אורן סרוסי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1892/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1892/09 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש המערערים: 1. אורן סרוסי 2. אורי בן נפתלי 3. אורנית ניירות ערך בע"מ נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופטת מ' ברק-נבו) מיום 24.3.2009 שלא לפסול עצמו מלדון בתיק פ 8073/06 תאריך הישיבה: ב' באייר התשס"ט (26.4.2009) בשם המערערים: עו"ד גיל דחוח; עו"ד אסף ברם; עו"ד גלית רוטנברג בשם המשיבה: עו"ד יעל שרף פסק-דין ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופטת מ' ברק-נבו) מיום 24.2.2009 שלא להעביר את התיק למותב אחר לפנים משורת הדין ושלא לפסול עצמו מלדון בתיק פ 8073/06. 1. נגד המערערים ונגד נאשם נוסף הוגש כתב אישום לבית משפט השלום בתל-אביב-יפו המייחס להם עבירות לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח – 1968. הנאשם הנוסף הודה והורשע במסגרת הסדר טיעון. התיק מצוי בשלבים מקדמיים וטרם התקיימה בו הקראה של כתב האישום. התיק הועבר לידי המותב הנוכחי ביוני שנת 2008 כאשר בקשת הפסלות הועלתה בדיון ביום 18.2.2009. 2. המערערים העלו מספר טענות פסלות המעוררות, לטענתם, חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט ובראשן, העובדה כי השופטת שימשה עד כשנה וחצי לפני תחילת החקירה בתיק ובטרם מינויה לשופטת, בתפקיד הממונה על האכיפה ברשות ניירות ערך. מתוקף תפקידה, כך טענו, יש לה היכרות אישית עם החוקרים כלפיהם יש למערערים טענות בנוגע להתנהלותם, כולל טענות 'זוטא'. המערערים טענו גם כי לחלק מן החוקרים לא היתה הסמכה לחקור עבירות לפי חוק העונשין, התשל"ז – 1977, כאשר קבלת ההסמכה היא בטיפולה של הממונה על האכיפה. המערערים השיגו גם על מניעת פגישה של נחקר עם עורך דין אשר נסמכה על הנחיה שנתנה השופטת בתפקידה הקודם. המערערים העלו השגות גם בנוגע לאזהרת החשודים, כאשר עמדתם של החוקרים נסמכת על הייעוץ המשפטי שניתן למחלקת החקירות על ידי השופטת בתפקידה הקודם. המערערים הוסיפו כי יש בעובדה שהמותב גזר את דינו של הנאשם הנוסף כדי להצדיק העברת התיק למותב אחר, לפנים משורת הדין. 3. בית המשפט דחה את בקשת הפסלות. בהחלטתה לדחות את בקשת הפסילה התייחסה השופטת לטענות באי-כח המערערים ודחתה אותן אחת לאחת. בין היתר כתבה כי: "מאז סיימתי עבודתי ברשות, לפני כחמש שנים וחצי, אינני מקיימת כל קשר שהוא עם מי מהחוקרים שאמורים להעיד בתיק זה... בתקופת עבודתי ברשות הייתי בקשרי עבודה טובים ותקינים עם כל החוקרים שעבדו ברשות באותו זמן, בהם חלק מהחוקרים שהוזכרו בבקשה זו. הקשרים בינינו היו, כאמור קשרי עבודה, על כל המשתמע מכך. לא פחות ולא יותר". השופטת ציינה בראשית החלטתה כי שימשה בתפקיד הממונה על האכיפה ברשות ניירות ערך עד חודש יולי 2003, סיימה את עבודתה שם באוקטובר 2003 וכי מונתה לשיפוט ביוני 2004. השופטת הוסיפה כי לדידה אין מדובר בקרבה ממשית למי מהחוקרים ואף עברו למעלה מחמש שנים מאז סיום קשרי העבודה, כנדרש בכללי האתיקה לשופטים, התשס"ז – 2007, המתייחסים לבעל דין או לעד מרכזי שהיה לקוחו של השופט קודם למינויו לכהונה שיפוט. אשר לטענה בדבר ההסמכות לחקירה, קבעה השופטת כי מאחר והנושא טופל בכל שנה מחדש, לא טיפלה בו אישית ולכן לא יהיה לה קושי לדון בעניין זה. בנוגע לעמדה משפטית בה החזיקה בשנת 2001 שעניינה זכות ההיוועצות עם עורך דין קבעה כי עמדה זו אינה רלוונטית, שכן דעתה אינה נעולה, נחרצת או סופית וכי - "אני סבורה שאוכל לשקול, באובייקטיביות ובלא כל קושי, את הסוגיות בהן אצטרך להכריע במשפט זה, ללא משוא פנים". השופטת דחתה את הטענה כי לא תוכל לדון ללא משוא פנים בטענה כי החוקרים פעלו בהתאם להנחיות שנתנה בתוקף תפקידה. לדידה, קבלת הטענה תוביל לכך שלא תוכל לדון בתיקי ניירות ערך שנים רבות, והוסיפה כי אין מדובר בתיק יוצא דופן לאור העלאת טענת 'זוטא'. לאור כל האמור דחתה השופטת אף את הבקשה להעביר את התיק למותב אחר לפנים משורת הדין שכן לא מתקיימת אף עילת פסילה ובאין חשש ממשי למשוא פנים. השופטת דחתה גם את הטענה כי גזירת עונשו של הנאשם הנוסף מצדיקה העברת התיק לידי מותב אחר. מכאן הערעור שבפניי. 4. המערערים מתמקדים בערעורם בטענות אלה: קיומה של קרבה ממשית בין השופטת למספר עדים מרכזיים בתיק וכן היותה מעורבת באותו עניין כיועצת מקצועית טרם מינויה לשיפוט. לטענת המערערים מאחר ותיק זה מבוסס בעיקרו על הודעות המערערים 1 ו-2 והודעת הנאשם הנוסף, אשר לפי הטענה נגבו תוך שימוש באמצעי לחץ ואיומים שלא כדין והאמור בהן נאמר שלא באופן חופשי ומרצון, יש לפסול אותן ולבטל את האישומים, על בית המשפט יהיה להכריע לא רק במהימנות חוקרי הרשות, אלא אף בחוקיות פעולותיהם. לדידם, הקשרים שבין הממונה על האכיפה לחוקרים הם אמיצים והדוקים הכוללים ליווי צמוד של הליכי החקירה באופן קבוע, ייעוץ והנחייה צמודים ותיאום אסטרטגיות חקירה המקימים קרבה ממשית כהגדרתה בחוק. בנסיבות אלה, בחינה אובייקטיבית של פני הדברים מעלה חשש ממשי כי בית המשפט יתקשה לפסוק שמעשי החוקרים בתיק כלפי המערערים אינם מקצועיים ואינם חוקיים, שכן הם נובעים מעמדות אשר הכתיב בעצמו בתוקף תפקידו הקודם. בנוסף טוענים הם לפגיעה ניכרת במראית פני הצדק הטמונה בצורך להכריע בין גרסת המערערים לגרסת עדי התביעה ומפנים לע"א 4332/08 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 24.7.2008, להלן: פסק דין פלוני)), בו נפסלה השופטת מלדון בתיק. המערערים מוסיפים כי גם כללי האתיקה מורים על פסילת מותב במקרה של קרבה ממשית, ללא ציון הגבלת זמן להיכרות. 5. אשר לעילת הפסילה בשל מעורבות באותו עניין מכח תפקידה הקודם של השופטת, טוענים המערערים כי פעולות החוקרים בתיק דנן היו פעולות שבנוהג ברשות ניירות ערך אשר הותווה או חל בתקופה בה שימשה השופטת בתפקיד הקודם, ואשר לטענתם נוגדות את הדין. בית המשפט יצטרך, אפוא, להכריע בטענה כי ההנחיות אותן נתן בתפקידו הקודם מנוגדות לדין. עוד מוסיפים המערערים כי הנוהג לחקור על עבירות מכח חוק העונשין קיים שנים רבות, והיה נהוג גם בתקופה בה שימשה בתפקיד הקודם, לפיכך ברור חששם של המערערים כי יקשה על בית המשפט להכריע בשאלות אלו באופן אובייקטיבי. בניגוד לפסק הדין שניתן בע"א 115/09 חן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.2.2009, להלן: פסק דין חן), כאן מדובר באותו העניין הנדון – מדיניות החקירה של חוקרי הרשות לניירות ערך. לדעת המערערים מדובר בעילות פסילה מצטברות המגבירות את החשש למשוא פנים והמצדיקות פסילה או, לכל הפחות, פסילה לפנים משורות הדין. 6. דין הערעור להידחות. ניכר בשופטת שהיא מודעת להיבטים השונים של הטענות שהעלו באי כח המערערים, אך אינה רואה חשש ממשי שמא דבק בה משוא פנים. לאחר בחינת נימוקיה של השופטת שוכנעתי כי גם על פי אמות המידה האובייקטיביות אין חשש כזה. חלפו חמש שנים מאז התמנתה השופטת לכהונתה והיא אינה קשורה עוד לתפקידה הקודם ברשות לניירות ערך. נראה כי מדובר בתקופת "צינון" מספקת בנסיבות העניין. אשר לטענה בדבר הקירבה הממשית המיוחסת לשופטת ביחס למי מהחוקרים, העדים המרכזיים בתיק כעילה לפסילתה: כפי שמעידה על עצמה השופטת, מדובר בהיכרות של השופטת המבוססת על יחסים מקצועיים גרידא ששררו ביניהם במסגרת העבודה ואינם נמשכים עוד - היכרות כזו אינה מהווה עילת פסילה (ע"פ 6947/06 משה שפי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.11.2006)). הקרבה הממשית שנקבעה בסעיף 77א(א1)(1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984, אינה אלא אותה קרבה שממשותה היא המבססת חשש ממשי למשוא פנים (ע"א 1190/05 גבאי נ' אומצה מפעלי בשר בע"מ (לא פורסם, 5.6.2005)). בדיון בעניין פסלות יש לבחון, אפוא, את כלל נסיבות המקרה, בשים לב לאופי ההיכרות, מסגרתה, משכה ומשך הזמן שעבר מאז ההיכרות (יגאל מרזל, דיני פסלות שופט (2006) בעמוד 243). כאמור, בדברי הנשיא שמגר: "אם השופט יפסול עצמו בכל מקרה בו קיימת היכרות מן העבר או מן ההווה, בלי שהדבר מעוגן ביחסי קירבה מיוחדים, יפריז לצד החומרה ללא הצדקה עניינית וגם יכביד ללא צורך על פעולתה של המערכת השיפוטית" (מאיר שמגר "על פסלות שופט-בעקבות ידיד תרתי משמע" גבורות לשמעון אגרנט 87, 109 (התשמ"ז)). המקרה שלפניי אינו דומה לנסיבות שתוארו בפסק דין פלוני, שם הכירה השופטת היכרות אישית את בעלת הדין בתביעה שבין בני זוג, שעבדה אצלה תקופה קצרה, בנסיבות בהן השופטת התוודעה לנסיבותיה האישיות. מדובר היה שם ביחסים אישיים, בניגוד למקרה דנן בו מדובר על יחסים מקצועיים גרידא אשר הסתיימו זה מכבר. לפיכך אין מקום לפסול את השופטת מטעם זה. 7. אשר לטענת המערערים בדבר מעורבותה של השופטת באותו עניין טרם מינויה לשיפוט, בנוגע לה התלבטתי לא מעט: זהו מקרה נוסף בו עולה שאלת עיסוקו הקודם של שופט עובר למינויו כעילה לפסילתו מלדון בתיק שלפניו. כפי שקבעתי בעבר, אין בעמדתו של שופט אשר נוצרה במהלך ובמסגרת תפקידו הקודם, כדי להוות עילה אוטומטית לפסילתו מלדון בתיק המעלה סוגיה דומה להכרעה, שכן אין בעובדה כי השופט הביע דעתו בעבר, לפני זמן ניכר, במסגרת תפקידו הקודם, כדי להקים חשש ממשי למשוא פנים בטיפול בעניין הנדון בתיק שהונח לפניו (ראה: פסק דין חן, לעיל). לאמור: עילת פסילה נגד שופט אינה מתגבשת רק בשל קביעת מדיניות באשר לסוג העניינים שבהם דן במסגרת מילוי תפקיד קודם, ואשר עומדים לדיון בפניו כשופט שכן קביעת המדיניות, לכשעצמה, אינה משולה למעורבות קודמת במושא העניין: "הבעת השקפה משפטית בנושא פלוני איננה מונעת לאחר מכן נטילת חלק בהליך שיפוטי, בו נבחנת אותה סוגיה משפטית ביחס למערכת עובדות שונה. אכן נכון הוא כי שופט אינו צריך לדון בענינו הקונקרטי של פלוני אשר בו טיפל בעבר, במישרין או בעקיפין, כעובד ציבור, כעורך-דין או בדרך אחרת, לפני מינויו לכהונתו השיפוטית. למערכת נסיבות כזאת התייחסו הדברים שהובאו במאמר "על פסלות שופט - בעקבות ידיד", ספר גבורות לשמעון אגרנט, ירושלים, התשמ"ז, עמ' 93 ,87. הדוגמא שהובאה שם הבהירה היטב שמדובר על טיפול במקרה מסויים ולא על הבעת דעה עיונית. ... לו ננקטה בחיי המעשה אמת המידה שהוצעה לצורך הענין שבפנינו על ידי העותרת, לא יכול היה שופט לדון בכל ענין בו עולה בעיה עיונית אשר אליה התייחס בעבר, בין כעורך דין בהופעתו במשפט, בהרצאה שנשא בתחום האקדמי או בהבעת דעה כיועץ משפטי לממשלה או כפרקליט המדינה. במלים אחרות, אם היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה הביע דעתו, בעת שמילא את התפקיד האמור, כי מן הראוי לנקוט, למשל, עמדה פלונית לגבי עבירות סמים, הרי לפי התיזה המוצעת לא יוכל כבר לדון, לאחר מינויו כשופט, באף תיק בו מתעוררת שאלת הענישה בעבירות סמים. מאחר שבתפקידים שהוזכרו בדוגמה הנ"ל נדונים דרך קבע תוך תקופת הכהונה רוב תחומי המשפט החשובים, יש בהשקפה המוצעת כדי לפסול נושא תפקיד כאמור לעולם למינוי שיפוטי" (בג"צ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מב(2), 1, בעמ' 2-4; (ראה גם יגאל מרזל, דיני פסלות שופט 283-284 (2006)). וראה גם דברי השופטת ע' ארבל: "איני סבורה כי עצם העיסוק המקצועי במסגרת תפקיד קודם בקבוצה כזו או אחרת, שמאז נחשפה לציבור כולו, משפיע על שיקול דעתו המקצועית של שופט. על אחת כמה וכמה כשאין ולא היתה כל ידיעה ספציפית בעניין" (בש"פ 3220/05 מדינת ישראל נ' רן רמי אברהם (לא פורסם, 29.6.2005). 8. במקרה דנן שימשה השופטת בתפקידה הקודם בגוף הקשור באכיפת החוק המחייב מגע שוטף עם תיקים ספציפיים, כמו גם קביעת עמדה בשאלות של מדיניות כללית. מטבע הדברים, הביעה עמדתה באחת מן הסוגיות העומדת לדיון בתיק שהונח לפתחה - שאלת הזכות להיוועץ בעורך דין במסגרת חקירה של הרשות לניירות ערך. על פני הדברים, לא חוקיותה של המדיניות שנקבעה על ידי השופטת כשעבדה ברשות לניירות ערך היא שעומדת, בין היתר, להכרעה במסגרת התיק שבפניה, אלא מדובר במדיניות שנקטה בה עמדה משפטית בשנת 2001 בקשר לפרשת חקירה מסוימת, אשר אינה מונעת ממנה לדון באופן אובייקטיבי בצעדים שננקטו לאחר שנים במסגרת חקירה אחרת; מאז חלו התפתחויות ויש גישות משפטיות שונות לאותה סוגיה. אין בעמדה שנקטה השופטת ביחס לאותה פרשה בשנת 2001 כדי לכבול את שיקול דעתה בבואה לדון בפרקטיקה הנוהגת בעניין זה לאחר פרישתה מתפקידה הקודם. כאמור, השופטת נימקה החלטתה באופן משכנע וקפדני לאחר שהתייחסה לכל טענה וטענה שהעלו באי כח המערערים, כולל התייחסותה לאפשרות הסובייקטיבית שלה לדון בעניינם של המערערים, ותוך מודעות לכך שאין די במבחן הסובייקטיבי. במצב דברים זה, החלטתי, לאחר שנתתי דעתי לבעייתיות הנטענת, כי חזקה על השופטת שתוכל לבחון באובייקטיביות הנדרשת גם סוגיות והנחיות משפטיות ככל שאלה תעמודנה למבחן, גם אם בזמנו הביעה עמדה משפטית ביחס אליהן. שקלול הנסיבות, בהן העובדה לפיה כל הפעולות שהתקיימו במהלכה של החקירה נשוא התיק הפלילי נעשו לאחר שהשופטת כבר פרשה מהרשות לניירות ערך וכן העובדה שהשופטת העידה על עצמה כי אפשר ועמדתה תשתנה בעקבות הנתונים שיוצגו בפניה ובהתאם לכסא בו היא יושבת כעת, וכן, חלוף הזמן מאז סיימה תפקידה הקודם ועד קבלת תיק זה להכרעתה, מוביל למסקנה כי אין בכוחה של הנחיה שניתנה על יד השופטת בחקירה אחרת, במסגרת תפקידה הקודם, כדי להצדיק פסילתה מהדיון שהובא לפניה, שהוא פרי הליכים מאוחרים. לאור כל האמור לעיל, דין הערעור להידחות. ניתן היום, א' בתמוז התשס"ט (23.6.2009). ה נ ש י א ה _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09018920_N01.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il