומפגינה כוחות ועצמאות בקבלת החלטות לגבי חייה. לפיכך בשים לב ללשון סעיף 13(א)(7) ולאדנים המבססים אותו, שנסקרו בהרחבה בפסק הדין, נקבע כי לא מתקיימת עוד במקרה שלפנינו עילת אימוץ, שכן לא ניתן לומר כי למשיבה אין מסוגלות הורית במידה כזו המחייבת הוצאת הילדה מחזקתה. השופט הנדל הדגיש בפסק דינו עוד כי המומחים ובאת-כוח היועץ המשפטי לממשלה שמו דגש על הסיכון שנשקף לקטינה, אם זו תוחזר למשמורתה של המשיבה וזו תמעד שוב. ואולם, המבחן שקובע סעיף 13(א)(7) הינו הפוך, וקובע כי ניתן להכריז על ילד כבר-אימוץ רק כאשר אין סיכוי לשינוי התנהגות ההורה, בעתיד הנראה לעין, על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הסעד. המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, הצטרף לפסק דינו של השופט הנדל, תוך שהוא מדגיש בדבריו התמציתיים אך הממצים את שיקולי טובת הילד. וכך הוא אמר: "... סבור אני כי לא נתקיימו התנאים המתוארים בחוק להכרזה על הקטינה כבת אימוץ. חרף עברה הקשה של האם מצאו המומחים – שבדקו אותה, בחנו את הילדה הקטינה ובחנו את האינטראקציה בין השתיים – כי אין מקום להצביע על היעדר גורף של מסוגלות הורית מצד האם, וכי ניתן להניח כי מסוגלות זו ניתנת לשיפור בסיוע מתאים של גורמי הרווחה. אשר לילדה, היא מעדיפה להיות עם אמה, אך בה בעת היא מגלה יכולת מרשימה להתמודד עם מצב חוסר הוודאות בו היא מצויה מזה זמן. "ניתן רק לנחש" – כך מציינת הפסיכולוגית הקלינית – "מה עובר בעולמה הרגשי... כאשר היא נפרדת מאימה מבלי לדעת האם ומתי תראה אותה שוב ואם תמשיך להיות אימה". "ניכר כי המפגש עם האם משמעותי [עבורה], הילדה שמחה לראות את אמה וביטאה בבהירות את געגועיה". קשר הדם ושלטונו של הטבע אומרים את דברם. ואמנם, בהיעדר חשש לפגיעה בילד, הרי הדל שבהורים טוב בעיני הילד מן החזק והשופע שבמאמצים. סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ מבקש, בין יתר השיקולים הרלבנטיים, ליתן ביטוי גם לאלה בהכפיפו את פוטנציאל המסוגלות ההורית להשפעתו של הסיוע מטעם גורמי הרווחה; גם מסוגלות הורית שאינה עצמאית משמיטה את הקרקע מתחת להחלטה על הוצאת הילד מידי אמו או אביו, וגם מסוגלות הורית שאינה קיימת היום אך צפויה להתקיים בעתיד הנראה לעין משמיטה את הקרקע מתחת להחלטה להוציא את הילד מזרועות אימו. כפי שקבע חברי השופט נ' הנדל, הרף הגבוה שמציב המחוקק להכרזה על ילד או ילדה כבני אימוץ – אינו מתיר לנו, במקרה זה, לקבוע כי הוכחה קיומה של עילת אימוץ". אני הבעתי הסכמתי הן לחוות דעתו של השופט הנדל והן להערותיו של המשנה לנשיאה, השופט ריבלין והוספתי כי הנני תקווה שהמשיבה תעמוד בנסיון ותוכיח אל-נכון שהיא מסוגלת לדאוג לילדה כראוי. בסיכומם של דברים, בהתבסס על השינוי המשמעותי שעברה המשיבה, נקבע כי לא מתקיימת כאן עילת אימוץ וכי על רשויות הסעד להעניק למשיבה עזרה טיפולית סבירה, כמקובל אצלן, לצורך שיקומה. 14. על פסק דין זה הוגשה, כאמור, העתירה לדיון נוסף שלפנינו ובגדרה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בדיון הנוסף. בתאריך 8.3.2011 הורתה הנשיאה ד' ביניש, על עיכוב ביצוע פסק הדין, כך שהקטינה לא תועבר לחזקת המשיבה – עד להחלטה אחרת. כן נקבע בהחלטה זו כי המשיבה לא תדווח לקטינה על תוצאות פסק הדין. בתאריך 24.3.2011 הורתה הנשיאה על קיום דיון נוסף בפסק הדין, בהרכב של תשעה שופטים, כאשר השאלה שתיבחן במסגרת הדיון הנוסף היא: האם ובאילו נסיבות ניתן להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, לאחר הכרזת הקטין כבר אימוץ כלפיו. טענות הצדדים בדיון הנוסף 15. העותר בדיון הנוסף – היועץ המשפטי לממשלה – סבור כי ההלכה שנפסקה בפסק הדין עומדת בסתירה לפסקי הדין המנחים בסוגיית השפעת השינויים במצבו של ההורה בשלב הערעור, ובפרט – פסק הדין ב-דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48 (1995) (להלן: עניין דנ"א 7015/94). שאלת טובתה של הקטינה לא עמדה, לשיטת העותר, במרכזו של פסק הדין, שכן בית משפט זה ראה לנכון למקד את פסק הדין בשאלת המסוגלות ההורית של המשיבה ובכך, לדעת העותר, שגה ביישום ההלכות. לגישת העותר, הכלל שנקבע בהלכות קודמות של בית משפט זה הוא כי אם בערכאה הראשונה הוכחה עילת אימוץ, יש להתחשב בשינוי במצב ההורה רק במסגרת בחינת טובתו של הילד. 16. העותר מוסיף וטוען כי בהתבסס על האמור בעניין דנ"א 7015/94, כפי שהוא קורא אותו, שינוי במצבו של ההורה לאחר מתן פסק הדין של הערכאה הראשונה – אין בו כדי לבטל את עילת האימוץ, שכן הנזק שבמחדל ההורה לקיים את חובותיו כלפי הילד שחייב הוצאתו מהחזקתו איננו יכול להיעלם כלא היה. לשיטת העותר, הורה שכך נהג, איננו יכול להיתלות בזכויות הוריות ולטעון כי יש מקום להכריע בגורל הילד על פי טובתו שלו. העותר מבקש להיתלות בדבריו של הנשיא מ' שמגר, שלפי קריאתו בהם – משהוכחה עילת האימוץ, הרי שגם אם לאחר מכן חלו שינויים אצל ההורה, אי אפשר להחזיר עוד את הגלגל לאחור וההתחשבות בשינויים שחלו תהיה בטובתו של הקטין בלבד. לתפיסת העותר, השלב שבו אנו מצויים בתיק זה הינו במדרגת המשנה השניה של השלב הראשון של הליך האימוץ, כמשמעותם של מונחים אלה בפסיקה. כלומר, לאחר מדרגת המשנה הראשונה, שבגדרה נקבע כי קיימת בכלל עילת אימוץ, אנו מגיעים למדרגה השנייה, שבמסגרתה לבית המשפט יש שיקול דעת האם להכריז על הקטין כבר-אימוץ. לשיטת העותר, הפעלת שיקול הדעת במדרגה זו צריכה להיעשות על פי השיקול הבלעדי של טובת הקטין. 17. העותר גורס, לגופם של דברים, כי פסק הדין עומד בסתירה לחוות הדעת של המומחים שהוגשו לבית המשפט, ולוקה בכך שהעמיד במרכז את טובת האם ולא את טובת הקטינה. בהקשר זה הודתה באת-כוח העותר כי מדובר אמנם במכלול גבולי ואולם היא הדגישה כי המומחים שעסקו בתיק זה קבעו כי הקטינה זקוקה להורות "מעל הממוצע" וכי טובתה של הקטינה תהיה בהשלמת הליך האימוץ והעברתה להורים המיועדים לאמץ, תוך צמצום תוצאות האימוץ וקביעת מפגשים עם המשיבה, כמפורט בחוות הדעת. 18. העותר חולק עוד על טענת המשיבה בדבר שינוי דרסטי שחל בה, ומדגיש כי היא סירבה למסור פרטים על מקום עבודתה. יתר על כן, גם אם אכן חל שינוי במשיבה, הרי שהעותר טוען כי מדובר בתקופה קצרה יחסית, שאיננה מצביעה בהכרח על כך שאכן בפנינו שינוי מהותי ובר-קיימא. לחילופין נטען כי אפילו התרחש אצל המשיבה שינוי דרסטי, הרי שיש להתחשב בכל הטלטלות שעברה הקטינה עד כה ובכך שהיא זקוקה להורה שלא יכזיב, שכן הידרדרות נוספת של המשיבה, שלא ניתן לשלול אותה – תהיה הרסנית ולא ניתנת לתיקון עבור הקטינה. 19. המשיבה מנגד מבקשת לאשר את פסק הדין ומחלקת את טיעוניה לגבי הסוגיה שהועמדה לדיון נוסף לשני חלקים. אשר לחלק הראשון של השאלה, האם ניתן להתחשב בשינוי במצבו של ההורה המוליד בשלב הערעור – היא טוענת כי התשובה לכך חיובית, ואף אם הערכאה הדיונית קבעה באופן פוזיטיבי כי קטין פלוני הוא בר-אימוץ כלפי הוריו, הרי שערכאת ערעור יכולה, ואף חייבת, במקרים המתאימים ובמסגרת הסמכות שניתנה לה על ידי המחוקק, לקבל תמונה מדויקת ועדכנית, נכון למועד הדיון בערעור, בין השאר, ממקורות חיצוניים (כמו תסקירים וחוות דעת בדבר מצבם של ההורה הביולוגי ושל הילד שאימוצו מתבקש), והכל כדי לקבל החלטה מושכלת. אשר לחלק השני של השאלה שהועמדה לדיון נוסף – המשיבה גורסת כי הנסיבות שבהן על בית המשפט להתחשב בשינויים שחלו במצבו של ההורה הביולוגי הן כאלה שבהן השינוי הוא משמעותי לטובה. לגישתה, מדיניות שיפוטית ראויה חייבת לקבוע שקשר הדם הוא הקשר המשמעותי ביותר וכי האימוץ הוא תמיד בעדיפות נמוכה יותר, וזו תיבחר רק כאשר יימצא כי להורה הביולוגי אין כל מסוגלות הורית ואין סיכוי שהתנהגותו, או מצבו, ישתנו בעתיד הנראה לעין, גם אם המדינה והרשויות יסייעו לו. המשיבה מוסיפה וטוענת כי נוכח העובדה שניתוק של ילד מהוריו הביולוגיים הוא צעד נדיר, חריג וקיצוני, העלול להינקט רק מקום שבו הדאגה לגורלו של הילד איננה מותירה מוצא אחר – יש לבחון את עילת האימוץ, כמו גם את טובת הקטין "עד הרגע האחרון" של ההכרעה הסופית, שאם לא כן – הליכי הערעור ירוקנו למעשה מתוכן בתיקי אימוץ. לבסוף מדגישה המשיבה וטוענת כי השינוי שעבר עליה בחייה בתקופה האחרונה הוא משמעותי ביותר – היא הפסיקה להשתמש בסמים, עובדת כסייעת בגן ילדים, שוכרת דירה, מגלה כוחות ומטפלת בעצמה בכל ענייניה. כל אלה הם שינויים אדירים, שאין להקל בהם ראש, המעידים על השתקמותה ומשליכים גם על מסוגלותה ההורית. 20. המשיבה מציגה גם מודל משפטי חלופי לטענותיה, שבגדרו היא גורסת כי יש להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי אף מן הפרספקטיבה של טובת הקטין. לשיטה זו – בשים לב לגילה של הקטינה, היכרותה המעמיקה עם אמה הביולוגית, הקשר הטוב באופן יחסי שנקשר ביניהן על אף הנסיבות הקשות, יחד עם העובדה שהקטינה טרם הועברה למשפחה מאמצת – כל הנסיבות הללו, זאת בצד התמורות שחלו אצל האם – מביאים למסקנה שטובתה של הקטינה מחייבת השארתה בחיק אמה. הנה כי כן, על פי תפיסה זו, גם אם נאמץ את טיעוני העותר, הרי שלשיטת המשיבה, טובת הקטינה ככזו מחייבת כאן היזקקות לשינויים שעברו על האם, על מנת לקבל את ההחלטה הטובה ביותר עבור הבת. התפתחויות נוספות 21. בתאריך 31.3.2011 הגישו ההורים המיועדים לאימוץ הקטינה בקשה לקבלת זכות טיעון מוגבלת בהליך הדיון הנוסף. בבקשתם זו הם טענו כי אף שטרם קיבלו את הקטינה לרשותם, הרי שהם רואים בעצמם כהוריה המאמצים-בכוח ומרגישים מחויבים ואחראים להשמיע את קולם בבית המשפט בעניינה. כעולה מן הבקשה, ההורים המיועדים לאימוץ מצויים בקשר עם הקטינה מזה כשישה חודשים ונפגשים עימה פעמיים בשבוע, זאת בהתאם להמלצות שקיבלו ההורים המיועדים לאימוץ מפסיכולוגיים שייעצו להם – כי יקוים כאן תהליך היכרות איטי מן המקובל למיסוד הקשר, בהתחשב בנסיבות חייה של הקטינה. 22. הנשיאה החליטה, בתאריך 31.3.2011, לאפשר לבא-כוח ההורים המיועדים לאימוץ, עו"ד שמואל מורן, להתייצב לדיון ולשטוח בפני ההרכב המורחב את בקשתם. בדיון שנערך בבקשה זו, בתאריך 3.4.2011, החלטנו לבסוף שלא לאפשר הצטרפות, או לאשר לעו"ד מורן להיות נוכח בדיון שנערך בדלתיים סגורות והבהרנו כי ככל שיידרש, הוא יתבקש להגיש השלמות טיעונים בכתב. אציין כי לאור התוצאה – השלמה כאמור לא התחייבה. 23. בתאריך 3.4.2011 שמענו בהרחבה את טיעוני הצדדים, והאזנו להסברים מפי המומחים ומפי עובדים סוציאליים המלווים את הנוגעים בדבר. בעקבות דברים אלה הגענו להחלטה, מתאריך 14.4.2011, שטעמיי לעמדתי במסגרתה יובאו להלן. דיון והכרעה 24. בפתח הדיון המשפטי אקדים ואומר כי עמדתי היא שראוי פסק הדין, מושא הדיון הנוסף, להישאר על כנו. לשיטתי אכן חל שינוי חיובי משמעותי ביותר במצבה של המשיבה ובמסוגלותה ההורית ושינוי זה, כמו גם טובת הקטינה, הצדיקו את היזקקותו של בית משפט שלערעור לתמורות אלה, שהביאו לביטול הכרזתה של הקטינה כבת-אימוץ כלפי המשיבה. בהקשר זה אוסיף כי לתפיסתי לא זו בלבד שבית משפט שלערעור רשאי לתת דעתו על כל שינוי והתפתחות שנטען כי חלו, ונראה לכאורה כי אכן חלו, לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי לגבי הכרזתה של הקטינה כבת-אימוץ, בעילה של חוסר מסוגלות הורית, אלא שמחויב הוא לעשות כן בנסיבות שכאלו ולבחון במקרה כמו זה שלפנינו אם כיום מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, בצד השיקול של טובת הילד. בסוגיה זו על בית המשפט להכריע לאור מכלול הנסיבות והשיקולים, כפי שהם בשעת מתן החלטתו בערעור. עיינו: ע"א 3794/91 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מו(4) 276, 284 (1992) (להלן: עניין ע"א 3794/91). הטעמים למסקנותיי אלו יסקרו בהמשך ואולם על מנת להבינם כראוי מן הצורך להקדים ולנתח את הוראת סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. בכך אתמקד מיד בסמוך. עילת אימוץ לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ – טיבה ומיקומה בהליך האימוץ 25. בראשיתם של הליכי האימוץ, בהיעדר הסכמה של ההורה, בית המשפט בוחן האם קיימת עילה כלשהי המאפשרת להכריז על קטין כבר-אימוץ, מבין שמונה עילות המנויות בסעיף 13(א) לחוק האימוץ, הקורא במלואו כך: "הכרזת ילד כבר-אימוץ 13(א). באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה: (1) אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו; (2) ההורה הוא אבי הילד אך לא היה נשוי לאמו ולא הכיר בילד כילדו, או אם הכיר בו – הילד אינו גר עמו והוא סירב ללא סיבה סבירה לקבלו לבית מגוריו; (3) ההורה מת או הוכרז פסול דין או שאפוטרופסותו על הילד נשללה ממנו; (4) ההורה הפקיר את הילד או נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חדשים רצופים קשר אישי אתו; (5) ההורה נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חדשים רצופים את חובותיו כלפי הילד, כולם או עיקרם; (6) הילד היה מוחזק מחוץ לבית הורהו במשך ששה חדשים שתחילתן בטרם מלאו לו שש שנים וההורה סירב, ללא הצדקה, לקבלו לביתו; (7) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו; (8) הסירוב לתת את ההסכמה בא ממניע בלתי מוסרי או למטרה בלתי חוקית". 26. נעיר כבר עתה, כי כפי שניתן לראות מקריאת הסעיף (ואף שסעיף 1(ב) לחוק האימוץ מורה כי: "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ") – טובת הקטין ככזו איננה מהווה עילה עצמאית להכרזה על הקטין בר-אימוץ מכוח סעיף 13 לחוק האימוץ, אלא מהווה רק נימוק ושיקול במסגרת העילות הקיימות והמפורשות (ראו: בג"ץ 243/88 קונסלוס נ' תורג'מן, פ"ד מה(2) 626, 639 (1991); בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 170 (2005) (להלן: עניין בע"מ 377/05). רק לאחר שנקבע כי מתקיימת עילת אימוץ הקבועה בסעיף 13 לחוק האימוץ – בית המשפט עובר (בגדרי מה שהוגדר בפסיקה כמדרגת המשנה השנייה של שלב ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ) – לבחון את טובתו של הקטין ולבדוק אם שיקול זה תומך בהכרזתו כבר-אימוץ (ראו: עניין דנ"א 7015/94). בחינה זו נדרשת, שכן עשויים להיות מצבים שבהם יגיע בית המשפט למסקנה כי חרף קיומה של עילת אימוץ הקבועה בסעיף 13 לחוק האימוץ – אין זה לטובת הקטין לנתק את הקשר בינו לבין הוריו הביולוגיים. רק ככל שנמצא כי יש להכריז על הקטין בר-אימוץ – אנו עוברים לשלב השני בהליך האימוץ, הוא מתן צו האימוץ (ראו: עניין בע"מ 377/05, בפיסקה 40). 27. נשוב עתה לשלבו הראשון של מהלך האימוץ, ונתמקד בבחינת ניסוח העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, בפרשנותה וביחס שבינה לבין העילות האחרות. עילות האימוץ דומות אלו לאלו, במובן זה שכולן נעוצות בסופו של דבר בשיקולים של טובת הקטין. העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ היא אף בעלת דמיון מסוים לעילות דוגמת אלה שבסעיפים קטנים 13(א)(2) ו-(4) עד (6) לחוק האימוץ, מבחינה זו שניתן לראות בסעיפים הקטנים האחרונים כמבטאים מעין "עילות פרטיקולריות" של הזנחת הקטין, בעוד שאת העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ ניתן לראות במידת-מה כ"עילת מסגרת" (ראו: עניין דנ"א 7015/94, בעמ' 114). עם זאת, העילה שבסעיף 13(א)(7) היא גם בעלת מאפיין מבדיל, שהוא רב חשיבות לענייננו, והוא: היותה, באופן מובהק, צופה פני עתיד, ונסמכת על הערכות הניתנות ביחס לתמונת מצב משתנה. נעמוד על ייחודה של עילה זו מתוך התבוננות במספר עילות אימוץ אחרות. ניטול, לדוגמה, את עילות ההזנחה המנויות בסעיפים קטנים (4) עד (6) לסעיף 13(א) לחוק האימוץ, הדנות במצבים הבאים: הפקרת הילד, אובדן קשר עימו, או החזקתו מחוץ לבית הורהו. עילות אלה כולן תחומות בזמן. ככל שההורה פעל ביחס לילדו בדרך של הפקרה, או איבד קשר עימו, או החזיקו מחוץ לביתו, לתקופה של ששה חודשים – הרי שנתקיימה העילה. העובדה שההורה מכה על חטאו הנ"ל במועד מאוחר יותר איננה יכולה לשנות את העובדות, ולכל היותר ניתן יהיה לשקול האם יש לחרטת ההורה רלבנטיות כלשהי, בגדרי המדרגה השנייה שבשלב הכרזתו של הקטין בר-אימוץ. הסביר זאת השופט (כתארו אז) מ' חשין בעניין דנ"א 7015/94, בעמ' 114, כדלקמן: "החסך שנגרם לילד על דרך הפגיעה בזכויותיו, די בו כדי לקיים את תנאי השלב הראשון להכרזתו בר-אימוץ. ואת הנעשה אין להשיב. הורה שנתקיימה בו עילה מעילות ההזנחה, ולאחר עבור שישה חודשים מתחרט הוא על מחדלו הנמשך, אין באותה חרטה כדי לשלול את קיומה של העילה". באופן דומה, עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(1), אף היא איננה מוגדרת כצופה פני עתיד. כאשר היועץ המשפטי לממשלה טוען כי אין "אפשרות סבירה" לאתר את ההורה של הקטין, כאמור בסעיף קטן (1), הרי שעל בית המשפט לקבוע – על יסוד שקלול ואיזון האינטרסים של כל אחד מהורי הקטין, הקטין עצמו והחברה, במועד בו מובא העניין בפני בית המשפט – האם יש מקום לקבוע כי עילת אימוץ זו התקיימה אם לאו (ראו: בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד ס(3) 201, 225-214 (הנשיא א' ברק) (2005); בע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (לא פורסם, 29.11.2009; להלן: עניין בע"מ 778/09)). החלטת בית המשפט כי נתקיימה עילת אימוץ זו – אין לקרוא אותה איפוא כשוללת קיומו של סיכוי שההורה הנעדר יימצא בעתיד, אלא מתמקדת היא בשאלה הנורמטיבית של היקף המאמצים הסבירים שהיה על מבקש ההכרזה לנקוט, עובר למועד ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ. 28. העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, שהיא העומדת בלב הדיון בפנינו, לעומת זאת – שונה היא כבר מבחינת ניסוחה. סעיף זה איננו תחום בזמן, כפי שהבהיר חברי, השופט נ' הנדל, בפסק הדין, מושא הדיון הנוסף. אין בסעיף אירוע מכונן, מוגדר ומתוחם, שניתן לבוחנו ולקבוע כי בהתקיימו, קמה עילת אימוץ. יסודותיה של אותה עילת אימוץ הובהרו כבר על-ידי המשנה לנשיא, השופט מ' אלון, בעניין ע"א 3794/91, שקבע כך: "סעיף 13(7) קובע עילת אימוץ, שיסודה באי מסוגלותו של ההורה לדאוג כראוי לילדו. הוראה זו - שני רכיבים לה. הרכיב האחד - הוא ההווה, היינו בדיקת מסוגלותו של ההורה כיום, אם מסוגל הוא כיום לדאוג לקטין. הרכיב השני עניינו התהייה, מה צופן בחובו העתיד, היינו, אם קיים סיכוי לשינוי המצב בעתיד ... שלושה תנאים מצטברים קבועים בו ברכיב השני של הבחינה העתידית:ו א. הסיכוי שהתנהגותו או מצבו (של ההורה) ישתנו בעתיד, באופן שיהא מסוגל לדאוג לילדו; ב. השינוי יכול שיתחולל בהתחשב עם עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הסעד, לשיקומו; ג. העתיד צריך שיהיה נראה לעין. באשר לתנאים הראשון והשני, הסיכוי לשינוי המצב, כבר נקבע, כי אין די בסיכוי ערטילאי ובאפשרות דחוקה ורחוקה, ואין די בתקוות ובהבטחות גרידא. דרוש שהסיכוי יהיה אובייקטיבי וסביר לשינוי המצב ... באשר לתנאי השלישי - מהו עתיד הנראה לעין, ובאיזה פרק זמן מדובר? לעניין זה אין כמובן לקבוע מסמרות, והכול תלוי בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה" (שם, בעמ' 284; ההדגשות במקור – ח"מ) הנה כי כן, משמעות סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ היא שרק אם יגיע בית המשפט למסקנה כי כלו כל הקיצין, וכי ההורה לא רק שאיננו מסוגל כיום לדאוג לילדו כראוי, אלא גם ש"אין סיכוי שהתנהגותו, או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו" – רק אז ייקבע כי מתקיימת עילת האימוץ שבסעיף קטן זה. יוטעם, כי לא כל הורה בעל מגבלות תיפקודיות הוא כזה שיש מקום להגדירו לצורך הענין כמי שאינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי, אלא שחוסר המסוגלות צריך להתייחס להעדר יכולת ההורה לענות לצרכים הבסיסיים המינימליים והחיוניים ביותר של הילד וכל עוד לא הוכח הדבר – לא קמה עילת אימוץ (ראו: רע"א 669/00 פלונית נ' פלוני, פ"ד נד(3) 196, 215-214 (2000)). 29. הנה כי כן ברמת ההפשטה ניתן להסתכל על סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ כאילו הוא משמיע לנו את עקרונות תורת האימוץ כולה "על רגל אחת". ראשית לכל, עומדים זכותו של הילד לגדול אצל ההורה הביולוגי שלו, הזכויות והחובות המקבילות של ההורה המוליד לגדל ולטפח את ילדו, ועקרון האוטונומיה המשפחתית. זכויות אלה לחיי משפחה נכללות בגדרה של הזכות לכבוד האדם המעוגנת ומוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; בג"ץ 7052/03 עדאלה, המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (לא פורסם, 14.5.2006). יפים לעניין זה דבריו של השופט א' ברק (כתארו אז), ב-ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1) 461, 467 (1984): "זכותו המשפטית של ההורה היא כי הוא ולא אחר יקיים את החובות כלפי ילדו... זכות זו של ההורים היא זכות קונסטיטוציונית חשובה, שכן היא מהווה ביטוי לקשר הטבעי – 'קול הדם' שבין הורים לילדיהם...". ראו גם: גישת השופטת א' פרוקצ'יה ב-רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 896-893 (2002) וגישת השופטת ע' ארבל ב-בע"מ 6593/06 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 22.3.2007). עיינו עוד: רונה שוז "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים: לקחת מפרשת 'תינוק המריבה'" משפחה במשפט א' 163 (תשס"ז); מילי מאסס "תינוק על פרשת דרכים – המחלוקת לגבי משמעות האימוץ – הערה על פסק הדין בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים" עיוני משפט לא(1) 219 (2008). זכויות אלה אף מצאו את ביטוין באמנה בדבר זכויות הילד (כתבי אמנה 1038, 355; נעשתה בתאריך 20.11.1989; נכנסה לתוקף בתאריך 2.9.1990; נחתמה על ידי ממשלת ישראל בתאריך 3.7.1990 והפכה לבת-פועל בארצנו לאחר אישרורה (ב-4.8.1991) – בתאריך 2.11.1992). מכאן שניתן לפגוע בזכויות הללו רק אם מתקיימות לגביהן דרישותיה של פיסקת ההגבלה ובמסגרת זו יש להעמיד ולפרש את חוק האימוץ ואת העילה שבסעיף 13(א)(7) שבו – בהתאם לעיקרון המידתיות. לפיכך הכרזה על קטין כבר-אימוץ מכוח סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ תוצא רק אם אין בנמצא כל אמצעי אחר, מתון יותר, שעשוי לקיים את מסוגלותו ההורית של ההורה ותואם את טובת הילד. בבריטניה גישה זו נקראת ה- No Order Principle ועל פיה יש לנקוט בגישה המתערבת פחות. בספרם של Andrew McFarlane ו-Madeleine Reardon, Child Care and Adoption Law (Second ed., 2010) (להלן: Child Care and Adoption Law) נאמר בהקשר זה (שם, בעמ' 139) – כך: ”The ‘no order’ principle has a like effect and encapsulates the ‘least interventionist’ approach and the principle of proportionality under the ECHR” הנה כי כן המידתיות מחייבת שלא לנקוט בצעד הקיצוני של הכרזה על הקטין כבר-אימוץ, אם קיימת חלופה אחרת מידתית יותר (למשל, סיוע של רשויות הסעד להורה בביסוס או שיקום המסוגלות ההורית). המידתיות מצדיקה אף התחשבות בשינויים לטובה שחלו טרם ההכרזה הסופית, ולו בשלב הערעור, שהרי אחרי ההכרזה החלוטה – כמעט ואין דרך חזרה. כפי שהראה חברי השופט הנדל בפסק דינו, גם בארצות הברית אומץ מבחן הדומה לזה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. בית המשפט העליון בארצות-הברית קבע כי על מנת להביא לשלילת הזכות להורות, נדרשת הוכחה ברמה "ברורה ומשכנעת" –Clear and Convincing Standard of Proof – לפיה ההורה איננו מסוגל לטפל בילדו ב"עתיד הנראה לעין" – The Foreseeable Future. נפסק איפוא כי הוכחה על פי מאזן הסתברויות לעומת הרף הגבוה יותר של הוכחה "ברורה ומשכנעת" – פוגעת בזכות להורות, וזו מוגנת בעקיפין על פי תיקון 14 לחוקה האמריקנית (Santosky v. Kramer, 455 U.S 745 (1982)). זה המקום להוסיף ולהעיר כי גם בית המשפט האירופאי לזכויות אדם עמד על חשיבות הקשר בין הורה ביולוגי לילדו. בפרשת B v. UK [1988] 10 EHRR 87, נאמר (שם, בפיסקה 60), בין היתר, כך: “The mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of family life. Furthermore, the natural family relationship is not terminated by reason of the fact that the child is taken into public care”. עיינו עוד: Blackstone’s Guide to the Human Rights Act 1988, 214-215, 216-217, 265-266 (15th ed., 2009). לאחר ניתוח יסודותיה של העילה הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ נוכל לעבור עתה לבירור הסוגיה שהוצבה במרכזו של דיון נוסף זה. שיקולי ערכאת הערעור בעת בירור השגות על החלטתה של הערכאה הדיונית כי התקיימה עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ 30. לאחר שעמדנו על מהותה של עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, וטרם שנפנה לדון ישירות בשאלה שעל הפרק – הידרשות בית המשפט לשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו – עלינו לבחון סוגייה מקדמית נוספת הנחוצה לענייננו והיא: האם שאלת קיומה של עילת אימוץ, שהערכאה הדיונית קבעה כי היא מתקיימת, כלל צריכה לעמוד על הפרק בשלב הדיון בערעור. גישתו של העותר כאן, כזכור, היא שהדיון בערכאת הערעור נעשה בגדרי שלב המשנה השני של הליך האימוץ, שבמסגרתו – כך העותר – יש להניח כי הוכחה עילת אימוץ, כך שאין מקום לבחון עוד האם התקיימה עילת אימוץ, אלא שיש להתמקד רק בשאלת טובתו של הקטין. לסברתי הנוגדת, למצער ככל שהדברים נוגעים לבחינה ערעורית של הכרזת קטין כבר-אימוץ על יסוד עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ – על ערכאת הערעור לבדוק האם אכן התקיימה עילת האימוץ. שיקול טובת הילד ה"כללית" הוא ודאי שיקול, אך לא בלעדי. אבהיר את הדברים להלן. 31. ההליך שבו אנו עוסקים כעת הוא של ערעור על פסק דינה של הערכאה הדיונית, אשר מצאה כי יש להכריז על הקטין בר-אימוץ, על יסוד העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. ההכרזה (אשר עלינו להחליט בגדרי הדיון הנוסף האם לאחריה ניתן עוד להידרש לשינויים במצבו של ההורה הביולוגי) – איננה מהווה איפוא משום עובדה קיימת, שההורה הביולוגי מנסה לאחר זמן לשנותה, כי אם מהווה היא קביעה משפטית – האמורה לעמוד לביקורתה של ערכאת הערעור. תפקידה הבסיסי ביותר של ערכאת הערעור במצב דברים זה הוא לבחון האם צדקה הערכאה הדיונית בפסק דינה. ודאי שזהו המצב בשים לב לכך שעסקינן בערעור על החלטה של בית המשפט לענייני משפחה. בענייננו מורה סעיף 9 לחוק בתי המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 כי לבית המשפט הדן בערעור על פסק דין, או על החלטה אחרת של בית משפט לענייני משפחה "יהיו הסמכויות הנתונות, לפי חוק זה, לבית המשפט לענייני משפחה, לרבות שמיעת עדויות או הבאת ראיות נוספות, אם הוא סבור שהדבר דרוש לבירור הערעור" (ההדגשה שלי – ח"מ). עיינו: בע"מ 8863/03 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 12.4.2004), מפי השופט א' רובינשטיין; שאול שוחט ודוד שאווה סדר הדין בבית המשפט לענייני משפחה 405-402 (תש"ע-2009). 32. הנה כי כן כאשר הערכאה הדיונית מצאה כי נתקיימה עילת אימוץ בהתאם לסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, וכי יש להכריז על הקטין כבר-אימוץ כלפי הורהו, הרי שעל ערכאת הערעור לבחון האם אכן נתקיימה עילת האימוץ האמורה, והאם יש מקום להכרזה האמורה. ודאי כך הוא הדבר כאשר עסקינן בעילה הצופה פני עתיד, שאז אין כל אפשרות להניח הנחה שאיננה ניתנת לסתירה כי ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ נעשתה כדין (כפי שנכון היה בית משפט זה להניח, לדוגמה, בעניין בע"מ 778/09, או בעניין בע"מ 377/05, שם תקף הורה ביולוגי, בפני הערכאה הדיונית, הכרזה קודמת על קטין כבר-אימוץ, על יסוד העילה שבסעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ). 33. ככלל, מתקשה אני לראות טעם טוב שבעטיו תימנע ערכאת הערעור – שתפקידה הוא להעביר תחת שבט ביקורתה את החלטתה של הערכאה הדיונית – מלבחון האם צדקה הערכאה הדיונית בקובעה, על יסוד הנתונים שהיו מונחים בפניה, כי ההורה נעדר וייעדר מסוגלות לדאוג לילדו כראוי בעתיד. בעיני אין כל הצדקה לכך שערכאת הערעור תניח כאילו קביעת הערכאה הדיונית בדבר קיום עילת האימוץ האמורה היא כביכול בבחינת תורה מסיני, שאין לערער עליה ואין להרהר אחריה, וכל שיש לבוחנו עתה הוא טובת הקטין בלבד. בית משפט זה לא נמנע מלבדוק את צדקת קביעתה של הערכאה הדיונית בעניין קיומה של עילת האימוץ האמורה גם בעניין דנ"א 7015/94, שממנו מבקש העותר להיבנות: כל שופטי ההרכב המורחב שם ראו לנכון לברר (בדרכים שונות) את קיומה של עילת האימוץ האמורה (ולדוגמה ראו אפילו את דבריה של השופטת ד' דורנר, שלא היתה אמנם נכונה לאפשר הבאתן של ראיות בדבר שינויים במצבו של ההורה, אולם הבהירה כי השאלה הראשונה שיש לבוחנה בהליך הערעור הוא: "האם הוכחה בבית המשפט המחוזי עילת אימוץ" (שם, בעמ' 68)). גישה זו, שלפיה ערכאת הערעור איננה מסתפקת בקביעת הערכאה הדיונית, אלא בוחנת את קיומה של עילת האימוץ, מושרשרת זה מכבר בפסיקתנו (ראו לדוגמה: ע"א 325/87 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מב(1) 848 (1988); רע"א 1841/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 22.5.2008; להלן: עניין רע"א 1841/08)). 34. אחרי שעברנו גם משוכה זו, יכולים אנו להתקרב עתה לשאלה שבמוקד הדיון הנוסף: נניח שערכאת הערעור מגיעה למסקנה שעמדת הערכאה הדיונית ביחס להיעדר המסוגלות של ההורה עלתה בקנה אחד, בשעתה, עם הנתונים שעמדו בפניה, אך בזמן שמיעת הערעור קיימים נתונים והערכות חדשים בעניין מסוגלות ההורה. האם ניתן להתעלם במצב דברים זה מן השאלה האם עילת האימוץ שהתמקדה במסוגלות ההורה – בעינה עומדת? במילים אחרות, הקושיה היא האם על ערכאת הערעור להניח כי ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ ניתנה כדין, ולבחון רק את ההצדקה לביטול ההכרזה האמורה, וזאת באופן כמעט בלעדי על יסוד שיקול טובת הקטין בלבד? אני משיב לקושיה זו בשלילה. עתה אנמק עמדתי. 35. נניח שהנתונים וההערכות שעמדו בפני הערכאה הדיונית אכן היה בהם כדי לבסס את המסקנה אליה היא הגיעה, של היעדר מסוגלות הורית. נניח עוד שנתונים חדשים (שטרם הכרענו אם מותר לנו כלל להידרש להם) ילמדו על כך שההורה שינה ממצבו, או מהתנהגותו, וכי עתה הוא בעל מסוגלות לטפל בילדו כראוי. בסיטואציה כזו, לא ניתן לומר כי החלטתה של הערכאה הדיונית, שצפתה את העתיד הקרוב, היתה נכונה, ולא ניתן להניח כי ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ נעשתה כדין. אם מובאת בפני בית המשפט שלערעור ראייה על כך שההורה שינה בינתיים מדרכיו ועתה הוא בעל מסוגלות הורית (כך אנו מניחים בשלב זה לצרכי הדיון בלבד), משמעות הדבר היא שהקביעה הקודמת של הערכאה הדיונית שלפיה: "אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו [של ההורה] ישתנו בעתיד הנראה לעין", כנדרש בסעיף 13(א)(7) לחוק, היתה קביעה שגויה, עוד במועד נתינתה. אין כל חשיבות לכך שהנתונים וההערכות שעמדו בפני הערכאה הדיונית לימדו על כך שהתנהגותו, או מצבו של ההורה הם כאלה ש"אין סיכוי" כי התנהגותו ומצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין. קביעת הערכאה הדיונית היתה מוטעית לא משום שהפעילה את שיקול דעתה באופן בלתי הולם, אלא מן הטעם הפשוט שאחת מן השתיים: לא היו בפניה מלוא הנתונים הרלבנטיים, או שההערכות שהוגשו לה לגבי העתיד התבררו בדיעבד כלא מדויקות כל צורכן, והרי הכל יודעים שהנבואה פסה מן העולם. 36. המסקנה מן האמור היא זו: אם ערכאת הערעור נדרשת להעביר תחת שבט ביקורתה את החלטת הערכאה הדיונית להכריז על הקטין בר-אימוץ על יסוד העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, עליה לעשות כן. אין היא יכולה לקבל את קביעת הערכאה הדיונית כי עילת האימוץ נתקיימה – ולא לסטות הימנה, אלא אם טובת הקטין תחייב זאת. הדבר נכון גם כאשר רק נתונים חדשים והערכות עדכניות בעניין שינויים במסוגלותו של ההורה הם המלמדים על כך שהערכאה הדיונית שגתה למעשה, כבר ב"זמן אמת", בקביעתה כי מתקיימת עילת האימוץ בהתאם לסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. 37. חשוב להבהיר כי סברתי, לפיה שומה על ערכאת הערעור להעמיד לנגד עיניה את שאלת התקיימותה של עילת האימוץ – אין משמעה שערכאת הערעור יכולה להתעלם מן השאלה של טובת הקטין, והכוונה היא לזו ה"כללית", ולא כפי שמגולמת טובתו זו בעילות האימוץ הספציפיות. העותר מזכיר, ובצדק, את עמדת הנשיא מ' שמגר בעניין דנ"א 7015/94, לפיה לא ניתן להתעלם משינויים שאירעו לאחר הכרזתו של הקטין בר אימוץ. אותו מקרה ידגים: הקטין הוכרז בר אימוץ, הוא הועבר למשמורתם של ההורים המאמצים המיועדים, והעברתו חזרה לידי אמו מולידתו הייתה כרוכה – לדעת עמדת הרוב – בנזק קשה ובלתי הפיך, עד שנמצא (כל אחד מחברי הרוב על פי שיטתו המשפטית השונה) כי אין מקום להורות על ביטול ההכרזה. אולם כאן יש להדגיש, כי בניגוד לעמדתו העקרונית של העותר, המבקש למצוא בדברי הנשיא מ' שמגר בפסק הדין בעניין דנ"א 7015/94 תימוכין לעמדתו לפיה בנקודת הזמן שלאחר הכרזת הקטין כבר אימוץ, השיקול של טובת הקטין הוא "המכריע, המשמעותי והדומיננטי בהחלטה" (סעיף 3 לסיכומיו) – בלא קשר לקיומה של עילת האימוץ, הרי שהנשיא שמגר ראה דווקא להדגיש בסוף פסק דינו (והעותר נמנע מלהתמודד עם הדגשה זו) כך: "כדי למנוע פרשנות בלתי מדויקת של עניין טובת הילד שהוזכר בחוות-דעתי אבהיר: אין בדבריי דבר וחצי דבר על כך שטובת הילד מייתרת את קיומם של התנאים המוקדמים להכרזת ילד כבר-אימוץ, לא נאמר גם שיש לשקול את טובת הילד בלבד. מה שהדגשתי הוא כי כאשר דנים בשינוי שחל אצל הורה מאז הדיון בערכאה הראשונה, הרי דבר זה נעשה כדין, אך יש בשלב זה לתת את הדעת גם לטובת הקטין, הא ותו לא" (שם, בעמ' 82; ההדגשות במקור – ח"מ). עיינו גם: Annete R. Appell, Bruce A. Boyer, Parental Rights vs. Best Interest of the Child: a False Dichotomy in the Context of Adoption, 2 Duke Journal of Gender Law & Policy, 63 (1995). 38. ברי איפוא, כי לעתים השינויים שחלו בעניינו של הקטין מאז הוכרז כבר אימוץ כלפי הורהו הינם משמעותיים מאוד, עד כדי כך שהשבתו לידי הורהו, בנימוק שאין (או אין עוד) מתקיימת עילה להכריז על הקטין כבר אימוץ, עומדת בסתירה כה מובהקת לטובת הקטין – עד שאין להתירה. שינוי אופייני כזה הוא העברתו המוצלחת של הקטין לידי ההורים המיועדים לאמצו, באופן שקריעתו מידם רק משום שבהורה הביולוגי חל שינוי מסוים – תסב לקטין נזק בלתי הפיך. אצלנו לא זה המצב, שהרי הקטינה מצויה עדיין בבית הילדים. בכל מקרה, אין משמעות הדבר שבית המשפט שלערעור, שתפקידו לבחון האם צדקה הערכאה הדיונית בקובעה כי נתקיימה עילת אימוץ, יכול להתעלם משאלה זו. עניין זה מביא אותנו לליבת הדיון הנוסף. האם ובאילו נסיבות ניתן להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו? 39. בסוף דרכנו בליבון הסוגיה המשפטית הנ"ל אנו מגיעים לשאלה המיוחדת שהועמדה לדיון נוסף, והיא – עצם האפשרות להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ, ובהנחה שאפשרות זו קיימת – הנסיבות שבהן תיעשה התחשבות שכזו. ברי כי הדברים שנאמרו עד הנה מהווים את הבסיס העיוני-התשתיתי לתשובתי לשאלה זו, על שני ראשיה. עתה נעבור להיבטים נוספים הכרוכים בסוגיה. 40. נפתח בעצם האפשרות לקבל ראיות נוספות בערעור, ובפרט – אודות שינויים במצבו של ההורה הביולוגי. נקודת המוצא היא שהמגבלה הרגילה על הבאת ראיות, המוסדרת בתקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, איננה מיושמת בקפדנות בהקשר לדיני האימוץ, שכן תדיר יימצא כי קיימת "סיבה חשובה" לקבלת הראיות הנוספות, כאמור בתקנה. דברים אלה הובהרו היטב כבר על-ידי השופט (כתארו אז) מ' חשין בעניין דנ"א 7015/94, כך: "יש עילות המנויות בסעיף 13 לחוק האימוץ, וקיומן - או אי-קיומן - צופה פני עבר. כך הוא בעילות ההזנחה למיניהן, אלו עילות המנויות בסעיף 13(2), (4), (5) ו-(6) לחוק האימוץ. ואולם העובדה שעילות אלו נוצרו ונתקיימו בעבר - ואת העבר, ידענו, אין לשנות - עדיין אין בה, לעצמה, כדי לחרוץ את גורל העתיד. לא אמרנו, כמובן - אף לא נאמר - כי ראיות נוספות שתבואנה לפני בית המשפט, יהיה בהן כדי לשנות בהכרח את המערך הכולל. כל שאמרנו הוא, שאין למנוע הבאתן של ראיות נוספות. ... אכן, הכרזתו של ילד בר-אימוץ - וצו אימוץ שאפשר יינתן בעקבותיה - הינם מעשים כה קשים וכה גורליים, עד שנתקשה להורות הלכה כי נמנע הבאתן של ראיות נוספות בערעור, ועל דרך זו נעלים עינינו משינויים שאפשר נתחוללו מאז נתן בית המשפט המחוזי את פסק-דינו ועד להליכי הערעור. כאשר על כף המאזניים מזה עומדים אנו ליתן צו שפועלו יהיה ניתוק ילד מהוריו לעולמים, לא נמנע מתדיין כי יבקש להניח על כף המאזניים מזה ראיות נוספות שאפשר יהיה בהן כדי לשנות את המאזן. אפשר שהעילה גופה לא יחול בה שינוי, אך בה בעת אפשר ששיווי המשקל שנתייצב בין הגורמים המושכים לצדדים הוא שישתנה. אשר למשקלן של אותן ראיות, ולאפשרות שיהיה בהן כדי להשפיע על הכרעת בית-משפט קמא, פשוט שכל עניין ועניין יישקל לנסיבותיו המיוחדות ואיש איש לגורלו. בדין אפוא ביקשה המשיבה להביא לפנינו ראיות על שאירע לאחר מתן פסק-דינו של בית-משפט קמא, לאמור: על כך שגילתה להוריה את דבר לידתו של הקטן על כל המשתרג מכך (לאמיתם של דברים היו אלו ראיות על שאירע לאחר שנסתיימה אף השמיעה לפנינו). שאלה לעצמה היא - וזו היא השאלה העיקרית שבה אמורים אנו להכריע - מה השפעה יש וראוי שתהיה לראיות נוספות אלו על הכרעת- דיננו" (שם, בפיסקאות 56 ו-57 לפסק דינו. כן ראו: נילי מימון דיני אימוץ ילדים 42-40 (1994) (להלן: מימון)). הנשיא מ' שמגר, שסקר באותה פרשה את התפתחות ההלכה בעניין הוספתן של ראיות חדשות ביחס למצבו של ההורה הביולוגי, הוסיף וקבע כדלקמן: "סיכומו של דבר, מאז חקיקת חוק האימוץ, ניכרת מגמה חזקה לתת את הדעת לשינויים שחלו במסוגלותם של ההורים הביולוגיים לטפל בילדם; לעתים אף יזם בית המשפט הגשת חוות-דעת ותסקירים חדשים ומעודכנים כדי לעמוד על מהותם של שינוים אלה. מגמה זו מעוגנת בשיקולי מדיניות משפטית ואנושית כללית, ומסתמכת על לשונו של חוק האימוץ אשר סעיף 13(7) שבו קובע את מבחן המסוגלות העתידית ושינוי הנסיבות כחלק מן העילה להכרזת הקטין כבר-אימוץ. ההסתכלות על המצב הצפוי של ההורים בעתיד נבחנת בהתאם לפסיקה האמורה - הן כהערכה מחדש של מצב הדברים כהווייתם בעת ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ בבית המשפט המחוזי, והן במסגרת שיקול-דעתו של בית המשפט הדן בערעור לגבי סיכויי העתיד, לאור חוות הדעת והתסקירים המעודכנים שלפניו. הגישה שלפיה אין להעלים עין מהתפתחויות ומשינויים שחלו אצל ההורה או ההורים הביולוגיים מקובלת עליי. היא הוגנת ואנושית. חומרת הצעד של קריעת ילד מהוריו מולידיו מחייבת זהירות רבה, אמפתיה לכל הנוגעים בדבר, וממילא אהדה למאמצים כנים של תיקון המעוות. ..." (שם, בעמ' 79). 41. עתה פונים אנו לחלקה השני של השאלה שעל הפרק – מה השפעה תהיה לראיות אודות מצבו של ההורה על פסק דינה של ערכאת הערעור. עמדת העותר, כאמור, היא כי לנתונים אלה לא תיתכן השפעה על שאלת בחינתה של עילת האימוץ, וכל תוחלתם תצטמצם לשאלת טובתו של הקטין. עמדה זו אני מתקשה לקבל כאמור, למצער ככל שהיא נוגעת לעילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. 42. כמובהר לעיל, עילות האימוץ הקונקרטיות הקבועות בסעיף 13(א)(4)-(6) של הזנחת הקטין (הפקרתו, אובדן קשר עמו, או החזקתו מחוץ לבית הורהו) לתקופה של ששה חודשים – תחומות בזמן, ואינן צופות כאמור פני עתיד. אם עתר היועץ המשפטי לממשלה להכריז על קטין כבר-אימוץ כלפי הורהו על יסוד אחת מעילות אלה, ונמצא כי עילה כאמור קיימת – אין ככלל תוחלת בהצגת ראיות חדשות אודות שינוי גישתו של ההורה הביולוגי. זאת, כפי שהסביר השופט חשין בעניין דנ"א 7015/94, שצוטט לעיל: "אין באותה חרטה כדי לשלול את קיומה של העילה" (אשר לנטייה בפסיקה להידרש אפילו לשינויים בהורה, כאשר עילת האימוץ הייתה אחת מאותן "עילות פרטיקולריות" עיינו: מימון, בעמ' 305). 43. עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) שונה היא מבחינה זו, כמובהר בראשית הדיון כאן. אותה עילה קובעת, כזכור, כי ההורה איננו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו, או מצבו, וכי: "אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו". המדובר כאמור בעילה הצופה פני עתיד, ומחייבת את בית המשפט להידרש למערך הנתונים העדכני אודות ההורה וילדו, ולהערכות המומחים אשר לצפוי בעתיד. כמובהר לעיל, אם קיימות ראיות חדשות, שהוצגו לערכאת הערעור, המלמדות על שינוי בהורה ועל יכולתו הנוכחית לדאוג לילדו כראוי, משמעות הדבר היא שכבר במועד הכרזתה של הערכאה הדיונית על כך שההורה נעדר מסוגלות, ואין סיכוי שהדבר ישתנה בעתיד הנראה לעין – היתה הקביעה שגויה ולמעשה לא התקיימה עילת האימוץ. נתונים אלה יש איפוא להידרש להם. יפים לענייננו דבריו של השופט (כתארו אז) א' ברק בע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(1) 1, 14, שאמר כך: "השאלה אינה רק, אם בעבר ההורים לא היו מסוגלים לדאוג לילדם. השאלה היא גם, מה צפון בחיק העתיד. כמובן, נסיון העבר שופך אור גם על העתיד. עם זאת, יתכן שקיימות ראיות, שיש בהן כדי להצביע על שינוי, באופן שחרף חוסר היכולת בעבר קיים סיכוי ליכולת בעתיד". 44. זאת ועוד – אחרת. אף בעניין דנ"א 7015/94, עליו משליך העותר את עיקר יהבו, רוב השופטים בהרכב המורחב היו נכונים לבחון את שאלת מסוגלותו העדכנית של ההורה הביולוגי (להבדיל ממסוגלותו בעת קבלת ההחלטה בערכאה הדיונית). הנשיא מ' שמגר, והשופטים ד' לוין, א' גולדברג ו-מ' חשין, בחנו כולם את שאלת מסוגלותה העדכנית של האם הביולוגית, אף אם מסקנותיהם היו שונות. השופטת ד' דורנר, שנמנתה עם הרוב הקורא להותרת הקטין דשם אצל הוריו המאמצים, היא היחידה שקבעה מפורשות כי אין זה ראוי לבחון את קיומה של עילת האימוץ על-פי מצב ההורה בהליך הערעור (שם, בעמ' 71-70). 45. ברי כי נכונות לבחון את מצבו העדכני של ההורה הביולוגי, לא די בה. השאלה היא האם מבחינה עקרונית ניתן כלל – כפי שנעשה בפסק הדין, מושא הדיון הנוסף – לקבוע כי השינוי במצבו של ההורה הוא כזה שיש בו הן כדי לאיין את עילת האימוץ, עליה הצביעה הערכאה הדיונית, והן כדי לבטל את הכרזת הקטין כבר-אימוץ. לא שיניתי בעניין זה מתשובתי החיובית, המגולמת בהסכמתי לפסק דינו של חברי, השופט נ' הנדל, מושא הדיון הנוסף, ואינני סבור כי במתן תשובה כאמור יש כדי לסטות כמלוא הנימה מן ההלכה שהתווה בית משפט זה בעניין דנ"א 7015/94, כטענת העותר. אבאר עתה את הדברים. 46. נבחן את עמדת שופטי הרוב בעניין דנ"א 7015/94 (שופטי המיעוט ודאי לא נמנעו מלבחון את מצבה העדכני של האם הביולוגית, ואף מצאו כי השינוי שחל בה די בו כדי לבטל את ההכרזה). נפתח בעמדת הנשיא מ' שמגר. הנשיא ראה לנכון, כאמור, לבחון את מצבה העדכני של האם הביולוגית. עם זאת, כפי שהוא קבע: "אין תיקון המצב מחזיר את הגלגל אוטומטית לאחור. אי-אפשר למחוק במחי יד את אשר אירע, וצריך לתת את הדעת, היטב ובתשומת לב, למשמעות הדברים מבחינת הקטין" (שם, בעמ' 80). בנסיבות אותו מקרה, "אשר אירע" מבחינת הקטין – היה דרמטי: הוא החל לחיות בקרב משפחתו המאמצת, וקריעתו ממנה היתה כרוכה, לשיטת כל שופטי הרוב, בגרימת נזק קשה ובלתי הפיך לקטין. אף שהנשיא הדגיש כי טובת הילד איננה מייתרת את התנאים המוקדמים להכרזת ילד כבר-אימוץ, הרי ששקלול מצבו העדכני של ההורה עם טובת הקטין (ובאותו מקרה – הנזק הרב שהיה גלום בהשבת הקטין להוריו) – חייב, לדעת הנשיא, את הותרת הקטין בידי הוריו המאמצים. גישה זו איננה שוללת כלל ועיקר, כמובן, את האפשרות ששינוי במצבו של ההורה הביולוגי יהיה בו כדי לאיין את עילת האימוץ, ולהוביל לביטול ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ; ועמדתו של הנשיא שמגר בעניין זה, שצוטטה בפיסקה 40 שלעיל, מדגישה זאת. גישה זו של הנשיא מלמדת רק שאפשר שהשינויים שחלו במצבו של הקטין, ועוצמת האינטרסים שלו יהיו כה משמעותיים עד שלא יהיה מקום לבטל את ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ. 47. נפנה עתה לגישתו של השופט (כתארו אז) מ' חשין, שהעותר מבקש – לטעמי, ללא ביסוס מספק – למצוא בה תימוכין לטענתו שאין כל רלבנטיות לשאלה האם עילת האימוץ המקורית "נעלמה" ואיננה, עם השינוי שחל בהורה. השופט חשין קבע בפסק דינו כי השינויים שחלו באם הביולוגית היו כאלה שהיעדר המסוגלות המקורית, זו שמצאה הערכאה הדיונית, נמוגה, ובכל זאת הוא מצא כי אין לבטל את ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ. עם זאת, תוצאה זו לא נבעה מכך שהשינוייים באם נעדרי רלבנטיות, או שניתן להכריז על קטין כבר-אימוץ אף בלא עילת אימוץ, אלא ששינוי הנסיבות הוביל למצב שבו תחת היעדר המסוגלות המקורית, קמה עילת היעדר מסוגלות חדשה. קריעת הילד מהוריו המאמצים והעברתו לאחר תגרום לו, כך קבעו המומחים שם, נזק בלתי הפיך. משמעות הדבר, לשיטת השופט חשין, היא כי: "לא המשיבה ולא אף אדם אחר בעולם, לא היא ולא הם מסוגלים לדאוג לילד כראוי עקב התקשרותו עם ההורים המאמצים" (שם, בעמ' 116). מסוגלותו של הורה הרי איננה ביחס למילוי צרכיו של כל ילד בעולם, או ילדו שטרם נולד, כי אם מילוי צרכיו של הילד הספציפי: עליו "לדאוג לילדו כראוי", כאמור בסעיף 13(א)(7). מכאן, ששינוי מצבו של הקטין, והיקשרותו בקשר אמיץ למשפחה המאמצת, הביא לכך שכל שינוי במצבה והתנהגותה של האם הביולוגית בנסיבות אלו לא יהיה בהם סגי, ומכאן סיכום דבריו של השופט חשין, בזו הלשון: "עילת אי המסוגלות הספציפית שהוכחה לפני בית המשפט המחוזי, קמה ונהייתה תחתיה עילת אי-מסוגלות אחרת, לאמור, אי-מסוגלות המשיבה לדאוג לילדה כראוי במצבו כיום. ראינו כי עילת אי-מסוגלות סובבת סביב הילד נושא האימוץ. עילת אי-מסוגלות נועדה מעיקרה לספק צרכיו של ילד מיוחד. השאלה היא אפוא, אם ההורה שבו מדובר מסוגל הוא - או אם אין הוא מסוגל - "לדאוג לילדו כראוי". השאלה היא, אם מסוגלת היא המשיבה לדאוג לילדה כראוי במצבו כיום. על כך משיבים לנו המומחים את שהם משיבים, ולשונם לשון חדה ונחרצת היא" (שם, בעמ' 116-115). שוב, זה איננו המצב שלפנינו, שבגדרו הקטינה נפגשת רק פעמיים בשבוע עם ההורים המיועדים לאימוץ וקשריה עם אמה עדיין חזקים ביותר. באופן דומה התבטא בשעתו גם השופט א' גולדברג ב-ע"א 604/89 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(1) 156, 162 (1990), דברים מהם מביא השופט מ' חשין בהסכמה, כאילו נאמרו בעניינו של הקטין שבפניו: "עניין לנו, אם כן, בחוסר מסוגלות הורית של המערערים לדאוג לקטין, אם יוחזר לידיהם, עקב נסיבות חדשות שנוצרו משהייתו הממושכת בבית המשפחה האומנת, ובאפשרות קרובה לוודאי של גרימת נזק רב לקטין כתוצאה מחוסר מסוגלות זו. מכאן שהערכת המומחית, כי 'קרוב לודאי שאם היום היה צריך להחליט על הוצאת הילד מביתם, בתנאים הנתונים כרגע, לא היתה סיבה לקחת מהם את הילד', אינה רלוואנטית לענייננו. זאת משום שעלינו לבחון את מסוגלותם של המערערים לדאוג לקטין נוכח הנסיבות החדשות שנוצרו בינתיים - וזו אינה קיימת". המסקנה מן האמור היא זו: אין כל מניעה להידרש לשינוי במצבו של ההורה הביולוגי, ולבחון האם בניגוד להנחתה של הערכאה הדיונית, למעשה היה יכול להתרחש "בעתיד הנראה לעין" שינוי במצבו של ההורה המוליד, שינוי שאף אירע ומלמד על כך שעילת היעדר המסוגלות, על פי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ (על תנאיה המצטברים) – לא התקיימה, ואיננה מתקיימת. ייתכן, שהשינויים שחלו במקביל במצבו של הקטין הם כה דרמטיים – ובפרט: כי הלה חי כבר עם משפחתו המאמצת באופן שלא ניתן לקורעו עוד ממנה – כך שהשינוי במצבו של ההורה לא יהיה עוד רלבנטי ומספק על מנת לבטל את ההכרזה על הקטין בר-אימוץ. גישה זו דומה במהותה (אף כי לא במתווה הניסוחי שלה) לזו של הנשיא מ' שמגר. פסק הדין, מושא הדיון הנוסף, איננו עומד בסתירה לעמדה זו, שהרי במקרה שלפנינו הקטינה לא נמסרה עדיין להורים המאמצים, והקשר שנוצר ביניהם הוא ראשוני בלבד. 48. יצוין, כי הגישה לפיה ניתן לבחון את מצבו העדכני של ההורה הביולוגי ואת התקיימות העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ איננה נוגדת חזיתית אפילו את תפיסתה של השופטת ד' דורנר בעניין דנ"א 7015/94, אלא נסמכת על נקודת מוצא שונה. השופטת דורנר גורסת כך: "לדעתי, בענייננו השאלה, אם מבחינה דיונית שינוי במצבו של ההורה לאחר מתן פסק הדין של הערכאה הראשונה עשוי לבטל את עילת האימוץ, היא במידה רבה תיאורטית, שכן, לשיטתי, הנזק שבמחדל המשיבה לקיים את חובותיה כלפי הילד שחייב הוצאתו מהחזקתה אינו יכול להימחק" (שם, בעמ' 71). נקודת המוצא של השופטת דורנר היא שהיעדר מסוגלותו של ההורה בעבר הסבה לילדו נזק בלתי הפיך, כך שכל שינוי במסוגלותו של ההורה ממילא לא תשנה עוד ואין לפיכך צורך לבודקה. נקודת המוצא שלי שונה מעט: ייתכן שהנזק שנגרם הוא אכן כזה שכל שינוי במסוגלותו של ההורה יהיה בבחינת "מעט מדי, מאוחר מדי", אך ייתכן – וזו שאלה שיש לבררה – שהנזק איננו בלתי הפיך, והשינוי במצבו של ההורה הוא משמעותי, ובא טרם שהוחמץ המועד. מקובלת עליי, כמובן, העמדה שאם הנזק שהסב ההורה בטיפולו הכושל בילדו הוא אכן כזה, שכל שינוי במצבו לא יוכל לסייע עוד בתיקונו – הרי שאין מקום להורות על ביטול ההכרזה על הילד כבר-אימוץ. זאת, בין אם נלך על פי גישת הנשיא שמגר, ונקבע כי חרף חשיבות הקיום של עילת האימוץ, ייתכן שאינטרסים כבדי משקל הקשורים בקטין מצדיקים את אי-ביטול ההכרזה, ובין אם נלך כגישת השופט חשין, ונקבע כי חלוף הזמן והשינויים במצבו של הקטין הם כאלה, שההורה הביולוגי יימצא נעדר כל מסוגלות לדאוג עוד לילדו כראוי, בשים לב להתפתחויות, יהיה השינוי בהורה אשר יהיה. אולם לסברתי – על-פי ההשקפות כולן – אין כל מניעה לברר האם בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה ושל הגורמים המעורבים, השינוי שאירע בהורה הוא משמעותי דיו, ומנגד – נזקו של הקטין מהחזרתו להורהו הביולוגי איננו משמעותי דיו, באופן שניתן לקבוע כי עילת היעדר המסוגלות איננה מתקיימת עוד. 49. גישה זו, לפיה בית המשפט שלערעור רשאי לבדוק את מצבו העדכני של ההורה הביולוגי, ולבחון האם עילת היעדר המסוגלות איננה מתקיימת עוד, באופן שיצדיק את ביטול ההכרזה של הקטין כבר-אימוץ, ננקטה לא רק בעניין דנ"א 7015/94 הנ"ל. כך לדוגמה, נהג בית משפט זה, רק לאחרונה, בעניין רע"א 1841/08 (השופט א' רובינשטיין, בהסכמת השופטים ס' ג'ובראן ו-י' דנציגר), שם נאות בית המשפט לבחון על יסוד חוות דעת מומחה עדכנית, האם ניתן עדיין לומר כי מתקיימת עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, כפי שקבעה הערכאה הדיונית – והשיב על כך בשלילה, תוך ביטול הכרזתו של הקטין כבר-אימוץ באותו מקרה. 50. סיכום תשובתי לשאלה העומדת לפתחו של ההרכב המורחב בדיון הנוסף, היא איפוא זו: (א) עמדתי מתייחסת למצב בו התמקד פסק הדין, מושא הדיון הנוסף, שבגדרו הערכאה הדיונית קובעת כי מתקיימת עילת אימוץ כאמור בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, הקטין מוכרז כבר-אימוץ כלפי הורהו הביולוגי, וההורה משיג בפני ערכאת הערעור על אותה הכרזה, על כל נדבכיה, תוך שהוא טוען כי חל שינוי בהתנהגותו, או במצבו, באופן שכיום אין הוא נעדר מסוגלות לדאוג לילדו כראוי. לטעמי, במצב דברים האמור – אין כל מניעה שבית המשפט שלערעור, במקרים הנראים לו כמתאימים, יקבל ראיות המלמדות על מצבו העדכני של ההורה, כמו גם זה של הקטין, באופן שיאפשר לו לבחון הן את המשך קיומה של עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7), הן את האינטרסים של: הקטין, הוריו הביולוגיים, או המאמצים המיועדים. (ב) אם השינוי במצבו של ההורה הוא כזה שלא ניתן לומר עליו עוד כי הוא נעדר מסוגלות הורית, כהוראת סעיף 13(א)(7), הרי שניתן לשקול במקרה כזה את ביטול ההכרזה, בהיעדר עילת אימוץ. במקרה כזה, אם לא יימצאו שיקולים כבדי משקל נוגדים (ראו ס"ק (ג) להלן), הרי שיש מקום להורות בפועל על ביטול ההכרזה כבר-אימוץ ועל החזרת הקטין להורהו הביולוגי, בעת הצורך – בפיקוח שירותי הרווחה. זו נקודת המוצא, המגלמת את "קשר הדם" שבין הורה לילדו, זהו גם הפיתרון המידתי, ובניגוד למצב שבו הילד הועבר כבר לאימוץ – אין מדובר אף בצעד בלתי הדיר (על "מבחן ההדירות" ראו גם בפיסקה 58 שלהלן). (ג) בחינת המסוגלות חייבת להיעשות ביחס לקטין הספציפי, במועד המדויק בו מגיע הנושא לדיון בפני ערכאת הערעור. ייתכן שיימצא כי אף שהיעדר המסוגלות ההורית, שנקבעה על-ידי הערכאה הדיונית – אוינה (בהתייחס למצבו של הקטין במועד ההכרזה על הקטין בר-אימוץ), הרי שבכל זאת אין לבטל את הכרזת הקטין כבר-אימוץ. כאשר השינויים בנסיבותיו, או במצבו של הקטין הם כה משמעותיים, עד שהחזרתו להורהו הביולוגי תעמוד בניגוד מובהק לטובתו, באופן אופייני – כאשר הקטין נמסר כבר לחזקתם של ההורים המיועדים לאימוץ וקריעתו מהם תסב לו נזק בלתי הפיך – הרי שייתכן כי יימצא שחרף איונה של עילת האימוץ – לא יהיה מקום לבטל את ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ. מן הכלל אל הפרט 51. עד כה הבהרתי עמדתי לפיה בית המשפט שלערעור מוסמך, ואף נדרש, במקרים המתאימים, להיזקק לשינויים שחלו במצבו של הורה ביולוגי לאחר הכרזה על קטין כבר-אימוץ כלפיו, לשם בחינת התקיימותה של עילת אימוץ לפי חוק האימוץ. עמדתי על הנסיבות שבהן ראוי, לשיטתי, להתחשב בשינויים אלה. עתה אבקש לבחון את יישומם של דברים על המקרה שלפנינו, ולהראות מדוע, לשיטתי, במקרה שלפנינו אין מתקיימת עוד עילת אימוץ של הקטינה כלפי האם ואף טובת הילדה מחייבת את החזרתה לאמה. 52. סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ מתייחס, כאמור, למצב שבו הורה איננו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו, או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הסעד, לשיקומו. המומחים המייעצים לבתי המשפט בבואם להכריע בעת בחינת התקיימותה של עילה זו, בוחנים האם יש להורה את אותה מסוגלות הורות הנזכרת בסעיף, אם לאו. במקרה שלפנינו, הערכת המומחים העדכנית ביותר שעלינו לבחון היא זו של "מכון שלם", אשר הוגשה לבית משפט זה בחודש דצמבר 2010. 53. הנתון הרלבנטי והחשוב ביותר בדו"ח של "מכון שלם" הוא הקביעה כי לאם "מסוגלות הורית חלקית, אשר סביר להניח כי ניתן יהיה לשפרה במידה מסוימת בעזרת טיפול ובעזרת הדרכה הורית" (שם, בעמ' 9). ד"ר עמוס שרון (להלן: ד"ר שרון), הפסיכולוג אשר כתב את הדו"ח הפסיכודיאגנוסטי בעניינה של המשיבה הוסיף וציין: "...הן אפיוניה האישיותיים, כפי שהם עולים מן האבחון, והן ניסיון העבר, מצביעים על קיום מבנה אישיות גבולי ועל סיכון לא מבוטל לחזרה לשימוש בסמים אשר תהיה כמובן הרסנית ביותר מבחינת השפעתה על תפקודה האפשרי כאם. לצד זאת, הח"מ מוצא כי לא ניתן להתעלם מצעדים משמעותיים ביותר שערכה [המשיבה] בשנה וחצי שחלפו מאז עריכת האבחון הקודם ושלאורכן נמנעה משימוש בסמים, התמידה בטיפול, שיקמה קשרים עם בני משפחה, והחלה לעבוד בצורה סדירה ולקיים אורח חיים נורמטיבי ועצמאי. בנוסף לתמיכה החיונית למניעת חזרה לשימוש בסם הנבדקת זקוקה לסיוע כדי ללמוד כיצד לתפקד כאם עצמאית בקהילה, חוויה שטרם התנסתה בה... לא ניתן לנבא את השפעתו ארוכת הטווח של הסיוע שתקבל. עם זאת, הח"מ מעריך כי בהינתן קיומה של תמיכה אינטנסיבית בתחומים שצוינו לעיל, ובהיעדר קיומם של קשיים התפתחותיים ורגשיים חריגים (מעבר לצפוי בנסיבות העניין) מצידה של [הקטינה], קיים סיכוי שאין להתעלם ממנו לשיפור תפקודה ההורי של [המשיבה]. עם זאת בטווח הארוך אין להוציא מכלל אפשרות נסיגה תפקודית". (שם, בעמ' 9; ההדגשות במקור – ח"מ) אם "לתרגם" את האמור לעיל למונחים המשפטיים של חוק האימוץ, הרי שניתן לקבוע כי עניינה של המשיבה איננו נכנס עוד בגדרי התנאים הקבועים בסעיף 13(א)(7) בראש ובראשונה מן הטעם שנכון לעת הזו, הערכת המומחה היא כי היא מסוגלת לדאוג לילדתה, וודאי כך אם תקבל עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הסעד. כלומר, המשיבה איננה נכנסת לגדרי הסעיף האמור כלל, שכן בהינתן עזרה טיפולית סבירה ומקובלת, תחזור ליושנה עטרת כשירותה ההורית. ודוק, אין מדובר בהערכה של המומחה לגבי תפקודה הכללי של המשיבה כאם, אלא לגבי תפקודה האימהי ביחס לקטינה שבפנינו, בנסיבות החיים הספציפיות המאפיינות את חייה של המשיבה, כיום. המומחה איננו מסתפק בציון הערכתו הכללית, אלא שבמסגרת הדו"ח הפסיכודיאגנוסטי הוא מביא תימוכין לגישתו זו, ובעיקר מבסס את הערכתו על השינויים האובייקטיביים שאירעו לאחרונה בחייה של המשיבה, הנזכרים בציטוט המובא לעיל. פה ראוי להוסיף, כי בדיון שמענו שאביה ומשפחתה הגרעינית של המשיבה התגייסו גם הם לעזרתה וכך עושים – במסירות ובהתמדה – אף שירותי הרווחה ביישוב מגוריה של המשיבה. יתר על כן התרשמנו שהמשיבה מגלה כוחות אדירים בנסיבות ועצם ניהולה של המערכה המקיפה והנחושה שהיא מקיימת להשבת בתה – מוכיחה. 54. זה המקום להדגיש עוד כי המונח "מסוגלות הורית חלקית", שבו נוקט הפסיכולוג מטעם "מכון שלם", איננו מונח בעל נפקות משפטית רלבנטית לענייננו. הטעם לכך הוא שחוק האימוץ מדבר בלשון של מסוגלות ("ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי..."). יתכן שבמינוח הפסיכולוגי תיתכן הבחנה בין סוגים שונים של מסוגלות הורית (ראו: יורם צ. צדיק "איך להעריך מסוגלות הורית?" רפואה ומשפט ספר היובל 828 (2001)). אולם חוק האימוץ מתייחס לקטגוריות בינאריות של: מסוגלות הורית, או היעדרה (להבדלים שבין המסוגלות המשפטית למסוגלות הפסיכולוגית ולגישות השונות בנושא – עיינו עוד: מירה ברקאי ומילי מאסס משמעות המושגים מסוגלות הורית" ו"טובת הילד" 20-13 (1998)). בבואנו להיזקק להערכת המומחים לגבי "המסוגלות ההורית החלקית", עלינו להתייחס איפוא להגדרות המשפטיות בלבד ולראות גם ב"מסוגלות פסיכולוגית חלקית" כמספקת, זאת נוכח: ניסוחו של סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, הפרשנות התכליתית שנתנו לו ועיקרון המידתיות, אותו יש להפעיל כאן כאמור. יתר על כן, אף באת-כוח העותר הודתה שזהו "מקרה גבולי" ובנסיבות שכאלה – כל ספק אמור לפעול לזכות המשיבה וכנגד הכרזת הקטינה כבת-אימוץ. 55. עוד אבקש להתייחס פה בקצרה לפער הקיים בדו"ח של "מכון שלם" בין ההערכה כי למשיבה יש מסוגלות הורית חלקית עם סיכוי לשיפור בעזרת גורמי הרווחה, לבין המסקנה הסופית, התומכת בהמשך הליך האימוץ (שם, בעמ' 31). פער זה נובע, להבנתי, מהיזקקות לקריטריון שאיננו רלבנטי לאמות המידה המשפטיות הקבועות בחוק. ד"ר מרדכי שרי (להלן: ד"ר שרי), אשר ערך את מסמך הסיכום והדיון מטעם "מכון שלם", מציין בפרק "הסיכום" כי אמנם האם עברה כברת דרך חיובית ויציבה בחייה, אך ההיסטוריה שלה איננה מנבאת יציבות לאורך זמן והסיכון להידרדרות תפקודית עדיין קיים. בהקשר זה מציין ד"ר שרי כי "הקטינה זקוקה יותר מכל לעתיד הניתן לניבוי", ולכן המסקנה היא שבהחלטה על עתידה של הקטינה יש לקחת "מקדם ביטחון משמעותי", והחזרתה של הקטינה לרשות האם – איננה מספקת את מקדם הביטחון הנחוץ. הערכתו של ד"ר שרי כבודה במקומה מונח ואינני חולק, כמובן, על בקיאותו המקצועית. דא עקא, שמבחני חוק האימוץ שונים הם כאמור – ולנו להכריע בהם ובמסגרתם. פה המקום להבהיר כי מבחינת כללי הדיון, בית המשפט ממנה מומחה על מנת שיחווה את דעתו בעניינים מקצועיים, אשר לבית המשפט אין המומחיות והידע המקצועי לגביהם, ואולם בית המשפט איננו כבול בהערכת המומחה בכל הנוגע לקביעת המבחן המשפטי הנכון להפעלה. ראו למשל: ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עירית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987); ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 174 (1993); ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ (לא פורסם, 28.10.2010). השוו עוד:Ristram Hodgkinson Expert Evidence: Law and Practice 387 (1990), המתבסס על דבריו של השופט Purchas בפרשת V v. W [1988] 2 F.L.R 505, 511, שבתחום דיני המשפחה: “The burden of those authorities is to the effect that, of course it is entirely within the discretion of the judge whether or not to accept the recommendation of the welfare officers; but, if the recommendation is not followed, it is highly desirable that the judge should indicate in his judgment the reasons why he has not done so. These may take a number of different forms. He may assess the facts differently; he may have reached a professional view of the impact of those facts upon the welfare of the child; he may have been given evidence of matters not available to the welfare officers; he may even have observed attitudes and behaviour of the parties when they appeared before him which should lead him to differ. But, whatever the reasons are, it is desirable they should be given” עיינו גם: Child Care and Adoption Law, pp. 113-115. במילים אחרות, מבחינה משפטית אנו מצויים בשלב שבו עלינו לבחון האם קיימת כלל עילה להוצאתה של הילדה ממשמורתה של האם, בין השאר בהתחשב בטובת הקטינה. התשובה המשפטית לכך, בהתבסס על ההערכה הפסיכולוגית, היא כי בהתקיים מסוגלות הורית, ולו חלקית – אין עילת אימוץ. בהיעדר עילת אימוץ, לא נוכל להתבסס על הערכה פסיכולוגית הגורסת כי לילדה יהיה טוב יותר עם משפחה אחרת, שכן מסקנה שכזו מגלמת הטייה ברורה, שאין לה עיגון בחוק האימוץ, לטובת ההורים המיועדים לאימוץ, ועלולה היא לרוקן מתוכן את תכליות חוק האימוץ ואת הרף המחמיר יחסית שהמחוקק ביקש להעמיד במצב שבו מבקשים להוציא ילד או ילדה ממשמורת ההורים המולידים. עיינו: ישראל צבי גילת "על הכשל המשפטי המובנה באבחון טובת הילד באמצעות מערך שירות הרווחה" מאזני משפט ה' 403 (תשס"ו-2006); יונתן יובל "יד קלה על ההדק – רטוריקה ואידיאולוגיה של ידע בשיח המשפטי של אימוץ כפוי" משפט וממשל ו' 259 (תשס"א); מילי מאסס בשם טובת הילד 59-11 (2010); (להלן: מאסס (2010)). 56. מעבר לנדרש לגישתי אעיר עוד כי אף אם היינו מבקשים לבחון אך ורק את טובת הקטינה (מה שלשיטתי איננו נכון מהבחינה המשפטית כאמור, בשלב בו אנו מצויים) – הרי שאינני סבור שמסקנתו של ד"ר שרי משקפת בהכרח את הנתונים העולים מהדו"ח בכללותו ועל פניה היא סותרת את גישתו של ד"ר שרון, אשר משום-מה לא הובא לדיון בפנינו. מהדו"ח המלא עולה בבירור כי הקטינה זקוקה בשלב זה של חייה לוודאות, ליציבות ולהחלטה מהירה בנושא עתידה, על מנת שתוכל להמשיך ולהתפתח באופן תקין ולשמר את הקשר הטוב שיש לה עם אמה הביולוגית. הנה כי כן ודאות ויציבות עשויים להיות מושגים גם על ידי איחודה עם אמה מולידתה וכך גם עולה מהערכות מומחי "מכון שלם", הגם שלדעתם קיים סיכון לחוסר יציבות בעתיד. מבחינת רצונה של הקטינה, שהיא בת כשבע שנים, בוגרת לגילה נוכח נסיבות חייה הקשות ובעלת רמת אינטליגנציה גבוהה – המומחים סברו כי לא ניתן לומר בבירור היא מעדיפה דווקא אפשרות אחת על פני האחרת, אם כי למעשה, לא פעם הביעה הקטינה רצון להתאחד מחדש דווקא עם אמה הביולוגית, אף שהצליחה גם לקשור קשרים ראשוניים עם ההורים המיועדים לאימוץ. אין ספק כי ילדה זו, שעברה כל כך הרבה בחייה הקצרים ולה פוטנציאל כה גדול, להערכות כל המומחים – זקוקה עתה לקשר הורי חם, אוהב, תומך ומחזק, שאין חולק כי המשיבה רוצה ויכולה להעניק לה. בהקשר זה, לא התרשמתי מדו"ח "מכון שלם" כי ניתן לומר בוודאות שקשר שכזה יתקיים רק אצל ההורים המיועדים לאימוץ. מובן, כי עברה של האם הביולוגית ותפקודה ההורי – בעייתי, ואולם ד"ר שרון ציין מפורשות כי בסיוע אינטנסיבי קיים סיכוי לשיפור נוסף בתיפקודה ההורי של האם, ואני מניח ומצפה שרשויות הרווחה יירתמו במרץ לעניין על פי חובתם, בצד המעקב שימשיכו לקיים על האינטראקציה שתתקיים בין המשיבה לבין בתה. גם ד"ר שרי ראה לנכון לציין כי הקטינה מתגעגעת לאמה, אוהבת אותה ורואה בה דמות מובחנת ומשמעותית. הוא ציין עוד כי אמנם הקשר עם אמה איננו מבוסס ובטוח, אך היא מייחלת להמשך קיומו (הגם שלהערכתו מדובר בדמות אם המבוססת במידה רבה על פנטזיה ואידיאליזציה). כאן המקום להדגיש כי על אף ההתרשמות החיובית של "מכון שלם" מההורים המיועדים לאימוץ וכל השבחים המגיעים להם על גדלות הלב והחסד שהפגינו כלפי הקטינה בתהליך המתמשך – הרי שהערכתו של ד"ר שרון היתה כי ליציאתם מחייה בשלב זה תהיה השפעה מצערת עבורה, אך הקשר הנוכחי הוא קשר "טנטטיבי" בלבד (עמ' 25 לדו"ח). כך תוארו הדברים מפי ד"ר שרון: "לכל אורך המפגש [עם ההורים המיועדים לאימוץ] הפגינה [הקטינה] התנהגות רגועה ונינוחה. נראה היה כי היא בוטחת ב[גבר המיועד לאימוץ] וב[אישה המיועדת לאימוץ] וחשה נוח בחברתם. בשתי הזדמנויות במהלך הפגישה כינתה [הקטינה] את [הגבר המיועד לאימוץ] "אבא", אם כי כאשר עשתה כן ניכר היסוס בקולה. [הקטינה] נמנעה מלכנות את [האישה המיועדת לאימוץ] אמא... ...לכל אורך המפגש בלט ש[הקטינה] שומרת מרחק מסוים פיסי ורגשי משני בני הזוג ונמנעת בשלב הנוכחי מלהתמסר אליהם בצורה שבני גילה מתמסרים בדרך כלל ביחסים שיש בהם קירבה רגשית..." (שם, עמ' 25) ד"ר שרי העריך, בסיכום הדו"ח, כי לקטינה קל יותר לקבל את הגבר המיועד לאימוץ על פני האישה, מכיוון שהוא איננו עומד בתחרות עם תפקידה של המשיבה. 57. סיכום האמור עד כה הוא שטובת הקטינה היא בוודאי השגת יציבות והגעה אל המנוחה ואל הנחלה – אל בית חם ואוהב. אולם בשלב זה לא ניתן לומר, גם אם היינו מתייחסים אך ורק לשיקול טובת הקטינה, כי טובתה מצדיקה בהכרח ניתוקה מאמה, והכרזתה כבת-אימוץ כלפיה. לקראת סיום נציג עוד מספר הארות והערות. הערות אחרונות 58. התוצאה המוצעת על ידי מוצדקת אף מכוחו של "מבחן ההדירות": אם הקטינה תישאר בידי האם וחס-וחלילה זו לא תעמוד בנסיון, עדיין ניתן יהיה לחזור למסלול האימוץ (אם כי סיכויי הצלחתו של מהלך זה יפחתו). כנגד זאת – השארת ההכרזה של הקטינה כבת-אימוץ בעינה, על דרך של פסק דין חלוט, כמעט ולא תהיה נתונה לביטול. גישה זו הביאה בשעתו, בפרשה שנסיבותיה דומות לאלו שלנו (והמקרה שלפנינו הוא בבחינת קל וחומר, בן בנו של קל וחומר לעובדות הקשות שנדונו שם) – להעניק לאם המולידה הזדמנות נוספת לקבל את בתה חזרה לרשותה, וזאת אף שהילדה שם הועברה כבר להוריה המאמצים הפוטנציאליים. ראו: ע"א 325/87 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מב(1) 848 (1988), מפי השופט ג' בך, בהסכמת השופט (כתארו אז) א' ברק והשופט א' חלימה. דרך דומה ננקטה, כאמור, אך זה לאחרונה, גם בעניין רע"א 1841/08 – בפסק דינו של חברי, השופט א' רובינשטיין, בהסכמת חבריי השופטים: ס' ג'ובראן וי' דנציגר. גישה אחרת עלולה לגרור אותנו ל"מדרון חלקלק", בגדרו יועבר הקטין – בשמו של "עקרון טובת הילד" – להורים מאמצים "טובים" יותר כביכול ממולידו "טרם שהונח הבסיס המשפטי לטענה שיהיה בה כדי להצדיק שלילה מן ההורה של הזכות והחובה למשמורת ילדו" (כמאמרו של מ"מ הנשיא (כתארו אז) מ' שמגר, ב-ע"א 783/81 פלוני נ' פלוני, פ"ד לט(2) 1, 9 (1983), המובא כאן על דרך ההשוואה). על החשש מפני הידרדרות ב"מדרון חלקלק" – ראו: בר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מה(2) 661, 677 (1988); ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87, 173-172 (1993); בג"ץ 6032/94 רשת חברה תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד נא(2) 790, 807 (1997); בג"ץ 3799/02 עדאללה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד ס(3) 67 (2005); עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (מפי השופט רובינשטיין, בפיסקה ז(1); לא פורסם, 11.2.2008); עיינו עוד: אליקים רובינשטיין "על סכנת המדרון החלקלק", משרד המשפטים, פרשת השבוע, גיליון 65; מנחם פינקלשטיין "המדרון החלקלק", עלון השופטים ע"ש השופט ברוך ז"ל, גיליון מס' 4 (2011). 59. אין בכל האמור לעיל כדי לגרוע, כמובן, מהערכתי הרבה להורים המיועדים לאימוץ, שנהגו במכלול ברגישות ובאצילות ונותר לי רק להביע את התקווה שאף להם יימצא בעתיד הקרוב פתרון ראוי. סוף דבר 60. "קריעת ילד מהוריו קשה היא מקריעת ים סוף", כדברי המשנה לנשיא מ' אלון, ב-ע"א 658/88 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 468, 477 (1989). לפיכך לשיטתי אם יש בידי בית המשפט חלופה אפשרית אחרת מתונה יותר, עליו לבחור בה – אפילו בשלב הערעור, וזאת ככל שחלו תמורות בנתונים הרלבנטיים. 61. יש לזכור כי שלמה המלך, החכם מכל אדם, כאשר באו אליו למשפט שתי הנשים הזונות, קבע שהאם המולידה של הילד החי, שתזכה לקבלו, היא זו שנכמרו רחמיה על בנה ואמרה: "תנו לה את הילוד החי והמת אל תמיתהו" (מלכים א', פרק ג', כ"ו). והרי ניתן היה לנקוט בפרשה תנ"כית זו אף פתרון אחר – של מסירת הילד לאימוץ אצל הורים נאצלים (צדדים שלישיים) ולהפריד את התינוק משתי הנשים (בתקופת המקרא נמצאו לעתים פתרונות יצירתיים לנסיבות. כך, למשל, בספר שמות, ב' א'-י"א – מסופר כי משה רבנו, לאחר שנמשה מהתיבה, אומץ במעין "אימוץ-פתוח" על ידי בת פרעה, כאשר אמו הביולוגית מיניקה אותו; עיינו: מאסס (2010) 12). לא כך נהג, כידוע, שלמה המלך, אשר העדיף להפעיל "מבחן פסיכולוגי" – לשם קביעת האם המולידה "האמיתית" והשארת היילוד בחזקתה. גם המשיבה שלפנינו עמדה במבחן (מקרי) דומה, כאשר מתוך אהבתה העזה לבתה היתה מוכנה אפילו להסכים ל"אימוץ פתוח", בעקבות דו"ח "מכון שלם", כפי שפורש בפניה בתחילה על ידי בא-כוחה. גם מסיבה זו – אם תישמע דעתי – יש לקיים את פסק הדין, מושא הדיון הנוסף, לבטל את ההכרזה של הקטינה כבת-אימוץ ולהחזירה לרשות אמה, תוך שנזכיר לרשויות הסעד את חובתן להושיט לה סיוע כלכלי וטיפולי, כמקובל. בהקשר זה מהדהדת באזני קריאתה של האם, שהושמעה בדיון, כי היא מייחלת שהדבר יקרה עוד לפני חג הפסח כדי שהקטינה תוכל לסעוד יחד עימה על שולחן סבה בליל הסדר. עשינו איפוא כל מאמץ אפשרי כדי שהדבר יסתייע. 62. לסיום, אני שב ומביע תקוותי כי המשיבה תעמוד בנסיון, תוך קבלת עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הרווחה (המצווים על-פי דין לסייע לה), ותוכיח אל-נכון שהיא אכן מסוגלת לדאוג כראוי לבתה היחידה, אשר אותה היא כה אוהבת. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: 1. מצרף אני דעתי לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט ח' מלצר. אף לטעמי, ולא בלי התלבטות, יש לקבוע כי נכון לעת הזו לא התקיימו התנאים להכרזה על הקטינה כבת אימוץ. 2. תיקים מסוג זה מדירים שינה מעיננו. ההכרעה קשה היא, קשה מנשוא. יש בה התחבטות, התלבטות ושאלות רבות מטרידות את מנוחתנו. כל הכרעה בתיק שכזה מלווה בחששות בכבדים ואף בייסורים שמא שגגה תיפול בידינו. לא ניתנו בידינו כוחות-על ובטח שלא כוחות נבואה. היננו שופטים בשר ודם וכל שיש בידנו הוא החוק, ההלכה הפסוקה, השכל הישר, שיקול דעתנו השיפוטי בהתאם לעובדות שנפרסו לפנינו, וצו המצפון. אכן "קשים הם דיני ממונות. קשים מהם דיני נפשות. קשים מכולם דיני אימוץ ילדים, והם בקודש הקודשים של דיני נפשות ... התחת אלוהים הוא השופט שינתק קשר דם בין אם ואב לבין בן ובת, שייטול בת ובן מאם ומאב וייתנם בידי אם ואב שלא הרו אותם ולא ילדו אותם? הנה זו אם השולחת ידיה לפנים ומבקשת כי יושב בנה אליה. ומי הוא אשר לב לו ולא ייענה לה לאם? ואם לא יוכל להיענות לה, כיצד זה לא יסב פניו אל צדו ... והלוואי והותר לו לשופט לומר איני יודע. אלא שמחוקק כפה עלינו הר כגיגית, אסר ידינו בנחושתיים וציווה עלינו: אמור אשר תאמר, אך אמור" (דברי השופט מ' חשין בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 87 (1995)). 3. הנה אומר אני כמצוות המחוקק את דבריי. לאחר התלבטות רבה, לאחר שקראתי בעיון את דברי חברי השופט מלצר, את פסק הדין נשוא הדיון הנוסף ואת טיעוניהם המלומדים של הצדדים. לאחר ששבתי ועיינתי בכל הדרוש עיון, והוספתי ושקלתי, מסקנתי היא, כי ראוי הוא לבטל את ההכרזה על הקטינה כבת אימוץ שכן לא הוכחה קיומה של עילת אימוץ. 4. בכל הקשור לפן המשפטי ולשאלה המשפטית שהוצגה להרכב מורחב זה, עמדתי היא כאמור כעמדתו של חברי השופט ח' מלצר. עמדתי זו נובעת מתפקידו של בית משפט שלערעור לבחון פסיקתה של הערכאה הדיונית, כפי שעמד על כך חברי בחוות דעתו (ראו פסקאות 31-34 לחוות דעתו). היא נובעת גם מעצם מעמדה החוקתי של הזכות להורות, אשר מקרינה על השאלה העומדת להכרעתנו בדיון נוסף זה. בבג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים (טרם פורסם, 13.4.2011) (להלן: פרשת קו לעובד) כתבתי כי "מטבעו של האדם, מטבע בריאתו ממש, לחפש לו את זוגו או את זוגתו, עמם יחיה את חייו, עמם יקים את משפחתו, יביא ילדים לעולם, וימשיך את שרשרת משפחתו. שרשרת הדורות. כך מזה עידן ועידנים וכך גם בימינו אנו, חרף שינויים רבים אשר באו על דרכי האדם ועל משפחתו, עדיין ניכר באדם יצר עז להקים משפחה ולהמשיך את שרשרת הדורות על ידי גידול ילדים. ביצירת משפחה מגשים האדם את עצמו, יוצר את זהותו, בונה מפלט ומגן מפני העולם" (השוו לדבריי בבג"ץ 7052/02 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 469 (2006)). "בדרך-כלל אין לך נכס היקר לאדם יותר מן הקשר הנפשי בין הורים וילדם הטבעי, שבו הם רואים את פרי אהבתם עצמם ובשרם, ואת דור ההמשך הנושא בחובו את מטענם תורשתי" (ע"א 488/77 פלוני נ' היועץ המשפטי, פ"ד לב(3) 421, 441 (1978)). אכן המשפט נותן ביטוי לקשר זה בין הורה לילדיו. (ראו לדוגמא במשפט הבינלאומי סעיף 16 להכרזה האוניברסאלית בדבר זכויות האדם, משנת 1948 Universal Declaration Of Human Rights. ראו גם Convention on the Rights of the Child, וכן ראו פרשת קו לעובד) ביטוי לכך ניתן במשפטם הפנימי של מדינות רבות. כך קובע למשל סעיף 6 לחוק היסוד הגרמני (Grundgesetz): (1) Marriage and the family shall enjoy the special protection of the state. (2) The care and upbringing of children is the natural right of parents and a duty primarily incumbent upon them. The state shall watch over them in the performance of this duty. ... גם במשפט האמריקאי הוכרה הזכות לחיי משפחה (ראו Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1968);). כך למשל נקבע בפרשת P.O.P.S. v. Gardner, 998 F2d 764,767-768 (9th Cir. 1993): "The rights to marry, have children, and maintain a relationship with one's children are fundamental rights protected by the Fourteenth Amendment's Due Process Clause. See Stanley v. Illinois, 405 U.S. 645, 651, 31 L. Ed. 2d 551, 92 S. Ct. 1208 (1972) (children); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12, 87 S. Ct. 1817, 18 L. Ed. 2d 1010 (1967) (marriage). Statutes that directly and substantially impair those rights require strict scrutiny." הזכות לחיי משפחה ולקשר בין הורים לילדיהם היא גם חלק ממארג הזכויות של המשפט הישראלי. כך למשל קבעה חברתי השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 894 (2002) כי "המשפט רואה בקשר שבין הורה לילדו זכות טבעית בעלת מימד חוקתי ... כל ניתוק ילד מהורה הוא פגיעה בזכות טבעית ". הנשיא מ' שמגר קבע כי "זכותם של הורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא זכות חוקתית טבעית וראשונית בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם. זכות זו באה לידי ביטוי בפרטיות ובאוטונומיה של המשפחה" (ע"א 2266/93 פלונים נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, 235) (1995)). עמד על כך בית משפט זה בע"א 451/88 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 330, 337 (1990) כי "הזכות להורות הינה זכות אנושית יסודית לה זכאי כל אדם, והקשר הקיים בין הורים לבניהם יסודו בעובדה הטבעית, שהילד נולד להוריו מולידיו" (ראו גם דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661 (1996)). עמד על כך בית משפט זה בבג"ץ 2245/06 דוברין נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 12 (טרם פורסם, 13.6.2006): "במידרג זכויות האדם החוקתיות, לאחר ההגנה על הזכות לחיים ולשלמות הגוף, באה ההגנה החוקתית על הזכות להורות ולמשפחה. הזכות לשלמות הגוף נועדה להגן על החיים; הזכות למשפחה היא הנותנת משמעות וטעם לחיים ... זכות זו ניצבת, איפוא, במדרגה נעלה במידרג זכויות האדם החוקתיות. היא קודמת בחשיבותה לזכות הקנין, לחופש העיסוק, ואף לצינעת הפרט. היא משקפת את תמצית הווייתו של האדם, ואת התגלמות הגשמת עצמיותו" 5. עם זאת, מובן הוא שאין מדובר בזכות מוחלטת ויהיו מצבים בהם ניתן לפגוע בזכות זו, ולעיתים אף לשלול אותה באופן מוחלט. כך למשל סעיף 6(3) לחוק היסוד הגרמני שהובא קודם לכן מסייג את הזכות לקשר בין הורים לילדיהם ומורה כי " Children may be separated from their families against the will of their parents or guardians only pursuant to a law, and only if the parents or guardians fail in their duties or the children are otherwise in danger of serious neglect.". ביטוי חוקי ליחסיותה של זכות זו מצוי במשפט הישראלי בחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981. הכרזת ילד כבר אימוץ על פי סעיף 13 לחוק מדגימה קבוצת מקרים בהם המחוקק ראה לנכון לאפשר פגיעה בזכות החוקתית, וזאת לאור אינטרסים נוגדים וזכויות נוגדות, בייחוד זכותו של הקטין. 6. אולם אל לנו לשכוח את טיבו של הקשר בין הורה לילדו. קשר הדם. קשר החיים. קשר הטבע. קשר זה אנו יכולים לנתק באמצעותו של סעיף 13 לחוק האימוץ. אולם בבואנו לנתקו, בין אם באופן מוחלט ובין אם באופן יחסי, עלינו לנהוג בזהירות רבה, ובשים לב לזכות החוקתית של ההורה, אך מאידך גם לזכיותיו החוקתיות של הקטין, האינטרס הציבורי ולעיתים האינטרס ואף הזכות של המשפחה המאמצת, במקרים המתאימים (ראו בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124 (2005) (להלן: פרשת ההורים הביולוגיים)). על כן, אף לטעמי יש מקום לפרש את חוק האימוץ והעילות שבסעיף 13 לחוק על בסיס עקרון המידתיות, כפי שמציין חברי השופט מלצר (פסקה 29 לחוות דעתו). בסוגיה זו עקרון המידתיות אינו משמש לבחינה חוקתיות החוק או הפעולה השלטונית. תפקידו אינו לתת תוקף לפגיעה בזכויות האדם החוקתיות על ידי נורמה משפטית תת חוקתית. כוונתי היא למידתיות כעקרון פרשני. זהו האיזון המידתי הפרשני. המידתיות עוזרת לתת מובן לנורמה המשפטית, אשר מגולמת בה פגיעה בזכויות אדם (ראו אהרן ברק מידתיות במשפט הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 98, 192 (2010)). 7. חשיבותה החברתית היחסית של הזכות החוקתית להורות וההשפעה של עקרון המידתיות על פרשנות הוראות חוק האימוץ מחייבות אותנו לבחון כל העת כאשר ההליך תלוי ועומד האם אין אמצעי אחר, מתון יותר, שבפגיעתו בהורה ובילד תהיה פחותה יותר. אשר על כן, מסכים אני עם תשובתו של חברי השופט מלצר (פסקה 50 לחות דעתו) לשאלה שעמדה לפתחו של ההרכב המורחב בדיון הנוסף. בית המשפט שלערעור יכול במקרים המתאימים לקבל ראיות המלמדות על מצבו העדכני של ההורה ושל הקטין. כמו כן, אם קיים שינוי משמעותי אשר מאיין את עילת האימוץ, בייחוד בכל הקשור לסעיף 13(א)(7), אזי ניתן לשקול את ביטול ההכרזה על הקטין כבר אימוץ. יחד עם זאת, מובן הוא שמימד הזמן הוא קריטי במקרה דנן. "'לוח הזמנים' שבו יש להתחשב הוא לוח הזמנים מנקודת מבטו של הקטין ... מה שנראה תקופה קצרה אצל מבוגר עשוי להתקבל כנצח אצל הקטין ... יש לזכור כי תקופת הזמן הראשונה בחייו של הקטין חשובה ביותר ליצירת קשר עם דמות מטפלת ראשונית" (פרשת ההורים הביולוגיים, עמ' 159). הזמן ושינוי הנסיבות צריך להיבחן במועד קבלת ההחלטה שהרי "הכול זורם, אין אנו טובלים פעמיים באותו נהר, והמשפט, כמערכת נורמות המבקשת להשתלב בחיים ולנתב את דרכם של בני אנוש, חייב להביא במניין את הזמן כגורם ראשון במעלה. הזמן הוא הממד הרביעי. כך בחיינו וכך במשפט" (פרשת ההורים הביולוגיים, עמ' 176). אשר על כן, עצם העובדה כי קיים שינוי נסיבות מצידו של ההורה, אשר יכול להביא לקביעה כי קיימת מסוגלות הורית בשלב הערעור, אין בזה די כדי לבטל את ההכרזה על הקטין כבר אימוץ. יש לבחון כל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבותיו המיוחדות ומצבו של הקטין, כפי שעמד על כך חברי השופט מלצר בפסקה 50(ג) לחוות דעתו. לטעמי גישה זו מביאה לידי ביטוי בצורה הנכונה את מעמדה החוקתי של הזכות להורות, את טובתו של הילד והאינטרסים של גורמים הנוספים. כל זאת בדרך מידתית המחפשת פתרון המאזן את כלל השיקולים באופן ראוי על פי משקלם היחסי. 8. נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, כפי שפורטו בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, ועל ידי חברי השופט מלצר בחוות דעתו, מטים את הכף אל עבר ההחלטה שלא מתקיימת עילת אימוץ של הקטינה כלפי אימה. מובן הוא שאין ביטחון מוחלט שהאם תתמיד בהליך שיקומה. אין אנו יודעים את העתיד בוודאות, וכפי שציינתי הנבואה לא ניתנה בידינו. אכן, ייתכן כי שגגה תיפול תחת ידינו, והמציאות תכה על פנינו. אולם חייבים אנו להכריע, וכל הכרעה קשה היא. כאמור לטעמי באיזון בין השיקולים השונים, בהתבסס על חוות הדעת, ההליך השיקומי בו נמצאת האם והעובדה כי הקטינה אינה נמצאת במשפחה מאמצת, יש להותיר את פסק הדין נשוא דיון נוסף זה על כנו (השוו לרע"א 1841/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 22.5.2008)). 9. כמו כן, ברצוני להדגיש כי דבריה של האם במהלך הדיון שנערך בפנינו נסכו בי ביטחון מסוים ותקווה כי היא מודעת היטב למצבה ויש בה רצון עז וכנה למלא את מחויבותה ההורית כלפי הקטינה. האם לא ניסתה להפריז במצבה ולתאר מציאות שאינה קיימת. היא אמרה בפה מלא "נכון שהשתמשתי בסמים 17 שנה, נכון שיש סיכון. אני היום מפחדת לחזור להשתמש בסמים, בכדי לא לאבד את מה שיש לי היום" (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון, שורות 2-4). בהמשך היא גם אמרה שהיא מודעת לסכנה של חזרה לשימוש בסמים ולא הסתירה סכנה זו מאיתנו. החיבור של האם לקרקע המציאות וההבנה שלה בדבר האחריות העצומה המוטלת על כתפייה מחזקת את התקווה כי הפעם היא תדע לקחת את ההזדמנות שניתנה לה על מנת להעניק לבתה חיים מלאים, טובים ושופעים באהבה. ברצוני לנצל הזדמנות זו ולומר לאם כי חובת ההוכחה מוטלת על כתפייה ועליה לעשות כל מאמץ על מנת לגדל את בתה בדרך ראויה. הורות זו זכות אך גם חובה כבדת משקל. החוק קובע כי "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם" (סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962). על האם להעניק לקטינה הן את צרכיה החומריים והן את צרכיה הרגשיים, שהרי "כל ילד זקוק לאהבת הורים והיא בגדר צורך חיוני בעבורו. כידוע, חסך באהבה עשוי להשפיע לרעה על אישיותו של אדם ... כל עוד הורה הוא האפוטרופוס הטבעי של ילדו, הוא נושא בחובה הקבועה בחוק לדאוג לצורכי הילד, צרכים שיש לתת להם מובן רחב, החורג מצרכים חומריים גרידא" (ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69, 80, 82 (1999)). 10. לאור האמור לעיל, וכאמור עם התלבטות והתחבטות המתחייבת מעצם טבעו של תיק זה, מצטרף אני לחוות דעתו של חברי השופט ח' מלצר. ש ו פ ט הנשיאה ד' ביניש: האם ובאלו נסיבות ניתן להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו? זו השאלה שהעמדנו לדיון הנוסף שבפנינו. הרקע לדיון בשאלה המשפטית שהונחה לפתחנו הוא בסיפור חיים טרגי, שבו נכרכו חייהן של קטינה ואמה - המשיבה - המבקשת לגדלה. הנושא שלפנינו הוא מטבעו, אחד העניינים הקשים ביותר המובאים להכרעתו של בית המשפט. נוכח הקושי הניצב לפנינו בבואנו להכריע בגורלה של קטינה שעתידה צופן עמו סיכונים וסיכויים, ובהתחשב בכלים המוגבלים שבידינו, החלטתי על קיום דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה, אשר קבע, בהרכב של שלושה שופטים, כי יש לבטל את ההכרזה על הקטינה כבת-אימוץ כלפי אמה. לפיכך, התכנסנו לדון בעניין שלפנינו במותב של תשעה שופטים. בטרם סיימתי להעלות על הכתב את עמדתי באה בפניי חוות דעתו המפורטת והיסודית של חברי, השופט ח' מלצר. כפי שיובהר להלן, עיקר המחלוקת ביני לבין חברי השופט מלצר אינו מתמקד בשאלת עצם האפשרות להביא ראיות חדשות בשלב הערעור בהליכי אימוץ, אלא באופן בחינתן של ראיות אלה ובמסקנות המתחייבות מהן. יוער כבר בשלב זה כי חולקת אני על פסק דינו של חברי השופט נ' הנדל, שכתב את פסק הדין העיקרי בהליך נשוא הדיון הנוסף. זאת, בעיקר בשאלת מהותה של עילת האימוץ בעומדה אל מול טובת הילד והלגיטימיות של בחינת שני רכיבים אלה ושל היחס ביניהם בעת הערכת המסוגלות ההורית בערכאת הערעור. בשאלה זו של היחס בין עילת האימוץ של העדר מסוגלות הורית, הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ) לבין השיקול של טובת הילד, הפער בין עמדתי לבין עמדתו של חברי השופט מלצר מצומצם יותר, כיוון שעיון בחוות דעתו של השופט מלצר מלמד כי אף הוא מייחס חשיבות בלתי מבוטלת לבחינת טובת הילד בשלב הערעור. עם זאת, חלוקים אנו באשר למסקנות המתחייבות בנסיבות העניין שלפנינו. בהתחשב בכך שהעובדות הרלוונטיות לענייננו פורטו בפסק דינו של השופט מלצר, אתייחס להלן לרקע העובדתי הרלוונטי ולהשתלשלות ההליכים עד כה בקצרה בלבד. רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים 1. בתה של המשיבה (להלן: הקטינה) נולדה בחודש פברואר 2004. במשך כחצי שנה לאחר הלידה גודלה הקטינה על ידי הוריה, אולם מאז ועד עתה התנהלו חייה של הקטינה במוסדות רווחה שונים – מעון חסוי של השירות למען הילד, קהילת "אילנות", הוסטל ובית הילדים בו היא שוהה כיום. במהלך שנות חייה הקצרות ליוותה הקטינה את אמה בעליות ובמורדות שחוותה האחרונה בניסיונותיה להיגמל משימוש בסמים, אולם היא עצמה טרם זכתה למסגרת משפחתית של ממש; כמו גם ליציבות ולביטחון שהיא זכאית להם כילדה; יציבות וביטחון שהם חיוניים להתפתחותה הנפשית והרגשית התקינה, ולהבטחת עתידה. החל מחודש פברואר 2009, לאחר שהמשיבה הורחקה סופית מקהילת "אילנות", שוהה הקטינה בבית ילדים של השירות למען הילד. על רקע זה חודש ההליך המשפטי להכרזה על הקטינה כבת אימוץ, שהחל כבר בשנת 2005. שתי הערכאות הראשונות שדנו בעניין, בית המשפט לענייני משפחה ברמת-גן (השופטת ע' מילר בפסק דין מיום 2.3.2010) ובית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטים י' שטופמן, ת' שפירא וש' שוחט בפסק דין מיום 9.8.2010), קבעו כי יש להכריז על הקטינה כבת אימוץ כלפי אמה, המשיבה. קביעה זו נעשתה על יסוד עילת העדר המסוגלות הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ (שאלת ההכרזה על הקטינה כבת אימוץ כלפיה אביה הביולוגי, שניתק עמה כל קשר, כלל אינה שנויה במחלוקת). בקשת רשות ערעור שהגישה המשיבה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נתקבלה בפסק הדין של בית משפט זה שניתן ביום 22.2.2011 מפי השופט נ' הנדל ובהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט ח' מלצר. פסק דין זה הוא שעומד בבסיס העתירה לדיון נוסף שלפנינו. 2. בפסק דינו ניתח השופט הנדל באופן מעמיק ויסודי את הוראת סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, שהיא ההוראה הנורמטיבית החולשת על המקרה שלפנינו. הוראת סעיף 13(א)(7) מגדירה, כך קבע השופט הנדל, שני תנאים מצטברים שבהם קמה עילת ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ הקבועה בסעיף. התנאי הראשון הוא העדר מסוגלות הורית לדאוג לצרכי הילד. התנאי האחר, שמורכב משני ראשים, הוא העדר סיכוי לשינוי בעתיד הנראה לעין, וזאת גם אם תינתן עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל על ידי רשויות הסעד והרווחה. בהקשר זה הוסיף השופט הנדל כי השימוש במונח מסוגלות, בשילוב עם בחינת השפעתה של עזרה מטעם רשויות הסעד, מלמד שעילת האימוץ תתהווה רק במקרים קיצוניים שבהם אין אפשרות לשנות את המצב. רף גבוה זה שהציב המחוקק נשען, לשיטת השופט הנדל, על שלושה אדנים: רצונה של המדינה שלא להתערב בקשר הטבע שבין ההורה הביולוגי לבין ילדו; הזכות להורות וטובת הילד. השופט הנדל המשיך וקבע כי עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ אינה נבדקת לפי המבחן של טובת הילד, אולם המבחן יתעורר אם ההורה הוא נעדר מסוגלות לעתיד הנראה לעין, חרף קבלת סיוע מרשויות הסעד; כך שרק בהיבט זה נימוק טובת הילד גובר על רצונו הסובייקטיבי של ההורה. בכל הנוגע להתייחסות בסעיף 13(א)(7) הנ"ל ל"עתיד הנראה לעין" ציין השופט הנדל כי תיבה זו מחייבת את בית המשפט לבצע הערכה כלפי העתיד להתרחש. כן הוסיף השופט הנדל כי אורך התקופה עשוי להשתנות ממקרה למקרה, אולם אין מדובר בפרק זמן שגבולותיו פתוחים או פרוצים. באשר לתנאי הנוגע להעדר סיכוי לשינוי "על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד" קבע השופט הנדל כי משמעות ההוראה היא שהמסוגלות ההורית נבחנת מבעד לעדשת ההורה "המסתייע" ולא ההורה "העצמאי". זאת, מתוך תפיסה לפיה על רשויות הסעד לתרום את חלקן בייצוב התא המשפחתי הטבעי. 3. בכל הנוגע להתקיימות תנאי סעיף 13(א)(7) בנסיבות המקרה שלפנינו ציין חברי השופט הנדל כי מדובר במקרה קשה ומורכב להכרעה. בהקשר זה עמד השופט הנדל על כך שרשויות הרווחה השקיעו מאמץ ניכר בעניינה של המשיבה, ועל כך שזו ניסתה להשתקם חרף כשלונותיה. עוד ציין בהקשר זה, בין היתר, כי המשיבה "נקייה מסמים" מזה כשנתיים; שבה לחיק משפחתה ונהנית כעת מתמיכתה; עובדת באופן קבוע כסייעת לגננת ושוכרת דירה לבדה. שינויים אלה במצבה של המשיבה אירעו, כך הדגיש השופט הנדל, מחוץ לקן הבטוח והמוגן שסיפקה קהילת "אילנות". לפיכך מצא כי חל שינוי, שאף ניתן להגדירו כ"דרמטי", במצבה של המשיבה והוסיף כי לראשונה היא מתפקדת כאישה עצמאית ואחראית, השומרת על אורח חיים "רגיל". 4. במסגרת ההליך שהתנהל בבית משפט זה, וכדי לבחון את מצבה העדכני של המשיבה, הזמין בית המשפט חוות דעת מעודכנת ממכון שלם בדבר מסוגלותה ההורית של המשיבה כלפי הקטינה. חוות דעת זו, שהתבססה על בדיקת המשיבה והקטינה ביחד ולחוד וכן על ראיון עם ההורים המאמצים המיועדים ובדיקת האינטראקציה בינם לבין הקטינה, הוגשה ביום 19.12.2010. בחוות דעת אחרונה זו צוין כי מסוגלותה ההורית של המשיבה היא חלקית וכי ייתכן שהיא ניתנת לשיפור מסוים בעזרת טיפול והדרכה הורית. כך נקבע בחוות הדעת ביחס למשיבה: "מבנה אישיות גבולי המאופיין בחוסר יציבות. מבנה אישיותי כדוגמת זה מקשה על ניבוי יציבות התנהגותית ותפקודית ומנבא אימפולסיביות, נטייה להרס עצמי וקשיים רגשיים. איפיוניה האישותיים כפי שעולים מן האבחון והן מניסיון העבר מצביעים על סיכון לא מבוטל לחזרה לשימוש בסמים". חוות הדעת הצביעה גם על הצעדים המשמעותיים שעשתה המשיבה, על כך שהיא החלה לקיים אורח חיים נורמטיבי ועצמאי ועל הסיכוי הקיים לשיפור תפקודה ההורי. בחוות הדעת אף צוין כי טובת הקטינה היא כי תתאפשר נוכחות של המשיבה ברמה כזו או אחרת בחייה, וכי העדפתה של הקטינה היא להיות עם המשיבה; אם כי צוין בחוות הדעת כי בהבעת הרצון לשוב לאמה, מתארת הקטינה דמות אם אידאלית שאינה קיימת במציאות. לענייננו חשוב להדגיש כי בסיכום נאמר בחוות הדעת כי: "קריסה תפקודית של האם בכל שלב תהיה הרסנית ולא ברת תיקון מבחינתה של הקטינה". עמדה זו מבוססת על ניסיון העבר והתלאות הקשות שעברה הקטינה באותן שנות ניסיון בהן היה מאמץ לאפשר לה לגדול אצל אמה. המסקנה הסופית בחוות הדעת הייתה כי החזרתה של הקטינה לרשות המשיבה "איננה מספקת את מקדם הביטחון הנחוץ כל כך". לפיכך, הומלץ בחוות הדעת על המשך הליך האימוץ עם המשפחה עמה החלה הקטינה ליצור קשר, תוך הרחבת מספר המפגשים של הקטינה והמשיבה מפעמיים לארבע פעמים בשנה. יצוין, כי לאחר קבלת חוות הדעת הודיעו שני הצדדים לבית המשפט כי הם מקבלים את ההמלצה שבחוות הדעת. 5. על אף האמור בחוות הדעת של מכון שלם נקבע בפסק הדין כי אין מתקיימת במקרה שלפנינו עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, ולפיכך נדחו מסקנות המכון. בפסק דינו ציין בית המשפט כי בחינתה של עילת האימוץ של העדר מסוגלות הורית היא לעולם קונקרטית, וזאת הן כלפי ההורה והן כלפי הילד. בכל הנוגע למקרה דנן קבע השופט הנדל כי אין בסיס לקבוע שאין למשיבה מסוגלות הורית כלפי הקטינה. השופט הנדל הכיר אמנם באפשרות שמעידה נוספת של המשיבה תשליך גם על הקטינה, אולם הוא הוסיף כי המבחן שקבוע בסעיף 13(א)(7) אינו של "סיכוי" לקיום סיכון מסוים אלא המבחן הוא במובן מסוים הפוך ומבוסס על העדר סיכוי לשינוי התנהגות ההורה בעתיד הנראה לעין, על אף עזרה מרשויות הסעד. כן העיר השופט הנדל כי נוכחותו של גורם מרשויות הסעד בחיי המשיבה והקטינה עשויה לתרום ליציבות הקשר ולסייע למשיבה לשמור על קו השיקום של השנתיים האחרונות. בהקשר זה ציין השופט הנדל כי אין מדובר בבדיקת העתיד הנראה לעין אלא בתהליך שכבר יצא לדרך, נמשך תקופה שאינה קצרה ותוצאותיו נראות בשטח; לפיכך, לשיטתו, עברה הקרוב של המשיבה מלמד על הסיכוי לעתיד. הוא אף הוסיף וקבע כי להתנהגות המשיבה לאחר מתן פסקי הדין של בית המשפט לענייני משפחה ושל בית המשפט המחוזי יש רלוונטיות וכי יש ליתן משקל מכריע לקיומן של ראיות חדשות, שיש בהן כדי להצביע על שינוי ועל תפנית בכל הנוגע למסוגלות ההורית. בסופו של דבר הגיע, אפוא, השופט הנדל למסקנה כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור של המשיבה, לדון בה כבערעור ולקבל את הערעור, כך שייקבע שלא הוכחה בעניינה עילת אימוץ. חבריי, המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט ח' מלצר, הצטרפו בהסכמה לפסק דינו של השופט הנדל. המשנה לנשיאה העיר כי בהעדר חשש לפגיעה בילד הדל שבהורים הוא טוב בעיני הילד מן החזק והשופע שבמאמצים. כן ציין המשנה לנשיאה כי הרף הגבוה שמציב המחוקק להכרזה על ילד או על ילדה כבני אימוץ אינו מתיר, במקרה זה, קביעה כי הוכחה קיומה של עילת אימוץ. 6. פסק הדין המתואר של בית המשפט העליון הוא, כאמור, נשוא העתירה לדיון נוסף שבפנינו שהוגשה ביום 8.3.2011. עם הגשת העתירה הוריתי על עיכוב ביצוע פסק הדין נשוא העתירה, כך שהקטינה לא תועבר לחזקת המשיבה עד להחלטה אחרת. ביום 24.3.2001 החלטתי לקיים דיון נוסף בפסק הדין נשוא העתירה, שיתקיים בפני מותב של תשעה שופטים ויעסוק בשאלה האם ובאילו נסיבות ניתן להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו. ביום 3.4.2011 התקיים בפנינו הדיון בעתירה, שבו מלבד באי-כוח הצדדים נשמעו גם המשיבה עצמה; המומחה, ד"ר מרדכי שרי ממכון שלם, שמונה על ידי בית משפט זה במסגרת הדיון בבקשת רשות הערעור; הפסיכולוג שמטפל בקטינה בבית הילדים והעובדת הסוציאלית שמטפלת במשיבה בתחנה לטיפול בנפגעי סמים. כן הופיע בפנינו בא-כוח ההורים המיועדים לאימוץ, שביקש כי גם להם תינתן הזדמנות להשמיע את טענותיהם במסגרת ההליך דנן. לא מצאנו לנכון לעשות כן בטרם יוכרע עניין ההכרזה על הקטינה כבת-אימוץ. מטבע הדברים, עניינם של ההורים המיועדים לאימוץ לא עמד כלל לדיון ולא נמסרו לנו פרטים כלשהם ביחס אליהם, מלבד חוות הדעת המקצועיות בדבר התאמתם. דיון 7. עניינה של הקטינה שלפנינו הוא לכל הדעות מקרה קשה וכואב ועורר בקרבנו התלבטות לא מעטה. במיוחד קשה ההחלטה בבוא בית המשפט להכריע בהליך המבוסס על עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) שאינה נסמכת אך על אירוע שאירע בעבר והסתיים, אלא על הערכת המסוגלות לעתיד, המחייבת זהירות מצד בית המשפט ומטילה עליו אחריות בבואו לקבוע אם מתקיימים התנאים להכרזה על קטין כבר-אימוץ. בעניין שלפנינו עומדת, מצד אחד, המשיבה, שאין חולק כי היא אוהבת את בתה הקטינה ומהווה דמות משמעותית בחייה. הכול מסכימים גם כי המשיבה השקיעה, במיוחד בשנתיים האחרונות, מאמצים ניכרים בניסיון להיגמל משימוש בסמים ולאמץ אורח חיים נורמטיבי. מנגד ניצב העותר, המייצג גם את אינטרס הקטינה, הטוען כי טובת הקטינה והצורך שלה ביציבות ובביטחון אחרי הטלטלות הקשות שעברה בחייה מחייבים בניית קשר יציב של הורות לקטינה, ומטעם זה יש להמשיך בהליכי האימוץ (בכפיפות לכך שאימוצה יהיה אימוץ פתוח והקשר שלה עם אמה, המשיבה, לא יתנתק). ההכרעות בענייני אימוץ, בהן נדרש בית המשפט לשקול את ניתוק הקשר הטבעי הקיים בין הורים לילדיהם, הן מן הקשות בהכרעות השיפוטיות (ראו בע"מ 9229/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (לא פורסם, 10.8.2005) (להלן: עניין פלונית), פסקה 13 לפסק דינו של הנשיא א' ברק). בבואנו לקבל הכרעה בשאלת אימוצו של קטין מנחות אותנו, כמובן, הוראות הדין המחייב כפי שפורש בפסיקתו של בית משפט זה, ובה בעת אנו פועלים בהתאם למיטב הכרתנו כשופטים ומתוך תחושת האחריות הכבדה לגורל הקטין או הקטינה שעתידם נדון לפנינו. 8. בהתאם להוראות חוק האימוץ, כפי שפורש בפסיקתו של בית משפט זה, בהיעדר הסכמה של ההורים הביולוגיים לאימוץ, הליך האימוץ בישראל נחלק לשני שלבים. בשלב הראשון נבחנת השאלה האם הקטין הוא בר-אימוץ. שלב זה נוגע לניתוק הזיקה המשפטית בין הקטין לבין הוריו הביולוגיים. השלב השני בהליך האימוץ עוסק במתן צו אימוץ לקטין שהוכרז כבר-אימוץ. שלב זה נועד ליצור את הזיקה המשפטית בין הקטין לבין הוריו המאמצים (ראו: ע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 241, 260-258 (1999); בע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (טרם פורסם, 29.11.2009) (להלן: עניין פלוני), פסקה 23 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל). השלב הראשון של הליך האימוץ נחלק לשני שלבי משנה. בשלב המשנה הראשון נבחנת השאלה האם קמה בעניינו של הקטין אחת מעילות האימוץ הקבועות בסעיף 13 לחוק האימוץ, כאשר טובתו של הילד אינה בגדר עילת אימוץ עצמאית. קיומה של עילת אימוץ לפי חוק האימוץ הוא המקנה לבית המשפט סמכות לפגוע באוטונומיה של ההורים ובזכויותיהם הטבעיות (ראו בע"מ 6509/04 ההורים הביולוגיים נ' פלונית ופלוני המיועדים לאימוץ הקטין, פ"ד נט(1) 596, 612 (2004)). בשלב המשנה השני נבחנת השאלה האם בהתקיים עילת אימוץ יש להכריז על הילד כבר-אימוץ. שלב זה עניינו בשיקול הדעת השיפוטי המופעל כדי לבחון האם טובת הילד, שהיא הגורם הדומיננטי בשלב המשנה השני, מחייבת הכרזה עליו כבר-אימוץ. בהתייחסו לשלב המשנה השני ציין הנשיא ברק כי: "בשלב המשנה השני, אף שבית המשפט רשאי להכריז על ילד כבר-אימוץ, אין הוא חייב לעשות כן, ויש להתחשב במכלול השיקולים והחלופות הקיימות על פי טובתו של הילד" (ראו שם, בעמ' 613). 9. במקרה דנן השאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים היא האם יש להכריז על הקטינה כבת-אימוץ. לשם כך נדרשת, אפוא, בחינת קיומה של עילת אימוץ לפי סעיף 13 לחוק האימוץ. לאחר מכן, היה ונמצא כי מתקיימת עילת אימוץ, יש לשקול האם טובת הקטינה מחייבת את הכרזתה כבת אימוץ. בחינה דו-שלבית זו (במסגרת השלב הראשון של הליך האימוץ) צריכה להיעשות בראש ובראשונה על ידי בית המשפט לענייני משפחה, שהוא הערכאה השיפוטית המוסמכת להכריז על ילדים כבני אימוץ לפי חוק האימוץ (ראו סעיף 1(6)(ח) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995)). הכרעה זו נעשית בהתאם לראיות המוצגות בפני בית המשפט, הן בנוגע לקיומה של עילת אימוץ והן בנוגע לטובתו של הקטין שעניינו נדון בפניו. בית המשפט המחוזי, כערכאת הערעור על בית המשפט לענייני משפחה, ובית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור על בית המשפט המחוזי (אם ניתנת רשות ערעור), נדרשים במסגרת תפקידם הערעורי לבחון כל אחד את הכרעת הערכאה השיפוטית שתחתיו. זהו ההליך המשפטי הרגיל. יחד עם זאת, קשה לחלוק על כך שבכל הנוגע להליכי אימוץ - ובמיוחד כאשר השאלה העומדת על הפרק היא שאלת המסוגלות ההורית של ההורים הביולוגיים – נוהגת ערכאת הערעור, בית המשפט המחוזי ובית משפט זה, לא אחת לקבל ראיות חדשות הנוגעות לעניין. נכונות זו לקבל ראיות חדשות בשלב הערעור (המעוגנת פורמאלית בהוראת סעיף 9 לחוק בית המשפט לענייני משפחה) באה מתוך הבנת הדינמיות הרבה של התשתית העובדתית הרלוונטית בענייני אימוץ ומתוך ההכרה בצורך לקבל הכרעות שיפוטיות קשות אלה על בסיס מלוא המידע הרלוונטי. בהקשר זה כבר ציינתי בעבר כי: "בנושאים כל-כך רגישים לצדדים המעורבים - ההורים הביולוגיים, ובמיוחד לקטין המיועד לאימוץ - איננו מקפידים בהכרח על סדרי הדין והכללים הפרוצדוראליים" (ראו דנ"א 6113/09 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 12.10.2009)). נוכח גישה זו, תשובתי לשאלה שהוצבה לדיון נוסף היא כי בשלב הערעור ניתן להתחשב בשינויים שחלו במצב ההורה הביולוגי של קטין שהוכרז כבר-אימוץ, אך גם במצב הקטין, ובענייננו, במצבה של הקטינה. 10. מבין עילות האימוץ הקבועות בסעיף 13 לחוק האימוץ, עילת האימוץ שביחס אליה נסבה המחלוקת בפרשה שלפנינו - עילת חוסר המסוגלות - היא, בדרך כלל, העילה העיקרית המעוררת את שאלת האפשרות להביא ראיות חדשות בנוגע לשינויים שחלו במצב ההורה הביולוגי. עילה זו קבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. זו לשון הוראת החוק: "הכרזת ילד כבר- אימוץ 13. (א) באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה: ... (7) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו". הוראה זו מבטאת את יכולתו של ההורה לדאוג לצרכיו הפיזיים, הרגשיים והחינוכיים של ילדו הקטין. היא מבטאת את תפיסת המחוקק לפיה ניתן וראוי להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם הוריו הביולוגיים אינם מסוגלים בהווה, ואינם צפויים להיות מסוגלים בעתיד הנראה לעין, לדאוג כראוי לצרכיו, והכל על רקע תפיסה ערכית בסיסית המשווה לנגד עיניה את טובת הילד. הסיבה לכך ששאלת הרלוונטיות של שינויים במצב ההורה הביולוגי מתעוררת בעיקר בכל הנוגע לעילת חוסר המסוגלות נעוצה בכך שעילה זו היא במידה רבה עילה הצופה פני עתיד, בעוד שעילות אחרות הקבועות בסעיף 13 לחוק האימוץ (כגון הפקרת הילד או הימנעות מקיום חובות ההורה כלפיו למשך שישה חודשים רצופים) מתגבשות על בסיס התנהגות ההורה בעבר. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא ברק שהתייחס לפרקי הזמן הרלוונטיים בהם יש לבחון את מסוגלות ההורה בזו הלשון: "סעיף 13(7) לחוק האימוץ מתמקד בשני מישורי זמן: ההווה והעתיד. ראשית, שומה על בית המשפט לבחון האם ההורה אינו מסוגל לעת הזו לדאוג כראוי לקטין. שנית, עליו לבחון האם קיים סיכוי לשינוי עתידי במסוגלות ההורה. רק בהתקיים שני אלה מתמלאות דרישות הסעיף. אכן, השאלה אינה רק אם בעבר ההורים לא היו מסוגלים לדאוג כראוי לילדם. השאלה היא גם מה צפון בחיק העתיד. כמובן, ניסיון העבר שופך אור לא רק על ההווה אלא גם על העתיד. עם זאת, יתכן וקיימות ראיות שיש בהן להצביע על שינוי, באופן שחרף חוסר היכולת בעבר, קיים סיכוי ליכולת בעתיד" (ראו עניין פלונית, פסקה 16 לפסק הדין של הנשיא ברק). לדברים אלה יש להוסיף, כפי שציין השופט הנדל בפסק הדין נשוא העתירה, כי בחינת השינוי העתידי האפשרי במסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי אינה מתייחסת לתקופה שגבולותיה פתוחים או פרוצים, אלא לעתיד הנראה לעין. בחינת המסוגלות לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ נעשית מתוך הנחה כי ההורה הביולוגי יקבל לצורך שיקומו "עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד". עם זאת, חשוב לתת את הדעת לכך כי בית משפט זה כבר ציין כי לנתון זה יש לייחס משמעות רק כשבעבר לא נעזר ההורה, בכלל או במידה הראויה והמקובלת, ברשויות הסעד (ראו ע"א 3554/91 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 9.10.1991), פסקה 6 לפסק הדין). כן ניתן להתחשב בעזרה ותמיכה אפשריות מצד גורמים אחרים, כגון בני משפחתו של ההורה הביולוגי, "ובלבד שהמדובר בעזרה ובתמיכה שיש בהן כדי להיטיב את רמת מסוגלותו של ההורה עצמו" (ראו ע"א 3554/91 הנ"ל, פסקה 6 לפסק הדין). עוד חשוב לציין כי מסוגלות ההורה לפי סעיף 13(א)(7) אינה נבחנת ביחס לכל ילד שהוא, אלא כלפי הילד הספציפי נשוא ההליך על נסיבותיו וצרכיו הייחודיים (ראו עניין פלונית, פסקה 17 לפסק דינו של הנשיא ברק). 11. בבוא בית המשפט בשלב הערעור לבחון את קיומה של עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ הוא נדרש לבדוק בראש ובראשונה האם נפלה טעות בהכרעת הערכאה השיפוטית שתחתיו. בביצוע בחינה זו ממלא בית המשפט (בין אם מדובר בבית המשפט המחוזי ובין אם מדובר בבית המשפט העליון) את תפקידו השיפוטי כערכאת ערעור. בד בבד עם ביצוע תפקידו זה ייתכן שיידרש בית המשפט של הערעור להתחשב גם בשינויים עובדתיים רלוונטיים שחלו במצבו של ההורה הביולוגי לאחר שילדו הוכרז כבר-אימוץ, אשר יש בהם כדי להשפיע על מסוגלותו ההורית. בהקשר זה נשוב ונזכיר כי על פי פסיקתו של בית משפט זה בעבר, שלב הדיון המשפטי בשאלה האם להכריז על קטין מסוים כבר-אימוץ נחלק, כאמור, לשני שלבי משנה. שלב המשנה הראשון הוא השלב בו נבחן קיומה של אחת מעילות האימוץ הקבועות בסעיף 13(א) לחוק האימוץ. בשלב זה טובת הילד אינה עילת אימוץ עצמאית, אולם עילות האימוץ השונות מבטאות את חשיבותה ו"היא הטעם המונח ביסוד כל העילות כולן" (ראו בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 151 (2005)). שלב המשנה השני הוא השלב בו מופעל שיקול הדעת השיפוטי באשר לטובת הילד. הפעלת שיקול דעת זה מתחייבת מהוראת סעיף 1(ב) לחוק אימוץ ילדים הקובע כי: "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ" (ראו עניין פלונית, פסקה 15 לפסק דינו של הנשיא ברק). חלוקה זו מקובלת עלי בהיבט העקרוני. עם זאת רואה אני להדגיש כי בעיני שני השלבים הכרוכים בהכרזה על קטין כבר-אימוץ אינם ניתנים לפיצול בחלוקה כה חדה ודיכוטומית. הטעם לדבר הוא בכך שאי המסוגלות ההורית משמעותה, על פי ההגדרה הסטטוטורית, כי "ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי", והשאלה מהי דאגה "כראוי" נבחנת אל מול ילד מסוים וטובתו הקונקרטית. 12. באת-כוח העותר טענה בפנינו כי בכל הנוגע לשאלת ההתחשבות בשינויים עובדתיים שחלו במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, ניתן לבחון שינויים אלה רק כחלק משלב המשנה השני בהליך האימוץ, בו עומדת על הפרק שאלת טובת הילד בלבד. עמדה זו הובאה בפנינו כעמדה גורפת וככזאת איני רואה לקבלה. מוכנה אני להניח כי גם בשלב הערעור ניתן להתחשב בהתפתחויות עובדתיות שיש בהן כדי להשפיע על קיום עילת האימוץ ביחס להורה הביולוגי. היינו, לגישתי יש לתת את הדעת לשאלת קיומה של עילת אימוץ (ובכלל זה עילת חוסר המסוגלות לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ) ולשאלת טובת הילד – ככל שהיא כרוכה במסוגלות כלפי אותו ילד – בכל שלבי ההליך המשפטי הנוגע להכרזה על הילד כבר-אימוץ, וכך עד לסופיות ההליך. על כן מסכימה אני עם עמדת חברי השופט מלצר, לפיה אין מניעה להתחשב בנתונים חדשים רלוונטיים בדבר מסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי, המתווספים במועד הדיון בערעור וודאי שיש להתחשב בנתונים חדשים ועדכניים גם בכל הנוגע לטובת הילד; אולם להשקפתי, כפי שתובהר בהמשך, כל עוד אין הכרעה סופית עשוי מרכז הכובד בדיון מבחינת מצבו של ההורה להשתנות ביחס למצב הילד ובמיוחד כך נוכח חלוף הזמן. 13. נקודת המוצא לדיון המשפטי בשאלת ההכרזה על ילד כבר-אימוץ היא עוצמתה הרבה של זכותו הטבעית של ההורה הביולוגי לגדל את בנו או בתו כמיטב יכולתו והבנתו. נוכח מעמדה הרם של זכות זו בשיטתנו המשפטית וחומרת הפגיעה בה במקרה בו בית המשפט מחליט על ניתוק הקשר הטבעי בין ילד לבין הורהו הביולוגי, שאלת מסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי היא רלוונטית בכל שלבי הדיון. לפיכך, ניתן להביא ביחס אליה ראיות חדשות כל עוד היא עומדת לבירור בפני ערכאה שיפוטית כלשהי. מתן אפשרות לערכאת הערעור לשקול במסגרת הדיון בשלב זה את מלוא הנתונים הרלוונטיים - גם אם לא עמדו במלואם בפני הערכאה הדיונית - מבטא את אופיו המיוחד של הדיון השיפוטי בהליך האימוץ. דיון שיפוטי זה מאופיין בדינאמיות הרבה של התשתית העובדתית הרלוונטית נוכח השינויים האפשריים, שאין להתעלם מהם, הן במצבם של ההורים הביולוגיים והן במצב של ילדיהם, במיוחד כך בחלוף הזמן; מכאן עולה הצורך בשמירה על גמישות פרוצדוראלית בתחום זה. צורך זה בולט במיוחד בכל הנוגע לעילת חוסר המסוגלות ההורית שהיא, כפי שציינו לעיל, במידה רבה עילה הצופה פני עתיד ומצריכה לא אחת הערכה מחודשת ומעודכנת של הנתונים הרלוונטיים נוכח האפשרות לשינויים שחלו מאז הכרזת הילד כבר-אימוץ על ידי הערכאה הדיונית. מתן אפשרות לבחינה מחודשת זו נובע גם מהחובה הקבועה בסעיף 1(ב) לחוק האימוץ, המוטלת גם על ערכאת הערעור, להפעיל את הסמכויות השיפוטיות הקבועות בחוק האימוץ לטובת המאומץ. יפים לעניין זה דבריו הבאים של הנשיא שמגר: "חומרת הצעד של קריעת ילד מהוריו מולידיו מחייבת זהירות רבה, אמפתיה לכל הנוגעים בדבר, וממילא אהדה למאמצים כנים של תיקון המעוות. במצב רגיל, ניתוק ילד מהוריו יוצר פצע אצל ההורה, אשר אינו עומד בהכרח בפרופורציה נכונה להתנהגות ההורה לפני נטילת הילד. לשון אחר, אקט הרחקת הילד מהוריו הוא שיוצר לפתע מודעות חדה למציאות שנוצרה, ובעקבותיה געגועים וכאב על האובדן, אף אם לפני כן לא נתגלה כלפי הקטין אותו יחס אשר הוא זכאי לו. מובן שהנושא האמור חייב לזכות לטיפול יעיל, ואין לגרום התמשכות ההליכים במשך זמן בלתי סביר" (ראו דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 80 (1995) (להלן: דיון נוסף פלונית)). הנה כי כן, לכאורה אין מחלוקת עקרונית ביני לבין חברי השופט מלצר בשאלת האפשרות להתחשב בשינוי נסיבות ובראיות חדשות בשלב הערעור. המחלוקת היא בכך שלשיטתי שיקולי טובת הילד משפיעים גם על בחינת המסוגלות ההורית, ולפיכך יש לתת להם משקל רב יותר מזה שנתנו להם חבריי. 14. באת-כוח העותר מפנה בטענותיה לפסק הדין המנחה בשאלות אלה, שהוא פסק הדין שניתן בדיון נוסף פלונית. שלושת שופטי הרוב באותה פרשה הגיעו למסקנה כי ניתן להתחשב בתנאים מסוימים בשינויים שאירעו במצבו של ההורה הביולוגי לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו; אולם נקטו עמדות שונות באשר לנסיבות בהן מן הראוי לעשות כן, אף שכולם הדגישו את הצורך להביא בחשבון גם את טובת הילד. לגישת השופטת ד' דורנר, ההתחשבות בשינוי מצב ההורה הביולוגי היא אפשרית רק במסגרת בחינת טובת הילד, וכך ציינה בהקשר זה: "גם מבחינת סדרי הדין אין זה ראוי לבחון קיומה של עילת אימוץ על-פי מצב ההורה בהליך הערעור. כידוע, בכל הליך ערעורי נבחן פסק הדין של הערכאה הראשונה על סמך הראיות שהיו לפניה. אכן, בערעורי אימוץ נוהגים אנו לקבל כדבר שבשיגרה תסקירים וחוות-דעת עדכניות על מצב הילד וההורה. אך "חריגה" זו מן ההליך הערעורי המקובל נעשית למען טובת הילד. בגדר טובת הילד מתחשבים גם בהנחה כי טוב לו לילד שיגדל אצל הוריו הטבעיים... גישה זו מתבקשת הן משום העיקרון הכללי של סופיות ההליכים, והן בשל הנימוקים המיוחדים לתיקי אימוץ. פתיחתה מחדש של שאלת המסוגלות ההורית (בנפרד מטובת הילד) תפגע חמורות בילד, שכן לא ניתן יהיה אז להכריע בגורלו על-פי טובתו כשלעצמה גם לאחר שההורה לא קיים את חובותיו כלפיו. לדעתי, אם בערכאה הראשונה הוכחה עילת אימוץ, יש להתחשב בשינוי במצב ההורה רק במסגרת בחינת טובתו של הילד ולא לעניין ביטול עילת האימוץ" (ראו דיון נוסף פלונית, בעמ' 71) הנשיא מ' שמגר סקר בפסק דינו באותה פרשה את פסיקת בית משפט זה באשר לסוגית ההתחשבות בשלב הערעור בשינוי מצבו של ההורה הביולוגי בכל הנוגע למסוגלות ההורית. עיון בפסק דינו מעלה כי גישתו בסוגיה האמורה, ששמה את עיקר הדגש על שיקולים הנוגעים לטובת הילד, הייתה דומה במידה רבה לגישת השופטת דורנר, אם כי נראה כי הייתה גמישה מעט יותר הימנה. יפים לעניין זה דבריו הבאים של הנשיא שמגר: "סיכומו של דבר, מאז חקיקת חוק האימוץ, ניכרת מגמה חזקה לתת את הדעת לשינויים שחלו במסוגלותם של ההורים הביולוגיים לטפל בילדם; לעתים אף יזם בית המשפט הגשת חוות-דעת ותסקירים חדשים ומעודכנים כדי לעמוד על מהותם של שינוים אלה. מגמה זו מעוגנת בשיקולי מדיניות משפטית ואנושית כללית, ומסתמכת על לשונו של חוק האימוץ אשר סעיף 13(7) שבו קובע את מבחן המסוגלות העתידית ושינוי הנסיבות כחלק מן העילה להכרזת הקטין כבר-אימוץ. ההסתכלות על המצב הצפוי של ההורים בעתיד נבחנת בהתאם לפסיקה האמורה - הן כהערכה מחדש של מצב הדברים כהווייתם בעת ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ בבית המשפט המחוזי, והן במסגרת שיקול-דעתו של בית המשפט הדן בערעור לגבי סיכויי העתיד, לאור חוות הדעת והתסקירים המעודכנים שלפניו... הגישה שלפיה אין להעלים עין מהתפתחויות ומשינויים שחלו אצל ההורה או ההורים הביולוגיים מקובלת עליי. היא הוגנת ואנושית... יחד עם זאת, יש להביא בחשבון שבמרכזו של האימוץ עומד הילד. אין מחפשים לילד את המקום הטוב ביותר לגדול בו, ועצם הימצאותם של תנאים טובים יותר מאלה אשר בהם הוא גדל אותה שעה אינו נימוק לניתוקו מהוריו. אולם, משהוכח קיומה של עילה מן העילות המפורטות בסעיף 13 וננקט צעד לקראת אימוץ, כביטויו בהכרזת הילד כבר-אימוץ, אי-אפשר להתעלם ממה שקרה בינתיים עם הקטין. טובתו - ולא רק השינויים אצל ההורים - צריכה לעמוד לנגד עיניו של בית המשפט. כך עולה מסעיף 1(ב) לחוק האימוץ, וכך גם מתבקש ממהותו וטבעו של העניין. על-כן אין די בבדיקת שינויים אצל ההורים הביולוגיים כדי להחליט על יסודם על אתר על החזרת הקטין אליהם, יהיה המחיר הנפשי מבחינת הקטין אשר יהיה. יש לילד זכויות... הוא אינו קניין הוריו. אם אירעה נסיבה מן הנסיבות המצערות שסעיף 13 לחוק מונה אותן, אין תיקון המצב מחזיר את הגלגל אוטומטית לאחור. אי-אפשר למחוק במחי יד את אשר אירע, וצריך לתת את הדעת, היטב ובתשומת לב, למשמעות הדברים מבחינת הקטין" (ראו דיון נוסף פלונית, בעמ' 80). לעומת גישת הנשיא שמגר והשופטת דורנר הייתה גישתו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין באשר להבאת ראיות בדבר שינוי במסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי מקלה יותר, תוך שימת דגש על אופיו המיוחד של הליך האימוץ. את עמדתו בסוגיה זו ביטא השופט חשין בזו הלשון: "לגופם של דברים אומר - על דרך העיקרון - כי נפלא ממני כיצד ניתן להתנגד בענייני אימוץ להגשתן של ראיות נוספות הבאות להעיד על אירועים שאירעו לאחר מתן פסק-דינו של בית-משפט קמא, או על מצבו של הקטן עובר לשמיעת הערעור. ערעורי אימוץ הם, ככלל, ערעורים על הכרזתו של ילד בר-אימוץ, והערעור מוגש קודם הוצאתו של צו אימוץ. פירוש הדברים הוא, שצו אימוץ אמור להינתן אם יינתן - רק לאחר הכרעת הדין בערעור, ובהתאם לאותה הכרעה. על יסוד הנחה שאפשר חל שינוי - לכאן או לכאן - במצבו של הילד מאז ניתן פסק הדין בבית-משפט קמא ועד לדיון בערעור, כיצד נוכל להתעלם משינוי זה שעה שנבוא להכריע בגורלו? והרי צו האימוץ אמור לנתק ילד מהוריו לעולמים? נראה לי אפוא, כי ענייני אימוץ נדמים הם - כל עוד תלויים הם ועומדים בבית-משפט - לאותם נושאים שבהם ניתן לפנות לבית-משפט מעת לעת לשינוי החלטה אך בשל שינוי נסיבות (נושאים שיש בהם liberty to apply), כמוהם כסכסוכים בנושאי החזקת ילדים, מזונות וכיוצא באלה. תביעה לתשלום חוב, תביעה בגין מעשה נזיקין, תביעה שעניינה עשיית עושר ולא במשפט, תביעות אלו וכמותן תביעות אחרות במשפט הפרטי, כל אלו צופות הן פני עבר וממילא יתפוס בהן עקרון סופיות הדיונים והמעשה השפוט. שלא כמותן הן תביעות להחזקת ילד, לתשלום מזונות ותביעות אחרות כיוצא בהן, שצופות הן פני עתיד. אירועים שלאחר פסק הדין עשויה שתהיה להם משמעות קונסטיטוטיבית (לעתיד) על הכרעת הדין שנעשתה, וממילא ראוי כי ניתן לבעלי הדין להוכיח לבית המשפט אותם אירועים. תביעה בנושא של אימוץ, למצער כל עוד תלויה היא ועומדת לפני בית-משפט - בין בערכאה ראשונה בין בערכאה של ערעור - אף היא צופה פני עתיד, וממילא ראויים שיחולו עליה כללים החלים על הליכים הצופים פני עתיד" (ראו דיון נוסף פלונית, עמ' 121-120). ישנן, אפוא, מספר גישות אפשריות באשר לסוגיית השיקולים הראויים בשלב הערעור. לגישת השופטת דורנר, בה מצדדת באת-כוח העותר, כל השיקולים, הראיות והנסיבות המאוחרות נבחנות במסגרת השלב השני של ההכרזה כבר-אימוץ, השלב בו יש לשקול את טובת הילד, בלא לפרוץ את המסגרת שקבעה הערכאה הדיונית באשר לקיומה או היעדרה של עילת אימוץ. לגישת הנשיא שמגר והשופט חשין, הראיות והנסיבות המאוחרות עשויות להשפיע גם על שאלת קיומה של עילת אימוץ ואינן מוגבלות לשלב בחינת טובת הילד. כשלעצמי נוטה אני לעמדת השופט חשין, ואף לעמדתו העקרונית של הנשיא שמגר המתיישבת עמה. ממהותם של הליכי האימוץ מתחייבת הגישה כי אין להתעלם מראיות רלוונטיות נוספות בנוגע לאירועים שהתרחשו לאחר מתן פסק דינה של הערכאה הדיונית ושיש בהם כדי ללמד על קיומה (או העדר קיומה) של עילת אימוץ ועל טובת הילד, כפי שהיא מוערכת נכון למועד הדיון בערכאת הערעור. 15. כאשר ערכאת הערעור דנה בשאלת הכרזתו של ילד כבר-אימוץ והובאו בפניה ראיות חדשות עליה להתחשב, אפוא, בראיות אלה - בנוגע למסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי כפי שהן עומדות אל מול שיקולי טובת הילד. הנכונות לבחון את שאלת המסוגלות ההורית מחייבת בחינה במקביל של השינויים שחלו, אם חלו, גם בקטין ואין להתעלם מטובתו של הילד, שבית המשפט בהליך המאשר הכרזה על היותו בר-אימוץ, מופקד על גורלו ושלומו. כאשר הילד הוכרז כבר-אימוץ על ידי הערכאה הדיונית, הרי גם אם טרם הוצא צו אימוץ לגביו ייתכן שחל שינוי במצבו בפועל, שיכול שינבע מהכרזה זו. השינויים שחלו בקטין ובנסיבות חייו משפיעים, כמובן, על הערכת המסוגלות ההורית. הכלל לפיו מסוגלות ההורה נבחנת באופן קונקרטי ביחס לילד שעניינו עומד על הפרק עשוי להשפיע הן על האופן בו בוחנת ערכאת הערעור את מסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי בהתאם לצרכיו המיוחדים של אותו קטין, והן על האופן בו נבחנת על ידה טובת הילד. לשון אחר, מסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי צריכה להיבחן על ידי ערכאת הערעור בהתאם לתשתית העובדתית והראייתית במועד הערעור, ובגדרה יש לבחון גם את המסוגלות כלפי צרכיו של הקטין הנדון וטובתו; זאת, כמובן, ככל ששאלת השינויים בנסיבות ההורה או הילד מתעוררת בערכאת הערעור. כך, חלוף הזמן ושינויים אפשריים שחלו בנסיבות חייו של הילד, שהוכרז כבר-אימוץ על ידי הערכאה הדיונית, עשויים להביא לכך שבשלב הערעור יינתן משקל משמעותי יותר לטובת הילד, ביחס לקביעת היעדר המסוגלות ההורית. שכן, בסופם של הליכים ובהתאם להוראת סעיף 1(ב) לחוק האימוץ עומדת טובת הילד ביסוד הליך האימוץ כולו. בבחינת עילת המסוגלות ההורית בשלב הערעור אין לקיים הפרדה של ממש בין בחינת קיום עילת האימוץ לבין בחינת טובת הילד. טובת הילד אמנם אינה עילת אימוץ עצמאית, אך יש בה כדי להשפיע באופן משמעותי על בחינת מסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי; שהרי לפי סעיף 13(א)(7) ההורה הביולוגי נדרש להיות מסוגל לדאוג לילדו "כראוי". בהערכת מסוגלות זו נבחנת השאלה האם ההורה מסוגל (או יהיה מסוגל בעתיד הנראה לעין) לדאוג לצרכיו הפיזיים, הרגשיים והחינוכיים של ילדו. כדי להכריע בשאלה זו, על ערכאת הערעור לבחון את המסוגלות כלפי הילד הקונקרטי שעניינו תלוי ועומד בבית המשפט. משמעות הדבר היא שלבחינת טובת הילד יש משקל ניכר בהגדרת צרכיו הפרטניים ובבירור השאלה האם ההורה הביולוגי מסוגל לדאוג להם "כראוי". עוד עלינו להביא בחשבון כי הביטוי "טובת הילד" הוא רחב ומאז הוחק חוק האימוץ חלה התפתחות באשר למעמדו של הילד והוא נתפס כמי שטובתו כוללת את מכלול זכויותיו כאדם. לפיכך למען עתיד הילד יש לבחון את טובתו בהתאם למעמדו, אישיותו ולזכותו להגנה על חייו ועל שלמותו הנפשית. עלינו לזכור כי לא רק בזכותו של ההורה הביולוגי להורות ולגידול ילדו אנו דנים בהליך האימוץ. לפנינו ניצבת מנגד גם זכותו של הילד להתפתח ולגדול במסגרת הולמת שתסייע לביסוס חייו בעתיד, בלא שישא על גבו את המשא והנטל של הוריו. נזכור כי לא הקטין צריך לשמור על עתיד אמו או אביו, אלא הם המופקדים על שלומו ובלבד שהם מסוגלים לכך. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו כי: יש לילד זכויות... הוא אינו קניין הוריו. אם אירעה נסיבה מן הנסיבות המצערות שסעיף 13 לחוק מונה אותן, אין תיקון המצב מחזיר את הגלגל אוטומטית לאחור. אי-אפשר למחוק במחי יד את אשר אירע, וצריך לתת את הדעת, היטב ובתשומת לב, למשמעות הדברים מבחינת הקטין" (ראו דיון נוסף פלונית, בעמ' 80). 16. חשוב לציין עוד, כי שאלות המסוגלות ההורית וטובת הילד, הכרוכות זו בזו, הן שאלות של מומחיות מקצועית ועל כן, ככלל נדרש בית המשפט להסתמך על חוות דעת מומחים בנוגע לסוגיות אלה. נוכח השינויים האפשריים במצבם של ההורה הביולוגי ושל ילדו בחלוף הזמן, עליהם עמדנו לעיל, נדרשת לעתים ערכאת הערעור למנות מומחים ביוזמתה, ולא להסתפק בחוות הדעת שהובאו בפני הערכאה הדיונית. כך אירע גם במקרה שלפנינו. למותר לציין כי חוות דעת המומחים אינן מחייבות את בית המשפט, שעליו מוטלת האחריות הכבדה של הכרעה בשאלות המסוגלות ההורית וטובת הילד. אולם בהעדר טעמים משכנעים ובעלי משקל של ממש ייטה בית המשפט שלא לסטות מהמלצות המומחים בסוגיות הנזכרות. בהקשר זה ציין הנשיא ברק כי: "שאלת המסוגלות ההורית היא אמנם הכרעה שיפוטית, אך אין היא עניין של ידיעה שיפוטית. ראוי הוא כי בית המשפט יסתמך על חוות דעת מומחים בתחום, מה גם שאלה מבוססות על תשתית עובדתית ענפה ומפגשים מקצועיים מקיפים עם הצדדים לעניין" (ראו עניין פלונית, פסקה 24 לפסק הדין של הנשיא ברק). על עמדה זו חזר בית המשפט בהחלטות לא מעטות. עמדה דומה הובעה על ידי חברתי השופטת א' חיות בזו הלשון: "חוות דעתם של מומחים מהווה, אפוא, מכשיר חשוב בו מסתייע בית-המשפט בבואו להכריע בשאלות הנוגעות לטובתו של הקטין וככלל, אף יאמץ בית המשפט את המלצת המומחים שאותם מינה, אלא אם כן קיימים טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי, המצדיקים סטייה מאותה המלצה" (ראו בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, 2.5.2005), פסקה 10 לפסק הדין). יפים לעניין זה גם הדברים הבאים שנאמרו על ידי חברי השופט ס' ג'ובראן באחת הפרשות: " ...יש לזכור כי המבחן הנוגע ל"טובת המאומץ" הינו מבחן סבוך ומופשט, בו רב הנסתר על הגלוי. במרבית המקרים, בית המשפט נעדר את הכלים להכריע בסוגיה זו לבדו. לשם כך נזקק בית המשפט, כדבר שבשגרה לעזרתם של מומחים מקצועיים, הם בעלי הידע והכישורים הנדרשים כדי לחוות מצבו הנפשי והגופני של הקטין, כמו גם את השפעת סביבתו הקרובה עליו. כבר נפסק לא אחת, כי שאלות מן הסוג האמור, אינן עניין שבידיעה שיפוטית, ולכן: "ראוי הוא כי בית המשפט יסתמך על חוות דעת מומחים בתחום, מה גם שאלה מבוססות על תשתית עובדתית ענפה ומפגשים מקצועיים מקיפים עם הצדדים לעניין"... ובמקום אחר צוין, כי: "חוות-דעתו של מומחה נודע לה, כעיקרון, משקל רב ביותר - גם אם לא משקל מכריע - ומקומה הוא בכותל המזרח של הכרעת-הדין"... יחד עם זאת, ברי לכל כי בית המשפט לעולם הוא הפוסק האחרון, והיעזרות בחוות דעת של מומחים אין פירושה כי על בית המשפט להתפרק מסמכותו ולהמיר שיקול דעתו העצמאי בזה של המומחה... בסופו של יום, הכלל שנקלט בפסיקה הוא, כי על בית המשפט לאמץ את המלצות המומחים אותם מינה, מקום בו חוות הדעת שיצאה תחת ידם הינם הגיונית ומשכנעת... בית המשפט יסטה מהמלצות המומחים אך אם קיימים טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי, המצדיקים זאת... דברים אלו ודאי נכונים מקום בו מונחות בפני בית המשפט מספר חוות דעת אשר כולן מובילות לאותה מסקנה אחת ויחידה, כפי שאירע במקרה שלפנינו. או אז, ברי כי הנכונות לסטות מהמלצת הגורמים המקצועיים תפחת באופן משמעותי" (ראו בע"מ 6593/06 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 22.3.2007), פסקה 2 לפסק דינו של השופט ג'ובראן)). מקובלת עלי גישתו של בית המשפט בשורה של פסקי דין ביחס למשקלן ומעמדן של חוות דעת המומחים בכל הנוגע לשאלת המסוגלות ההורית וטובת הילד. בית המשפט רשאי, כמובן, לסטות מחוות הדעת, אך הוא רשאי לעשות כן רק מטעמים כבדי משקל. לצערי, מטעמים שאפרט בהמשך, סטו חברי שבדעת הרוב מחוות הדעת שהיו בפניהם בלא לתת טעם משכנע לכך. 17. עמדתי היא, אפוא, כי בדונה בערעורים בנושאי אימוץ נדרשת ערכאת הערעור (בין אם מדובר בבית המשפט המחוזי ובין אם מדובר בבית המשפט העליון) לא אחת למלא תפקיד החורג מתפקידה המסורתי כערכאת ערעור. ככלל, ובהתאם לשיקול דעתה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, רשאית ערכאת הערעור להתחשב בשינויים שחלו במצבו של ההורה הביולוגי, לאחר שהקטין הוכרז כלפיו כבר-אימוץ על ידי הערכאה הדיונית, ולאפשר הבאת ראיות חדשות בנוגע לשינויים אלה. בנסיבות מסוימות ערכאת הערעור אינה יכולה להסתפק אך בבחינת השאלה האם נפלה טעות בהכרעת הערכאה הדיונית בהכריזה על ילד מסוים כבר-אימוץ; אלא עליה לבדוק על בסיס הראיות העדכניות המובאות בפניה האם חלוף הזמן הביא לשינוי במצבו של ההורה הביולוגי בכל הנוגע לגיבושה של עילת האימוץ, ולא פחות מכך האם חל שינוי בהערכת טובת הילד. ראיות חדשות אלה ניתן להביא הן באשר לקיום עילת האימוץ והן בנוגע לטובת הקטין. באשר לעילת האימוץ של העדר מסוגלות הקבועה בסעיף 13(א)(7) עמדתי היא כי בחינת טובת הילד היא הכרחית לשם הכרעה בשאלת גיבוש עילת האימוץ, כדי לבחון את מסוגלותו ההורית של ההורה המסוים בעומדם אל מול צרכיו וטובתו של הקטין המסוים שההורה מקבל עליו את האחריות ההורית, על אף כישלונותיו בעבר. בהקשר זה יצוין כי חברי השופט הנדל בפסק הדין נשוא העתירה סבר כי יש לבחון גם בשלב הנוכחי את המסוגלות ההורית בנפרד מבחינת טובת הילד, כך שעד שלא גובשה ההכרעה בעניין המסוגלות טובת הילד איננה רלוונטית. לדעה זו איני יכולה להסכים, שכן "טובת הילד" היא הגרעין שברקע הליך האימוץ כולו, וכך עולה גם מהוראת סעיף 1(ב) לחוק האימוץ. בהקשר קרוב אך שונה - בדיון בבקשה לביטול הכרזה על קטין כבר-אימוץ - אמרה חברתי השופטת ארבל: "מבין שלושת השיקולים שנסקרו עומד השיקול בדבר טובת הילד כשיקול הראשון במעלה שלו ניתנת עדיפות. אם מגיע בית המשפט למסקנה כי החזרת הקטין להורה הביולוגי תגרום לפגיעה קשה בקטין, אין מקום להורות על ביטול הכרזת הקטין כבר-אימוץ... זכות ההורים הביולוגיים, על אף שעודנה קיימת ונשקלת, מאבדת את מעמד הבכורה שלה לאחר ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ" (ראו עניין פלוני, פסקה 35 לפסק דינה של השופטת ארבל). מן הכלל אל הפרט 18. בבואנו ליישם את ההבחנה שהוצעה על ידינו לעיל בנסיבות המקרה דנן, עלינו לבחון את שאלת מסוגלותה ההורית של המשיבה כלפי בתה הקטינה ואת שאלת טובתה של הקטינה בהתאם לתשתית הראייתית העדכנית שהוצגה בפנינו. במקרה דנן עסקינן בראש ובראשונה בחוות דעתו של מכון שלם מיום 19.12.2010, שהוגשה לבית משפט זה במסגרת הדיון בבקשת רשות הערעור שהגישה המשיבה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. חוות הדעת של מכון שלם היא חוות דעת מקיפה ומעמיקה, שלא המעיטה ולא הוסיפה על תמונת המצב, כפי שזו נראתה בעיני המומחים כולם. סיכום חוות הדעת מבטא, כפי שהבהיר המומחה מטעם מכון שלם, ד"ר מרדכי שרי, בדיון שנערך בפנינו, את עמדת הצוות המקצועי כולו. חשוב גם לציין, כי התנגדות בא-כוח המשיבה לחוות הדעת באה רק בשלב מאוחר בהליך ולאחר דיון בעל-פה, שבו נתבקש לענות לשאלות ההרכב שדן בבקשת רשות הערעור ולהסביר את עמדתו הראשונית כשהביע נכונות לקבל את עמדת מכון שלם. חוות הדעת של מכון שלם מציינת שהמשיבה "נקייה" מסמים מזה תקופה ניכרת ועומדת על המאמצים הראויים לכל שבח הנעשים על ידה לשם שיקום חייה אולם, בסופו של דבר המסקנה העולה מחוות הדעת היא כי מסוגלותה ההורית של המשיבה היא מסוגלות חלקית בלבד. מסקנה זו מבטאת את עמדתם המוסכמת של המומחים השונים נוכח עברה של האם ביחסיה עם הקטינה, כשלונותיה בעבר ומבנה אישיותה הבסיסי. אכן, כפי שציין חברי השופט מלצר המונח "מסוגלות הורית חלקית", בה נקט מומחה מטעם המכון, ד"ר שרון, אינו, כשלעצמו, מונח בעל נפקות משפטית. עיון בחוות הדעת של מכון שלם מעלה כי בכל הנוגע לענייננו משמעות המונח היא כי המסוגלות ההורית ביחס לקטינה הקונקרטית מצריכה מגוון של יכולות הוריות – נפשיות, רגשיות וחינוכיות; יכולות שבשל מצבה הנפשי ומבנה אישיותה של המשיבה אינן מתקיימות אצלה ברמה הנדרשת על-פי צרכי הקטינה. בשל מבנה אישיותה הגבולי של המשיבה עמדת גורמי המקצוע היא כי קיימת אפשרות "נפילה" של המשיבה שהייתה מכורה שנים רבות לסמים קשים ומעדה מספר פעמים בהליכי הגמילה שקיימה. לשיטתי, הערכה זו מטה את הכף לקביעה כי במקרה דנן הנפקות המשפטית שיש לייחס למסקנה בדבר מסוגלותה ההורית החלקית של המשיבה היא העדר רמת המסוגלות הנדרשת לפי הוראת סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. בהקשר מן הראוי להביא דברים שנאמרו על ידי הנשיא ברק בנסיבות עובדתיות אחרות, אך במידה רבה הם רלוונטיים גם למקרה שלפנינו: "למעשה, אין מחלוקת ממשית בדבר היות המשיבה חסרת מסוגלות הורית באותה תקופה בה הקטין שהה לסירוגין ברשות המשיבה, במשפחות אומנות ובמוסדות. טענתה העיקרית היא שעתה היא הצליחה לייצב את חייה, מחזיקה במקום מגורים קבוע ובעבודה קבועה, וכשירה לגדל את בנה הקטין. טענה זו נתקבלה בבית המשפט המחוזי, שסבר כי יש במשיבה יכולות הוריות בסיסיות, ועל כן בהינתן הדרכה מתאימה, יש למסור את הקטין לידי המשיבה לתקופת ניסיון. קביעה זו אין בידי לקבל. אכן, שאלת המפתח אינה אם המשיבה דאגה כראוי לקטין בעבר. התשובה על כך, למרבה הצער, היא בשלילה. שאלת המפתח היא מה יהא בעתיד, והאם קיים סיכוי שהתנהגותה או מצבה ישתנו בעתיד הנראה לעין? נראה לי, שעיקר הבעיה כיום במסוגלות המשיבה נעוצה בחוסר מסוגלותה לספק את צרכיו הנפשיים והרגשיים של הקטין, הן לאור אישיותה, הן לאור הצרכים המוגברים של הקטין, והן לאור ההיסטוריה העגומה של הקשר ביניהם" (ראו עניין פלונית, פסקה 23 לפסק דינו של הנשיא ברק). 19. זאת ועוד, גם חבריי התומכים בעמדה כי למשיבה יש מסוגלות הורית כנדרש, מסכימים כי זו מותנית בקבלת סיוע מתאים מגורמי הסעד והרווחה. סיוע מעין זה ניתן למשיבה בגדר הניסיונות הרבים שנערכו בעבר לשקם את חייה ואת יחסיה עם הקטינה. למרבה הצער ניסיונות אלה כשלו בשלבים שונים. חשוב לזכור גם כי על אף המאמצים הראויים לשבח של המשיבה בשנתיים האחרונות, טרם נבחנה למעשה יכולתה להעניק לקטינה את היציבות ההורית הדרושה לה; שכן עיקר מאמציה של המשיבה, שאין ספק כי יש בהם כדי לתרום להפיכתה לדמות חיובית בחייה של הקטינה, הופנו לעניין הפסקת השימוש בסמים. אולם, מצבה הנפשי של המשיבה בהסתכלות ארוכת טווח, כעולה מחוות דעת המומחים, עודנו גבולי וניתן אף לומר שברירי. בנסיבות אלה ספק בעיני אם נוכח מבנה האישיות הבסיסי של המשיבה, ובהתחשב בגילה של הקטינה, מדובר בסיטואציה שבה יהיה בסיוע של רשויות הרווחה כדי לתרום משמעותית למסוגלותה ההורית של המשיבה. בהקשר יש לזכור עוד כי נוכח גילה של הקטינה, שהיא כיום בת 7 שנים, דומה כי היה והקטינה תוחזר לידי המשיבה וזו תיכשל פעם נוספת, הסיוע הסוציאלי העיקרי שיוכל להינתן למשיבה ולקטינה בנסיבות אלה הוא בהוצאת הקטינה לגידול במוסדות פנימיתיים מחוץ לביתה. דומה כי אין צורך להכביר מילים על הנזקים הנפשיים הבלתי הפיכים שייגרמו לקטינה היה ואפשרות קשה זו תתממש. אכן, בניסיון לניבוי העתיד ובהערכה הצופה פני עתיד קיים תמיד יסוד מובנה של חוסר ודאות, וגם ביחס להליך האימוץ עלולים להתעורר סיכונים מסיכונים שונים. אולם, בסופו של דבר, עלינו לבחון את הסיכוי של המשיבה למלא אחר צרכיה המורכבים של הקטינה אל מול הסיכון שהיא מציבה בפניה. בהקשר זה חשוב לציין כי מחוות הדעת האמורה של מכון שלם ומדבריו של ד"ר שרי בדיון שנערך בפנינו עולה כי הצורך המרכזי של הקטינה במצבה כיום הוא בביטחון וביציבות, שספק רב אם יש בידי המשיבה להעניק לה. צורך זה הוא חיוני במיוחד נוכח הטלטלות הרבות וחוסר היציבות שאפיינו את חייה של הקטינה עד כה. חשוב לזכור בהקשר זה כי נוכח גילה של הקטינה והקושי במציאת הורים המוכנים לאמץ ילדים בגיל מבוגר יחסית, ההזדמנות העומדת בפניה כיום לאימוץ היא, לדעת המומחים, ככל הנראה, ההזדמנות האחרונה העומדת לה לזכות (לפחות מעתה והלאה) בילדות "נורמלית" ולגדול בבית תומך, יציב ובטוח. 20. כאמור בפסקה 15 לעיל, עמדתי היא כי אין ניתן להפריד בשלב הערעור בין בחינת מסוגלותה ההורית של המשיבה לבין בחינת טובת הקטינה. נוכח הסיכון המשמעותי שמציבה ההורות של המשיבה ליציבותה הנפשית והרגשית של הקטינה, ובמיוחד נוכח עמדת המומחים באשר לאי-ההפיכות של הנזק שעלול להיגרם לקטינה בשלב זה של חייה היה והמשיבה תחזור להשתמש בסמים, איני סבורה כי המשיבה מסוגלת לדאוג לקטינה "כראוי", כנדרש בהתאם להוראת סעיף 13(א))(7) לחוק האימוץ. כמו כן, על-פי חוות דעת המומחים, ההנחה כי הסיכוי שמצבה של המשיבה ומסוגלותה ההורית ישתפרו בעתיד הנראה לעין באופן ובמידה העולה על הסיכון שהיא מעמידה בפני הקטינה, אין לה תשתית מוצקה. בהקשר זה שומה עלינו ללמוד מלקחי העבר ומההיסטוריה של היחסים בין המשיבה לבין הקטינה, שבה כבר היו פרקי זמן בהם נראה היה כי מצבה של המשיבה משתפר; אך בסופו של דבר חזרה המשיבה להשתמש בסמים. הכרזתה של הקטינה כבת-אימוץ היא בוודאי קשה למשיבה, המייחלת לממש את זכותה להורות; אולם, בנסיבות העניין, ונוכח השיקולים של טובת הקטינה והסיכון הנפשי והרגשי הכרוך בהחזרתה לידי המשיבה, איני רואה מנוס ממניעת תוצאה זו. חשוב להדגיש עוד, כי כעולה מחוות הדעת של מכון שלם באפשרות שהמשיבה תקבל את התמיכה והטיפול הנחוצים לה, אין כדי להסיר את הסיכון שהיא מציבה בפני הקטינה. בהקשר זה ראוי להביא את דבריו הבאים של ד"ר שרי בחוות הדעת מיום 19.12.2010: "הסוגייה העומדת בפנינו אינה פשוטה וניתן לאמר כי כמעט ואיננה ניתנת לתשובה חד משמעית. על פניו נראה כי האם עברה כברת דרך חיובית ויציבה בחייה. ראינו כי הצליחה לגייס כוחות אשר אפשרו לה, באמצעות מערכת תמיכה וטיפול, אם לא תובנות משמעותיות, לפחות תפקוד תקין. מאידך, ההסטוריה של התפקוד ההורי, ההסטוריה של ההידרדרות לסמים והתשתית האישיותית של האם שהנה בעלת מבנה אישיות גבולי, אינם מנבאים יציבות לאורך זמן והסיכון להידרדרות תפקודית עדיין קיים ומשמעותי. הקטינה זקוקה יותר מכל לעתיד הניתן לניבוי. ברור לנו כי מדובר כיום בהזדמנות אולי אחרונה לתיקון עבורה וכי קריסה תפקודית של האם בכל שלב תהיה הרסנית ולא ברת תיקון מבחינתה של הקטינה. דמות האם נוכחת בעולמה של [הקטינה – ד' ב'] [אמנם בעלות איכויות פנטזמטיות ניכרות] כדמות חיובית וע"כ טובתה של [הקטינה – ד' ב'] היא כי יתאפשר המשך נוכחות האם ברמה כזו או אחרת בחייה. מכל האמור לעיל אנו מגיעים למסקנה כי בהחלטה על עתידה של הקטינה יש לקחת מקדם ביטחון משמעותי. נכון להיום אנו מגיעים למסקנה כי החזרתה של הקטינה לרשות האם איננה מספקת את מקדם הביטחון הנחוץ כל כך (הדגשה במקור – ד' ב')". המלצתו הסופית של מכון שלם בחוות הדעת האמורה הייתה, כאמור, להמשיך את הליך האימוץ עם המשפחה עמה החלה הקטינה ליצור קשר, תוך הרחבת מסגרת המפגשים של הקטינה עם אמה משני מפגשים בשנה לארבעה מפגשים. המלצה זו, כך חשוב להדגיש, אינה מנתקת את הקטינה מאמה, המשיבה. לכל האמור יש להוסיף כי משום מה התעלמו חבריי בשלב הדיון בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף מכך שלאחר קבלת ההמלצה האמורה הודיע בא-כוח המשיבה לבית המשפט בזו הלשון: "מעיון בחוות הדעת של מכון שלם נראה כי נערכה בדיקה מקיפה למבקשת ולקטינה ונבחנה האפשרות להפוך את החלטת בית המשפט לענייני משפחה ולבטל את החלטת האימוץ וכן נבחנה האפשרות להרחיב את תוצאות האימוץ. המבקשת קיבלה את חוות הדעת והצטערה עד מאוד כי מכון שלם לא המליץ להשיב לה את בתה. אך יחד עם זאת, כל שהמבקשת רואה לנגד עיניה הוא טובתה של הקטינה ולכן שמחה כי המכון מצא לנכון להרחיב את תוצאות האימוץ לארבע פעמים בשנה. אשר על כן ולאור האמור, מבוקש מבית המשפט הנכבד לאשר את חוות הדעת ולהורות על הרחבת תוצאות האימוץ, כך שהמבקשת תוכל לפגוש את ביתה לפחות 4 פעמים בשנה". סיכומו של דבר, נוכח היעדר מסוגלותה ההורית של המשיבה על פי מכלול נסיבות העניין, מן הראוי, להשקפתי, לאמץ את ההמלצות שהובאו בחוות הדעת של מכון שלם. 21. בפסק הדין נשוא העתירה החליט בית משפט זה שלא לאמץ את חוות דעת האמורה. לשיטתי בכך נפלה שגגה בפסק הדין, שלא ייחס משקל מספיק לחוות הדעת המומחה שמונה מטעמו לבחון את מסוגלותה ההורית של המשיבה ואת טובת הקטינה; וזאת בלא שהביא לעניין זה נימוקים בעלי משקל של ממש, כנדרש בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה (וראו לעניין זה את פסקי הדין שהובאו בסעיף 16 לעיל). חוות הדעת המקצועית והמעמיקה של מכון שלם לא התעלמה ממשמעות השינויים שחלו במצבה של המשיבה ועמדה על המורכבות והקושי של נסיבות הפרשה שלפנינו. חוות דעת זו הצביעה בבירור הן על מסוגלותה ההורית החלקית בלבד של המשיבה גם כיום והן על צרכיה הייחודיים של הקטינה. בסופו של דבר, ההמלצה הברורה בחוות הדעת הייתה כי יש להמשיך את הליך האימוץ תוך שמירה על קשר מסוים ומוגבל של הקטינה עם המשיבה במסגרת של אימוץ פתוח. חוות הדעת האמורה, על המסקנות וההמלצות הכלולות בה, כמובן שאינה מחייבת את בית המשפט, שעליו מוטלת האחריות הסופית להכריע בשאלות שלפניו. אולם, במקרה דנן איני מוצאת כי עלה בידי שופטי הרוב בהליך זה להצביע על קיום אותם טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי המצדיקים סטייה מהמלצות הגורמים המקצועיים. בהקשר זה יצוין, כי לאחר שסיימתי את כתיבת חוות דעתי הובאה בפניי חוות דעתו של חברי השופט הנדל בהליך שלפנינו, ממנה עולה לכאורה כי עמדתם של המומחים לא הייתה חד-משמעית. לאחר שעיינתי בחוות דעתו של חברי מתקשה אני להבין מדוע התעלם הוא מכך שלמרות מורכבות חוות הדעת של מכון שלם המסקנה הסופית בחוות הדעת הייתה, כאמור, כי "החזרתה של הקטינה לרשות האם איננה מספקת את מקדם הביטחון הנחוץ כל כך" (הדגשה במקור – ד' ב'). התייחסות זו למורכבות חוות הדעת, החושפת באופן ראוי לשבח את התלבטויות המומחים השונים, תוך התעלמות מהמסקנה הסופית אליה הגיעו אותם מומחים אינה זוכה להסבר משכנע ומספק בחוות דעתו של חברי. עוד חשוב להדגיש כי גם ד"ר שרי עצמו בדיון שנערך בפנינו ציין במפורש כי: "כאשר עומדת בפניו (צ"ל – בפנינו) קטינה שעברה מה שהיא עברה, במצב הרגשי שהיא נמצאת בו, אנחנו סברנו בסופו של דבר, אנחנו חשבנו שאי אפשר לקחת רמת סיכון במקרה הנוכחי ופה מתחברת המסוגלות ההורית מול טובת הקטינה, אנחנו מדברים על קטינה עם היסטוריה, הילדה הזאת לא יכולה להרשות לעצמה נפילה נוספת, גם אם הסיכון לנפילה נוספת איננו עובר את ה- 50%, אלא הוא מופחת" (פרוטוקול הדיון מיום 3.4.2011, עמ' 6, שורה 18). נראה, אפוא, כי עמדת המומחים בענייננו היא ברורה ומסקנתם היא מנומקת, מבוססת היטב ומשכנעת. סיכום 22. מהטעמים שהובאו לעיל איני סבורה כי ניתן להפריד הפרדה של ממש בין שאלת המסוגלות ההורית לבין טובתו וצרכיו של הקטין. מקובל עליי, כמובן, כי תנאי הכרחי להליך האימוץ הוא קיומה של עילת אימוץ, וכי העדר מסוגלות היא העילה הנדונה במקרה שלפנינו. עם זאת, את שאלת המסוגלות ההורית יש לבחון בהקשר של הנסיבות על רקע רמת המסוגלות והניסיונות הטיפוליים בעבר, ואל מול צרכיו של הילד הקונקרטי. איזון זה בין המסוגלות ההורית לבין צרכי הילד עשוי להשתנות על רקע הנתונים בדבר מצבו העדכני של הקטין ובהתחשב בחלוף הזמן. במקרה שלפנינו עריכת האיזון המתחייב בין רמת המסוגלות ההורית של המשיבה לבין טובת הקטינה מובילה בעיניי למסקנה כי למשיבה אין את המסוגלות הנדרשת לטיפול בקטינה, ואף לא תהיה לה מסוגלות מעין זו בעתיד הנראה לעין. אכן, את העתיד אין להעריך ללא בחינת העבר. בענייננו העבר משתרע על פני למעלה משש שנים, שבהן ננקטו על ידי רשויות הרווחה צעדים כדי לגשר על הפער בין צרכי הקטינה לבין מסוגלותה ויכולותיה ההוריות המוגבלות של המשיבה. למרבה הצער, וכעולה מחוות הדעת של מכון שלם, ניסיונות אלה לא נשאו פרי במידה הנדרשת כיום, על אף השיפור שחל במצבה של המשיבה ובמסוגלותה ההורית. כאמור בפסקה 16 לעיל, חוות דעת זו אינה מחייבת אותנו, אולם יש לתת לה משקל ראוי. לפיכך, ונוכח גילה של הקטינה, איני רואה מהו הביסוס לקביעתו של השופט מלצר (בפסקה 58 לחוות דעתו) בדבר האפשרות לחזור למסלול האימוץ היה והקטינה תישאר בידי המשיבה וזו לא תעמוד בניסיון. עוד אוסיף כי להשקפתי, אין לראות את הרף להעדר המסוגלות ההורית כפי שהוא נבחן בתחילת הדרך – בטרם השקיעו רשויות הרווחה מאמץ בסיוע להורה הביולוגי – באותו אופן בו נבחן הרף המתחייב לאחר שהושקע מאמץ כאמור. זאת במיוחד כשמדובר במאמץ ממושך שנעשה מתוך ניסיון לסייע להורה הביולוגי לשפר את מסוגלותו, וכשמנגד ניצבים קטין או קטינה שנפגעו באותן שנים ויכולת העמידה שלהם מול ההורה חסר המסוגלות המספקת נשחקה. במצב דברים זה משתנה מרכז הכובד ומתחייב מתן יתר משקל לטובת הקטין בעת בחינת המסוגלות ההורית. במקרה שלפנינו, המסקנה המוסכמת אליה הגיעו כל המומחים מטעם מכון שלם היא כי טובת הקטינה היא בהמשך הליך האימוץ וכי מסוגלותה ההורית של המשיבה היא מסוגלות חלקית בלבד על המשמעות המשפטית שיש לייחס לביטוי זה בנסיבות המקרה דנן עמדתי בפסקה 18 לעיל. אכן, המחוקק, בקובעו את עילת העדר המסוגלות על רקע טובת הילד לא כיוון לבחינת תנאיו החומריים של ההורה ואף לא קבע כי רק ההורה האידיאלי הוא בעל מסוגלות הורית מספקת. אולם, לא אלה הנסיבות שלפנינו. ההיסטוריה הטרגית של המשיבה ומבנה אישיותה הגבולי מחד גיסא וטובת הקטינה וצרכיה מאידך גיסא מלמדים על מידת המסוגלות ההורית המוגבלת של המשיבה. בנסיבות אלה המסקנה המתחייבת לדעתי היא כי המשיבה אינה עומדת ברף הקבוע בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, משום שהיא אינה מסוגלת לדאוג לקטינה "כראוי" ואף אין סיכוי שמצבה ישתנה בעתיד הנראה לעין, גם אם תקבל עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל על ידי רשויות הסעד. 23. אשר על כן, אילו נשמעה דעתי היינו מורים על קבלת העתירה לדיון נוסף והכרזת הקטינה כבת-אימוץ כלפי המשיבה, תוך צמצום תוצאות האימוץ, כך שהמשיבה תוכל להיפגש עם הקטינה ארבע פעמים בשנה. קשר זה היה נשמר, כפי שקבע בית המשפט לענייני משפחה, בפיקוח רשויות הרווחה ובכפוף לטובת הקטינה וצרכיה המשתנים. לצערי, עמדתי זו לא נתקבלה על ידי חבריי בדעת הרוב, ואין לי אלא להביע תקווה שהחששות הכבדים ביחס לגורלה בעתיד של הקטינה, יתבדו. ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. מצרף אני דעתי לדעת חברי השופט ח' מלצר. סבור אני, כרוב חבריי, כי אף שהשאלה העובדתית קשה הרי התשובה לשאלה המשפטית אותה העמידה חברתי הנשיאה למבחן בדיון הנוסף – היא ברורה, בנסיבות המקרה. השאלה נעורה לאור פסק דינו של בית המשפט הזה בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48 (1995) (להלן: פרשת פלונית), ובמיוחד לאור דברים שכתבה שם השופטת ד' דורנר לאמור: "מנגד, משהוכחה עילת אימוץ, מוכרעת השאלה אם ראוי להכריז על הילד כבר אימוץ על-פי טובתו בלבד" (עמ' 67). סבור אני כי פרשנות לפיה – משפסקה הערכאה הקובעת כי הוכחה עילת אימוץ אין להרהר על כך עוד אלא על-פי טובתו של הילד – אינה מציעה תשובה מספקת כפי שאפרט; היא גם אינה מתיישבת עם שנאמר בפסק דינה של השופטת ד' דורנר עצמה ועם שנאמר בדברי שופטים אחרים באותו עניין ומכל מקום אינה ישימה לעובדות שבפנינו. בסופו של הפסוק שאוזכר ובאותה נשימה עצמה מוסיפה השופטת דורנר: "ואולם גם בהכרעה זו יש להתחשב בהנחה, שכאמור מבוססת על ניסיון החיים, כי ככלל ייטב לילד אצל הוריו, ולשקללה כנגד הטובה שתצמח לו מן האימוץ" (שם); והנשיא מ' שמגר רואה להדגיש: "כדי למנוע פרשנות בלתי מדוייקת של עניין טובת הילד שהוזכר בחוות דעתי אבהיר: אין בדבריי דבר וחצי דבר על כך שטובת הילד מייתרת את קיומם של התנאים המוקדמים להכרזת הילד כבר-אימוץ, לא נאמר גם שיש לשקול את טובת הילד בלבד. מה שהדגשתי הוא כי כאשר דנים בשינוי שחל אצל הורה מאז הדיון בערכאה הראשונה, הרי דבר זה נעשה כדין אך יש בשלב זה לתת את הדעת גם לטובת הקטין, הא ותו לא" (ההדגשות במקור) (עמ' 82). 2. ואשר לנסיבות: באותה פרשה, תוצאתה של החלטה להשיב את הקטין לידי אמו הייתה ניתוקו מן המשפחה המאמצת שעל-ידה טופל מזה זמן. הנסיבות בענייננו שונות. הקטינה טרם נמסרה לידי ההורים המאמצים ובפועל היא עדיין מצויה באפוטרופסות אמה. הקטינה גם לא פיתחה יחסים הדוקים עם ההורים המאמצים. הדברים עולים מחוות הדעת שבחנה את מידת הנזק שעלול להיגרם לקטינה אם יוחלט על ביטול הכרזתה כברת-אימוץ: "לכל אורך המפגש בלט ש[הקטינה] שומרת מרחק מסוים פיסי ורגשי משני בני הזוג [המיועדים לשמש כמאמצים] ונמנעת בשלב הנוכחי מלהתמסר אליהם בצורה שבני גילה מתמסרים בדרך כלל ביחסים שיש בהם קירבה רגשית... גם מדברי בני הזוג עולה שברור להם כי בשלב הנוכחי נאמנותה הבסיסית של [הקטינה] היא לאימה וכי רצונה הוא שהאימוץ יבוטל..." במצב דברים דומה נפסק כבר כי: "...ייתכן שהקטין מצוי אצל הוריו, וחרף התקיימה של עילה כדין כל חלופה ריאלית מבחינתו אינה טובה יותר מהישארותו אצל הוריו. במקרה זה, עשוי בית המשפט להימנע ממתן ההכרזה" (ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1) 1, 15 (1986)). 3. נסיבות דומות לאלה שבפנינו היום עמדו בפני בית המשפט ברע"א 1841/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 22.5.2008) וכך נאמר שם: "במקרה דנא בא מינויה של המומחית הנוספת מטעמנו, לשם 'דעה נוספת' על פי נסיבותיה המתפתחות של המבקשת ובדיקת שינוי אפשרי; ומשאובחן שינוי לכאורה, קמה וניצבה בפנינו השאלה האם אין מקום ליתן משקל לשיקול שלגביו ציינה השופטת ארבל ברע"א 6593/06 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 22.3.2007) כלהלן (אף כי בנסיבות אותו תיק נותרה עמדתה במיעוט): 'בית משפט זה הכיר בחשיבותו של 'קשר הדם' ובהותרת הילד במשפחתו הטבעית כנקודת מוצא". בדברים אלה התבססה השופטת ארבל על דברים שנאמרו על ידי השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1) 461, 467 (1984): "נקודת המוצא העקרונית, היא, כי המשפחה הטבעית היא היחידה הבסיסית של החברה. זהו 'התא החברתי היסודי והקדום ביותר בתולדות האדם, שהיה, הווה ויהיה היסוד המשמש והמבטיח את קיומה של החברה האנושית' (השופט אלון בע"א 488/77, בעמ' 434)". 4. הוו אומרים: "טובת הילד" אינה טליסמה הפוטרת אותנו מלבחון את תוצאת ההכרעה בבית המשפט המחוזי; וחשוב יותר, "טובת הילד" אינה מתמצית ואף אינה מתמקדת בהשוואת מצרף התנאים הסוציו-אקונומיים המוענקים לו על-ידי הוריו המאמצים מצד אחד, ועל-ידי אמו-יולדתו – מצד אחר שהרי אין אנו עוסקים באחד מתחומי הניתוח הכלכלי של המשפט. פרשנות "כלכלית" או "חברתית" של המושג "טובת הילד" תיתן לה, היא עצמה, תוכן אנטי-חברתי. טובת הילד, כבר נפסק, אינה עומדת לבדה, גם בשלב זה של ערעור – וזאת אפילו הייתי יוצא מתוך ההנחה כי נתקיימה עילת אימוץ ביום מתן פסק דינה של הערכאה הקודמת – ואין אני סבור כך; בעניין אחרון זה סבור אני כחברי השופט ח' מלצר, כי בדיעבד אנו יודעים כי צפייתו של בית המשפט המחוזי בדבר המסוגלות ההורית של האם לא נתאשרה. ידיעתנו זו – דהיום סותרת את צפייתו של בית המשפט המחוזי – דאז. אף שבדיעבד יודעים אנו כי התחזית לא אושרה אין אנו רשאים להתעלם מידיעה זו. בצדק ציינה חברתי הנשיאה ד' ביניש בפסק דינה כי אין לקבל את עמדתו הגורפת של העותר כי ניתן לבחון שינויים שחלו במצבו של ההורה בשלב הערעור, רק כחלק משלב המשנה השני בהליך האימוץ בו עומדת על הפרק שאלת טובת הילד לבדה. חברתי הנשיאה מציינת עם זאת כי שיקולי טובת הילד משפיעים גם על בחינת המסוגלות ההורית. לכך אני מסכים, אלא שעצם מהותו של המושג הזה "טובת הילד" – היא מורכבת וקשה. כך, למשל, עניינה של האם הטבעית אינו מתאיין בבקשנו אחר טובת הילד. הזכות להורות היא זכות חוקתית מן המעלה הראשונה (ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1) 1, 8-7 (1986); ע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221 (1995); בע"מ 9229/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (טרם פורסם, 10.8.2005)). זכותו של אדם, זכות שהיא גם חובה, לגדל את ילדו, לאמצו אל חיקו, להעניק לו אהבה, לזכות באהבתו ולרוות ממנו נחת. זוהי זכותו של כל אדם אפילו שרך את דרכיו. זוהי זכותו של כל הורה אפילו אין הוא ההורה האידיאלי – ובלבד שאינו פוגע בילדו – שאז מפקיע הוא זכות זו מעצמו. ולא פחות חשוב, זוהי גם זכותו של כל ילד – הזכות לגדול בחיק הוריו. גם הגשמתה של הזכות הזו – היא חלק מטובת הילד. 5. במקרה שבפנינו זוהי זכותה של הילדה לגדול בחיק אמה – הורתה. הילדה, שדרכה מעולם לא הייתה סוגה בשושנים, נתנה ביטוי לאינסטינקט הקמאי הזה, להעדיף חיים שאינם נטולי קושי בחיק אמה, על פני חיים נטולי דאגה, אם יש כאלה, בבית המבקשים לעצמם ילד. הילדה, שכל בוחניה שותפים לדעה שהיא ניחנה בתעצומות נפש בלתי רגילים, נתנה ביטוי חוזר ונשנה לבחירה המועדפת עליה, ככל שהיא נתונה בידיה. ניתן לסכם את רצונה, בראש ובראשונה, לזכות בחיי משפחה מחוץ לבית הילדים בו היא שוהה כבר שנים. אף שזהו מוסד העושה הכל כדי להעניק לחוסיו את כל הדרוש להם, אין הוא יכול, בדרך הטבע, לשמש תחליף להורים או הורה. בחירתה הראשונה היא לשוב לחיק אמה. בחירתה החלופית היא לעבור לבית המבקשים לאמצה. "באשר [לקטינה]", כך נכתב בחוות הדעת מיום 19.12.2010, "הגם שהעדפתה כיום להיות עם אמה נראה כי עם כל החלטה תוכל להתמודד, בפרט שתבוא במהרה"; "האֵם מהווה עבור [הקטינה] דמות משמעותית ומובחנת"; "היא מייחלת להמשך קיומו"; "הפרידה מהאם כואבת לה". אחת המטפלות בבית-הילדים מספרת על הקטינה: "מדברת הרבה על אִמה. מתגעגעת לאִמה. בדרך לבדיקה סיפרה למטפלת שאמא שלה שכרה דירה... ותבוא לקחת אותה לשם... אומרת שהיא רוצה להיות עם אמא". או: "[הקטינה] נבהלה ואמרה שאינה רוצה משפחה חדשה היא רוצה את אמא שלה. נראה שהיא מחוברת לאִמה" זהו רצונה של הילדה. זו תקוותה. היא מבקשת אחר אִמה. ככלל, כפי שציינה השופטת ד' דורנר באותה פרשת פלונית: "...ילד איננו חפץ שמעבירים מיד ליד בלי להתייחס לרצונו. לילד יש דעה, שבה יש להתחשב" (עמ' 72). אכן, במקרה קשה זה שבפנינו אין זו האם האידיאלית; בעבר היא השביעה את הילדה צער בעצם התנהגותה. יש טובים ממנה. אך בשום פנים אין לומר כי באישיותה היא ממחישה את הייאוש העשוי להביא ילד לכלל אמונה כי טובה יתמותו מחייו עם הוריו. 6. האֵם ערכה שינויים מרחיקי לכת בחייה בשנים האחרונות. היא נטשה את דרך הסמים, שכרה לעצמה דירה, החלה לשמש בעבודה קבועה כסייעת בגן ילדים והיא מבקשת לווי וסיוע מרשויות הרווחה. גם חוות-הדעת שהיו בפני בית המשפט קמא הצביעו על כך שהיא "רצינית בעבודתה, היא כלל לא החסירה ימי עבודה, גם כשהייתה חולה, עבדה שעות נוספות במידה והדבר התאפשר לה"; "[האם] שוב הצליחה לתת [לקטינה] תחושת יציבות, [האם] למדה להפריד בין עולמה הפנימי ובין [הקטינה] ולא להשליך עליה את כעסיה ותסכוליה. הדבר הוביל לשינוי [בקטינה] שמצב רוחה השתפר ומהגן דווח שהיא רגועה, שמחה ומשתתפת בפעילויות בגן עם יתר הילדים" (חוות דעת מיום 11.2.2009). וכן: "[האם] נתנה [לקטינה] חיים נורמטיביים, שימשה לה דוגמא מועילה בתור אמא, דיברה עם החברים והצוות על הקשיים שלה, התייעצה לגבי התנהלותה הכלכלית" (מתוך חוות-דעתה של הגב' הדרה בר מיום 10.5.2009). כך בעבר, ואשר למצבה היום מעידה העובדת הסוציאלית בדו"ח סיכום הטיפול שהכינה, מיום 6.4.2010, כי האם עברה שינוי משמעותי ביצירת קשרים חדשים, כי היא נוטלת חלק בקבוצות תמיכה וכי היא "מגלה אחריות ומחוייבות בכל תחומי חייה כמו גם עבודה, ביקורים עקביים לבתה, קשר עם משפחתה וכמובן לעצמה ולנקיון מסמים". הקשר שחודש עם בני משפחתה, אביה ואחותה, מרחיב, כך נראה, את יסודות התמיכה באם. 7. ביקשנו חוות-דעת מעודכנת ממכון שלם וזו נערכה על-ידי המומחים שבמכון. חוות-הדעת שלהם מלמדת כי כיום אין לשלול קיום מסוגלות הורית אצל האם. זו מסוגלוּת חלקית אך היא עשויה להשתפר אם תינתן לה תמיכה מתאימה – והלא זו מצוות החוק – לבחון צפי למסוגלות הורית בהינתן התמיכה המתבקשת. "לא ניתן להתעלם", קבע המומחה שבדק את האם מטעם מכון שלם, "מצעדים משמעותיים ביותר שעשתה [האם] בשנה וחצי שחלפו מאז עריכת האבחון הקודם ושלאורכן נמנעה משימוש בסמים, התמידה בטיפול, שיקמה קשרים עם בני משפחה, והחלה לעבוד בצורה סדירה ולקיים אורח חיים נורמטיבי ועצמאי... בהינתן קיומה של תמיכה אינטנסיבית בתחומים שצוינו לעיל... קיים סיכוי שאין להתעלם לשיפור תפקודה ההורי של [האם]" (חוות הדעת מיום 19.12.10). העתיד אכן לוט בערפל אך מן ההווה אין להתעלם. אין זו הפעם הראשונה בה אנו עומדים בפני הדילמה הזו. כבר בפרשת פלונים נכתב: "ואכן אין לדעת מה צופן בחובו העתיד, אם יוכלו ההורים להמשיך ולטפל בבתם ואם יצליחו לטפל גם באחיה. אך, עם כל הכבוד, כלום רשאים אנו להוציא ודאי מפני הספק ולהעדיף שמא על הברי? והלוא פקידי הסעד הם המה בבחינת ה'מוציא מחברו' (פשוטו כמשמעו!) (ע"א 831/75 הנ"ל, בעמ' 568), ועליהם הראיה, ובכגון דא, שבדיני נפשות קא עסקינן, בוודאי שאין הרשות נתונה בידינו להפוך סדרם של דברים וסדרו של עולם" (ע"א 437/85 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(3) 18, 25 (1990)). אכן דברים כדרבנות; הם היו נכונים שם והם נכונים היום. 7. החשש קיים תמיד והוא עשוי לרפות ידיים. הוא אינו מוצא ביטוי בהתנהגותה של האם היום ובאורח חייה, אך הוא אורב תמיד מעבר לפינה. הוא מאיים תמיד. קל היה לנו ללכת בנתיב אליו מובילה המדינה בנחרצות חסרת סייגים. התוצאה "הבטוחה" היא, ללא ספק, קריעתה של הילדה מחיק אִמה והעברתה למשפחה המבקשת לאמצה. העתיד הסוציו-כלכלי שם נראה מייטיב. יש בו ניצוצות של עושר ואולי גם אושר. לעומתו אורבים חיים של קושי, אך גם חיים טבעיים במסגרתם חיים ונאבקים יחד לחיים טובים יותר, אֵם ובתה. החשש כאמור אורב. הספק תמיד מאיים. כפי שציינה חברתי הנשיאה, המקרה שלפנינו הוא לכל הדעות מקרה קשה ומעורר התלבטות לא מעטה. תשעה שופטים ישבו לדין. הם נחלקו בדעותיהם אך כולם התייסרו בהתלבטותם. משום כך איני יכול להיות שותף לפסקנות המאפיינת את עמדת המדינה במקרה זה. במקרים רבים דווקא הספקנות אינה מידה מגונה; ואילו הפסקנות האולטימטיבית יש בה תמיד מידה של יוהרה. קל היה לי ללכת בנתיב אותו מתווה העותר – אך הלב אינו נותן. המשנה-לנשיאה השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת בהסכמה לחוות דעתו המקיפה של חברי, השופט ח' מלצר, כמו-גם לדברים היפים שהוסיף המשנה לנשיאה א' ריבלין. לטעמי, ההכרעה בתיק זה אינה מחייבת אותנו אלא ליישומם של העקרונות שהותוו בפסיקת בית משפט זה באשר לשאלה המורכבת אימתי תבוטל ההכרזה על קטין כבר-אימוץ. זירת ההכרעה תחומה בשלושה שיקולים שבחינתם נעשית בזה אחר זה, ובהתאם המשקל שיש ליתן לכל אחד מהן. השיקול הראשון, שאינו ראשון רק על-פי סדר הדברים אלא הוא גם ראשון במעלה, עניינו בטובת הילד. שיקול זה המעמיד תחת הזרקור את הקטין בלבד נותן את מירב הדגש לצרכיו וזכויותיו של הקטין, כמו-גם, במקרים שהדבר מתאפשר, לרצונות שהוא מביע. על עקרון זה של טובת הילד עמדתי כבר במקרה אחר: "מדובר בשיקול מורכב המבטא את מכלול האינטרסים, הזכויות והצרכים של הקטין (דו"ח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה (2005)). הוא משקף מגוון של שיקולים - חומריים, רוחניים, חברתיים, אתיים ומוסריים; שיקולים לטווח קצר ושיקולים לטווח ארוך. בהקשר של הסוגיה שבפנינו מורה השיקול בדבר טובת הילד להתחשב בקשר שנוצר בין הקטין לבין הוריו המבקשים לאמצו, ולבחון את הנזק שייגרם לקטין אם ינותק מהם. במסגרת זו, יש להתייחס למחקרים המראים כי ניתוקו של ילד מהאנשים שבהם הוא רואה את הוריו והעברתו להוריו הטבעיים, שלגביו הם אנשים זרים, גורמת לילד נזק אשר מחמיר ככל ששהותו אצל הוריו הפסיכולוגיים ארוכה יותר (דנ"א 7015/94 הנ"ל, בעמ' 68). מנגד יש כמובן לשוות את הטובה שתצמח לקטין מכך שיגדל אצל הוריו הביולוגיים. במסגרת זו, יש לבחון באופן יסודי את מסוגלותם של ההורים הביולוגיים לגדל את ילדם. מסוגלות זו תיבחן לפי מצבם של ההורים בעת בקשת הביטול ולא בעת מתן ההכרזה. היא תיבחן אף בהתאם למצבו של הקטין באותה עת, ובהתאם לצרכיו של הקטין, שפעמים רבות מתמודד בשלב זה עם קשיים נפשיים לאחר שעבר בין מספר מסגרות (בע"מ 377/05 הנ"ל, פסקה 52 לחוות דעתו של הנשיא ברק; דנ"א 7015/94 הנ"ל, בעמ' 111-112)" (בש"א 370/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (לא פורסם, 29.11.09)). על טובתו של הקטין על-פי מכלול השיקולים שפורטו, ואין הרשימה ממצה, עומד בית המשפט בעזרת חוות דעת עדכניות של מומחים מקצועיים, שהוכנו על בסיס התרשמותם מן הקטין והוריו (בג"ץ 5227/97 דויד נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נה(1) 453, 463 (1998); בע"מ 1841/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה פסקה י"ג(5) לפסק דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 22.5.08)). בידוע הוא כי ככלל יאמץ בית המשפט את המלצתם של המומחים שמינה, ועם זאת, אין הוא פטור מהפעלת שיקול דעת עצמאי עת שנדרש הוא להכריע בעניינו של קטין. בית המשפט אינו "חותמת גומי" לעמדתו של המומחה המקצועי, אלא זו משמשת עבורו כלי עזר חיוני וחשוב, אשר יזכה למשקל נכבד, אך לא מכריע, בקבלת ההחלטה (ראו למשל: בע"מ 27/07 פלוני נ' פלונית בפסקה 15 (לא פורסם, 1.5.06); בע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני בפסקה 33 (2.10.08)). חוות דעת עדכניות מטעמם של אותם מומחים מקצועיים הן בבחינת הכרח לצורך הכרעה בעניינים אלה. זאת, משום טבעם הדינמי של החיים והעובדה שההליכים המשפטיים עצמם אורכים זמן. לפיכך יש ותידרשנה חוות דעת נוספות, בכדי לצייר בפני הערכאה הדיונית, או בפני ערכאת הערעור, תמונת מצב מדויקת ומעודכנת ככל הניתן בסמוך למועד ההכרעה. עוד אטעים כי בעת בחינתה של טובת הילד יש ליתן משקל ניכר, משמעותי ביותר, להנחה, שיש לה אחיזה בניסיון החיים, כי ככלל מקומו של קטין עם הוריו-מולידיו, אליהם קשור הוא בקשר הדם שלא ניתן לנתקו, ואשר ביכולתם ליתן לו תחושת שייכות שהיא חיונית לרגש הביטחון הקיומי ולהתפתחותו כאדם. כמובן, מכאן אין ללמוד כי קשר הדם הוא חזות הכל, אך בוודאי שעוצמתי הוא עד מאוד. האימוץ הוא אמצעי חלופי שיש להחילו אך מקום שההורות הטבעית אינה יכולה להתממש, כאשר ההורה הטבעי אינו מסוגל לממשה. עניין נוסף שראוי להדגשה בנקודה זו עניינו ברצונה של הקטינה. בעניין אחר ציינתי בעבר כי "שמיעת רצונו של הקטין, שעיגון לה מצוי גם בסעיף 12 לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, מבטאת את ראייתו כאדם אוטונומי, כמושא עצמאי לזכויות, בעל רצונות עצמאיים. שמיעתו מקיימת בו את המימרה "רצונו של אדם - כבודו", היא מבטאת את כבודו כאדם" בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית בפסקה 18 (לא פורסם, 1.5.06)). מקום שמדובר בקטין שגילו ובשלותו הרגשית והמנטלית מאפשרים זאת, ומקום שהקטין חפץ בכך, יש לאפשר לו להשמיע את דברו, להביע את רצונו, תוך שיובהר לו כי רצונו אינו מכריע את הכף, אך בהחלט יילקח בחשבון. בענייננו לא נשמעה הקטינה, הגם שמכל מפגש ומכל חוות דעת זועק רצונה לשוב לחיק אימה, והדברים מפורטים בחוות דעתו של המשנה לנשיאה. לטעמי, ככלל מדובר בגיל בו באפשרותו של קטין להביע דעה ורצון, ובפרט כאשר הגורמים המקצועיים התרשמו מיכולותיה האישיות המרשימות של הקטינה. ראוי היה לעשות כן גם בענייננו, אך מכל מקום דומה כי מהחומר שבפנינו עולה בבירור רצונה של הקטינה. השיקול השני עניינו בהורה הביולוגי וזכותו לגדל את ילדו, פרי בטנה של האם, יוצא חלציו של האב. זכות זו שאין מרכזית ממנה למימוש זכותו החוקתית של כל אדם לחיי משפחה היא זכות טבעית, היא "קול הדם" (ע"א 50/55 הרשקוביץ נ' גרינברגר, פ"ד ט(2) 791, 799 (1955)) שאין מי שיכול לאטום אוזניו לו. אכן, לצד ההנחה, שפורטה בגדרו של השיקול הראשון, כי טובת הקטין לגדול אצל הוריו הביולוגיים, ניצבת ההנחה המשלימה כי להורה הביולוגי זכות לגדל את ילדו. יחד עם זאת, ברי כי "במסגרת דיון בשיקול זה ראוי להתחשב בהתנהגות ההורה בעבר ביחס לילד שאותו הוא מבקש לקבל בחזרה לחיקו" (בש"א 370/09 הנ"ל, בפסקה 33). אכן, מעשיו של אדם מעידים עליו, וביתר שאת נכונים הדברים כאשר מדובר בהורה לילדים, שבית המשפט אמור לשמש להם כמגן. יחד עם זאת, ברי גם כי לצד מעשיו של ההורה בעבר, שומה על בית המשפט ליתן את המשקל הראוי למעשיו בהווה ולהתרשמות גורמי המקצוע באשר ליכולותיו הרלוונטיות בהווה. גם הורה שעברו קשה ומוכתם יכול לעיתים, תוך גיוס כוחות וקבלת הנחיה והדרכה מתאימות, לעמוד בכבוד בתפקידו כהורה. כמובן, אין משמעם של דברים כי העובדה שהורה לילד שהוכרז בר-אימוץ, ואשר היטיב דרכיו מצדיקה באופן אוטומטי את ביטול ההכרזה על הילד כבר-אימוץ. יחד עם זאת, אני סבורה כי בית המשפט מחויב לבחון מצבים אלה בקפידה יתרה ולא ניתן שלא ליתן את המשקל לשינויים משמעותיים שחלו במצבו של ההורה הביולוגי במרוצת הזמן, דוגמת שיקום שנראה כי צלח, כבענייננו. שיקול זה יילקח כמובן בחשבון לצד יתר השיקולים הרלוונטיים. שיקול שלישי עניינו בהורים המיועדים לאמץ ובאינטרס שלהם. בנקודה זו הובהר כבר בפסיקה כי שיקול זה הינו רלוונטי רק אם נמסר כבר הקטין לחזקתם של ההורים המיועדים לאמץ: "...אף בטרם ניתן צו אימוץ, ובטרם עוגנו משפטית הקשרים שבין הקטין להורים המבקשים לאמצו, לא ניתן להתעלם מקשרי אהבה, מסירות ואחריות שעשויים להירקם בזמן שהותו של הקטין בבית ההורים המיועדים. לא ניתן להתעלם גם מציפייתם של הורים אלו להמשיך ולגדל את הילד שנמסר להם. עם זאת, יש להבחין בין דיון המצוי בשלב של טרום מתן צו אימוץ, שאז יש לתת משקל יחסי קטן יותר לציפייתם של ההורים המיועדים לאמץ, לבין דיון הנערך לאחר מתן הצו, שאז משקלה היחסי של ציפיית ההורים המאמצים עולה" (בש"א 370/09 הנ"ל, בפסקה 34). גם בענייננו, ככל שערה אני לכאבם של ההורים המיועדים לאמץ, אשר נפגשו כבר זה תקופה עם הקטינה בהיותה בבית הילדים, וראו את חלומם למשפחה הולך וקורם עור וגידים, לא ניתן שלא להביא בחשבון את העובדה שטרם דובר באימוץ שהתממש, אלא בהתערבות שבאה עת מצב הדברים לא היה חתום וגמור. כפי שציינתי בראשית הדברים, העמדה אליה הגיע חברי, השופט מלצר, ולה אני מסכימה, אינה אלא יישום של העקרונות האמורים, תוך שבחנו את "עוצמתה של זכות ההורות [של האם, ע.א.] במומה. וכעוצמתה זו במומה נפגיש אותה עם שאר הזכויות שבמערכת" (בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 175 (2005)). עוד אדגיש, כפי שעשו חבריי, את חשיבותם של התמיכה והסיוע המסיבי של רשויות הרווחה. נכון לעת הזו, התמונה שהוצגה בפנינו נראית מעודדת. את העתיד לא ניתן לנבא וכל שנותר הוא רק להאמין ולקוות. התוצאה המתחייבת מאלה היא כי יוותר על כנו ביטול הכרזתה של הקטינה כבת-אימוץ והיא תשוב לחיק אמא, ולוואי שהכוחות אותם השכילה האם לגייס עד כה, יעמדו לה ולבתה, המשוועת לאמה - לבנות בית ומשפחה. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: 1. לדעתי, כדעת הנשיאה, דין הדיון הנוסף להתקבל. נכון היה, לדעתי, להותיר על כנה את ההכרזה כי מתקיימים במשיבה תנאי סעיף 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ). 2. המחלוקת עם חברי שופטי הרוב היא בשאלת המסוגלות ההורית של המשיבה. נראה לי, לאחר עיון בניתוח המשפטי הבהיר של חברי, השופט מלצר, כי המחלוקת במקרה זה, כמו במקרים רבים אחרים איננה בסופו של יום בשאלות של דין. לדעתי, ביסוד המסקנות השונות עומד ניתוח שונה של העובדות, וליתר דיוק של חוות הדעת של מכון שלם. חוות דעת זו היא התשתית הן לדעת הרוב והן לדעת המיעוט. 3. אכן, במקרים לא מעטים מתבקשת בתיקי אימוץ חוות דעת נוספת בשלב הערעור. מקובל עלי כי מצב "אי-המסוגלות" ההורית איננו מצב "קפוא". בית המשפט של ערעור יכול לומר, על יסוד חוות דעת עדכנית המונחת בפניו, כי עד שמיעת הערעור עילת ההכרזה לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ חלפה מן העולם. אילו סברתי, כמו רוב חברינו להרכב, כי במקרה שלפנינו ארע מהפך של ממש מאז הדיון בבית המשפט לענייני משפחה והדיון בבית המשפט המחוזי, וכי קיימת היום אצל האם מסוגלות הורית, במובן אליו מתכוון החוק, הייתי מצטרפת בלב שלם לדעת הרוב. 4. עיון בחוות דעתו של חברי השופט מלצר מעלה כי הוא אינו סבור כי יהיו אשר יהיו הנסיבות, אם נוצרה אצל הורה מסוגלות הורית בשלב הערעור, די בכך כדי להביא לביטולה של ההכרזה מיניה וביה. בלשונו: "48(ג). בחינת המסוגלות חייבת להיעשות ביחס לקטין הספציפי, במועד המדויק בו מגיע הנושא לדיון בפני ערכאת הערעור. ייתכן שיימצא כי אף שהיעדר המסוגלות ההורית, שנקבעה על-ידי הערכאה הדיונית – אוינה (בהתייחס למצבו של הקטין במועד ההכרזה על הקטין בר-אימוץ), הרי שבכל זאת אין לבטל את הכרזת הקטין כבר-אימוץ. כאשר השינויים בנסיבותיו, או במצבו של הקטין הם כה משמעותיים, עד שהחזרתו להורהו הביולוגי תעמוד בניגוד מובהק לטובתו, באופן אופייני – כאשר הקטין נמסר כבר לחזקתם של ההורים המיועדים לאימוץ וקריעתו מהם תסב לו נזק בלתי הפיך – הרי שייתכן כי יימצא שחרף איונה של עילת האימוץ, אין מקום לבטל את ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ." (ההדגשות הוספו – מ.נ.) 5. הנה כי כן, גם לשיטתו של חברי – במקרים מסוימים, חרף איונה של עילת האימוץ עד לערעור – אין מקום לביטול ההכרזה. מן הצד האחר גם לשיטתי יהיו מקרים בהם יש לבטל את ההכרזה גם בשלב הערעור. 6. לגבי שני מצבי הקיצון הללו יש ביני לבין חברי השופט מלצר הסכמה. כפי שציינה הנשיאה – בענייני אימוץ מעולם לא נקטנו פרוצדורה נוקשה ולא אחת אפשרנו בחינה חדשה של הנתונים בהליכי ערעור או אפילו במסגרת דיון נוסף, אם השתנו הנסיבות. ביסוד המחלוקת בין הרוב למיעוט ניצבת לטעמי השאלה כיצד יש לנתח את העובדות במקרה הקונקרטי העומד לדיון. לעניין זה גם לדעתי מרכז הכובד הוא בדו"ח של מכון שלם. וכך סיכם חברי השופט מלצר את העולה מן הדו"ח: "53. הנתון הרלבנטי והחשוב ביותר בדו"ח של 'מכון שלם' הוא הקביעה כי לאם 'מסוגלות הורית חלקית, אשר סביר להניח כי ניתן יהיה לשפרה במידה מסוימת בעזרת טיפול ובעזרת הדרכה הורית' (שם, בעמ' 9). ד"ר עמוס שרון (להלן: ד"ר שרון), הפסיכולוג אשר כתב את הדו"ח הפסיכודיאגנוסטי בעניינה של המשיבה הוסיף וציין: '...הן אפיוניה האישיותיים, כפי שהם עולים מן האבחון, והן ניסיון העבר, מצביעים על קיום מבנה אישיות גבולי ועל סיכון לא מבוטל לחזרה לשימוש בסמים אשר תהיה כמובן הרסנית ביותר מבחינת השפעתה על תפקודה האפשרי כאם. לצד זאת, הח"מ מוצא כי לא ניתן להתעלם מצעדים משמעותיים ביותר שערכה [המשיבה] בשנה וחצי שחלפו מאז עריכת האבחון הקודם ושלאורכן נמנעה משימוש בסמים, התמידה בטיפול, שיקמה קשרים עם בני משפחה, והחלה לעבוד בצורה סדירה ולקיים אורח חיים נורמטיבי ועצמאי. בנוסף לתמיכה החיונית למניעת חזרה לשימוש בסם הנבדקת זקוקה לסיוע כדי ללמוד כיצד לתפקד כאם עצמאית בקהילה, חוויה שטרם התנסתה בה... לא ניתן לנבא את השפעתו ארוכת הטווח של הסיוע שתקבל. עם זאת, הח"מ מעריך כי בהינתן קיומה של תמיכה אינטנסיבית בתחומים שצוינו לעיל, ובהיעדר קיומם של קשיים התפתחותיים ורגשיים חריגים (מעבר לצפוי בנסיבות העניין) מצידה של [הקטינה], קיים סיכוי שאין להתעלם ממנו לשיפור תפקודה ההורה של [המשיבה]. עם זאת בטווח הארוך אין להוציא מכלל אפשרות נסיגה תפקודית'." 7. חברי שופטי הרוב רואים, לדעתי, את חצי הכוס המלאה ואילו אני רואה, לצערי, באותם נתונים עצמם את חצי הכוס הריקה. אכן, אין אנו עוסקים במקרה בו נקלטה כבר הקטינה אצל ההורים המאמצים. במקרה כזה, וכפי שצוטט, גם חברי השופט מלצר יסכים, לפחות בדרך כלל, כי לא ניתן עוד להשיב את הגלגל אחורנית, חרף איונה של עילת האימוץ. אכן, המונח "מסוגלות הורית חלקית" איננו מושג סטטוטורי. בצדק מציין השופט מלצר כי יש "לתרגם" את המושגים המקצועיים בהם משתמשים המומחים ל"שפת" המשפט (ראו פסק דיני, בדעת מיעוט אמנם, בהקשר שונה, ב-ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215, 236-237, 246 (2004)). לדעתי, כדעת הנשיאה, הביטוי "מסוגלות הורית חלקית" משמעותו היא מסוגלות הורית שאיננה מגיעה לרף המינימאלי הנדרש, דהיינו המשיבה אינה מסוגלת היום לדאוג לקטינה כראוי. זאת ועוד: סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ מתנה תנאי נוסף לאי המסוגלות והוא ש"אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין...". הביטוי "בעתיד הנראה לעין" אינו מגדיר תקופת זמן קצובה. בתחילת הדרך ניתן היה לפרש ביטוי זה בנדיבות (כלפי המשיבה) ואכן נעשו עוד ועוד ניסיונות לשפר את מסוגלותה ההורית של המשיבה. הכל כפי שתארו חברי בהרחבה. ואולם הזמן לא עצר מלכת. הגיע רגע האמת. כפי שהראתה בהרחבה חברתי הנשיאה לא ניתן להמתין עוד. בנסיבות העניין שלפנינו "העתיד הנראה לעין" משמעותו העתיד המיידי ממש. לא הרי משך הזמן שניתן לכנותו "העתיד הנראה לעין" לגבי פעוט, כהרי משך הזמן לגבי ילדה בגילה של הקטינה. בטווח כזה לא די ב"סיכוי שאין להתעלם ממנו" כלשון ד"ר שרון לשיפור תפקודה של המשיבה. 8. על חשיבותו הרבה של הזמן לגבי ילדים בגיל דומה לגילה של הקטינה עמדנו ב-דנ"א 9201/08 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 5.4.2009). עניין הזמן הוא עניין קריטי. איני סבורה כי אם המשיבה לא תעמוד חלילה בניסיון "עדיין ניתן יהיה לחזור למסלול האימוץ" כאמור בפסקה 58 לחוות דעתו של חברי השופט מלצר. אמנם חברי מציין שם כי במקרה כזה "סיכויי הצלחתו של מהלך זה (הליכי אימוץ חדשים) יפחתו". לדעתי, בחלוף זמן נוסף הסיכוי לאימוץ לא פוחת אלא שואף לאפס. אשר על כן, לדעתי, מאוחר מדי להמשיך בניסיונות לגבי הקטינה שהכל מסכימים, כמדומני, שיש למצער חשש ממשי כי הם לא יעלו יפה. 9. סיכומו של דבר: לדעתי יש לקרוא את חוות הדעת של מכון שלם כפי שקוראת אותה הנשיאה, ויש מקום להכריז מחדש כי מתקיימים במשיבה תנאי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. 10. כיוון שהעמדה המבקשת להחזיר על כנה את ההכרזה נותרה בדעת מיעוט, לא נותר לי אלא להצטרף לתקווה ולתפילה כי המשיבה אכן תעמוד בניסיון למען בתה היחידה, הזכאית להנות ממסוגלות הורית נאותה. מי ייתן והחששות המלווים את דעת המיעוט יתבדו. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. בכתיבת דברים אלה הוחל בטרם נפל הפור בבית משפט זה ברוב של חמישה כנגד ארבעה נגד קבלת העתירה לדיון נוסף. נמניתי על המיעוט, ומשלא נתקבלה דעתנו אנמק דעתי בתמצית, והדברים נכתבו בעיקרם בטרם קראתי את חוות דעתה של חברתי הנשיאה, שדעתי ברובא דרובא כדעתה. אעשה כן מתוך תפילה, בה גם אחתום, כי יימצא שהתבדינו – בעלי דעת המיעוט – והמסלול שנפתח בפני המשיבה, האם הביולוגית, יצלח. אוסיף כי את דעתי לא גיבשתי בקלות; "אף לילות יסרוני כליותי" (תהלים ט"ו, ז'), והתלבטותי כולה, ראשית ואחרית, עניינה טובת הקטינה, ומקומה במישור העיוני ובעיקר במישור היישומי. ב. בודאי כדרך אנוש "רגילה" שמח הייתי להצטרף לחברי בעלי דעת הרוב ולחוות דעתו המקיפה של חברי השופט מלצר – ולפניו בפסק הדין נשוא הדין הנוסף חברי השופט הנדל – וכן לדברי המשנה לנשיאה השופט ג'ובראן והשופטת ארבל, שחלק מחוות דעתם הגיעוני לאחר כתיבת דברי, ולמסקנתם כי לא נוצרה עילת אימוץ ויש להעביר את הקטינה לחזקת אמה; זאת - בהיענות ל"קול הדם" ולשיפור הנטען במצבה של האם. צר לי שלא יכולתי לעשות כן. עמדתי במישור המשפטי אינה רחוקה מאוד משל חבריי, אך במישור היישומי, אילו נשמעה דעתי היתה מתקבלת העתירה לדיון נוסף, הקטינה היתה עוברת להורים המיועדים לאמצה, תוך צמצום מוסכם של תוצאות האימוץ על ידי "אימוץ פתוח", קרי – לעת הזאת ארבעה מפגשים לשנה בין הקטינה לאם הביולוגית כהמלצת מכון "שלם", ובתקוה כי מפגשים אלה יורחבו בעתיד. על הדיון הנוסף ג. האם הצדיק תיק זה דיון נוסף? תשובתי היא בחיוב, במובן זה שהשאלה שהוצבה, האם ובאילו נסיבות ניתן להתחשב בשינוי שחל במצב ההורה הביולוגי בשלב ערעורי, לאחר הכרזת הקטין כבר אימוץ – היא שאלה נכבדה וחשובה, ועל כן עונה לתנאים שבדין לעניין דיון נוסף. ואולם, הגם שתשובתי לשאלה זו עצמה היא עקרונית בחיוב, ואינה רחוקה מעמדת שופטי הרוב, באשר לסמכות ערכאת הערעור לשוב ולהידרש לעילת האימוץ, חולק אני עליהם בעיקר בשאלה היישומית, קרי, במסקנה הנגזרת בתיק ספציפי זה. ד. אומר מה החורג מן המסגרת הפורמלית. לעניות דעתי, מעלתו של בית המשפט העליון במדינה יהודית ודמוקרטית היא בנכונות להידרש, בהרכב תשעה שופטים. ובגלגול שיפוטי רביעי, לגורלה של ילדה קטנה שהחיים לא האירו לה פנים עד הנה. בהחליטה על הדיון הנוסף חשה הנשיאה, דומני, גם את קול הלב. ואכן, הגישה לתיקי אימוץ אינה ככל תיק, גם במתן רשות ערעור בגלגול שלישי, ואפילו בדיון נוסף; וכפי שציינה הנשיאה בדנ"א 6113/09 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם), במאטריה רגישה זו של אימוץ "גם ביחס למתן דיון נוסף איננו מקפידים בעניינים אלו על הכללים הרגילים של התקיימות העילות המשפטיות המצדיקות דיון נוסף. לעתים נוטים אנו, מטעמים אנושיים, שלא לחסום את האפשרות הנוספת לבחינת ההכרעה הנוגעת לגורלו של קטין". אזכיר, כי רשות הערעור בגלגול שלישי, הניתנת אף היא ככלל במשורה, ניתנת ברוחב יחסי של יד ולב בתיקי אימוץ (וכן תיקי אמנת האג לעניין חטיפת ילדים). ברע"א 1388/08 פלוני נ' פלוני (לא פורסם) נזדמן לי לומר "אכן בנושאי אימוץ, נוכח רגישותם העמוקה, יתר כמעט על כל סוג של תיק הבא בפני בית המשפט, אין מחילים באופן רגיל את הלכות הדיון בגלגול שלישי. ובית המשפט מאפשר דיון בפני הרכב – כדי למצות את הבדיקה השיפוטית עד תום ככל הניתן". ואמנם נאמר לא אחת כי קשים תיקים אלה מכל שבא בפני בית המשפט. שכן הם בחינת "משפט שלמה" שהזכיר חברי השופט מלצר, חיתוך בבשר החי; קשים הם אף מתיקי רצח, שבהם את המת אין בן אנוש יכול להשיב לתחיה. כאן עוסקים אנו בחיים - חיים צעירים, שעתידם לפניהם – ובמתח שבין סיכוי בסימן שאלה לגדילה מאושרת בבית הורה או הורים ביולוגיים, שהם עמוסי בעיות משלהם; לבין הסיכוי הרב יותר לגדילה של אושר בבית הורים מאמצים, שישפיעו רוב טובה על הקטין. מקרה שבו הנסיבות הן כבענייננו מציג קשיות הלכתית פרשנית, בסיטואציה העשויה לחזור על עצמה, ואכן חזרה על עצמה לא אחת. ברי כי הורים רבים אינם אידיאליים, אך את ילדיהם לא יטלו מהם חלילה. השאלה היא כשבאימוץ עסקינן, האם נחצה "קו המסוגלות" באופן המחייב שהקטין לא יהא בידי מולידיו. על כן גם אם דיון נוסף אינו חזון נפרץ, עדיין המשוכה בכגון דא תהא כזו השזורה בקול הלב וברגש האנושי. גדולתו של המשפט, שאינו מתמקד בלעדית בדברים שלכאורה הם ברומו של עולם משפטי וציבורי, אלא רואה רומו של עולם גם במצוקת הפרט, קטין או קטינה שגורלם לא שפר מיום לידתם. ההכרעה לגופה: הצד המשפטי ה. כאמור, כמו חברתי הנשיאה, וכמו חברתי השופטת נאור שאת דבריה קראתי בהסכמה אחר שנכתבו דבריי, הולך אני כברת דרך ארוכה עם חברי השופט מלצר והחונים עליו מבין שופטי הרוב, ולפני כן גם חוות חברי השופט הנדל בתיק המקורי, המונים את התנאים והאדנים שעליהם מושתתת הוראת סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981. שאלת נקודת הזמן בה נמדדת המסוגלות, והאם יש בה גמישות שמעבר לנסיבות אשר שררו בראשית הדרך, היא שאלה נכבדה; והתשובה לטעמי היא, שהתפתחויות מאוחרות המעידות על מסוגלות – שלא היתה לפני כן – יכולות להחזיר את הגלגל, והכל בכפוף לטובת הקטין, ולנסיבות חייו נכון לעת ההחלטה. לא אחזור על הניתוח המשפטי שערכו חברי מזה ומזה. אציין רק, כי הדבר מתיישב בעיני ביותר עם לשונו ורוחו של סעיף 13(7) לחוק האימוץ, שלפיו עילת אימוץ היא כי "ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו". ו. סעיף זה מנוסח כרקמה פתוחה, שהרי במציאות אנושית חיה ונושמת עסקינן, שאינה יכולה להתקבע ולהיאטם, ואם נשתנתה וכל עוד הגלגל ניתן להשבה באופן ממשי ואמיתי בגדרי טובת הילד, והמקרים מן הסתם יהיו נדירים, החוק יתן ידו לכך. והנה, לדעתי שיבוץ טובת הילד בגדר השיקולים מובנה בכל עת לתוך עילות האימוץ ואינו בא אחריהן, וזאת גם אם אין עיקרון זה מוגדר כעילת אימוץ עצמאית. הגם שנמצא בפסיקה דימוי של דיכוטומיה בין השלבים, קרי לכאורה טובת הילד מועדה לאחר הימצא עילה, והאסמכתאות הובאו על-ידי חבריי, מסכים אני עם חברתי הנשיאה כי אין מדובר בהבחנה דיכוטומית. על כן, אף שלפנינו שני שלבי משנה בשלב ההכרזה על קטין כבר אימוץ, תחילה עילת אימוץ ואחר כך שיקול הדעת שלאחר קביעתה (ראו למשל דברי הנשיא ברק בבע"מ 6930/04 פלונית ופלוני המיועדים לאימוץ נ' האב הביולוגי, פ"ד נט(1) 596, 613-611 (פסקאות 23-21)), אין שני השלבים מנותקים זה מזה אלא שלובים זה בזה. כבר מתחילה צריך איפוא שתהא בתודעתנו טובת הקטין, והדברים מעוגנים בעיני עיגון ברור כשמש בסעיף 1 לחוק האימוץ, שלפיו "אימוץ יהיה על ידי צו של בית משפט, שיינתן לפי בקשת המאמץ צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ" (הדגשה הוספה –א"ר). כדברי הנשיאה בפסקה 13 לחוות דעתה כאן, "טובת הילד אמנם אינה עילת אימוץ עצמאית, אך יש בה כדי להשפיע באופן משמעותי על בחינת מסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי...". ז. אטעים: כשלעצמי סבורני, כי כל אחת מעילות האימוץ טבולה מינה וביה בטובת הילד, בחינת פשיטא כרצון המחוקק ובצו השכל הישר. אכן, אסכים כי עצם ההנחה כי ייטב לקטין שלא בבית הוריו הביולוגיים, דבר שיכולים אנו להעלות על דעתנו בכל יום בהתבוננותנו במשפחות "רגילות" שונות, אינה יכולה להיות בסיס לאימוץ; גם בכך לא ייפקד מקומו של השכל הישר. אך לעניות דעתי, בהישקל כל עילת אימוץ יש מקום לבחינת טובת הקטין; עליה להיות בתודעתו של כל העוסק בכך בכל רגע. ראיה לדבר היא העילה בה עסקינן, סעיף 13(7) – וזאת משכתב המחוקק את אשר כתב, באשר לסיכוי לשינוי כגורם בשיקול הדעת, כפי שתיאר חברי השופט מלצר; והרי בתיק זה עצמו התלבטותנו הקבוצתית היא בעירוב שבין טובת הקטינה לבין מצב האם, והיא היא הדילמה שבפנינו. טובת הילד "היא הטעם המונח ביסוד כל העילות כולן", כדברי הנשיא ברק בבע"מ 377/05 פלונית נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 151. ח. כדי שלא לחזור על דברי חבריי אומר רק, כי נוסח סעיף 13(7) בשילוב עם סעיף 1 לחוק האימוץ מאפשר לטעמי את הגמישות הנחוצה לשם שיקול הדעת השיפוטי במרחב הזמן. פרשנותו של הדיבור "ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי" (הדגשה הוספה – א"ר), כפי שהטעימה חברתי הנשיאה, והוא הדין לדיבור "בעתיד הנראה לעין" שאליו נדרשה חברתי השופטת נאור, מאפשרת לנוע על פני ציר הזמן ולבדוק את הנסיבות בעת ההכרעה, כל הכרעה, גם בערעור. לא אסתיר דעתי, כי הדבר מחייב גם הכרעות שיפוטיות מהירות ככל הניתן בכל הדרגות (כך גם בתיקי אמנת האג, כפי שנאמר לא אחת), כדי שהדברים לא ייגררו עד אין קץ, וטחנות הצדק לא יטחנו לאט ו"יטחנו" בסופו של דבר את הקטין. לכך חשיבות עצומה במקרה כמו שלנו, שהמדובר בו בקטינה אשר כבר הגיעה לגיל שבע ויותר, ועד מתי תשא על שכמה את משא הסבל; וההליכים כבר נמשכים מזה עת רבה, מטבע ארבע ערכאות דיוניות. ראו לעניין סעיף 13(7) גם נילי מימון, דיני אימוץ ילדים תשנ"ד-1995, 315, 326-325; ע"א 3794/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מו(4) 276, 285-284, שם ציין המשנה לנשיא אלון לגבי גיל הקטין ש"ככל שהוא גבוה יש לנקוט הליכי אימוץ באופן מהיר יותר בטרם יהיה מאוחר מדי. לגבי קטין כזה ה'עתיד הנראה לעין' שבסעיף 13(7) הוא תקופה קצרה יותר". אכן, העילה לפי סעיף 13(א)(7) אינה תחומה בזמן, ויש להפעילה בלית ברירה. לטעמי, בנידון דידן יתכן שהתמונה היתה משתנה אילולא עסקנו בילדה בת שבע ויותר אלא בתינוקת, ששינוי אפשרי נוסף לגביה אולי אינו הרסני וקטסטרופלי כמו בענייננו שלנו, חלילה. ט. אוסיף: האחריות המוטלת על בתי המשפט גורמת להם לעתים שלא לקבל את עמדתם של פקידי הסעד, עם כל נסיונם של הללו; נזדמן לנו מדי פעם ללכת בכיוונים שונים, הן מהם הן מן המומחים. ההכרעה כפי שנזדמן לי לומר באחת הפרשות, היא "כקריעת ים סוף, בחינת 'אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי', בין פטיש לסדן, בין צור לחלמיש. כך – דומה בתיקי אימוץ, אמנת האג ומשמורת, דיני נפשות רכות שלא חטאו ושעל גבם חרשו חורשים, הורים שסרחו..." (בע"מ 5024/10 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם), פסקה ט'). משא האחריות בה עלינו, ונישא בו לאחר שיישמעו כל הדעות ויוצגו כל העמדות. י. חבריי המשנה לנשיאה והשופט ג'ובראן, ולפניהם בפסק הדין נשוא ההליך השופט הנדל, הזכירו בתמיכה בעמדתם את פסק דיננו ברע"א 1841/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם), וכן הוזכר בע"מ 3329/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם). אבקש להבחין בין ענייננו לפרשת רע"א 1841/08. על פי פסק דיננו ב-22.5.08 שם, לאחר הכרעה לאימוץ סגור בשתי ערכאות בשל נטישת הקטין על-ידי הוריו מאז נולד ב-12.5.06 נוכח משבר שפקדם, נתקבלה חוות דעת מומחית שמונתה בבית משפט זה, לפיה "טובת הילד היא שיוחזר לחיק אמו לגידולו על-ידיה במשפחתו הגרעינית. נראה לי כי (לה) מסוגלות הורית לבנה ברמה של 'יכולת בדרגה סבירה' וגם הקטין רואה בה דמות מוכרת, ואהובה ומיטיבה" (פסקה י(4)). לכן, אם גם בלב כבד (פסקה י"ג(1)), החלטנו לבטל את החלטת בר האימוץ, באמרנו כי "עמוד האש ההולך לפנינו, על פי צו המחוקק וצו המצפון, היא טובת הקטין"; ראו גם פסקאות י"ג (6-4) שם, המסבירות את הצד המשפטי לעניין סעיף 13(7) ואת ההיבט היישומי בנסיבות. ההבחנה בין ענייננו לאותו נושא היא, כי היתה שם חוות דעת של מומחית – בבית משפט זה – שעיקרה הובא מעלה, אשר תמכה בגישה של אפשרות להחזרה לאם. ונשים אל לב, המדובר היה בקטין בן שנתיים ולא בקטינה בת שבע ויותר כבענייננו, על המשמעות הקשה בגיל גבוה יותר. מנגד, בבע"מ 3329/08, היה המדובר בקטין בן תשע, ובאם המתקשה להתמודד במצבי משבר, אלא שמצאה בן זוג שעמו לטענתה חיה חיים נורמטיביים, וביקשה להשיב אליה את הקטין, וחרף דעת מומחית בבית המשפט המחוזי ונוכח גילו של הקטין, סברנו ברוב דעות (המשנה לנשיאה ריבלין ואנכי, כנגד דעתו החולקת של השופט דנציגר) כי (פסקה טו(2)): "מבלי לפגוע ברצונה הטוב של האם... אין הקטין יכול להיות נתון עוד לטלטלות ולמצב רוח; עליו לחיות, לגדול ולהתפתח בעולם יציב ככל האפשר. בעיותיה של המבקשת אולי בחלקו אינן מבחירתה אלא כאמור מידי שמים, למרבה הצער, אך הדפוס אינו חד פעמי אלא נמשך, ואין מקום להעמיד את הקטין, שבחייו אולי כבר הוטבע חותם שנות היותו במוסד. לניסוי על כל המשתמע. ואולם... אין לומר כי אין המבקשת אוהבת את בנה ואדרבה, ומכאן רעיון האימוץ ה'פתוח' שככלל הוא נדיר יחסית; ברי כי הוא פחות קיומי בהכרעתו כלפי העתיד מאשר האימוץ הסגור". ההכרעה באותו עניין היתה איפוא של אימוץ פתוח. דברים אלה כמו נכתבו לענייננו, עם כל השוני, אף שאין כמובן מקרה אנושי זהה לחלוטין למשנהו (אציין כי חברנו השופט דנציגר הציע שם דחיית ביצועו של צו האימוץ לחצי שנה לבחינת תפקודה של האם). יא. למקרה של הכרעה כנגד העברה לאָמנה בכוונת אימוץ, ראו בע"מ 5024/10 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם), אמנם שם החלופה שעלתה בבית המשפט זה היתה אמנה אצל בני משפחה קרובה - אחי האב - ונורמטיבית ביותר. מן הכלל אל הפרט יב. כאן המקום להידרש לחוות הדעת בנידון דידן. נזכיר כי המומחית גב' בר שבה נסתייעו שתי הערכאות הקודמות החלה מסעה בתקווֹת ובהמלצה לכיוון האם הביולוגית, המשיבה בתיקנו, וחזרה בה לימים בשל מפח נפש של נפילת האם לסמים ומעבר לכך. דומה שכיום צריכה נקודת המוצא לבדיקת המסוגלות ההורית וטובת הקטינה להיות חוות הדעת העדכנית של מכון "שלם". עיינתי חזור ועיין בחוות הדעת, שניתנה תוך עיון רציני בכל המסמכים הקודמים, ולאחר מספר בדיקות בנובמבר-דצמבר 2010. ראשיתה בדו"ח פסיכודיאגנוסטי של ד"ר שרון לגבי המשיבה. סיכום הדו"ח הוא כי המדובר באשה בעלת רקע של שימוש בסמים קשים, שראתה עליות ומורדות בתפקודה, אך לאחרונה אינה צורכת סמים וחזרה לקשר עם משפחת המקור - ועברה טיפול. נאמר כי היא מגלה "מסוגלות הורית חלקית אשר סביר להניח כי ניתן יהיה לשפרה במידה מסוימת בעזרת טיפול ובעזרת הדרכה הורית", אך יש גם "סיכון לא מבוטל" לחזרה לשימוש בסמים כתוצאה הרסנית. ההערכה היתה כי בתמיכה אינטנסיבית ובלא קשיים התפתחותיים חריגים אצל הקטינה, קיים סיכוי "לשיפור תפקוד ההורי (של האם). עם זאת בטווח הארוך אין להוציא מכלל אפשרות נסיגות תפקודיות". יג. אבחון פסיכודיאגנוסטי לקטינה על-ידי ד"ר ליסה ליוטרוביץ תיאר בפירוט את תולדותיה של האם, לרבות נסיונות של גמילה ובעיות קשות של שימוש בסמים ואף מעבר לכך, לאורך נסיון השיקום בקהילת "אילנות". אשר לקטינה, נאמר כי היא נמצאת בממוצע שכלי גבוה יחסית, אך נתונה במצוקה חמורה בשל חוסר ודאות, ומצהירה היא על העדפה לאם על-ידי אידיאליזציה שלה שלא בהכרח תואמת את המציאות. בחוות דעת נוספת, של אינטראקציה בין הקטינה לאם, היתה ההתרשמות של שליטה רגשית מרשימה של שתיהן בהתחשב במיוחד בחוסר הודאות בו חיה הקטינה, והסיכום היה כי האם מהוה לקטינה דמות משמעותית שהיא מעוניינת בהמשך קשר עמה, והאם נכונה לקשר - אך יש שאלות באשר ליכולות האם, ובפרט לעקביות כדמות של סמכות וחינוך. נאמר, כי "לא היה בהתנהלותה של האם במפגש להצביע על היעדר גורף של מסוגלות הורית אלא על מסוגלות הורית חלקית ויתכן כי ניתנת לשיפור". בבדיקת אינטראקציה עם המאמצים המיועדים הפגינה הקטינה תחושת ביטחון, ונאמר כי ליציאתם מן התמונה תהא השפעה מצערת, אך עדיין מדובר בקשר טנטטיבי עמם. יד. בסיכום הכללי של "שלם" מיום 19.12.11 הוטעם באשר לקטינה הצורך ב"הורות יציבה, אמינה...", וכי נטילת סיכון עלולה להביא לשבר שאינו בר תיקון; "היא זקוקה להורות שלא תכזיב". באשר לאם נאמר: "הסוגיה העומדת בפנינו אינה פשוטה, וניתן לאמר כי כמעט ואיננה ניתנת לתשובה חד משמעית. על פניו נראה כי האם עברה כברת דרך חיובית ויציבה בחייה. ראינו כי הצליחה לגייס כוחות, אשר אפשרו לה, באמצעות מערכת תמיכה וטיפול, אם לא תובנות משמעותיות, לפחות תפקוד תקין. מאידך, ההסטוריה של התפקוד ההורי, ההסטוריה של ההידרדרות לסמים והתשתית האישיותית של האם שהנה בעלת מבנה אישיות גבולי, אינם מנבאים יציבות לאורך זמן והסיכון להידרדרות תפקודית עדיין קיים ומשמעותי. הקטינה זקוקה יותר מכל לעתיד הניתן לניבוי. ברור לנו כי מדובר כיום בהזדמנות אולי אחרונה לתיקון עבורה, וכי קריסה תפקודית של האם בכל שלב תהיה הרסנית ולא ברת תיקון מבחינתה של הקטינה. דמות האם נוכחת בעולמה של הקטינה (אמנם בעלת איכויות פנטזמטיות ניכרות) כדמות חיובית, וע"כ טובתה היא כי יתאפשר המשך נוכחות האם ברמה כזו או אחרת בחייה. מכל האמור לעיל אנו מגיעים למסקנה כי בהחלטה על עתידה של הקטינה יש לקחת מקדם ביטחון משמעותי. נכון להיום אנו מגיעים למסקנה כי החזרתה של הקטינה לרשות האם איננה מספקת את מקדם הביטחון הנחוץ כל כך"(הדגשה הוספה – א"ר). ולהלן הסיפה (לאחר הסכמת ההורים המיועדים לאימוץ לעניין האימוץ הפתוח): "לפיכך אנו ממליצים כי יימשך הליך האימוץ עם המשפחה עמה החלה הקטינה ליצור קשר. יחד עם זאת אנו ממליצים להרחיב את מסגרת המפגשים של הקטינה ואמה משני מפגשים בשנה לארבעה מפגשים. זאת כמובן כל עוד לא תהיינה התויות נגד וכל עוד מפגשים אלו יתרמו לקטינה ויהיו בטובתה. אנו ממליצים כי תדירות המפגשים תיבדק מעת לעת על-ידי גורמים מקצועיים, אשר יאשרו את קיומם. יש כמובן גם לקחת בחשבון את מצב האם ותפקודה, כאשר במידה ותחול ירידה בתפקוד האם יצומצמו המפגשים. אנו ממליצים בנוסף על המשך הטיפול והליווי הפסיכולוגי לקטינה כל עוד יהיה הדבר נחוץ ובהתאם להחלטות אנשי המקצוע. אנו סבורים כי הקטינה מוכנה כיום לתהליך האימוץ ואף רוצה בו וזקוקה לו. הדבר החשוב ביותר עתה הנו לאפשר לקטינה לצאת ממצב הביניים בו היא נתונה ולהכניס גורם ודאות בחייה" (הדגשה במקור - א"ר). טו. נתתי דעתי בתשומת לב גם לחוות דעתו מיום 7.3.11 של הפסיכולוג השיקומי המומחה גדי רז, המטפל בקטינה במקום הימצאה מאז פברואר 2009, וסיכם את כל שלבי הטיפול בה. תואר, מחד גיסא, קשר בין הקטינה לאם שבו אהבה, אך עם זאת תוארה יצירתו של קשר טוב עם ההורים המיועדים לאימוץ. תואר גם הבלבול שבו נמצאה הקטינה בנסיבות המשפחתיות. לשיטת הפסיכולוג, האם "לעולם לא תפסיק להיות חשובה עבורה, אך... החויה של (הקטינה) את אמה היא חויה של הורה שהיא צריכה לטפל בו, ושהוא לא מהימן ולא עקבי... שיש לתמוך בה (באם - א"ר) ולהזין אותה". לעומת זאת כלפי ההורים המיועדים לאימוץ, זו "חויה של ילדה אשר מגדלים אותה, ילדה אשר יכולה להניח בצד את חוסר האמון שלה בעולם ובמטפלים בה". והסיכום - "אין לי ספק כי (הקטינה) תחוש געגוע לאמה, אך אני חש כי בקרב ההורים המועמדים לאמצה היא תזכה במקום אשר יאפשר לה להתפתח באופן מלא, תוך שימת עצמה במרכז". דברים אלה מדברים בעדם, ועל כן חוששני, בשונה מחברתי השופטת ארבל, כי אין לומר שברורה בעליל משאלת הקטינה להיות עם אמה. אכן, כפי שהעירה השופטת ארבל, אנו לא שוחחנו עם הקטינה עצמה, ותמיכה בכך היא השקפתי מכבר, אך יתכן מכל מקום שבגילה היה הדבר קשה עליה, וכידוע הגיל לעניין קבלת עמדת המאומץ, אמנן בשלב האימוץ, לפי סעיף 7 לחוק האימוץ, הוא תשע. טז. ודוקו: אמנם אף אחד מן המומחים במכון "שלם" לא הקל ראש באהבת האם לקטינה ואהבת הקטינה לאם; אך הספקות היו גדולים עד מאוד, ומכאן התמיכה בפתרון הלא פשוט והחריג של האימוץ הפתוח. יז. בסופו של יום, משחופה טובת הקטינה על הכל והיא הראשית והאחרית, עלינו לשאול עצמנו האם המצטבר מכל חוות הדעת מורה לכיוון "קול הדם" או לכיוון הפתרון המורכב של האימוץ הפתוח, שהוא נדיר ועם זאת נוטע תקוות איזון לטובת הקטינה. מתפלל אני שאתבדה, אך למקרא השורה התחתונה של מכון "שלם" ודברי הפסיכולוג מר רז, חבל יהיה אם יתברר שהקטינה הופכת בלא משים ובכוונה טובה של הכל, כולל האם, למעין "שדה ניסויים" לא יציב. יח. על כן דעתי במישור היישומי היתה כי יש ללכת לכיוון שהותוה לפנינו – האימוץ הפתוח. כאן אציין כי בהודעתה של האם המשיבה לבית המשפט בעקבות תסקיר מכון "שלם", שהוגשה במהלך הדיונים בבית משפט זה בגלגול הקודם, נאמר: "מעיון בחוות הדעת של מכון שלם נראה כי נערכה בדיקה מקיפה למבקשת ולקטינה ונבחנה האפשרות להפוך את החלטת בית המשפט לענייני משפחה ולבטל את החלטת האימוץ וכן נבחנה האפשרות להרחיב את תוצאות האימוץ. המבקשת קיבלה את חוות הדעת והצטערה עד מאוד כי מכון שלם לא המליץ להשיב לה את בתה, אך יחד עם זאת, כל שהמבקשת רואה לנגד עיניה הוא טובתה של הקטינה ולכן שמחה כי המכון מצא לנכון להרחיב את תוצאות האימוץ לארבע פעמים בשנה. אשר על כן ולאור האמור, מבוקש מבית המשפט הנכבד לאשר את חוות הדעת ולהורות על הרחבת תוצאות האימוץ, כך שהמבקשת תוכל לפגוש את בתה לפחות ארבע פעמים בשנה." לדברים אלה נדרשה אף הנשיאה, בהביעה פליאה על שלא מצאו ביטוי בדעת הרוב. כמובן אין "לתפוס" את המשיבה על דבריה, אך בדיון בפנינו שאלתי על כך, ובא כוחה ציין, כי היתה אי הבנה מבחינתם, שכן סברו שעליהם להתייחס אך לחוות דעת מכון "שלם". ההסבר לא נראה לי משכנע דיו, בכל הכבוד, וסבורני כי גם בתודעת המשיבה לא נשללה לעת ההיא טובת הקטינה ברוח ההמלצות הללו. יט. כך או כך, בינתיים נפל הפור אחרת, וכמובן יש לכבד זאת ולפעול במרץ כדי להביא לתוצאות הטובות המירביות. כ. אזכיר, כי ברע"א 1841/08 שתוארה מעלה החלטנו, עם ההכרעה, על הותרת הפיקוח על הנעשה בתיק בבית משפט זה בסמכות בית משפט לנוער, והכרזנו על הקטין כקטין נזקק לפי סעיף 2(6) לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960, ואכן לתקופה מסוימת קיימנו פיקוח שיפוטי (ראו החלטות מן הימים 22.5.08 ו-11.9.08). אציע לחברי לשקול בכובד ראש כי דבר זה ייעשה גם במקרה דנא, קרי, כי משנפלה ההכרעה כדי לאפשר פיקוח שיפוטי ולוא גם בערכאה הדיונית - בית המשפט למשפחה - יינתן צו נזקקות כאמור. כא. איני יכול שלא לחתום דברי - לחתום טרם חתימה - בהתיחסות להורים המיועדים לאימוץ. ברי כי בהכרעתנו נגרם להם מפח נפש רב, לאחר תקופה ראויה של קשר עם הקטינה. ותקוות שפיתחו. גם אם אין להם מעמד משפטי פורמלי בתיק, היתה משמעות אנושית לקולם, ואוכל רק לקוות, אף שנגרם להם מפח נפש בנסיבות שנוצרו, כי המסלול שעליו החליטו חבריי בדעת הרוב יצלח, יצלח כפשוטו, ובודאי בכך ישמחו גם הם. כב. ובחתימה: הוכרע, ברוב דעות חבריי, לטובת ביטול הכרזת בר אימוץ והחזרת הקטינה לחיק אמה. מבקש אני לאחל למשיבה האם שתצלח לממש בתקופה הבאה, לטובת בתה וגם כמובן לטובתה שלה, את התקוות הנתלות בה. ברי כי עליה להשקיע מאמצים עילאיים כדי לא להכזיב, וברי כי על כל המסייעים לה, אם ממשפחתה ואם מרשויות הרווחה - שהגם שעמדתן לא נתקבלה, חזקה עליהן כי יתגייסו למשימה חיונית זו – לתת ידם לחיזוק האם והבת. האתגר שבפני האם המשיבה הוא עצום; עליה חובת ההוכחה של עמידה בו, ויהי רצון כי תהא לה סייעתא דשמיא לכך. בטוחני כי לא יהיה מי שישמח יותר מאתנו, שופטי המיעוט, אם נתבדה, המהלך יצלח וייאמר טוב לדבק בין אם לבת. ש ו פ ט השופטת א' חיות: 1. חוק האימוץ, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ) קובע הסדר סטטוטורי מקיף ומפורט לאחד המוסדות המשפטיים הרגישים והמורכבים ביותר - מוסד האימוץ. על-פי החוק נתונה לבית המשפט הסמכות ליתן צו אימוץ בהסכמת הוריו הביולוגיים של המאומץ, ואם הוכרז הילד בר-אימוץ בשל אחת העילות המנויות בסעיף 13 לחוק, גם בהעדר הסכמה כזו. תוצאותיו של צו אימוץ הן מרחיקות לכת. מן ההיבט המשפטי קובע סעיף 16 לחוק כי "האימוץ יוצר בין המאמץ לבין המאומץ אותן החובות והזכויות הקיימות בין הורים ובין ילדיהם, ומקנה למאמץ ביחס למאומץ אותן הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם". עוד קובע סעיף 16 לחוק האימוץ הישראלי, הדוגל ככלל במה שמכונה "אימוץ סגור", כי האימוץ "מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו", להוציא אותם המקרים שבהם סבור בית המשפט כי יש מקום "לצמצם בצו האימוץ את התוצאות האמורות" (ולהוציא סייגים נוספים הקבועים בסעיף 16 לעניין דיני איסור והיתר לענייני נישואין וגירושין ולעניין חוק הירושה, התשכ"ה-1965, שאינם מענייננו במקרה הנדון). אך תוצאותיו של צו האימוץ חוצות את גדרי המשפט ומשפיעות השפעה הרת גורל על מהלך חייהם של כל המעורבים בהליך - ההורים הביולוגיים, ההורים המאמצים ובראש ובראשונה - הילד המאומץ. אנו כשופטים מבטאים על כן פעם אחר פעם את תחושתנו כי ההכרעות בתיקי האימוץ הן במידה רבה ההכרעות הקשות ביותר שבפניהן אנו ניצבים ואין תיק אחד דומה למשנהו. כל תיק הוא עולם מלא של ציפיות, חלומות, קשיים, אכזבות וגם של צרכים פיזיים ורגשיים בלתי ממומשים. אכן, הסמכות הנתונה לבית המשפט בחוק האימוץ להתערב בתא המשפחתי הטבעי של הילד שיצרו הוריו-מולידיו ולעצב אותו מחדש עבורו במקרים שהחוק קבע, היא סמכות שלא ניתן להפריז בכובד משקלה. היא כרוכה באחריות רבה ומלווה בחשש מתמיד כי בהיותנו בני-אנוש איננו מחוסנים מטעויות וטעות בתיק מסוג זה עלולה - יותר מאשר בענפים אחרים של המשפט - להיות קשה והרסנית לכל הנוגעים בדבר ובייחוד לילד או לילדה שסוגיית אימוצם עומדת על הפרק. 2. כפי שציינו חבריי, טובת הילד לבדה לא נקבעה בחוק כעילה עצמאית להכריז עליו בר-אימוץ. אולם, התכלית שלהשגתה מכוון כל חוק האימוץ כולו היא טובת המאומץ והחובה לשים לנגד עינינו את טובתו זו שזורה וארוגה בכל אחת ואחת מהוראותיו (ראו בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 151 (2005)). לפיכך, תמימת דעים אני עם חברתי הנשיאה כי בעת שבית המשפט נדרש לשאלה האם להכריז על ילד כבר-אימוץ אין מקום לחלוקה חדה ודיכוטומית בין שלב המשנה הראשון שבו נבחן קיומה של אחת מעילות האימוץ הקבועות בסעיף 13(א) לחוק ובין שלב המשנה השני שבו בוחן בית המשפט, כמצוות סעיף 1(ב) לחוק האימוץ, האם מתן צו האימוץ הוא לטובת הילד. טובת הילד היא - כפי שכבר נקבע - "הטעם המונח ביסוד כל העילות כולן". על כן, גם כאשר נבחנת, כמו במקרה דנן, העילה הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, אין מקום לבחון את המסוגלות ההורית במנותק מהילד או הילדה שבהם מדובר. מסוגלותו של ההורה העומדת לבדיקה נבחנת תמיד כלפי ילדו שלו והילד הזה וטובתו מלווים את התהליך מראשיתו ועד סופו, שהרי לגבי הילד המסוים הזה, על הצרכים ועל המטענים שהוא נושא איתו, מחויב בית המשפט לקבוע אם: "ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו". עקרונות אלה הם שהנחו את בית המשפט לענייני משפחה אשר דן בפרשה שבפנינו והכריע בה בפסק דין מפורט ומנומק מיום 2.3.2010, הנסמך, בין היתר, על חוות דעתה של הפסיכולוגית הקלינית הדרה בר. בפסק-דינו קבע בית המשפט לענייני משפחה כי יש להכריז על הקטינה בת אימוץ בשל התקיימות העילה הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, לא רק כלפי האב (שלא נטל כלל חלק בהליך), אלא גם כלפי האם וזאת לאחר ששוכנע כי טובת הקטינה באימוצה ובסייגים המצמצמים שקבע. כך הנחה עצמו גם בית המשפט המחוזי בתל-אביב בדחותו את ערעורה של האם ובאשרו ביום 9.8.2010 את פסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט לענייני משפחה. אילו נשמעה דעתי ומן הנימוקים שאפרט להלן היינו מורים כך גם אנו וביתר שאת בהתחשב בכך שאין מדובר בהתערבות ערעורית בגלגול רביעי בשל שגגה שיצאה תחת ידי הערכאה המבררת (בית המשפט לענייני משפחה) או ערכאת הערעור (בית המשפט המחוזי), כי אם בראיות מעדכנות שנוספו בשלב מאוחר ואשר בניגוד לדעת הרוב אין בהן בעיני כדי לשנות מן התוצאה שאליה הגיעו ערכאות אלה. 3. ביום 6.10.2010, כחודשיים לאחר הינתן פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בערעור, הגישה האם (המשיבה) בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון וההרכב אשר דן בבקשה (חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין, השופט ח' מלצר והשופט נ' הנדל) סבר כי נוכח הזמן שחלף מאז ניתנה חוות דעתה האחרונה של הפסיכולוגית הדרה בר בפני הערכאה המבררת, מן הראוי לקבל חוות דעת מקצועית מעודכנת. לצורך כך הורה, אפוא, ביום 26.10.2010 למכון שלם לחוות את דעתו בעניין מסוגלותה ההורית של האם - המשיבה (המערערת דשם) כלפי ביתה והוסיף והנחה את המכון להוסיף ולהתייחס למכלול האפשרויות העולות בהקשר זה, כמפורט באותה החלטה. מכון שלם הניח בפני בית המשפט חוות דעת מקצועית, יסודית ומעמיקה מיום 19.12.2010, המבוססת על אבחונים פסיכו-דיאגנוסטיים שנערכו לאם ולקטינה בנפרד וכן על בדיקות אינטראקציה בין האם לקטינה ובין ההורים המיועדים לאימוץ והקטינה. הסיכום המפורט של כל אחת מן הבדיקות הללו נכלל בחוות הדעת ובסופה מובאים הממצאים והמסקנות אליהם הגיע צוות המומחים שביצע את הבדיקות, בראשותו של ד"ר מרדכי שרי מנהל המכון החתום על חלק זה של הדו"ח. בראש הסיכום צוין כי הסוגיה העומדת לדיון במקרה זה אינה פשוטה ואיננה ניתנת לתשובה חד-משמעית. פתיח זה מלמד כי ההמלצה שניתנה בחוות הדעת הייתה מלווה בהתלבטות אמיתית, כיאה להמלצות כאלה וכי אין לייחס לה נחרצות שאינה במקומה. בסופו של דבר ולאחר שנשקלו בהיבט הפסיכולוגי כל השיקולים הנדרשים, סבר הצוות המקצועי של מכון שלם, שחיווה את דעתו בדו"ח עדכני זה מיום 19.12.2010, כי "בהחלטה על עתידה של הקטינה יש לקחת מקדם ביטחון משמעותי" וכי נכון להיום "החזרתה של הקטינה לרשות האם אינה מספקת את מקדם הביטחון הנחוץ כל כך". עוד נאמר בסיכום חוות הדעת כי "ההיסטוריה של התפקוד ההורי, ההיסטוריה של ההידרדרות לסמים והתשתית האישיותית של האם שהנה בעלת מבנה אישיות גבולי, אינם מנבאים יציבות לאורך זמן והסיכון להידרדרות תפקודית עדיין קיים ומשמעותי". ומודגש בדו"ח כי: "הקטינה זקוקה יותר מכל לעתיד הניתן לניבוי. ברור לנו כי מדובר כיום בהזדמנות אולי אחרונה לתיקון עבורה וכי קריסה תפקודית של האם בכל שלב תהיה הרסנית ולא ברת-תיקון מבחינתה של הקטינה". 4. מה משמעותם של הדברים הללו ומהן המסקנות המשפטיות שיש לגזור מתוכם? המסוגלות ההורית החלקית של האם כיום, שקולה בעיני מבחינה משפטית להעדר מסוגלות של האם לדאוג לקטינה כראוי, כדרישת סעיף 13(א)(7) רישא, (ועמדו על כך חברותיי הנשיאה והשופטת מ' נאור). בנוסף לכך משמיעה לנו חוות הדעת העדכנית כי נכון להיום ובהתחשב בכל נתוני העבר ובמבנה האישיות הגבולי של האם קיים סיכון משמעותי להידרדרות תפקודית של האם והערכה זו משמיעה לנו בעיני כי הסיכוי שמצבה של האם במובן זה ישתנה אינו קיים בעתיד הנראה לעין, כדרישת סעיף 13(א)(7) סיפא. אין לי מחלוקת עם חברי השופט ח' מלצר כי בשלב הערעור ניתן לשוב ולבחון את קביעת הערכאה הדיונית בדבר קיומה של עילת אימוץ על-פי סעיף 13(א)(7), גם אם הקביעה של הערכאה הדיונית הייתה נכונה לשעתה, וזאת על בסיס נתונים חדשים והערכות עדכניות, ככל שיש כאלה. אולם, בניגוד לחברי, אינני סבורה כי קיימים במקרה דנן נתונים חדשים והערכות עדכניות בעניינה של האם המצדיקים שינוי מן המסקנה שאליה הגיעו שתי הערכאות הקודמות אשר דנו בפרשה. בהקשר זה ראוי להזכיר כי העובדה שהאם עברה להתגורר בסמיכות לאביה בראשון לציון והעובדה כי חידשה עימו את הקשר, כמו גם העובדה שהיא מטופלת ביחידה לנפגעי סמים בעיריית ראשון לציון ומשתתפת בקבוצות תמיכה של נ.א., כל אלה הן עובדות שהיו ידועות ועמדו גם בפני בית המשפט לענייני משפחה בתיתו את פסק דינו מיום 2.3.2010 (ראו פיסקה 49 לפסק הדין). הוא הדין בעובדה שהמשיבה החלה לעבוד ולהשתכר למחייתה, תחילה במאפיה בראשון לציון ולאחר מכן בצהרון (וכיום מזה מספר חודשים כסייעת לגננת). נתונים אלה כולם עמדו גם בפני בית המשפט המחוזי בשבתו כערכאת ערעור והוא נתן את דעתו עליהם, אך ראה לציין בהסתמכו לעניין זה על חוות דעתה המקצועית של הפסיכולוגית הדרה בר ויתר הגורמים המטפלים (שם, בעמ' 10 מול השורות 32-27 ובעמ' 11 מול השורות 9-1) כי: "נראה, איפוא, כי המומחית, כמו גם הגורמים המטפלים האחרים, מאוחדים בדעה כי המערערת מצליחה לשמור, במשך תקופות מסוימות, על תיפקוד סביר, אשר גם בו מרובות העליות והירידות, כל עוד היא נמצאת במסגרת מוגנת. אולם, בשל הליקויים הקשים באישיותה של המערערת, נראה כי איננה מסוגלת לספק הורות טובה דיה לבתה הקטינה. אכן, כיום נמצאת המערערת מזה כשנה וחצי מחוץ למסגרת טיפולית מוגנת, עובדת בעבודה מסודרת ונמצאת בטיפול במסגרת התחנה לטיפול בנפגעי סמים. יחד עם זאת, מלמד ניסיון העבר כי למרות שהמערערת מתפקדת עתה באופן סביר, אין הדבר מלמד על שיפור ביכולותיה ההוריות של המערערת. כאמור, התנהלותה של המערערת מתאפיינת בעליות ומורדות ובתקופה זו נמצאת המערערת, למרבה השמחה, בתקופה טובה ותיפקודה, כשהיא לבדה, הוא אכן סביר. אין הדבר מלמד, כלל ועיקר, על התיפקוד הצפוי של המערערת אם תקבל למשמורתה את בתה ותיחשף, שנית, לקשיים יומיומיים משמעותיים. בנסיבות הענין, נראה כי יש לקבל את קביעת ביהמ"ש קמא לפיה נתמלאו במערערת תנאי סעיף 13(א)(7) וכי המערערת חסרת מסוגלות הורית ואין היא מסוגלת לדאוג כראוי לבתה הקטינה". דברים אלה נכתבו באוגוסט 2010 והנתון העדכני היחיד שנתווסף מאז הוא חלוף חודשים ספורים נוספים, אשר במהלכם התמידה האם בהליכי הגמילה והשיקום. חלילה לי מלהקל בכך ראש ואין ספק כי המשיבה ראויה לכל ההערכה על התמדתה בהליך השיקום. אולם בעיני רחוקה הדרך מכאן ועד למסקנה אליה הגיע חברי השופט ח' מלצר ולפיה התחולל מאז הינתן פסקי הדין בערכאות הקודמות שינוי כה משמעותי באֵם, המאפשר לקבוע כי עילת העדר המסוגלות אינה מתקיימת עוד וכי הקביעה של הערכאה הדיונית כי "אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו [של ההורה] ישתנו בעתיד הנראה לעין", כדרישת סעיף 13(א)(7) לחוק, הייתה קביעה שגויה עוד במועד נתינתה. לא זו בלבד שאין בפנינו נתונים עובדתיים חדשים ומשמעותיים המלמדים על היותה של הקביעה שגויה, אלא שמסקנה זו נוגדת לחלוטין את ההערכות העדכניות ואת ההמלצות המקצועיות הברורות של מכון שלם בחוות דעתו מיום 19.12.2010. אכן, בית המשפט אינו מחויב לאמץ כל חוות דעת של מומחה מקצועי אותו מינה בבחינת "כזה ראה וקדש", אך נדרש נימוק כבד-משקל המצדיק שלא לאמצה ובמקרה דנן לא מצאתי בטעמים שמנו חבריי שופטי הרוב טעם מבורר וכבד-משקל כזה, בייחוד משההערכות העדכניות של מכון שלם תואמות לחלוטין את חוות הדעת הקודמת שכבר ניתנה בתיק זה על-ידי הפסיכולוגית הקלינית הדרה בר, עליה נסמכו בפסק דינן שתי הערכאות קמא. 5. החוויות שעברה הקטינה, ביתה הביולוגית של האם-המשיבה, במהלך שבע שנות חייה משולות בעיני למסע קשה ברכבת הרים. הוא מתאפיין בעליות ובמורדות חדים ותכופים ובטלטלה רגשית עצומה. תיאור תמציתי של אותו מסע עגום ילמד כי בעת שמלאו לקטינה שישה חודשים בלבד (באוגוסט 2004), היא ננטשה על-ידי אימה בהוסטל בשוק הכרמל, בשל היותה של האם מכורה אז לסמים קשים ועוסקת בזנות למימון הסם, ובשל חוסר יכולתה לדאוג לתינוקת. מאז ובמשך למעלה משנה (עד נובמבר 2005), שהתה הקטינה במעון חסוי (בית תינוקות) של השירות למען הילד. בעת שהותה שם פנה היועץ המשפטי לממשלה במארס 2005 אל בית המשפט לענייני משפחה וביקש להכריז על הקטינה בת-אימוץ. באותו שלב החליטה האם להתגייס לתהליך של גמילה ושיקום, והמומחית הדרה בר בחוות דעתה הראשונה מיום 1.9.2005 המליצה אז לבית המשפט לענייני משפחה לאפשר לאם לקבל את הקטינה לחזקתה לתקופת ניסיון במסגרת קהילת "אילנות", שם נקלטה. תקופת הניסיון הזו נמשכה מאז נובמבר 2005, עת הייתה הקטינה כבת שנה ועשרה חודשים ועד פברואר 2009 עת מלאו לה חמש שנים. מדובר בקהילה מוגנת ותומכת ובתוכנית טיפולית אינטנסיבית אשר סיפקה לאֵם כדברי בית המשפט לענייני משפחה: "תמיכה רבה ואת כל הכלים הטיפוליים, הסוציאליים, הכלכליים והשיקומיים על מנת לשקם את חייה ואת תפקודה ההורי כלפי הקטינה" (פסקה 50 לפסק הדין, שם). אך למרבה הצער נכשל ניסיון זה כישלון חרוץ, אף שהתארך מאוד ואף שבמסגרתו ניתנו למשיבה הזדמנויות ועזרה חסרות תקדים והתאפשרה לה תקופת שהות בקהילה המוגנת לפרק הזמן הארוך ביותר שניתן אי פעם לאם בתוכניות של קהילת "אילנות". מן הדיווחים שהוצגו על-ידי הגורמים המטפלים עולה כי במהלך אותה תקופה האם חזרה פעם אחר פעם לשימוש בסמים, עד שבשל כך הוחלט בינואר 2009 על סילוקה מקהילת "אילנות" ועל השמתה של הקטינה בבית הילדים "רעים", לצורך המשך הליכי האימוץ. כאן החל הפרק הבא במסע הייסורים של הקטינה שנמשך למעלה משנתיים ימים ובמהלכו שהתה בבית הילדים בהמתנה להכרעה מה יעלה בגורלה. על הטלטלה הרגשית הקשה שעברה הקטינה באותו שלב ועל חבלי ההסתגלות שלה אל בית הילדים, יעידו התופעות שאובחנו אצלה שם (קשירת חוט אל הבוהן עד כדי חשש לנמק, הרטבות ליליות, הסתגרות, דיבור לא ברור ועוד). 6. הנה כי כן, במשך שבע השנים הראשונות והמעצבות של חייה לא זכתה הקטינה, ילדה רכה בשנים, לבית אמיתי ואף לא לטיפול הורי שהיא ראויה לו. תחת זאת נדחקו היא וצרכיה לקרן זווית ואת מרכז הבמה תפסו האם ומאבקי השיקום והגמילה שלה. על ההתמשכות הבלתי ראויה של הניסיון לשלב בין שיקומה של האם ובין שיפור מסוגלותה ההורית, עמדה המומחית הדרה בר בעדותה בפני בית המשפט באומרה כי אף שהניסיון היה מחויב המציאות, מפני החובה למצות את כל ההליכים הטיפוליים המוצעים להורה בקהילה, יש לה תחושה קשה שנעשה כאן שימוש לרעה בקטינה "כמנוף לגמילה של ההורה". זוהי אמירה קשה אך לצערי היא תואמת את מציאות הדברים כהווייתה. על המחיר ששילמה הילדה ועל הטלטלות הרגשיות שעברה כתוצאה מכך, עמדו כל הגורמים המטפלים וכל המומחים המקצועיים, לרבות מכון שלם בחוות דעתו העדכנית. כואבים ונוקבים במיוחד הם הדברים שכתבו בדו"ח עדכון מיום 3.6.2010 העובד הסוציאלי של בית הילדים רעים מר אמיר לוין והפסיכולוג מר גדי רז, אשר טיפל בקטינה בפסיכותרפיה במשחק כשעתיים בכל שבוע מאז הגיעה לבית הילדים בפברואר 2009. וכך נכתב בדו"ח: "תבנית היחסים וההתקשרות המופנמת של [הקטינה] עם אימה היא כזו בה היא למדה לוותר על צרכיה, לסגת אל עולם הדמיון ולנסות למצוא בו את הסיפוקים אשר האם לא סיפקה לה. ... [הקטינה] היתה למעשה ילדה נטושה, למרות הנוכחות של אימה לידה, כיוון שאימה לא היתה פנויה לשים אותה במרכז. הרגשה זו מרכזית בחוויה של [הקטינה]. היא הגיעה עימה לבית הילדים, ובמשך תקופה ארוכה סירבה להאמין באפשרות של יצירת קשר עקבי ואמין עם מבוגר. ... הדרך בה [הקטינה] תופסת את מציאות החיים היא מעוותת אך מבוססת על ניסיון חייה. היא רואה את הקשרים עם מבוגרים כמורכבים מנטישות מתמידות, ולכן יוצרת לה עולם דמיוני בו היא אינה ננטשת לעולם, אך בפועל היא כמעט ולא נמצאת ביחד עם דמויות משמעותיות עבורה. מצב עניינים זה נמשך מאז ש[הקטינה] נמצאת בבית הילדים, ולמיטב שיפוטי מייצג את תבניות הקשר וההגנות שאפיינו אותה מאז ומתמיד. הקשר עם אימה מעולם לא היה יציב, הכיל בתוכו פרידות אינספור, גם כאלו ממשיות וגם מצבים בהם האם לא הייתה פנויה לצרכיה, ו[הקטינה] הגיבה בהגנות של התנתקות ובריחה לעולם הדמיון" [ההדגשות הוספו]. טלטלות רגשיות אלה שהיו ועודן מנת חלקה של הילדה, כמי שמלווה את מאמצי השיקום של האֵם לאורך כל שנות חייה הקצרים, הן תמונת ראי של העליות והמורדות המאפיינים את אותו תהליך שיקום, ועמדה על כך הגב' מיכל סעדי, העובדת הסוציאלית של יחידת המשפחות באילנות, שהעידה בבית המשפט לענייני משפחה כי המאפיין המרכזי של תהליך השיקום של המשיבה - אותו ליוותה לאורך למעלה משלוש שנים - היה חוסר היציבות. 7. נוכח נתוני העבר הקשים הללו אין תמה כי כל הגורמים הטיפוליים וכמוהם המומחית הדרה בר וצוות המומחים של מכון שלם, המליצו כולם שלא להעלות את הקטינה שוב על רכבת ההרים של תהליך השיקום הנמשך של האם, ולא לסכן אותה במסע מטלטל נוסף משום שאם תיכשל האֵם שוב, צפוי המסע להסתיים בקריסתה הנפשית של הילדה. הסיכון שכך יקרה, על-פי חוות הדעת העדכנית של מכון שלם, הוא סיכון "קיים ומשמעותי" ועמד על כך ד"ר שרי גם בהבהרות שנתבקש לתת בבית משפט זה בפני הרכב תלתא שדן בבקשת רשות הערעור, באומרו בישיבת יום 27.1.2011: "מבחינתנו כמומחים מה שהכריע את הכף כפסיכולוג זה החיבור בין מצב האם לקטינה. כתבנו שזהו תיק שאסור לטעות בו ולכן עם כל הכאב ההחלטה שלנו ללכת לחומרה במובן שאסור לטעות כי טעות תגרום נזקים בלתי הפיכים ולכן אני חושב שכשמדברים על סיכוי השיקום של האם צריך לראות באיזה עולם הסיכוי הזה יתממש. הסיכוי צריך להתממש בתוך דרישות של לגדל קטינה שעברה מה שעברה, שעצם הטיפול בקטינה דורש כוחות נפש ויכולות הוריות שהם מעל ומעבר למה שהייתי דורש מהורה רגיל". מסקנה זו הינה מבוססת ואחראית, בייחוד בהתחשב בכך שבאופן יוצא דופן ולנוכח גילה של הקטינה והקשר שפיתחה עם האם-המשיבה לאורך השנים, הומלץ על צמצום תוצאות האימוץ באופן שהקשר בינה לבין האם לא ינותק ויתאפשר להן להיפגש ארבע פעמים בשנה, עד הגיע הקטינה לבגרות שאז תוכל לבחור את המשך דרכה בעצמה. בעיני, כפי שכבר ציינתי, אין מקום ואין סיבה מבוררת המצדיקה סטייה ממסקנה מאוזנת זו. 8. לאורך שנים, שהן כנצח בימי חייה של ילדה רכה, לא עלה בידי המשיבה לספק לילדה את צרכיה הבסיסיים ביותר ואת תחושת היציבות, הקביעות והביטחון שילד כה זקוק להם. זאת, למרות הזדמנויות חוזרות ונשנות שניתנו למשיבה בתנאים אופטימאליים במסגרת המוגנת והתומכת של קהילת "אילנות". ואם כך הדבר בתנאים מוגנים ותומכים תוך סיפוק כל הצרכים הכלכליים והטיפוליים, כיצד ניתן ליטול סיכון כה גדול הכרוך בניסיון נוסף שיאפשר לאם כיום לשפר את מסוגלותה ההורית בתנאים קשים פי כמה ויהא הסיוע הטיפולי שהיא מקבלת או תקבל מגורמי הרווחה בעיר ראשון לציון מיטיב ככל שיהיה? העובדה כי המשיבה הצליחה להתמיד בהליך השיקום והגמילה במשך כשנתיים בלא שנדרשה באותה תקופה לתפקד כהורה, על כל הקשיים היומיומיים הכרוכים בכך, אינה ערובה מספקת בעיני, בהינתן הערכת הגורמים המקצועיים כי קשיי התפקוד של המשיבה נעוצים במבנה אישיותה שהוא בעייתי ולא בהתמכרות לסמים שהיא אך ביטוי לליקויים שורשיים אלה באישיותה. מה הסיכוי שיחול בעתיד הנראה לעין שינוי במסוגלותה ההורית החלקית והבלתי מספקת של המשיבה, בהינתן העובדה שכיום עליה להתמודד שעה שעה פרט לבעיותיה שלה, שאינן קלות, עם מציאות חיים שאינה מגוננת כבעבר, על כל התלאות והקשיים שמציאות כזו מזמנת לה, בייחוד כאם חד-הורית? מה הסיכוי שהמשיבה תצליח בעתיד הנראה לעין לספק כראוי את צרכיה הפיזיים והרגשיים של הילדה המסוימת הזו שהינה למודת סבל וטלטלות רגשיות? האם לא הגיעה העת כי הקטינה תחווה את שארית תקופת ילדותה ונעוריה בתנאים של יציבות, ודאות וביטחון על-מנת שמסע חייה מכאן ולהבא יתנהל, ככל הניתן, על מי מנוחות מבחינה רגשית וכדי שתוכל להתפתח ולגדול בלא שתיחשף שוב לסיכון משמעותי של חווית פרידה ונטישה, שהפעם לדעת המומחים תהא הרסנית מבחינתה? בע"א 2678/93 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 10.3.1994) דן בית משפט זה בסוגיית הכרזתה של קטינה כבת חמש בת אימוץ על-פי העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, ובקובעו כי יש להותיר על כנו את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים שהכריז עליה כך, כתב בית המשפט מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן את הדברים הבאים, אשר כאילו נכתבו לענייננו אנו: "לא די בהורות טבעית ולא בכמיהה שבלב ואף לא ברגשות אמיתיים כלפי הילד כדי לקבוע מסוגלותם של הורים לגדל את ילדם כשמנגד עומדות עובדות מוצקות הטופחות על פני כל אלה ומצביעות בעליל על סיכון של הרס חיי הילד בידי הוריו הטבעיים. ילד אינו כלי משחק בידי הוריו. אין משאירים אותו בידיהם כשהוא חבול, פצוע, פגוע וחסר אונים מול יחס תמוה המהווה סיכון לשלומו ובטחונו. משכך הוא מצב הדברים, אין מנוס מלנתק את הילד מהוריו הטבעיים גם אם בליבם פנימה מרגישים הם קשר אליו ורוצים בו אך אינם מסוגלים לבטא קשר זה ביחסם אליו. קשה לתאר מצבור קשה ואכזרי יותר של אירועים ושל קורות חיים מאלה שקרו לי' הרכה בשנים בשנות חייה הראשונות והיא כיום רק בת חמש שנים! מסוגלותם של ההורים לדאוג לילדם נבחנת לא רק על פי מצבם הזמני בעת הדיון או על פי סיכויי שינוי דפוסי ההתנהגות בעתיד, אלא גם על פי התנהגותם בעבר ועל פי הערכת סגולותיהם בהווה ובבניית תחזית לעתיד. לא די בסיכוי ערטילאי ובאפשרות דחוקה ורחוקה. לא די בתקוות ובהבטחות גרידא. דרוש שהסיכוי יהיה אובייקטיבי וסביר...". הסיכון המשמעותי שאליו תיחשף הקטינה במקרה שלפנינו אם תימסר שוב לחזקתה של האם, שולל בעיני סיכוי אובייקטיבי וסביר כזה. 9. אשר על כן, דעתי כדעת חבריי הנשיאה והשופטים מ' נאור וא' רובינשטיין כי נכון היה לאמץ את המלצותיו של מכון שלם ולא לסטות מהן ועל-פיהן להותיר על כנה את הכרזתה של הקטינה כבת-אימוץ כלפי אימה המשיבה תוך צמצום תוצאות האימוץ כמפורט לעיל. משגברה דעת הרוב אין לי אלא להצטרף לתקווה שהביעו חבריי כולם כי הניסיון הנוסף שעליו הוחלט יעלה יפה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: כללי 1. משפט ומשפחה אינם בגדר ידידים קרובים זה לזה. המפגש ביניהם מתרחש בעיתות משבר של המשפחה, ולא ברגעי הצלחתה. כל אחד אף מביט בזהירות כלפי השני. המשפחה שוחרת פרטיות והמשפט אינו מעוניין לשמש "הורה על" ולהיכנס לעובי הקורה של מנעד הפרטים הדורש הכרעה בחיי היום-יום של הילד. החיכוך בין השניים נוצר במצבי חירום. בית המשפט אינו יכול לעמוד מנגד עת נפגע הפרט קשות בדלת אמותיו של בית משפחתו. או אז, מתפקידו ואף מחובתו של בית המשפט להתערב. מהמורה עמוקה מלווה את הסוגיה נשוא דיוננו – ניתוק הקשר בין ההורה לילדו, בשל היעדר מסוגלות לטפל בו כראוי. אי היכולת עלולה להתקיים אף במצב בו הורה חפץ להמשיך במילוי תפקידו. טול לדוגמא הנידון דידן, בו מאמציה של האם (להלן: "המשיבה") זכו לשבחים אף בדעות המיעוט. הקושי בהכרעה במקרה זה הוא בעיקר – אנושי. דווקא בשל כך, נכון להסתייע ולהתרכז במסגרת הנורמטיבית המחייבת. בל נשכח, כי החוק הינו פרי נסיון אנושי שנועד למקד את השופט בתחילת מסע ההכרעה עד לדיון בעובדותיו המיוחדות של כל מקרה. טרם תוצג המסגרת האמורה, יובהר כי דעתי הובעה בפסק הדין הקודם (בע"מ 7204/10 מיום 22.2.2011, להלן: "פסק הדין הקודם"), ולאחר עיון בחוות דעת חבריי, עודני סבור כי יש לקבוע שלא הוכח קיומה של עילת אימוץ. בחוות דעתי הנוכחית, אתייחס לסוגיה שהועמדה לבחינתו של ההרכב המורחב, ולמספר נושאים הדורשים התייחסות לנוכח השיח העולה בפסק דין זה. היעדר מסוגלות הורית כעילת אימוץ 2. רשימת עילות האימוץ באין הסכמת ההורה, מצויה בגדרו של סעיף 13(א) לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק האימוץ"), על חלופותיו השונות. עילות אלו מתייחסות למצבים הבאים: (1) היעדר יכולת לזהות את ההורה; (2) סירוב האב להכיר בילד או לקבלו למקום מגוריו; (3) פטירת ההורה או הכרזתו כפסול דין; (4) הפקרתו של הילד; (5) הימנעות ללא סיבה מלקיים קשר או למלא חובות כלפי הילד למשך ששה חודשים; (6) החזקת הילד מחוץ לבית הוריו למשך ששה חודשים טרם מלאו לו שש שנים וההורה מסרב לקבלו ו-(7) היעדר מסוגלות הורית. יושם אל לב - טובת הילד אינה מהווה עילת אימוץ בפני עצמה על פי דין. הפסיקה הדגישה את העניין (ראו: דנ"א 10002/09 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (16.12.2009); רע"א 5055/09 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (13.1.2010)). לצד זאת, ציינתי בפסק הדין הקודם כי טובת הילד הינה אחד מהאדנים עליהם נשען סעיף 13(א) לחוק האימוץ. האדן השני הוא רצונה של המדינה שלא להתערב בקשר הטבע שבין ההורה הביולוגי לבין ילדיו, אלא במצבי מעין "אין-ברירה". האדן השלישי עניינו זכות ההורה (וראו הבסיס המשפטי הישראלי וההשוואתי שהניח השופט ס' ג'ובראן בסעיף 4 לחוות דעתו). הדגשתי שטובת הילד מהווה הנחה השזורה בתוך העילות הקבועות בסעיף 13(א) לחוק האימוץ. ההנחה היא שטובת הילד משתלבת עם הימצאותו אצל הוריו הביולוגיים, למעט במקרי הקיצון המתוארים בסעיף. כפי שכתבה הנשיאה, בשלב בו "נבחן קיומה של אחת מעילות האימוץ הקבועות בסעיף 13(א) לחוק האימוץ... טובת הילד אינה עילת אימוץ עצמאית, אולם עילות האימוץ השונות מבטאות את חשיבותה ו"היא הטעם המונח ביסוד כל העילות כולן"" (וראו סעיף 11 לחוות דעת הנשיאה). להשלמת התמונה יובהר כי על פי הפסיקה, רק בהתקיים עילת האימוץ – היא "שלב המשנה הראשון" – ניתן לעבור ל"שלב המשנה השני", במסגרתו יש לבחון האם טובת הילד דורשת הכרזתו כבר-אימוץ (בע"מ 6509/04 ההורים הביולוגיים נ' פלונית ופלוני המיועדים לאימוץ הקטין, פ"ד נט(1) 596 (2005)). מצב זה נובע מכך כי סעיף 13(א) לחוק האימוץ נוקט בלשון "רשאי בית משפט... להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם נוכח כי התקיים אחד מאלה...". על פי גישה זו, "רשאי" נבדל מ"חייב" ושיקול הדעת – אם נוכח כי התקיימה אחת מהעילות – מוענק לבית המשפט בשלב המשנה השני (וראו סעיף 1(ב) לחוק האימוץ). כפי שכתב הנשיא א' ברק בבע"מ 6509/04 דלעיל: "באין הסכמת הורה "בשלב המשנה הראשון על בית המשפט לקבוע אם נתקיימו בהורים העילות הקבועות בסעיף 13 לחוק האימוץ. עילות אלה מאפשרות ניתוק הילד מהוריו הביולוגים חרף אי-הסכמתם" (ע"א 2169/98, שם, בעמ' 258). בשלב המשנה הראשון יש לייחס את מלוא המשקל לזכותם של הורים ליהנות מהקשר עם ילדיהם ולא להינתק מהם (ע"א 522/87 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מא(4) 436, 440). טובת הילד, כשלעצמה, אינה עילה בגדריו של סעיף 13 לחוק. "אין מנתקים קשר הדם בין ההורים (הביולוגיים) שאינם מסכימים לניתוק הקשר בינם לבין ילדם, רק משום שטובת הילד דורשת זאת" (ע"א 2169/98 שם, עמ' 259). "המדינה רשאית להתערב בתא-המשפחתי רק אם מתרחש אירוע מיוחד ויוצא דופן, שיש בו כדי להצדיק ניתוק "קשר הדם" (ע"א 763/85 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם))... כאשר מתקיימת עילת אימוץ לפי סעיף 13, נבחנת - בשלב המשנה השני - השאלה אם יש מקום לעשות שימוש בשיקול הדעת השיפוטי להכריז על הקטין כבר אימוץ. בשלב זה על בית המשפט לשקול ולהכריע טובת הקטין מהי, והאם טובה זו מחייבת להכריז עליו כבר אימוץ (ע"א 316/86, ב"ש 415/86 אלמונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מא(3) 544. כן ראו, ע"א 594/84 פלונית נ' לשכת העבודה והרווחה, פ"ד לט(2) 570, 573; ע"א 763/85 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם); ע"א 5575/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(2) 221; ע"א 438/93 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם)). בשלב המשנה השני, אף שרשאי בית המשפט להכריז על ילד כבר אימוץ, אין הוא חייב לעשות כן, ויש להתחשב במכלול השיקולים והחלופות הקיימות על פי טובתו של הילד". ובע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1) 1, קבע הנשיא א' ברק: "בשלב השני נבחנת השאלה, אם יש מקום לעשות שימוש בשיקול הדעת השיפוטי להכריז על הקטין כבר-אימוץ. שלב שני זה מתקיים, רק אם במסגרת השלב הראשון נמצא, כי קיימת עילה כדין להכרזתו של הקטין כבר ­אימוץ. עם זאת, קיומה של עילה כשלעצמו אינו מספיק למתן ההכרזה". (וראו גם דברי המשנה לנשיא מ' חשין בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 105 (להלן: "עניין פלונית")). הנה כי כן, הכרזת קטין כבר-אימוץ לפי סעיף 13(א) לחוק האימוץ, לא תבוא לעולם טרם תתקיים אחת מעילות האימוץ המנויות בסעיף. טובת הילד כשלעצמה אינה נמנית בין העילות. בהתקיים עילה רשאי בית המשפט להכריז על הקטין כבר-אימוץ. הפסיקה מבחינה בין שלב המשנה הראשון לשלב המשנה השני. בהיעדר עילה – אין הכרזה. תהליך הבדיקה הסתיים. אין מקום לעבור לשלב המשנה השני. רק אם קיימת עילה, נבחנת טובת הילד לצורך ההחלטה אם בכל זאת, בשל טובתו, אין להכריז עליו כבר-אימוץ. טובת הילד בהקשר זה הינה "מגן" המונע ניתוק הקשר בין הילד לבין הוריו הביולוגיים, רק משום שקיימת עילת אימוץ. 3. מתבקשת השאלה: הכיצד יש להבין וליישם את ההבחנה בין הכלל לפיו טובת הילד אינה מהווה עילת אימוץ בפני עצמה, לבין ההנחה שטובת הילד שזורה בכל אחת מעילות האימוץ. לשון אחר, בהיותו של עקרון טובת הילד כלל כה חשוב, עד כדי: "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת הילד" (סעיף 1(ב) לחוק האימוץ), מדוע אין הוא מופיע כאחת מעילות האימוץ? הפנייה למשפט העברי תסייע להבנת העניין מבחינה אנליטית. רבי עקיבא אמר כי המצווה "ואהבת לרעך כמוך" (ויקרא, פרק י"ט פסוק י"ח). הינה "כלל גדול בתורה" (תלמוד ירושלמי, מסכת נדרים, דף ל' עמוד ב'). עמדה זו מקובלת כנכונה מבחינה נורמטיבית. ברם, בפוסקו בסוגיות משפטיות שונות כגון: אחריות בפלילים, זכויות עובד-מעביד או דיני ירושה, אין המשפט העברי פונה לכלל "ואהבת לרעך כמוך" כאמת מידה. תחת זאת, קיים משטר דינים מפורט בכל תחום ותחום. ישנן עילות עצמאיות. נכון הוא שהכלל הגדול של "ואהבת לרעך כמוך" שזור בכל אחד מתחומי משפט שונים אלו, אך אין הוא כאמור מהווה מבחן עצמאי. חשיבותו עשויה לתת אותותיה בדרך הבנתם של כללים מסויימים, פרשנות, ובמקרים בודדים – כמבחן קובע. לא מעבר לכך. ברם, עדיין מהווה הוא "כלל גדול בתורה" (Gerald J. Blidstein, Moral Generalizations and Halakhic Discourse, 2 S’vara – The Columbia University School of Law and the Shalom Hartman Institute in Jerusalem 8 (1991)). הוא הדין ב"כלל הגדול" של טובת הילד בדיני משפחה. זהו עיקרון על. לעיתים, משמש הוא מבחן משפטי כגון בתביעת משמורת בין שני הורים. אולם, לא בהכרח. לכן, משנקבעה על ידי המחוקק רשימת עילות, והוחלט שלא למנות את טובת הילד ביניהן – המשמעות היא שהמשטר המחייב הוא הרשימה הכתובה. במובן מסוים, יהא זה לטובת הילד שהכלל בדבר "טובת הילד" לא ישמש עילה להכרזת ילד כבר-אימוץ באין הסכמת הורה. מצב אחר יותיר תחום רגיש זה ללא הכוונה והגדרה מספקת. ניתוק הקשר בין ההורה לבין ילדו על סמך מבחן משפטי כללי ובלתי מפורט, עלול לפגוע הן ביציבות המשפט והן ביציבות המשפחה. רשימת העילות תוחמת מסגרת שיש לפעול בתוכה. למשל, סעיף 13(א)(4) קובע כי קמה עילת אימוץ במקרה בו הורה "הפקיר את הילד או נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חודשים רצופים קשר אישי איתו". ברי כי המטרה העומדת בעילה זו היא להגן על טובת הילד. עם זאת, אין הדבר אומר שהיה והורה הפקיר את בנו ללא סיבה למשך תקופה של חמישה חודשים, ניתן יהא לטעון שעל בית המשפט להחליט אם בנסיבות אותו המקרה, הפקרה לתקופה זו מקימה עילת אימוץ. לאמור, התנאים המופיעים בספר החוקים תוחמים את מסגרת העילה. עיקרון זה נכון אף לגבי התנאים בעילה הרלוונטית לענייננו – היעדר מסוגלות הורית. למרכיביה של עילה זו אדרש בהמשך. שלב הערעור 4. השאלה מושא הדיון הנוסף היא: האם ובאילו נסיבות ניתן להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, לאחר הכרזת הקטין כבר אימוץ כלפיו? לטעמי, התשובה לשאלה זו מצויה במהותו של מוסד הערעור. הוצגו למעשה שתי גישות. עולה, כי על פי הגישה הראשונה יש להעניק משקל יתר לכלל טובת הילד בשלב הערעור. בהתאם, אין מקום להפרדה ממשית בין בדיקת עילת האימוץ לפי סעיף 13(א)(7) לבין בחינת טובת הילד בשלב הערעור. על פי הגישה השנייה, רק במקרה חריג יש מקום להתייחס באופן אחר לעילת היעדר המסוגלות בשלב הערעור, ולקשר שבינה לבין טובת הילד. דהיינו, כשהשינויים שאירעו ממועד הכרזתו של ילד כבר-אימוץ כה משמעותיים, עד כדי שהשבתו לידי ההורה הביולוגי עומדת בסתירה כה מובהקת לטובתו – כי אז אין להורות על השבת הילד להורה הביולוגי, אף אם מתברר כי האחרון בעל מסוגלות הורית. במחלוקת זו, דעתי נוטה יותר לגישה השנייה. אמנם, לשיטתי, המסקנה נטועה בבסיס משפטי אחר מכפי שהוצג. אולם, נדמה כי לא תהיה מחלוקת בין הגישה השנייה לבין גישתי הלכה למעשה. אבהיר דברי. תחילה תפורטנה הסיבות היוצקות את בסיס ההסכמה שבין גישתי לבין הגישה השנייה. מוסד הערעור נועד לבקר את מלאכת הערכאה המבררת או מלאכתה של הערכאה הערעורית הקודמת (ראו למשל שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (מהדורה שניה, 2008) עמ' 203-206). מתוקף תפקידה, על ערכאת הערעור, בין היתר, לדון בשאלות המשפטיות שהתעוררו בערכאה קמא. מתקשה אני איפוא לקבל שיהיה דין מהותי אחד לבחינת קיומן של עילות האימוץ התקף כלפי הערכאה המבררת, לצידו של דין מהותי אחר הפועל כלפי ערכאת הערעור. מעבר להגיון הדיוני בכך, לא מצאתי כי בנושא האימוץ קבע המחוקק שיש להחיל דינים מהותיים שונים בדיון לפני ערכאת הערעור לעומת הדיון שהתנהל במסגרת הערכאה המבררת. לחידוד הנקודה, טול הדוגמא הבאה: נניח כי בתאריך 1.5 ניתן על ידי בית המשפט לענייני משפחה פסק דין הדוחה בקשה להכריז על ילד כבר-אימוץ, בהיעדר עילת אימוץ. ערעור על פסק הדין הוגש מיד, והדיון נקבע לשמיעה כעבור שבוע, ביום 8.5. היעלה על הדעת כי פסק הדין יבוטל, לא מפני שהערכאה המבררת טעתה במסקנה עובדתית או משפטית, אלא מפני שסוגיית האימוץ נבחנת באופן משפטי אחר בגלגול השני? אם השוני בערכאה הוא הגורם הגורר את בחינת העניין בצורה אחרת – להבדיל ממשמעות חלוף הזמן, כפי שיוצג – אזי אין הבדל אם עברו שבוע או שנתיים מהכרעת בית המשפט לענייני משפחה. מסקנתי היא, שכפי שטובת הילד אינה עילה בפני עצמה לצורך הכרזה על קטין כבר-אימוץ בהליך שמתנהל לפני בית המשפט לענייני משפחה, הוא הדין בפני בית המשפט המחוזי או בית משפט זה, בשבתם כערכאת ערעור בזכות או ברשות. הדין אינו משתנה. המיקוד הוא בעילת האימוץ, ולא בטובת הילד כמבחן עצמאי. כל תוצאה אחרת איננה מתיישבת, לדעתי, עם הוראות הדין. 5. עד כה נידונה האפשרות לקיומו של שינוי בדין בין שלב המשפט לבין שלב הערעור. לדעתי, דין אחד יחול על שני השלבים. ומה באשר לשינוי בתשתית העובדתית? סוגיה זו מתעוררת בהליכי ערעור שונים. במודל הטהור של ההליך הערעורי, על ערכאת הערעור לדון בהכרעת ערכאה קמא כפי המצב ביום הדיון. הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית. זאת כאילו "מצלמים" את המציאות באותו היום, ועל בסיסה קובעים אם שגה בית המשפט אם לאו. הקושי במודל זה נעוץ בכך שהחיים אינם תמונה שקפאה רק מפני שצד החליט להגיש ערעור. טול לדוגמא מקרה בו נפסקו פיצויים על פי חוק הפלת"ד, ועד לשמיעת הערעור חל שינוי ממשי במצבו הרפואי של הניזוק. דוגמא אחרת – נאשם הורשע לאחר שמיעת ראיות. בשלב הערעור ראיות ד.נ.א חדשות מבססות את המסקנה כי הנאשם חף מפשע. המקרים עשויים להיות מגוונים, אך נדמה כי המצב בדיני משפחה שונה. שני טעמים לדבר. האחד – הוראות הדין. סעיף 8 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 קובע כי בענייני סדרי דין וראיות – ודוק, לא בדין המהותי - ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק. סעיף 9 לחוק האמור מלמדנו כי הסמכויות הנתונות לבית המשפט לענייני משפחה נתונות גם לערכאת הערעור עליו. האחר – השינוי בתשתית העובדתית אינו בגדר חריג, אלא נתון המלווה חייו של קטין והקשר שבינו לבין הוריו. מקובלים עליי מאוד דברי הנשיאה: "מתן אפשרות לערכאת הערעור לשקול במסגרת הדיון בשלב זה את מלוא הנתונים הרלוונטיים – גם אם לא עמדו במלואם בפני הערכאה הדיונית – מבטא את אופיו המיוחד של הדיון השיפוטי בהליך האימוץ. דיון שיפוטי זה מאופיין בדינאמיות הרבה של התשתית העובדתית הרלוונטית נוכח השינויים האפשריים, שאין להתעלם מהם, הן במצבם של ההורים הביולוגיים והן במצב של ילדיהם, במיוחד כך בחלוף הזמן; מכאן עולה הצורך בשמירה על גמישות פרוצדוראלית בתחום זה. צורך זה בולט במיוחד בכל הנוגע לעילת חוסר המסוגלות ההורית שהיא, כפי שציינו לעיל, במידה רבה עילה הצופה פני עתיד ומצריכה לא אחת הערכה מחודשת ומעודכנת של הנתונים הרלוונטיים נוכח האפשרות לשינויים שחלו מאז הכרזת הילד כבר-אימוץ על ידי הערכאה הדיונית" (פסקה 13 לחוות דעתה). שאלת המסוגלות ההורית אינה מופשטת, אלא לעולם קונקרטית כלפי קשר משפחתי מסוים, בנקודת זמן מסוימת. הגישה המקלה בדבר קבלת ראיות בשלב זה משמעותה שיש לקבל ראיות הקשורות לכל אחד מן המעורבים – ההורה והילד, וביחס לדינאמיקה ביניהם. חבריי הצביעו על מקרים בהם הילד הועבר להורים המיועדים לאימוץ עקב החלטת הערכאה המבררת, ואף שהה במחיצתם מספר שנים (ראו למשל עניין פלונית לעיל). אולם, זה אינו המצב כאן. כפי שיובהר, השינויים הנטענים מתייחסים למצבה של המשיבה וכלל לא למצבה של הקטינה. אין טענה שהקטינה עברה שינוי, אף לפי גישת המדינה. הסוגיה היא האם המשיבה – האמא - עברה שינוי. היה וכן, מה המשקל שיש לייחס לשינוי זה. ברם, כדי להשיב לשאלה העומדת לדיון נוסף בתיק זה, שהיא כללית באופייה, יש להתמודד גם עם מקרה של שהייה בת מספר שנים אצל ההורים המיועדים לאימוץ, שהתרחשה בין הכרעת הערכאה המבררת לבין הכרעת ערכאת הערעור. מסכים אני כי המקרה שתואר לעיל, עשוי להוביל לתוצאה אחרת עד כדי הכרזת הילד כבר-אימוץ - דבר שאולי לא היה מתרחש לולא שהייתו במחיצת ההורים המיועדים לאימוץ טרם הדיון בערעור. הסיבה לכך נעוצה לגישתי בעילת היעדר המסוגלות. רוצה לומר, שבמצב אליו מופנה הזרקור בגישה השנייה, בו העברת הילד בחזרה להוריו הביולוגיים עלולה לגרום לו נזק חמור ובלתי הפיך, כי אז, ייתכן וההורים הספציפיים אינם מסוגלים לטפל בילד כראוי - כלשון עילת היעדר המסוגלות. אף אם אין הם אשמים בדבר, המבחן הקבוע בעילת היעדר המסוגלות בעינו עומד. בעניין פלונית, נדרש בית המשפט למצב בו נקבע לאור חוות דעת פסיכולוגיות כי ניתוק הילד מהוריו המיועדים לאימוץ והעברתו לידי אימו עלול לגרום לו נזק בלתי הפיך. כפי שציין המשנה-לנשיא מ' חשין: "עילת אי המסוגלות הספציפית שהוכחה לפני בית המשפט המחוזי, קמה ונהייתה תחתיה עילת אי-מסוגלות אחרת, לאמור, אי מסוגלות המשיבה לדאוג לילדהּ כראוי במצבו כיום. ראינו כי עילת אי מסוגלות סובבת סביב הילד נושא האימוץ. עילת אי מסוגלות נועדה מעיקרה לספק צרכיו של ילד מיוחד. השאלה היא אפוא, אם ההורה שבו מדובר מסוגל הוא – או אם אין הוא מסוגל – "לדאוג לילדו כראוי". השאלה היא, אם מסוגלת היא המשיבה לדאוג לילדה כראוי במצבו כיום" (עניין פלונית לעיל, עמ' 115-116). ודוק, הכרזה על קטין כבר-אימוץ, ואף העברתו להתגורר במחיצת ההורים המיועדים לאימוץ, אינן בגדר אירוע מכונן שבהכרח משנה את המסקנה המשפטית. המבחן הוא עילת היעדר המסוגלות לפי סעיף 13(א)(7) ביחס לקטין המסוים וההורה המסוים. לכן, יהיה צורך לבדוק את המקרה הקונקרטי, על פי עילת היעדר המסוגלות על תנאיה. אם תוצאות בדיקה זו הן שההעברה יצרה מצב שלפיו החזרת הקטין לידי הוריו הביולוגיים תגרום לנזק חמור ובלתי הפיך, בניגוד למצב בו לא יוחזר, מתחזקת המסקנה כי, בעל כרחה, קמה עילת היעדר מסוגלות של ההורים הביולוגיים לדאוג כראוי לקטין. טיפול הורי הגורם נזק חמור ובלתי הפיך לילד אינו בגדר טיפול כראוי לקטין, עקב מצבו. הורה שאינו מסוגל לדאוג לצרכי הילד ולטפל בו מבלי שייגרם לו "נזק בלתי הפיך", עלול לקיים את עילת היעדר המסוגלות. המבחן אינו טובת הילד בתור שכזו, אלא עילת היעדר המסוגלות לגבי הקטין המסוים בנקודת זמן מסוימת על פי תנאי העילה. כמובן, כדי לבדוק אם הטיפול והדאגה לילד ראויים הם, יש לשאול האם הילד עצוב או שמח, האם טוב או רע לו. ברם, אין זו עילת טובת הילד, או אפילו עקרון טובת הילד, אלא חלק משלל בדיקות עובדתיות של מצבו. זאת בגדר בדיקת עילת האימוץ הקבועה על פי חוק. העילה אינה משתנה. בהיעדר מסוגלות הורית עסקינן, ולא בטובת הילד כעילה עצמאית או אפילו משנית. קטין במצב המתואר הינו ילד מיוחד בעל צרכים מיוחדים. אף אם נניח כי צרכים אלה אינם באשמת הוריו הביולוגיים – באותה מידה הם אינם באשמתו. נפקות מעשית היא כי יש לשמוע ערעורי אימוץ ולסיימם בהקדם. יש אף לשכלל את הנזק האפשרי שייגרם לקטין, היה וערכאת הערעור תבטל הכרזה עליו כבר-אימוץ, במסגרת שיקולי עיכוב ביצועם של פסקי הדין שניתנו (וראו והשוו פסקה 7 בחוות דעתו של השופט א' גולדברג בעניין פלונית לעיל). תשובתי לשאלה העומדת לדיון הנוסף היא: על ערכאת הערעור לשקול עובדות חדשות הרלוונטיות לקטין, להורה ולקשר שביניהם, בגמישות ובפתיחות. השינוי העובדתי, אם קיים, ייבחן על פי עילת האימוץ הרלוונטית בסעיף 13(א) לחוק האימוץ. העילה מושא המקרה מחייבת הן את הערכאה המבררת והן את ערכאת הערעור. דין מהותי אחד חל על הדיונים בשתי הערכאות. לשיטתי, תוצאה זו מחויבת על פי הדין. הליך האימוץ, גם בשלב הערעור, משלב בין הגמישות שבסדרי הדין לבין קפדנותו של הדין המהותי בדמות עילות האימוץ. עילת היעדר מסוגלות הורית 6. במעבר מהכלל לפרט, וככל שנדרש במסגרת דיון זה, ראוי להתמקד בעילת היעדר המסוגלות. המסגרת הנורמטיבית של עילה זו מצויה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ הקובע: "13. (א) באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה:... (7) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו". כך סוכמו מרכיבי הסעיף בפסק הדין הקודם: "לכאורה, מונה הסעיף שני תנאים מצטברים, שלמעשה שלושה המה: הראשון, היעדר מסוגלות הורית לדאוג לצורכי הילד. מצב כגון דא – בהווה – אינו מספיק ליצירתה של עילת אימוץ. התנאי השני, כאמור, מורכב משני ראשים: היעדרו של סיכוי לשינוי בעתיד הנראה לעין וזאת גם אם תינתן עזרה כלכלית וטיפולית סבירה על ידי רשויות הסעד והרווחה. נדמה כי המונח "מסוגלות" מדגיש את פוטנציאל ההורות – לא רק של היום, אלא גם של מחר - בנבדל מהשימוש במונח "יכולת" או "תפקוד". שילוב המונח "מסוגלות" עם בחינת השפעתה של עזרה מטעם רשויות הסעד – מלמד שרק במקרה קיצוני בו אין אפשרות לשנות את המצב, תתהווה עילת אימוץ" (סעיף 7 לחוות דעתי שם). לצורך דיון זה, נכון להדגיש את מבנה העילה. הוא נועד להבהיר היעדר מסוגלות הורית מהי. אין הוא מסתפק בהיעדר מסוגלות כיום, אלא מוסיף מבט כלפי העתיד. העילה תתקיים רק אם אין סיכוי לשינוי בעתיד הנראה לעין, גם על ידי עזרה כלכלית וטיפולית מהרשויות. המחוקק קבע מבחן נוקשה, מתוך מטרה לשמור על הקשר המיוחד בין הילד לבין ההורה. על דרך השלילה ניתן לומר כי המבחן הוא היעדרה של מסוגלות בסיסית לטווח ארוך, על אף עזרת הרשות. כפי שכתב השופט מלצר: "רק אם יגיע בית המשפט למסקנה כי כלו כל הקיצין, וכי ההורה לא רק שאינו מסוגל כיום לדאוג לילדו כראוי, אלא גם ש"אין סיכוי שהתנהגותו, או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו" – רק אז ייקבע כי מתקיימת עילת האימוץ שבסעיף קטן זה" (פסקה 26 לחוות דעתו). לעניות דעתי, קריאה הוגנת של תנאי העילה מלמדת שקיומו של סימן שאלה קונקרטי המרחף מעל לקביעה בדבר היעדר מסוגלות פועל לטובת ההורה. להשקפתי, נוכח הנחת החוק, יהיה נכון יותר לומר: פועל לטובת ההורה והקטין. כאן, לא מדובר בסימן שאלה, אלא בעובדות בחיי האם הנותנות מענה. ההתנהגות בעבר מהווה אינדיקטור מסוים להתנהגות עתידית. גישה זו מחזקת את עמדת המשיבה במקרה זה: "מהחומר עולה כי המבקשת נמצאה "נקייה" מסמים מזה כשנתיים; שבה לחיק משפחתה ונהנית כעת מתמיכתה; עובדת באופן קבוע כסייעת לגננת - "בלט שהיא רצינית בעבודה" (ראה חוו"ד מיום 11.2.2009); שוכרת דירה לבדה; פתחה חשבון בנק ומגלה עצמאות בקבלת החלטות לגבי חייה, כשאין חולק שטובת הילדה והשאיפה להתאחד עמה ניצבות לנגד עיניה. כל זאת באמצעות משאבים נפשיים וכספיים ש"אזרה וארזה" במזוודה לקראת שובה של בתה. בעניין זה צוין, כי המבקשת "עברה כברת דרך מאז הוצאה הקטינה ממשמורתה ועד היום" (חוו"ד טיפול מיום 6.4.2010). זאת, מחוץ לקן הבטוח והמוגן שסיפק מרכז הגמילה "אילנות"... אכן, חל שינוי שאף ניתן להגדירו כ"דרמטי" במצבה של המבקשת. לראשונה, היא מתפקדת כאישה עצמאית ואחראית, השומרת על אורח חיים "רגיל" (ראו פסקה 9 לחוות דעתי בפסק הדין הקודם). האם אין לומר כי למקרה כזה התכוון המחוקק בקבעו שעילת היעדר המסוגלות תתקיים רק אם "אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו [של ההורה] ישתנו בעתיד הנראה לעין"? ושוב, במקרנו אינני תולה את המסקנה בסיכוי לשינוי, אלא בשינוי שהתרחש בפועל במשך תקופת זמן. לדעתי, יישום הוראות הסעיף מוביל למסקנה של דחיית עמדת המדינה. מומחים 7. חוות דעת מומחה קנתה שביתה בשיטתנו המשפטית ככלי עזר מדרגה ראשונה. האמור נכון ביתר שאת בדיני משפחה בשל שני טעמים. האחד – טיב הערכות המומחים, שאינן מתמקדות רק בשאלה "מה היה?", אלא גם בשאלה "מה יהיה?". האחר - הקטין הוא-הוא העומד במרכז והתקשורת עימו מתבצעת בעיקר דרך המומחה, ולעיתים – רק דרכו. מכאן, השכל הישר המשפטי מחייב להעניק משקל רב לחוות דעת המומחה בהליכים מעין אלו (ראו למשל דברי השופטת חיות בבע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (2.5.2005)). בדומה, יהיה על בית המשפט לנמק מדוע הוא אינו מקבל את חוות דעתו של המומחה. בל נשכח, כי מתפקידו של בית המשפט לבקר היטב את חוות דעת המומחה על כל מרכיביה. כפי שנפסק למשל בע"א 679/08 סנפרוסט בע"מ נ' מוסכי צמח בע"מ (2.1.2011): "כלל הוא כי בית המשפט אינו כבול לחוות דעת המומחה, והיא כפופה, ככל ראיה אחרת, לקביעות בדבר מהימנות ומשקל... בית המשפט רשאי לסמוך על חוות הדעת כולה, או על חלקה, לברור ממנה רכיבים שאינם מתיישבים עם יתר הממצאים העובדתיים על פי חומר הראיות שנפרש בפניו, או לדחותה במלואה (ענין דניה סיבוס, שם)". הדברים יפים גם בגזרה המשפטית של בחינת המסוגלות ההורית על בסיס חוות דעת מומחה. כדברי השופט חשין (ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ(3) 133): "עילת אימוץ של אי-מסוגלות הורית מוכיחים מעשה שיגרה בחוות-דעתם של מומחים. אכן, חוות-דעת כי ייתן מומחה, אין בה בחוות הדעת כדי לחייב את בית המשפט לפסוק כדעתו. האחריות להכרזתו של ילד בר-אימוץ נופלת על שכמו של בית המשפט, והנושא באחריות הוא אף שיכריע על-פי שיקול-דעתו שלו. יתר-על-כן: שאלת המסוגלות ההורית הינה שאלה מעורבת של משפט ושל עובדה, ובעוד שהמומחה יכול שיקבע בנושא העובדה, לא כן הוא בנושא המשפט שבו אמור להכריע בית המשפט". בענייננו, אין טעם להציג את עיקרי חוות הדעת לאחר שאלה הובאו בפסק הדין הקודם ובהרחבה בחוות הדעת המקיפות של השופט מלצר והנשיאה. אסתפק בהערות מספר. המומחים הכירו במסוגלות ההורית של האם, אך הסתייגו מהיקפה. אף באת כח המדינה לא חלקה על כך באומרה שלו היה מדובר ב"תינוק חדש" שזה עתה נולד למשיבה, עמדתה הייתה שונה. ההסתייגות התייחסה לאפשרות שהמשיבה תמעד, ושמעידה זו עלולה לפגוע בקטינה. אם זוהי הדאגה, הרי עסקינן בהערכה כלפי תגובת הקטינה לאירוע שלא התרחש, ואף לא ברור אם יתרחש. אמנם, מלאכה זו נתונה להערכת המומחה, אך מטבע הדברים הערכה זו מעוגנת פחות בקרקע המציאות הנוכחית. היבט נוסף של העניין הוא כי "יש מעידה, ויש מעידה". רוצה לומר, כי אין אדם שאינו נופל. מתבקשת לא רק השאלה האם יש להניח כי המעידה הפוטנציאלית מושא החשש חייבת להתרחש, אלא האם לא תיתכן מעידה "קטנה", שאין בכוחה להוביל לתוצאה המצויה בקצוות. לייתר דיוק, בחלק מהמקומות התייחסו המומחים להשלכה של "קריסה תפקודית של האם" על הבת. יודגש, כי בדיון שהתקיים, המומחה אף הביע את דעתו, לפיה סביר יותר שלא תיפול המבקשת נפילה נוספת. האמור מוביל לנקודה נוספת, שהיא החשובה בעיני. לא בכדי צויין בחוות דעתי בפסק הדין הקודם: "תצוין לשבח מקצועיותם של המומחים, בשל נסיונם להציג את מלוא חלקי הפסיפס. כך ראוי לנהוג. נעשתה עבודה רצינית ומושקעת" (שם בפסקה 7). חוות דעת מומחה במיטבה, מגלה את מלוא המורכבות של הסוגיה הנדונה. כתיאורו היפה של המשנה-לנשיאה א' ריבלין: "במקרים רבים דווקא הספקנות אינה מידה מגונה; ואילו הפסקנות האולטימטיבית יש בה תמיד מידה של יוהרה" (וראו בחוות דעתו). כאן, עמדתם הכללית של המומחים מקובלת עלי. המשיבה מגלה מסוגלות הורית, אך לא באיכות גבוהה. מסוגלות זו ניתנת לשיפור. ישנה הכרה בכך שהמשיבה "עברה כברת דרך חיובית ויציבה בחייה" (דו"ח מכון שלם מיום 19.12.2010, בעמ' 30). האמת תאמר, חוות הדעת הציגה את המצב על מורכבותו. קטעים שונים בחוות הדעת מצביעים על כיוונים שונים. כל צד יכול לאחוז בחלק המחזק את טענתו. נדמה כי בשלב הדיון בפנינו, הבינו המומחים, יותר מאשר בשלבים קודמים, את הקושי שבמקרה וגבוליותו. כדברי ד"ר שרי בדיון שנערך בבית משפט זה במסגרת ההליך הקודם: "כל המקרה גבולי, הממצאים שלנו אינם חד משמעיים לשום כיוון" (פרוטוקול הדיון מיום 27.1.2011, עמ' 5 שורה 9). הוא אף הוסיף בדיון הנוסף: "התלבטנו רבות, היו דעות שונות, היו הדגשים שונים". לא בכדי ציינו המומחים: "הסוגיה העומדת בפנינו אינה פשוטה וניתן לומר כי כמעט ואיננה ניתנת לתשובה חד משמעית" (סיכום חוות הדעת של מכון שלם מיום 19.12.10). הסתייגותי מחוות הדעת אינה איפוא במישור המקצועי – אלא במישור המשפטי. לאמור, מה המשמעות המשפטית של חוות דעת המומחה בתיק דנא? נקודת מחלוקת כזו, ודאי דורשת התערבות על ידי בית המשפט. דגש הושם על ידי המומחים בצורך לספק "מקדם ביטחון" לקטינה. צוין כי מעידה של האם בדמות חזרה לשימוש בסמים עלולה לפגוע ביציבות לה זקוקה הקטינה, וכתוצאה מכך לפגוע בה. החשש קיים, מבלי שהמומחים עמדו על הסתברותו. השאלה המשפטית המתעוררת היא - מה גישת הדין לתשתית העובדתית המונחת בפנינו? המפתח מצוי בהוראות עילת היעדר המסוגלות. כאמור, עילה זו אינה דורשת מסוגלות הורית מקסימלית, אלא בודקת פוטנציאל ויכולת שינוי. הגדרת המומחים לפיה האם בעלת "מסוגלות הורית חלקית" הניתנת לשיפור, אינה הצהרה של משפטן או שופט. יחד עם זאת, המומחים המנוסים בתחום הנפש ממכון שלם, מודעים היטב למסגרת בגדרה ערכו את חוות הדעת, ומהי מטרתה. ברי כי חוות הדעת הינה תוצר של עמל ומחשבה רבה. חזקה על המומחים, כי לו היו סוברים שהמשיבה נעדרת מסוגלות הורית בסיסית – היו מביעים את דעתם. כך לא נעשה. המונח "מסוגלות הורית חלקית" מלמד כי המשיבה עוברת את הרף המינימאלי. זהו הרף הנדרש על פי דין. ודוק, מסוגלות חלקית – לא מלאה, אך גם לא נעדרת קיום. לכך יש להוסיף את ההערכה כלפי מסוגלותה של המשיבה: "סביר להניח כי ניתן יהיה לשפרה" בהינתן תמיכה של רשויות הסעד (דו"ח מכון שלם מיום 19.12.2010, בעמ' 26). זאת, לנוכח המוטיבציה והרצון המצויים בה, והתנהגותה בתקופה האחרונה המשתרעת על כשנתיים. במקרה זה יישום המבחן הוא התמדה בשינוי שכבר התרחש. המחוקק הביע את דעתו כי במצב מורכב כזה, יש להעדיף מתן הזדמנות לקשר בין ההורה הביולוגי לבין הילד. טובת הילדה 8. "אלה מושכלות היסוד: הזכות להורות וזכותו של ילד לגדול בחיק הוריו הטבעיים הן זכויות שלובות זו בזו, היוצרות יחדיו את הזכות לאוטונומיה של המשפחה. זכויות אלה הן מיסודות הקיום האנושי, וקשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה להן בחשיבותן ובעוצמתן" (דברי השופטת א' פרוקצ'יה בבע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, להלן: "בע"מ 377/05", בפסקה 6). קול קורא בטבע. המשפחה היא "קשר הדם. קשר החיים. קשר הטבע" (פסקה 6 לחוות דעתו של השופט ג'ובראן). מוסד המשפחה עובר תמורות בעת האחרונה, אולם מקומו המיוחד והייחודי שבגדרו יצמח ילד - לא מצא מחליף. המשיבה היא האם הביולוגית, ובתור שכזו – אין לה תחליף. על רקע האמור, טבעי, תרתי משמע, שהילדה מעדיפה להיות בחיק משפחתה. היא מודעת רגשית ונפשית למתחולל סביבה - מי היא אמה, ומה זאת אמא. כפי שציינה הפסיכולוגית הקלינית שבדקה את הקטינה: "ניתן רק לנחש מה עובר בעולמה הרגשי... כאשר היא נפרדת מאמה בלי לדעת האם או מתי תראה אותה שוב ואם תמשיך להיות אמה... ניכר כי המפגש עם האם משמעותי [עבורה], הילדה שמחה לראות את אימה וביטאה בבהירות את געגועיה... השמיעה לא פעם הצהרה כי מעוניינת לחיות עם האם".. המומחים התייחסו לנקודה זו ולאופייה של הקטינה: "ילדה בעלת משאבים נפשיים רבים. היא נבונה, בעלת יכולת מפותחת לביטוי עצמי, היא מגלה מכונות לקשר ונכונות לתת אמון... הפרידה מהאם כואבת לה... האם מהווה... דמות משמעותית... והיא מייחלת להמשך קיומו" (דו"ח מכון שלם מיום 19.12.10). כמובן, קול הקטינה אינו קובע, אך יש לשמעו. כפי שקבעה השופטת ע' ארבל בחוות דעתה: "מקום שמדובר בקטין שגילו ובשלותו הרגשית והמנטלית מאפשרים זאת, ומקום שהקטין חפץ בכך, יש לאפשר לו להשמיע את דברו, להביע את רצונו, תוך שיובהר לו כי רצונו אינו מכריע את הכף, אך בהחלט יילקח בחשבון... מכל מפגש ומכל חוות דעת זועק רצונה לשוב לחיק אמה". הקשר בין הילד להורה הביולוגי טבוע בטובתו. כפי שכתבה השופטת פרוקצ'יה: "מושג טובת הילד הוא מושג מורכב ורב פנים ששזורים בו יסודות שונים ובהם יסוד חומרי, תרבותי וחברתי. אולם היסוד הדומיננטי שבו נקשר עם קשר הטבע למשפחה הביולוגית. זהו העורק הראשי המזרים את הדם לנימי חייו של הילד; הוא שנותן לו את רגש השייכות והביטחון הקיומי" (פסקה 8 בבע"מ 377/05). הדברים מורכבים במיוחד כאשר המשיבה ערערה את יציבות בתה על פי התנהגותה בעבר. אולם, טבעו של החוק, חוק הטבע, מרכיבי עילת היעדר מסוגלות שבסעיף 13(א)(7) ואולי גם בעיקר – התנהגות האם בשנתיים האחרונות – מבססים את המסקנה שלא יהא זה נכון לנתק את הקשר ביניהן. חלף זמן משמעותי מעת שנבדקה האם במהלך הדיון שהתקיים בבית משפט לענייני משפחה. כאמור, הצלחת האם לקיים חיים נורמטיביים ויציבים דווקא בתקופה שהיא לא מצויה במסגרת טיפולית סגורה, אלא במסגרת רגילה – משמעותית ומהווה שינוי דרמאטי. המשיבה מתנהגת בצורה אחראית ועצמאית. כאמור, היא "נקייה" מסמים, חידשה את הקשר עם משפחתה – לכך משמעות גדולה לקטינה, עובדת כסייעת בגן ילדים, פתחה חשבון בנק, שכרה דירה ומשתפת פעולה עם הגורמים הטיפוליים באופן מלא. כדברי המומחים: "לא ניתן להתעלם מצעדים משמעותיים ביותר שעשתה [המשיבה] בשנה וחצי שחלפו מאז עריכת האבחון הקודם ושלאורכן נמנעה משימוש בסמים, התמידה בטיפול, שיקמה קשרים עם בני משפחה, והחלה לעבוד בצורה סדירה ולקיים אורח חיים נורמטיבי ועצמאי" (דו"ח מכון שלם מיום 19.12.2010, בעמ' 9). לא רק קולה של הילדה, אלא גם מעשיה של המשיבה מבססים את התוצאה לפיה תישארנה ביחד. 9. בליבת ההכרעה שבתיקים מסוג זה ניצבים: הספק, התקווה והחשש מפני כישלון. נדרש איזון עדין וזהיר בין קשר הטבע לבין החריג המצריך התערבות בו. המפתח מצוי, כאמור, בעילת האימוץ ובעובדות המקרה. התוצאה המבטלת את ההכרזה נועדה לא רק עבור האם, אלא גם עבור הילדה והקשר שביניהן. ההרמוניה שבטבע ניתנת לפרימה על ידי מעשי האדם. לעיתים, וזו התקווה כאן, היא ניתנת לאיחוי ושיקום גם על ידי הליכי בית המשפט ופסיקותיו. דעתי היא שיש לדחות את עתירת המדינה לדיון נוסף וכי לא הוכח קיומה של עילת אימוץ. ש ו פ ט בדעת רוב של השופטים: המשנה לנשיאה א' ריבלין, ע' ארבל, ס' ג'ובראן, ח' מלצר ו-נ' הנדל, כנגד דעת השופטים: הנשיאה ד' ביניש, מ' נאור, א' רובינשטיין וא' חיות הוחלט לקיים את פסק הדין, מושא הדיון הנוסף, לבטל את ההכרזה של הקטינה כבת-אימוץ ולהחזירה לרשות אמה המשיבה, כאמור בהחלטתנו מתאריך 14.4.2011. ניתן היום, י"ח אייר, תשע"א (‏22.5.2011). ה נ ש י א ה המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11018920_K07.doc גב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il