בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים
ע"פ
1889/01
בפני: כבוד
המשנה-לנשיא ש' לוין
כבוד
השופטת ד' דורנר
כבוד
השופט א' א' לוי
המערער: מרדכי
אוקנין
נ
ג ד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק-דין בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 18.2.00 בת"פ 113/00 שניתן על-ידי
כבוד סגן-הנשיא ח' פיזם והשופטים א' רזי וי' דר
תאריך
הישיבה: כ"ה באדר תשס"א (20.3.01)
בשם
המערער: עו"ד יצחק מריאמי
בשם
המשיבה: עו"ד יהושע למברגר
פסק-דין
השופטת ד' דורנר:
העובדות, ההליכים והטענות
1. בתאריך 26.5.99 השתתפה המתלוננת, והיא אז בת
14, תלמידה בכיתה ח' בבית-ספר בראשון-לציון, בטיול שערך בית-הספר לבני מחזורה.
התלמידים ומוריהם המלווים הוסעו באוטובוסים של אגד. במהלך הטיול ניהלו המתלוננת
וחברותיה שיחות בוטות בענייני מין, ואף שיתפו בשיחותיהן את נהגי האוטובוסים ובהם
אמיר שבתאי והמערער, שהיה אז כבן 23.
בסוף אותו היום הגיעו המטיילים לצורך לינת
לילה אל בית-הארחה בנהריה, שחדריו היו פזורים על-פני מספר ביתנים הצבועים בצבעים
שונים ומצויים במרחק זה מזה. המתלוננת ושתי חברותיה הקרובות, שני ורינת, שוכנו
בביתן המצוי במרחק קצר מחדר-האוכל, ואילו נהגי האוטובוסים הופנו לביתן בצבע אחר
הנמצא במרחק ניכר מצדו השני של חדר-האוכל. בשעה 20:30 לערך, עזבה המתלוננת את
חדר-האוכל והגיעה לביתן שבו התגוררו הנהגים. בסמוך לחדר שהוקצה לאמיר ולמערער, היא
פגשה באמיר והלה אמר לה בבדיחות-הדעת "תראי מה עשית ל[מערער] עשית אותו
חולה". המתלוננת שאלה את אמיר היכן נמצא המערער, ומששמעה כי הוא בחדרו נכנסה
אליו. דקה או שתיים לאחר-מכן, שמע אמיר את הדלת ננעלת. בתוך כך, הצטרפו אל אמיר
לשיחה שתיים מבנות כיתתה של המתלוננת, מיטל ומיכל.
2. כעבור זמן קצר, ראה אמיר את המתלוננת יוצאת מן
החדר כשהיא חיוורת ומבוהלת. לשאלתו מה אירע לה, לא השיבה המתלוננת דבר, ואילו
למיכל, שהפנתה אל המתלוננת שאלה דומה משום שהמתלוננת נראתה לה "קצת
שקטה", השיבה המתלוננת כי "תעזוב אותה לנפשה" ופנתה לכיוון חדרה.
במרחק כמה עשרות מטרים מביתן הנהגים, פגשה
המתלוננת בחברותיה לחדר, שני ורינת. או אז היא פרצה בבכי היסטרי וסיפרה להן כי
המערער ניסה לנשק אותה ולהוריד את חולצתה. מאוחר יותר הוסיפה המתלוננת וסיפרה להן
כי המערער הסיר את חולצתה והכניס את ידיו לתחתוניה, לאחר שפתח את רוכסן מכנסיה,
והפסיק כאשר שמע את קול קריאות השתיים - שני ורינת - שחיפשו אחרי המתלוננת, ואז
ביקש מן המתלוננת לצאת את חדרו דרך החלון, אך היא יצאה מן הדלת.
רינת הזעיקה את המורה אילנה גומבינר (להלן:
המורה). המורה מצאה את המתלוננת ואת שני ממררות בבכי היסטרי ואף רינת הצטרפה אליהן
בבכי. המתלוננת סיפרה למורה את הגרסה המורחבת שסיפרה לחברותיה, והוסיפה כי המערער
אף דרש ממנה לבצע בו מין אוראלי. כמו כן הסבירה המתלוננת, כי בצאתה מחדר-האוכל
התכוונה ללכת לביתן מגוריה, אך תעתה בדרך וכך הגיעה לביתן מגורי הנהגים.
לאחר שנודע למערער על טענות המתלוננת כלפיו,
שמע נהג אחד האוטובוסים שמעון ברק, את המערער אומר "אני לא יודע מה עשיתי...
מה רוצים ממני", ואף ראה את המערער מטיח את ראשו בקיר.
ביוזמת אמיר הוזמנה לבית-ההארחה משטרה,
והמתלוננת מסרה את גרסתה, ובכללה, סיפור תעייתה בדרך. אחת השוטרות שחקרו את
התלונה, רב-סמל מירה דיין, ביקשה לבחון את טענת המתלוננת בעניין זה, והגיעה
לכלל-דעה, לאחר שסבבה בבית-ההארחה, כי לנוכח מיקומם של שני הביתנים, המצויים
בכיוונים הפוכים מחדר-האוכל, ולנוכח צבעם השונה, האפשרות כי המתלוננת טעתה ביניהם
היא קלושה.
המערער נעצר, ובחקירתו הכחיש בתוקף כי היה מגע
מיני כלשהו בינו לבין המתלוננת.
3. המערער הואשם בבית-המשפט המחוזי בחיפה בעבירות
של ניסיון אינוס ומעשה מגונה בנסיבות של אינוס.
בעדותה במשפט, מסרה המתלוננת פרטים נוספים על
אלה שסיפרה לחברותיה ולמורה. על-פי גרסת המתלוננת בבית-המשפט, לשמע קריאותיהן של
שני ורינת, שנשמעו לאחר שהמערער הסיר את חולצתה, ביקש המערער כי תצא מהחלון.
המתלוננת סיפרה, כי לבשה בחזרה את חולצתה, אך לא הצליחה לפתוח את הרשת שסגרה על
החלון, ומשפנתה לכיוון הדלת הבחינה כי המערער פשט את מכנסיו. המתלוננת הוסיפה, כי
אז גרר אותה המערער אל המיטה, שכב מעליה, פתח את רוכסן מכנסיה, קירב את איבר-מינו
לפיה, ודרש ממנה לבצע בו מין אוראלי. המתלוננת הוסיפה עוד, כי המערער לא המשיך
במעשיו בשל בכיה ותחנוניה, והיא פתחה את הדלת, שאותה נעל המערער מייד לאחר כניסתה
לחדרו, ויצאה מן החדר.
מטעם התביעה העידו במשפט גם הנהגים אמיר
ושמעון, המורה, חברותיה של המתלוננת שני ורינת, וכן רב-סמל דיין.
המערער, שהעיד להגנתו, חזר בעדותו על הכחשתו
את ביצוע העבירות המיוחסות לו, הדגיש את התנהגותה הפרובוקטיבית של המתלוננת ואת
דיבורה הגס על ענייני מין, והכחיש כי ביצע בה, אף בהסכמתה, מעשה מיני כלשהו. מטעם
ההגנה העידו גם מיכל ומיטל. השתיים סיפרו כי המתלוננת לא בכתה ואף לא הייתה נסערת
כאשר יצאה מחדרו של המערער.
4. בהכרעת-הדין נחלקו דעות השופטים, הגם שההרכב
כולו - סגן-הנשיא חיים פיזם והשופטים אריה רזי ויצחק דר - לא האמין להכחשתו הגורפת
של המערער את קיומו של קשר מיני כלשהו עם המתלוננת.
דעתו של השופט רזי הייתה, כי עדותה של
המתלוננת בדבר הניסיון לאנוס אותה בעוד אמיר נמצא מעבר לדלת וקריאות חברותיה
המחפשות אחריה נשמעות על-ידי המערער - אינה מהימנה, וכי מכלול הנסיבות, לרבות
התנהגותה של המתלוננת במהלך הטיול וכניסתה לחדרו של המערער - שאין זה סביר כי
הגיעה אליו בטעות - מלמדים מן הספק על קיום גיפופים ונשיקות בין השניים מתוך
הסכמה, שאינם מהווים עבירה פלילית. מסקנת השופט רזי הייתה כי יש לזכות את המערער
בדינו.
ואילו סגן-הנשיא פיזם והשופט דר נתנו אמון מלא
במתלוננת, לרבות בדבריה לגבי נסיבות הגעתה לחדרו של המערער. הם מצאו תימוכין
לדבריה בעדויותיהם של אמיר, שני, רינת והמורה בדבר מצבה הנפשי של המתלוננת, וכן
בתגובת המערער לתלונה, שהגם שניתן לפרש אותה כתגובה להטחת האשמת שווא, הרי שהיא
מלמדת יותר מכך על קיומם של רגשי אשם.
המערער הורשע איפוא, ברוב-דעות, בעבירות
שייוחסו לו, ונגזרו עליו שש שנות מאסר, מתוכן ארבע שנים לריצוי בפועל והיתרה
על-תנאי. כן חויב הוא לפצות את המתלוננת בסכום של 15,000 ש"ח.
ערעורו הופנה כנגד ההרשעה ולחלופין כנגד חומרת
העונש.
5. בא-כוח המערער, עורך-הדין יצחק מריאמי, הצביע
בערעורו על כך שבפסק-הדין המרשיע לא הייתה התייחסות לראיות אובייקטיביות - מפת שטח
בית-ההארחה בנהריה ועדותה של רב-סמל דיין - המלמדות כי גרסת המתלוננת כי תעתה
בדרכה והגיעה אל הביתן שבו היה המערער, אינה יכולה להתקבל; וכן לעדויותיהן של מיטל
ומיכל, שהיו הראשונות שראו את המתלוננת בצאתה מן החדר, ואשר סיפרו כי לא ניכרו על
פניה של המתלוננת סימני התרגשות. לטענת הסניגור, ראיות אלה סותרות את גרסתה של
המתלוננת, וכן את המסקנה בדבר מצבה הנפשי הקשה בתכוף לאירוע, ושוללות את אמינותה, או
למצער מעלות ספק סביר באשמתו של המערער.
בתשובתו לערעור, טען בא-כוח המדינה, עורך-הדין
יהושע למברגר, כי הרשעת המערער הושתתה על ממצאי מהימנות שבהם אין בית-משפט
לערעורים נוהג להתערב, וכי אף אם מניחים שהמתלוננת ביקשה לפגוש את המערער בחדרו,
הרי שאין לייחס לה אלא כוונה להמשיך לשוחח עמו בענייני מין. בא-כוח המדינה הוסיף,
כי מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת לאחר האירוע תומך בגרסתה ומלמד, שהמעשים המיניים
שנעשו בה לא היו בהסכמתה, וכי מעשים אלה, למצער, מהווים עבירה של מעשה מגונה
בנסיבות של אינוס.
השאלה שיש להכריע בה היא, איפוא, אם ראוי
להתערב בקביעה כי גרסת המתלוננת מהימנה.
מהימנות גרסת המתלוננת
6. הכלל הוא, שערכאת ערעור תהפוך ממצאי מהימנות
של הערכאה הראשונה, שנקבעו על-יסוד התרשמותה מן העדים שהופיעו בפניה, רק אם ממצאים
אלה אינם מתקבלים על הדעת, וכאשר "צריך שתהיינה עובדות המראות בעליל שלא יכול
היה השופט להתרשם כפי שהתרשם" (ע"א 525/78 סנובסקי נ' לבון,
פ"ד לד(4) 266, בע' 270).
בענייננו, גרסתה של המתלוננת כי תעתה בדרך
והגיעה לביתן הנהגים במקום לביתן מגוריה, אינה מתקבלת על הדעת. זאת, לנוכח הראיות,
לרבות עדותה של רב-סמל דיין, המוכיחות כי האפשרות להתרחשותה של טעות כזאת הייתה
קלושה. מכאן המסקנה, שהמתלוננת הלכה לביתן שבו התגורר המערער מתוך כוונה לפגוש
אותו, וכי כניסתה לחדרו לא הייתה מקרית.
לנוכח התנהגות המתלוננת במהלך הטיול, ובהיעדר
הסבר אמין אחר, לא ניתן לקבוע בוודאות הדרושה במשפט הפלילי, כי כוונת המתלוננת
הייתה אך להמשיך ולשוחח עם המערער. למצער מתעורר ספק סביר אם המתלוננת לא חפצה
בקשר הנושא אופי מיני כלשהו עם המערער.
משכך, סיפורה של המתלוננת על אשר התרחש בחדר -
שאף נמסר טיפין טיפין, כאשר במהלך הזמן המתלוננת הוסיפה לו פרטים הולכים ומחמירים
- ותיאורה את המעשים המיניים, אינו יכול להתקבל כמקשה אחת. זאת ועוד, גרסת
המתלוננת במהלך עדותה במשפט, שלפיה הניסיון לאונסה נעשה לאחר שהמערער נבהל לשמע
קריאות חברותיה והציע לה לצאת מן החלון, אף הוא אינו מתקבל על הדעת.
ראיות תומכות
7. מנגד, תגובתה הנפשית החריפה של המתלוננת,
שמראה פניה ביציאתה מן החדר גרם הן לאמיר והן למיכל לשאול אותה מה אירע, ובכיה
ההיסטרי של המתלוננת משפגשה את חברותיה הקרובות ואת המורה, בהצטרפם לעדותה, מוכיח
מעבר לספק סביר כי המערער עשה בה מעשים מיניים ללא הסכמתה. יש לזכור, כי המתלוננת
הייתה אך בת 14, והראיות התומכות בדבר מצבה הנפשי מוכיחות כי על אף דיבוריה
הפרובוקטיביים בענייני מין וחרף האפשרות שבאה לחדרו של המערער במטרה לקיים איזה
שהוא קשר מיני, המתלוננת לא הסכימה לנגיעות בחלקים אינטימיים של גופה, ואף לא חזתה
אותם, ומכאן הזדעזעותה.
8. כאמור, באין אפשרות לקבל כמהימנת את עדות
המתלוננת כמקשה אחת, לא ניתן לקבוע באופן מדויק, מה היו אותם מעשים מיניים שבוצעו
בה ללא הסכמתה, למעט שלילה מן הספק של עשיית מעשים המלמדים על ניסיון לאינוס או על
מעשה מגונה בנסיבות של אינוס.
מסקנתי היא, איפוא, כי המעשים המיניים שעשה
המערער במתלוננת ללא הסכמתה מהווים עבירה של מעשה מגונה שלא בנסיבות של אינוס.
אני מציעה איפוא לקבל את הערעור כנגד ההרשעה,
וחלף העבירות שבהן הורשע המערער בבית-המשפט המחוזי, להרשיע אותו בביצוע עבירה של
מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, תשל"ז1977-.
גזר-הדין
9. משכך, יש גם להקל במידה משמעותית בעונשו של
המערער.
כאמור, המערער הוא אדם צעיר, עברו נקי, ואת
חייו חי כאדם הגון. העבירה שביצע במתלוננת בת ה14- שנמנתה עם תלמידי בית-ספר שאותם
הסיע, היא חמורה, אף שהמתלוננת חיפשה את קירבתו, ויש להניח, מן הספק, כי הסכימה
לגיפופים. העונש ההולם מעשים כאלה חייב לשקף את הוקעתה של החברה ואת סלידתה מהם
ואף להרתיע את הרבים.
10. אשר-על-כן, אני מציעה לגזור על המערער 18 חודשי
מאסר, מתוכם שנה אחת לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום
שחרורו ממאסרו אחת העבירות המנויות בסימן ה' לפרק י' בחוק העונשין,
תשל"ז1977-. כן אני מציעה כי חיוב המערער לפצות את המתלוננת יישאר על-כנו.
ש
ו פ ט ת
המשנה-לנשיא ש' לוין:
אני מסכים.
המשנה-לנשיא
השופט א' א' לוי:
נקודת המוצא אותה אימצה כב' השופטת ד' דורנר
בפסק דינה מקובלת עלי, לאמור, נכון יהיה להניח כי המתלוננת לא הגיעה לחדרו של
המערער באקראי, אלא מתוך כוונה מראש לפגוש אותו.
מכאן, שהשאלה הראשונה הטעונה הכרעה היא, אם
במהלך שהייתם בחדר ביצע המערער בגופה של המתלוננת מעשים בעלי אופי מיני. שופטי
הרוב בבית המשפט המחוזי השיבו על שאלה זו בחיוב, וגם שופט המיעוט לא דחה אותה
והניח כי "ייתכן מאוד שהיה מגע גופני כלשהו בין הנאשם לבין המתלוננת"
(עמ' 5 להכרעת הדין).
באשר לשאלה אם המעשים בגופה של המתלוננת נעשו
בהסכמתה או שנכפו עליה, מקובלת עלי השקפתם של שופטי הרוב בערכאה הראשונה, ולעניין
זה די לפנות לעדותו של אמיר שבתאי. עד זה, נהג אחד האוטובוסים, אשר לא הייתה סיבה
לחשוד בו כמי שביקש להפליל את המערער, היה הראשון שראה את המתלוננת בצאתה מחדרו של
המערער, והוא תאר אותה כמי שנראתה "חיוורת ובבהלה" (עמ' 42), עד שגם הוא
חש "שקרו דברים שלא היו צריכים לקרות" (עמ' 43). נראה איפוא, שאף
שהמתלוננת הגיעה לחדרו של המערער מרצון, מה שארע בהמשך הפתיע אותה ונעשה שלא
בהסכמתה וחרף התנגדותה, ועל כן החליטה להסתלק משם.
השאלה הנוספת והאחרונה שחייבה מענה, הייתה מהם
אותם מעשים אשר ביצע המערער, הואיל ובאלה יש כדי לגבש את מהות העבירה. בעניין זה
ניצב בפני בית המשפט המחוזי תאורה של המתלוננת, שיש בו כדי לבסס עבירות של ניסיון
אינוס ומעשה מגונה בנסיבות של אינוס. מנגד, גרסתו היחידה של המערער, ובה התגונן
במהלך משפטו הייתה, שהוא לא ביצע מעשים מיניים כלשהם. דא עקא שגרסה זו נדחתה על
ידי בית המשפט המחוזי, ועל כן בבואו להכריע בשאלת טיבם של המעשים, לא היה לנגד
עיני בית המשפט דבר כדי לסתור את גרסתה של המתלוננת.
במצב זה, וכאשר לערכאה הראשונה הייתה ההזדמנות
להתרשם באופן ישיר ובלתי אמצעי מהמתלוננת בעת עדותה בפניו, לא מצאתי עילה שתצדיק
התערבות בהחלטתם של שופטי הרוב בבית משפט קמא, אשר מצאו את עדותה של המתלוננת
מהימנה גם בסוגיית טיבם של המעשים שביצע המערער בגופה.
לכן הייתי מותיר את ההרשעה על כנה, וכך הייתי
עושה גם בסוגיית העונש, הואיל ולנוכח חומרתן של העבירות, דעתי היא שהעונש מתון.
ש
ו פ ט
הוחלט ברוב דעות, כאמור בפסק-דינה של השופטת
דורנר.
ניתן היום, כ"ג בניסן תשס"א
(16.4.01).
המשנה-לנשיא ש ו פ
ט ת ש ו פ ט
01018890.L02