הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב נ. שיר משכנות וותיקים בע"מ

70 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1880/19 ע"א 1905/19 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט י' אלרון המערערים ב-ע"א 1880/19 והמשיבים ב-ע"א 1905/19: 1. הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב 2. חיים גרוסמן נ ג ד המשיבים ב-ע"א 1880/19 והמערערים ב-1905/19: 1. שיר משכנות וותיקים בע"מ 2. שלמה תורג'מן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו ב-ת"א 1202/09 ו-ת"א 1552/07 מיום 3.10.2018 שניתן על ידי כב' השופט יונה אטדגי תאריך הישיבה: י"ט בסיון התש"ף (11.06.2020) בשם המערערים ב-ע"א 1880/19 והמשיבים ב-ע"א 1905/19: עו"ד ד"ר אסף רנצלר; עו"ד גיא ורטהים בשם המשיבים ב-ע"א 1880/19 והמערערים ב-1905/19: עו"ד ד"ר יעל ארידור בר-אילן; עו"ד אור סלומון; עו"ד פז בן אהרון פסק-דין השופט י' אלרון: 1. שתי חברות התקשרו ביניהן בהסכם לניהול משא ומתן להקמת מיזם משותף בנכס המצוי על מקרקעין בבעלות חברה א', שאותם שכרה מידיה חברה ב'. כחלק מציפייתה למימוש ולהשלמת החוזה, ביצעה חברה ב' פעולות שונות והשקיעה כספים בנכס בהתאם להתקשרות הצפויה, באופן שהביא להטבה ממשית עבור חברה א'. בסופו של דבר לא הבשיל המשא ומתן לכדי חוזה מחייב. האם חברה ב' זכאית להשבת התעשרותה של חברה א' מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט בשל השקעותיה בנכס, אף במקרה בו לא קמה עילת השבה מכוח דיני החוזים? זו, לטעמי, השאלה המרכזית המתעוררת בערעורים שלפנינו, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט י' אטדגי) בתא"ק 1552/07 ות"א 1202/09 מיום 3.10.2018. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המערערת 1 בע"א 1880/19, הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב (להלן: הליגה) ודחה את תביעת המערערת 1 בע"א 1905/19, שיר משכנות ותיקים בע"מ (להלן: שיר), תוך שקבע כי היחסים החוזיים בין הצדדים התמצו בעסקה להשכרת נכס בבעלות הליגה, ולא כללו הסכמות מחייבות להקמה של מיזם משותף, כטענת שיר. בשל כך, חויבה שיר לשלם לליגה את חוב דמי השכירות בהתאם להסכם השכירות ביניהן, ואילו יתר טענותיה המבוססות על עילות של הפרת חוזה וניהול משא ומתן בחוסר תום לב – שבגינן ביקשה לקזז את חוב דמי השכירות – נדחו. במסגרת הערעורים שלפנינו, מערערת שיר על תוצאה זו, תוך שהיא משיגה על שורה ארוכה של קביעות עובדתיות ומשפטיות בפסק הדין. הליגה, מנגד, מערערת על הפחתת הפיצוי המוסכם בו חויבה שיר בשל הפרת הסכם השכירות, וכן על שיעור ההוצאות שנפסק לזכותה, הנמוך מכפי הוצאותיה הריאליות. עיקרי העובדות הצריכות לענין 2. הליגה, עמותה רשומה, היא הבעלים של מקרקעין בשטח של 7.8 דונם הידועים כחלק מחלקה 280 בגוש 6187 ברחוב עמרם גאון 6 בעיר בני ברק. בתקופה הרלוונטית היה בנוי על המקרקעין מבנה שהוקם על ידי הליגה, ובו פעל בית חולים גריאטרי (להלן: הנכס). עד תחילת שנות השמונים של המאה העשרים, הופעל בית החולים על ידי הליגה ומשרד הבריאות. בין שנת 1987 ועד למחצית שנת 1997 הושכר בית החולים לעמותת "בית אבות חיים טובים", שהוקמה והופעלה על ידי אליעזר גלס. גלס ובניו היו בעלי השליטה בחברות נוספות הקשורות לפעילות בית החולים עד למועד האמור. לצורך דיוננו אין צורך לפרט את כל שרשרת הבעלות בחברות אלו (אשר תכוננה יחד להלן: קבוצת גלס), ודי אם נאמר כי בשלב מסוים התקשרה הליגה בהסכם למכירת הנכס, ובעקבות זאת התעוררה מחלוקת בינה לבין קבוצת גלס בשאלה אם מכירת הנכס מבטלת זכות קדימה לשכירות הנכס שהעניקה הליגה לקבוצת גלס בעבר. מחלוקת זו, שנדונה בבית המשפט, הביאה בסופו של דבר לביטולה של עסקת המכירה בין הליגה לרוכשת הנכס, ולניהול משא ומתן לרכישת הנכס על ידי קבוצת גלס, שלא צלח. 3. על רקע האמור, נוהל משא ומתן נוסף לרכישת הנכס בין הליגה לשיר, חברה פרטית שהוקמה בחודש אוגוסט 1997 לצורך התקשרות זו על ידי המערער 2 בע"א 1905/19, שלמה תורג'מן, חתנו של אליעזר גלס (להלן: תורג'מן). הצדדים לא הגיעו להסכמות בדבר רכישת הנכס על ידי שיר, אך חתמו, ביום 19.8.1997, על הסכם להשכרתו לשיר לתקופה של עשר שנים, עד ליום 25.6.2007, "על מנת שישמש את השוכר כבית אבות" (סעיף 5.1 להסכם, אשר יכונה להלן: הסכם השכירות). תורג'מן התחייב לערוב למילוי התחייבויותיה של שיר כלפי הליגה בהתאם להסכם זה. במסגרת הסכם השכירות, הוסכם כי שיר תהיה רשאית לבנות תוספת בניה מסוימת, שהוגדרה בסעיף 6 להסכם השכירות, תוך שהודגש כי כל שינוי או תוספת בניה ייעשו על חשבונה ובאחריותה המלאה, ובכלל זה קבלת כל ההיתרים הדרושים לבניה על פי דין, וכי "השינויים והתוספות כפי שבוצעו על ידי השוכר יישארו בבעלות המשכיר, ללא כל תביעה מצד השוכר" (סעיף 6.6 להסכם השכירות). דמי השכירות נקבעו לסך של 204,000 ש"ח לחודש לכל התקופה, למעט לתקופה שבין חודש יולי 1999 לחודש יוני 2002, שלגביה נקבעו דמי שכירות חודשיים בסך 195,500 ש"ח. עוד נקבע, בסעיף 14.3 להסכם השכירות, כי אי תשלום דמי השכירות במועדם יחייב את שיר "בתשלום ריבית, בשיעור ריבית חריגה הנגבית על ידי בנק לאומי לישראל בע"מ על משיכות יתר, בגין כל איחור בתשלום שהשוכר חייב בו כלפי המשכיר, מיום החיוב בו, ועד ביצוע התשלום בפועל" (להלן: הריבית המוסכמת או הפיצוי המוסכם או ריבית הפיגורים). הודגש, בסעיף 12.3 להסכם השכירות, כי: "מוסכם בין הצדדים, כי קשר השכירות ביניהם וזכויות השוכר במושכר מבוססים אך ורק על האמור בחוזה זה ושום מצג, התחייבות, הבטחה או ויתור שנעשו על ידי הצדדים או הבאים מטעמם ואשר אינם מנויים בחוזה זה או במסמכים שנחתמו על ידי הצדדים במועד מאוחר יותר, אין בהם ולא יהיה בהם כדי להטיל חובות או אחריות על מי מהצדדים". 4. ביום חתימת הסכם השכירות נחתם הסכם פשרה בין הליגה וקבוצת גלס, לפיו יבוטלו כל ההליכים המשפטיים התלויים ועומדים ביניהן, תבוטל זכות הקדימה וקבוצת גלס תשלם לליגה סכום מסוים. כמו כן נחתמו במועד זה שני הסכמים בין שיר לקבוצת גלס במסגרתם התחייבה שיר לשלם עבור הציוד שהותירה קבוצת גלס בבית החולים, עבור שירותי חפיפה וליווי, שכרם של העובדים שנותרו ועוד. לאחר מכן פינתה קבוצת גלס את הנכס ושיר ניהלה בו בית חולים גריאטרי במשך למעלה מ-11 שנים, עד ליום 9.11.2008, כשנה וארבעה חודשים לאחר תום תקופת השכירות לפי הסכם השכירות. 5. במהלך תקופת השכירות בוצעו עבודות שיפוצים בנכס, בכללם שיפוץ התשתיות הקיימות, סלילת שבילים, בניית קיר תומך, החלפת תשתית מערכת החשמל, ועוד. בחלק מעלויות העבודות הללו נשאה שיר לבדה, בחלקן נשאה הליגה לבדה ובחלקן נשאו שתיהן במשותף. מלבד זאת נעשו עבודות בניה מיוחדות ונרחבות בשתי מחלקות של בית החולים, כמפורט להלן: בשנת 2000 הוקמה מחלקה חדשה (מחלקה ו') בעלות של למעלה ממיליון ש"ח, בה נשאה שיר לבדה. בשנת 2003 נעשו עבודות נוספות במחלקה זו, והליגה נשאה בכשליש מעלותן. בין השנים 2004–2005 נערך שיפוץ מסיבי במחלקה א' של בית החולים, שעלותו היתה כשלושה מיליון ש"ח. הליגה נשאה בכמחצית מעלות זו, בדרך של מתן הנחה בדמי השכירות במשך שישה חודשים. מעבר לעלויות השיפוץ עצמו, ביצועו חייב את השבתת המחלקה במשך כחצי שנה כך שנגרם לשיר הפסד כספי משמעותי. 6. במקביל, התנהלו בין הצדדים מגעים לביצוע מיזם משותף במסגרתו תוכננה הקמת בית חולים גריאטרי נוסף בחלק אחר של המקרקעין (להלן: המיזם המשותף). במסגרת זו, נחתמו בין הצדדים שלושה הסכמים, כמפורט להלן: ביום 7.9.2000 נחתם "זכרון דברים" המצהיר על כוונת הצדדים "לבדוק אפשרות להקים פרויקט של בית אבות/דיור מוגן בחלקו הדרומי של המגרש", כאשר הוסכם כי "אם יתברר כי ניתן לקבל היתר בניה להקמת הפרויקט, תציע הליגה לשיר להשתתף בהקמת חברה משותפת או גוף משפטי אחר אשר תקים את הפרויקט ותנהל אותו. אם תהיה שיר מעוניינת להשתתף בפרויקט, יחולקו המניות והזכויות בחברה בין הצדדים שווה בשווה ולכל צד תהיה זכות קדימה לרכוש את מניות הצד השני" (סעיפים 6-5 למסמך, אשר יכונה להלן: ההסכם הראשון). הודגש, כי "זכרון דברים זה אינו מקנה שום זכות במקרקעין" (שם, בסעיף 12). כמתואר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לאחר החתימה על ההסכם הראשון פנו הצדדים למהנדס ולאדריכל לצורך ניהול הפרויקט, וכן ליועצים שונים, נערכו מספר ישיבות והוגשו מספר תכניות. 7. ביום 22.12.2003 חתמו הצדדים על מסמך שכותרתו "עקרונות להסכם" המצהיר אף הוא על מטרה דומה, והמבטל את ההסכם הראשון. במסגרת זו הסכימו הצדדים כי אם יתברר שניתן לקבל היתר בניה להקמת המבנה החדש, תוקם חברה משותפת, בבעלות שני הצדדים, כאשר כל צד יתרום מחצית מהסכום הכולל הנדרש לרכישת המגרש והקמת המיזם. עוד הוסכם כי במקרה זה "המגרש יוצא מחוזה השכירות של שיר ויימכר לחברה על ידי הליגה" (סעיף 6 למסמך, אשר יכונה להלן: ההסכם השני). לבסוף, צוין כי "שיר תמשיך להפעיל את בית האבות הסיעודי על פי חוזה השכירות הקיים" (סעיף 13) והודגש גם עתה כי "עקרונות אלה אינם מקנים שום זכות במקרקעין" (שם, בסעיף 14). כמתואר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לאחר החתימה על ההסכם השני נבחנו חלופות נוספות לקידום המיזם וכן שלבי ביצוע לתכנית האדריכל. התכנית היתה כרוכה בהקניית בעלות משותפת במקרקעין (להבדיל מבעלות משותפת רק על השטח הפנוי על פי התכניות הקודמות), ולשם כך הוכנה שומת מקרקעין שהעריכה את שווים בכ-6,270,000 דולר. כמו כן, הוגשה התכנית למשרד הבריאות לשם קבלת אישורו, ונדונה גם בישיבות עם נציגי העיריה. במקביל, נדונה הצעה לניהול משותף של בית החולים, לכשיוקם, באמצעות חברת ניהול משותפת. 8. ביום 16.3.2005 חתמו הצדדים על מסמך נוסף שכותרתו "עקרונות להסכם", בו הצהירו על כוונתם "להפוך לשותפים בנכס לשם פיתוחו, בניה עליו במשותף, וניהול עסק של בית אבות" (סעיף 3 למסמך, אשר יכונה להלן: ההסכם השלישי). גם בשלב זה הוסכם על הקמת חברה משותפת לצורך המיזם, אשר מניותיה יתחלקו שווה בשווה בין הצדדים, כאשר הליגה ושיר תחזקנה כל אחת ב-49% מהמניות, בעוד שנורברט ברנטל המנוח והמערער 2 בע"א 1880/19, חיים גרוסמן (להלן: ברנטל וגרוסמן) – שכיהנו אותה עת כמנהליה של הליגה – יחזיקו כל אחד ב-1% מהמניות. עוד הוסכם על העמדת המימון הנדרש מכל צד לצורך קידום הפרויקט תוך שצוין שווי הנכס המוערך בהתאם לשומת המקרקעין (6,270,000 דולר) וההשקעה הכספית המוערכת להשלמת שלב א' של הפרויקט (6,000,000 דולר). הודגש בהקשר זה כי "לפני חתימת חוזה מפורט תידרש שיר להציג יכולת כספית להשקעת הסך של 6 מיליון דולר" (שם, בסעיף 14). כמו כן הודגש גם עתה כי "עקרונות אלה מהווים קווי יסוד בלבד ואינם מקנים שום זכות במקרקעין"; צוין כי "שיר תמשיך להפעיל את בית האבות הסיעודי על פי חוזה השכירות הקיים כל עוד לא נהרס הבנין הקיים"; והוסכם כי דמי השכירות שתשלם לליגה יופחתו באופן יחסי לסכומים שתשקיע בהון החברה המשותפת שתוקם לצורך המיזם (שם, בסעיפים 15–16). לבסוף, הוסכם כי "לאחר אישור קווי יסוד אלה יוכן הסכם מפורט ומחייב על פי האמור לעיל" (שם, סעיף 17). 9. זמן קצר לאחר חתימת ההסכם השלישי נתן משרד הבריאות "אישור הקמה" לבניית המבנה העתידי המתוכנן, תוך שצוין כי אישור זה אינו מייתר את הצורך בקבלת רישוי להפעלת המוסד. אך בטרם הוחל במימוש התכנית, נדונה בין הצדדים תכנית חדשה, לבניית קומות נוספות על המבנה הקיים (במקום בניית מבנה חדש בשטח הפנוי), והאדריכל התבקש להכין תכנית בהתאם. 10. כחצי שנה לאחר החתימה על ההסכם השלישי נועדו הצדדים יחדיו, בישיבה שהתקיימה ביום 13.9.2005, במהלכה העלו הצדדים טענות זה כלפי זה, והיא הסתיימה ללא הסכמה בשני נושאים מרכזיים. הסוגיה הראשונה שנותרה במחלוקת – אשר תכונה להלן "דרישת הוכחת היכולת הכספית" – נגעה לאופן שבו תוכיח שיר את יכולתה להשקיע סכום בסך 6,000,000 דולר, כאמור בהסכם השלישי. הליגה טענה, כי שיר לא סיפקה כל הוכחה ליכולת זו, למרות שהיא שבה ונדרשה לכך; ואילו שיר טענה, כי אין צורך ממשי בהוכחה זו, כיוון שהליגה מודעת היטב ליכולותיה הפיננסיות. הסוגיה השניה – אשר תכונה להלן "דרישת התשלום בעד המוניטין" – נגעה לדרישתה של שיר כי הליגה תשלם לה סכום של 1,300,000 דולר בתמורה להעברת בית החולים הגריאטרי הקיים לחברה המשותפת שתקום. הליגה התנגדה לכך, בטענה כי זו דרישה חדשה שמשמעותה הפחתת סכום ההשקעה ששיר נדרשה לה במסגרת ההסכם השלישי. אף לאחר קיום פגישות נוספות וחלופת מכתבים בין באי-כוחם, לא הצליחו הצדדים להגיע לכדי הסכמות בסוגיות אלו. 11. בעקבות המחלוקת שהתגלעה, החל ממחצית חודש אפריל 2006 ועד לתום תקופת השכירות בהתאם להסכם השכירות, במשך 14 חודשים ומחצה, לא שילמה שיר לליגה את דמי השכירות. 12. ביום 31.5.2006 שלחה שיר הודעת קיזוז לליגה, בה נכתב כי נוכח הבנתה שאין פניה של הליגה למימוש "הסכם השותפות", ולאור השקעת הכספים מצידה של שיר בפיתוח ובהשבחת המקרקעין, מקזזת שיר סך כולל של 1,820,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מדמי השכירות בהם חבה שיר לפי הסכם השכירות, העולים כדי שווי דמי השכירות למשך תשעה חודשים. בהמשך, ביום 4.2.2007 שלחה שיר הודעת קיזוז נוספת לליגה, בה הודיעה על קיזוז סך של 2,570,932.91 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מתוך דמי השכירות החודשיים. הליגה מצידה דחתה את הודעות הקיזוז. 13. בין לבין, ביום 20.11.2006 שלחה שיר לליגה מכתב שכתב עבורה רואה חשבון מטעמה (רו"ח רפפורט), בו נכתב, בין היתר, כי על בסיס ההיכרות המקצועית עם תורג'מן ועם העסקים בהם הוא שותף, אין להערכתו "כל קושי לעמוד בתנאי ההון העצמי הנדרש מיזמים לשם קבלת מימון לפרויקט נדל"ן בהיקף השקעה כולל של 10,000,000 דולר ארה"ב". בא-כוחה של הליגה, עו"ד נוה, השיב בתגובה, במכתבו מיום 30.11.2006, כי "חוות דעתו של רואה החשבון הנכבד אינה בכל הכבוד 'הוכחת יכולת כספית'". הצדדים הוסיפו להתדיין ביניהם אך לא הגיעו להסכמות, והניסיון להקמת המיזם המשותף כשל, וגרר אחריו מסכת התדיינויות משפטיות. ביום 22.1.2007 הודיע בא-כוח הליגה לשיר על הפסקת המשא ומתן להקמת המיזם המשותף, תוך שהבהיר כי "מכיוון שמסמך העקרונות לא הבשיל לכדי עסקה מוגמרת, הליגה רואה עצמה משוחררת מכל התחייבות כלפי שיר ותפעל בנכס כראות עיניה" (סעיף 20 למסמך ה/147). ההליכים המשפטיים בין הצדדים הרלוונטיים לערעורים שבפנינו 14. ביום 27.3.2007 הגישה הליגה תביעה בסדר דין מקוצר לבית משפט השלום בהרצליה נגד שיר ותורג'מן, במסגרתה דרשה את סילוק ידה של שיר מהנכס (תא"ק 1226-03-07; להלן: תביעת הפינוי). 15. בד בבד, ביום 1.4.2007 הגישה הליגה תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב נגד שיר ותורג'מן, אשר כזכור שימש ערב לחובותיה של שיר על פי הסכם השכירות, לתשלום חוב דמי השכירות בצירוף ריבית פיגורים בסך של כ-4,189,889 ש"ח (ת"א 1552/07; מושא הערעור). בתביעתה טענה הליגה כי הודעות הקיזוז של שיר נשלחו שלא כדין, וכי היא זכאית לקבל את מלוא חוב דמי השכירות שלא שולם, בצירוף הריבית המוסכמת כפי שנקבע בהסכם השכירות. בדיון שהתקיים בבית משפט השלום בהרצליה בתביעת הפינוי ביום 8.5.2007, הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, ולפיו, מתוך דאגה לדיירי בית החולים, הסכם השכירות יוארך עד ליום 1.12.2007, ועד למועד זה הוטל על שיר לפנות את הנכס. עוד נקבע בהסכם הפשרה כי דמי השכירות בתקופה זו, אשר יעמדו על סך 180,000 ש"ח לחודש, יופקדו בחשבון נאמנות. 16. ביום 24.12.2007 הגישו חלק מהחוסים בבית החולים הגריאטרי המרצת פתיחה ועמה בקשה לצו מניעה זמני לבית המשפט המחוזי בתל אביב נגד שיר והליגה, בגדרה עתרו למנוע את פינויים מהנכס, (ה"פ 1305/07; להלן: תביעת החוסים). בית המשפט נעתר לבקשה והורה על מתן צו ארעי למניעת פינויים של החוסים. במהלך הדיון בתובענה הודיעה הליגה כי חתמה ביום 23.12.2007 על הסכם שכירות חדש ביחס לנכס עם מרכז גריאטרי הדסים בע"מ (להלן: הדסים ו-הסכם השכירות עם הדסים, בהתאמה), אשר בבעלות מר יואב אברהם (להלן: אברהם; החברות בבעלות אברהם תכוננה להלן יחד: קבוצת אברהם), וכי ההסכם עתיד להיכנס לתוקפו ביום 1.1.2008, עם פינויה של שיר מהנכס. בהמשך לכך, ולאחר שאברהם הודיע לבית המשפט כי בכוונתו לרכוש משיר את פעילותו של המוסד הקיים, הוחלט על מינוי שמאי מוסכם אשר יעריך את "עלות העברת התפעול השוטף של בית האבות", תוך שהודגש כי: "הערכה זו כוללת את הערכת שווי הציוד ואת הערכת עלות קליטת העובדים, לרבות העברת הזכויות הסוציאליות מתאריך קליטתם על ידי הרוכש בלבד. למען הסר ספק מובהר כי לא תהיה כל הערכת שווי או דרישה אשר קשורה לעצם העברת העובדים או הדיירים מהמשיבה 2 [שיר – י' א'] לרוכשת [קבוצת אברהם – י' א']" ((ה"פ (ת"א) 1305/07 גואטה נ' משרד הבריאות (28.1.2008)). על אף זאת, חוות דעת השמאי שהוגשה לבית המשפט בסופו של דבר הורכבה משני חלקים: החלק הראשון כלל "הערכת שווי כלכלי של היתרון הנובע לרוכש מקבלת מוסד סיעודי מאוכלס", ולפיו ערכו הכלכלי של הנכס הוערך בסכום של 2,900,000 מיליון ש"ח; ואילו החלק השני כלל את הערכת שווי הציוד, בסך של 2,556,000 ש"ח "בהנחת עסק חי" או בסך 1,779,000 ש"ח אם הציוד יפורק. בהחלטתו מיום 12.8.2008 קבע בית המשפט במפורש כי חלקה הראשון של חוות הדעת "אינו מהווה חלק מהשמאות המוסכמת". לאחר המשך התדיינות, נקבע כי אברהם ישלם לשיר בגין הערכת שווי הציוד סך של 1,927,436 ש"ח בתוספת מע"מ, וזאת "לצורך השלמת העברה במסגרת ההסדר הנוכחי בלבד, מבלי לפגוע בטענות הצדדים", וכאשר "המחלוקות הכספיות שנותרו בין הצדדים יכולות להתברר בהליך משפטי מתאים שאיננו במסגרת ההליך שבפני" (ראו החלטת בית המשפט מיום 9.11.2008). 17. ביום 9.11.2008 פינתה שיר את הנכס ואברהם קיבל את החזקה בו. כחודש לאחר מכן, ביום 3.12.2008, חתמה הליגה על הסכם שכירות עם "שותפות מרכז וותיקים" (שותפות רשומה מקבוצת אברהם הכוללת את הדסים ואת חברת ברימר אחזקות בע"מ, גם היא מקבוצת אברהם; להלן: מרכז וותיקים), במסגרתו הושכר לה הנכס החל מיום 1.11.2008 לתקופה של חמש שנים עם אופציה להארכת תקופת השכירות בשנתיים נוספות (להלן: הסכם השכירות עם מרכז וותיקים). באותו יום נחתם הסכם נוסף בין הליגה ל"שותפות נופר ברימר" (אף היא חברה מקבוצת אברהם, אשר שותפיה הם נופר יואב חברה לבנין בע"מ וברימר אחזקות בע"מ), להקמת מוסד סיעודי חדש על חלק מהמגרש, כאשר לאחר בנייתו יעברו אליו דיירי המבנה הקיים, ויתבטל הסכם השכירות בין הליגה למרכז וותיקים ביחס אליו. 18. ביום 17.2.2009 הגישה שיר לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה נגד הליגה ומנהליה גרוסמן וברנטל, בה תבעה פיצוי בסך 26,887,575 ש"ח (ת"א 1202/09; מושא הערעור). בשלב מאוחר יותר נמחקה התביעה נגד ברנטל, בעקבות פטירתו. בתביעתה טענה שיר כי הליגה הפרה את הההסכם שנכרת עמה להקמת מוסד בבעלות משותפת, וכי אלמלא הסכמות הצדדים במסגרת המיזם המשותף, היא לא היתה חותמת על הסכם השכירות ומשקיעה כסף ומאמצים רבים בשיפוץ הנכס ובתכנון המבנה החדש. בשל כך נטען כי על הליגה לפצותה בגין הפרת חוזה ובגין משא ומתן בחוסר תום לב, בפיצויי קיום ולחלופין בפיצויי הסתמכות. עוד טענה שיר כי על הליגה לפצותה בגין "אבדן שווי בית החולים הגריאטרי הקיים", בשיעור ההפרש שבין שווי בית החולים כפי שהוערך על ידי מומחה מטעמה (13,800,000 ש"ח) לבין הסכום ששולם לה על ידי אברהם בגין שווי ציוד בית החולים שהשאירה במקום (1,927,436 ש"ח). בנוסף טענה שיר כי על הליגה לפצותה בשל "הפכפכותה של הליגה מאז נסיגתה מהפרויקט המשותף", כלשונה. 19. להשלמת התמונה יצוין כי בית המשפט המחוזי (השופט ח' ברנר) קיבל את בקשת הליגה למחיקה על הסף של חלק תביעת שיר המבוסס על פיצויי קיום, בטענה שלא ניתן לתבוע פיצויי קיום לצד פיצויי הסתמכות, בפרט כאשר שיר כבר בחרה בפיצויי הסתמכות בהודעות הקיזוז ששלחה. ערעור שהוגש על ההחלטה לבית משפט זה התקבל, תוך שנקבע כי אין מניעה א-פריורית לתבוע במקביל את שני הסעדים, בכפוף לכך שלא ניתן לקבל כפל פיצוי (ע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב (20.8.2013)). 20. תביעת הליגה ותביעת שיר בבית המשפט המחוזי אוחדו ונדונו יחדיו במסגרת פסק הדין מושא הערעורים. תמצית פסק דינו של בית המשפט המחוזי 21. בפסק דין מפורט ומנומק דחה בית המשפט המחוזי את תביעת שיר על כל חלקיה, וקיבל את תביעת הליגה בחלקה. נקבע, כי על שיר לשלם לליגה את דמי השכירות שלא שולמו, בתוספת ריבית הפיגורים המוסכמת בהתאם להוראת סעיף 14.4 להסכם השכירות, אך זאת למשך שנה בלבד מתום תקופת השכירות, קרי עד ליום 1.7.2008. עוד נקבע, כי שיר תישא בשכר טרחת עורכי דינה של הליגה בניהול ההליכים בסך 1,500,000 ש"ח (שהם כ-4.8% מסכומי התביעות יחדיו) בצירוף מע"מ, וכן בשכר טרחת המומחה מטעמה בסך 350,000 ש"ח. בהיותו של תורג'מן ערב להתחייבויותיה של שיר לליגה על פי הסכם השכירות, נקבעה חבותו ביחד ולחוד עם שיר. 22. בחלקו הראשון של פסק הדין דן בית המשפט בטענת שיר כי ביסוד הסכם השכירות עמד הסכם רחב יותר בין הצדדים להקמת מוסד בבעלות משותפת, וכי אלמלא הסכם זה, היא לא היתה חותמת על הסכם השכירות. בית המשפט המחוזי קבע ביחס לכך כי הצדדים אמנם הביעו רצון להקמת מיזם משותף – כפי שבא לידי ביטוי בשלושת ההסכמים המאוחרים להסכם השכירות – ואף השקיעו בתכנונו זמן, כסף ומאמצים רבים, אך הם מעולם לא הסכימו להתנות את עסקת השכירות בהוצאתו לפועל של המיזם המשותף. יתירה מזאת, כך נקבע, הצדדים אף לא הסכימו לכך שאם לא יתממש המיזם המשותף, אזי יהא על הליגה להשיב לשיר את כל ההוצאות שהוציאה בקשר עם עסקת השכירות. תחת זאת, מצא בית המשפט המחוזי כי עסקת השכירות היתה עסקה מקבילה ונפרדת, ולשיר היה אינטרס כלכלי לקיימה אף בהינתן כישלונו של המיזם המשותף. בהקשר זה צוין, כי: "אין לשלול את האפשרות, שהשקעות מסוימות שעשתה שיר בנכס הושפעו מהמגעים שהיו בין הצדדים בקשר לפרויקט המשותף, כשם שאין לשלול את האפשרות שנכונותה של הליגה לשאת בחלק מעלויות אותן השקעות (אם במישרין ואם בדרך של הנחה בדמי השכירות) הושפעה אף היא מאותם מגעים ומאותו רצון משותף. אך מאווים ושאיפות לחוד והסכמות והתניות לחוד" (פסקה 121 לפסק הדין). לנוכח זאת, נקבע כי כישלון הצדדים להגיע להסכמות בקשר למיזם המשותף אינו מהווה הפרת חוזה או ניהול משא ומתן לכריתת חוזה בחוסר תום לב, וממילא אין בו כדי להשליך על חובותיהם של הצדדים בהתאם להסכם השכירות, העומדות בפני עצמן. 23. בהקשר זה נקבע, כי בהסכם השכירות גופו "אין כל זכר להסכמות הנטענות בדבר הפרויקט המשותף, והעיקר – אין כל התנייה בין השניים", כאשר חזקה על צדדים לחוזה, שהם גופים בעלי יכולת כלכלית המיוצגים על ידי עורכי דין, שיביאו לידי ביטוי מפורש את ההסכמות ביניהם. כך במיוחד, כאשר מדובר בתנאי מהותי ומרכזי, אשר קשה להניח שהצדדים יסתמכו עליו מבלי שייכלל במפורש בחוזה. זאת ועוד, נקבע כי התניה המפורשת בסעיף 12.3 להסכם השכירות, אשר צוטטה לעיל, ואשר לפיה קשר השכירות וזכויות השוכרת במושכר מתבססים אך ורק על האמור באותו הסכם, שוללת אף היא את טענת שיר להסכמות נוספות בין הצדדים שלא נזכרו במפורש באותו הסכם. 24. בית המשפט הוסיף ודחה את טענות שיר להוכחת התלות שבין עסקת השכירות לעסקת המיזם המשותף, וביניהן כי דמי השכירות הגבוהים שימשו "דמי רצינות" להוכחת כוונות שיר; כי שיר השקיעה משאבים בפינוי קבוצת גלס מהנכס וכן בפינוי בית ספר שהוקם במקרקעין לפי הסכם שכירות בין הליגה לעיריה, והיא לא היתה עושה כן אלמלא ההסכמות שהושגו בקשר למיזם המשותף; וכי היא ביצעה עבודות בניה ושיפוצים בנכס, וכן פעלה לקבלת אישור משרד הבריאות להקמת המיזם המשותף, מתוך תפיסה כי הסכם השכירות טומן בחובו הסכמה להתחייבות חוזית רחבה יותר. בהקשר זה נקבע, על בסיס ראיות רבות שהוצגו לבית המשפט, כי אף אם שיר פעלה במרץ לשם קידום המיזם המשותף, אין בכך כדי להוכיח את הקשר הנטען בין העסקאות. עוד נקבע, כי כל עבודות השיפוץ והבניה נעשו בהתאם להסכמות נקודתיות בין הצדדים באשר לצורך בשיפוץ, היקפו וחלוקת המימון בין הצדדים, כאשר מעולם לא הותנה כי אם לא ייצא המיזם המשותף אל הפועל, תשיב הליגה לשיר את השקעותיה בשיפוץ הנכס; אלא להיפך, בהסכם השכירות הוסכם במפורש כי הליגה לא תחויב לשפות את שיר בגין תוספות בניה שתבצע בנכס. 25. בחלקו השני של פסק הדין הוסיף בית המשפט ודחה את טענת שיר לפיה הליגה התנהגה בחוסר תום לב במשא ומתן לכריתת החוזה ואף הפרה חוזה זה. נקבע, כי אף שהיו הבנות בין הצדדים לגבי שיתוף פעולה לצורך הקמת מוסד בבעלות משותפת על המקרקעין, הן לא התגבשו כדי קיום דרישת המסוימות הנדרשת לצורך השלמת העסקה החוזית בין הצדדים. עוד נקבע, כי המשא ומתן לא הבשיל לכדי חוזה מחייב בשל כך שהצדדים לא הצליחו להגיע להסכמות ביניהם, ולא בשל התנהגות פסולה או חסרת תום לב של מי מהם. בית המשפט קיבל את גרסת הליגה לפיה המגעים בין הצדדים להקמת המיזם המשותף החלו במועד המאוחר להסכם השכירות, כעולה מנוסחם של ההסכמים, ולפיה הצדדים "התייחסו להסכמים שנחתמו כעקרונות מקדימים ומנחים לשם הכנת ההסכם המפורט שיבוא בעקבותיו" (פסקה 126 לפסק הדין). בניגוד לעמדת הליגה, נקבע אמנם כי ההסכם השלישי הוא חוזה מחייב בעל תוקף משפטי, אך ההתחייבות המרכזית שנטלו על עצמם הצדדים במסגרתו היא רק לנהל משא ומתן לצורך הגעה להסכם מפורט באשר להקמת המיזם המשותף, ולא מעבר לכך. 26. על בסיס הראיות שהוצגו, קבע בית המשפט כי שתי מחלוקות עיקריות הביאו לכישלון המשא ומתן: אופן הוכחת היכולת הכספית של שיר לקיים את חלקה בעסקה; ודרישת שיר שהליגה תשלם לה עבור "המוניטין" של המוסד הקיים. בשני עניינים מהותיים אלה לא הושגה הסכמה, כך שההסכם השלישי לא הבשיל לכדי עסקה מוגמרת, וכל צד היה רשאי לפרוש מן המשא ומתן. ממילא לא ניתן לקבוע שמי מהצדדים הכשיל במכוון את האפשרות להשלמת העסקה. בנסיבות שנוצרו, ולנוכח חוסר האמון ששרר בין הצדדים בשלב זה של המשא ומתן, לאחר ששיר חדלה לשלם את דמי השכירות והודיעה על קיזוזם, אין פסול בהודעת הליגה על הפסקתו. 27. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת שיר לפיה המניע האמיתי להסתלקות הליגה מהמשא ומתן היה רצונה למכור את המגרש במחיר גבוה יותר, תוך שינוי ייעודו למגורים, וקבע כי רק לאחר שאפסו הסיכויים להוציא לפועל את המיזם המשותף, ולאחר שהצדדים לא הצליחו לפתור את המחלוקות האמורות, עלתה על הפרק האפשרות שהליגה תמכור את המקרקעין. נקבע כי בשלב זה הליגה היתה רשאית לדרוש משיר או מכל קונה פוטנציאלי אחר תשלום מלא עבורם, המגלם גם את האפשרות לשינוי ייעודם למגורים. 28. לנוכח הקביעות לפיהן העסקה להקמת המיזם המשותף לא הושלמה ו"הצדדים אף לא עמדו על סיפו של החוזה"; הליגה לא הפרה כל הסכם עם שיר; ואף לא פעלה בחוסר תום לב בניהול המשא ומתן – דחה בית המשפט את תביעת שיר לפיצויי קיום ולפיצויי הסתמכות, וממילא גם לא נדרש לחוות הדעת שהגישו הצדדים בענין זה. זאת ועוד, נקבע כי שיר אינה זכאית להשבה של ההוצאות הישירות שהוציאה בקשר עם קידום המיזם המשותף (כגון תשלום ליועצים, מתכננים ושמאים) שכן גם הליגה נשאה בהוצאות אלה במידה שווה. 29. בית המשפט דחה עוד את התביעה לפיצוי בגין "נזקיה של שיר בגין הפכפכותה של הליגה מאז נסיגתה מהפרויקט המשותף", תוך שקיבל בענין זה את עמדת הליגה, לפיה בהתקרב מועד סיום השכירות וכאשר התברר כי אפסו סיכוייו של המיזם המשותף לצאת אל הפועל, היה על שיר להיערך לפינויו של הנכס, כולל פינוי החוסים, או להעברת הפעילות לשוכר חדש שייכנס תחתיה. 30. לבסוף נדחתה תביעת שיר לפיצוי בגין "אבדן שווי בית החולים הגריאטרי הקיים". נקבע כי "שיר היתה רשאית (ולמעשה חייבת) להשאיר את הנכס פנוי מכל אדם וחפץ" וכי "אילו היתה נערכת לכך מראש, כראוי, היא היתה עושה זאת בדרכה וברצונה" (פסקה 162 לפסק הדין). משלא עשתה כן, אל לה לבוא בטענות כלפי הליגה, וכל טענותיה מקומן להתברר במישור היחסים בינה לבין אברהם. 31. בחלקו השלישי של פסק הדין קיבל בית המשפט את תביעת הליגה לתשלום חוב דמי השכירות שלא שולמו. אשר לריבית הפיגורים, צוין כי רכיב זה מכפיל כמעט את סכום החוב בגין דמי השכירות (12,000,000 ש"ח לעומת כ-6,000,000 ש"ח שהם סכום הקרן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית נכון למועד הגשת הסיכומים בבית המשפט המחוזי). בנסיבות אלה, ועל אף שדחה את מרבית טענות שיר נגד ביטול החיוב בריבית, סבר בית המשפט כי מוצדק להפחית את שיעורה, בשל חמישה נימוקים: ראשית, קביעת שיעור הריבית בהתאם לריבית הנהוגה בבנק, המשתנה מעת לעת, מלמדת כי הצדדים לא העריכו את הנזק המדויק הצפוי בשל פיגור בתשלומים. שנית, הריבית שנקבעה אינה משקפת שיקול עסקי, אלא מטרתה בעיקר הרתעתית. שלישית, "קשה להניח שהצדדים צפו את התארכות ההליכים המשפטיים החריגה", וזאת על אף שהתביעה העיקרית שנדונה ונדחתה לבסוף כחסרת יסוד היא תביעתה של שיר עצמה. רביעית, קביעת ריבית בשיעור גבוה, באופן החורג מהריבית הנוהגת לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, אינה עולה בקנה אחד עם היותה של הליגה עמותה, שרווחיה נועדו לשם קידום מטרותיה הציבוריות, ולא ליצירת רווח כלכלי. חמישית, העובדה ששיר הפקידה ערבות בנקאית צמודה המכסה את רובו של החוב הנומינלי, אמנם אינה מבטלת לחלוטין את זכותה של הליגה לתבוע את ריבית הפיגורים, אך היא רלוונטית לענין שיעורה, בפרט כאשר הפקדת הערבות משיגה את "האפקט ההרתעתי" ומפיגה את החשש ששיר לא תוכל לגבות את חובה. בהתחשב בכל השיקולים הללו קבע בית המשפט כי על שיר לשלם לליגה את ריבית הפיגורים ביחס לתקופת הזמן של עד שנה מתום תקופת השכירות (קרי, עד ליום 1.7.2008) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד זה ועד ליום התשלום בפועל. טענות הצדדים בערעור שיר 32. לטענת שיר, בית המשפט קשר באופן מוטעה בין הסכם השכירות למיזם המשותף, ומשקבע כי נותק הקשר ביניהם, נמנע מלדון בשאלות מהותיות נוספות ובעיקר בשאלת משמעותו המשפטית של מערך ההסכמים בין הצדדים. נטען כי פסק הדין "מיישם תפיסה בינארית על מערכת היחסים בין הצדדים", כאשר למעשה מדובר במערכת יחסים ארוכת טווח, המטילה על הצדדים חובת תום-לב מוגברת במשא ומתן, ואשר כוללת אינדיקציות ברורות להסכמות החוזיות בנוגע למיזם המשותף: חוזה השכירות נקבע לתקופה של כעשור שנים ונקבעו בו "התחייבויות חריגות" מצד שיר; הקשר החוזי בין הצדדים השתקף במערך הסכמים, כאשר ליבת ההסכמות נותרה זהה; הצדדים פעלו לקידום המיזם המשותף, באופן המשלב בין מומחיות שיר לבעלות הליגה במקרקעין, תוך השקעת זמן ומשאבים רבים; ומערכת היחסים התאפיינה "ברמה גבוהה של סולידריות ובאמון מוגבר". אשר להסכם השכירות, טענה שיר כי הוא שימש שלב מוקדם והכרחי לקידום המיזם המשותף, כצעד בונה אמון בין הצדדים, וכראיה ציינה את שיעורם הגבוה של דמי השכירות, אשר ביטאו לשיטתה "דמי רצינות". שיר הדגישה, כי אלמלא מצגיה של הליגה בדבר היתכנות המיזם המשותף, היא לא היתה מתקשרת בעסקת השכירות ונוטלת על עצמה "מחויבויות חריגות" על פיו. עוד טענה שיר, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה ההסכם השלישי הוא הסכם לניהול משא ומתן בלבד, שעה שלשיטתה הוא מבטא מסוימות ומשקף את גמירות דעת הצדדים; ובקביעתו הנוספת לפיה הליגה היתה רשאית לפרוש מהמשא ומתן בהיעדר הסכמה באשר לדרישת הוכחת היכולת הכספית ובאשר לדרישת התשלום בעד המוניטין. לטענת שיר, עמדת הליגה בשתי הסוגיות הללו סטתה מההסכמות אליהן הגיעו הצדדים במסגרת ההסכם השלישי, ולמעשה הן שימשו תירוץ לנסיגתה מהמשא ומתן בחוסר תום לב. בהקשר זה נטען כי הדרישה להוכחת יכולת כספית היא דרישה חדשה שעלתה לראשונה כמעט שנה לאחר חתימת ההסכם השלישי, בעוד שהסכמת הצדדים לתשלום בגין המוניטין עוגנה בכתב ובעל פה לאורך כל המשא ומתן. כמו כן נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בהתעלמו מהתנהגות הצדדים לאורך המשא ומתן, המלמדת על הסכמותיהם החוזיות, ובפרט שיפוץ המבנה בעלות של מיליוני שקלים, כשנתיים ומחצה בלבד לפני תום תקופת השכירות. עוד נטען, כי שגה בית המשפט משקבע כי הליגה אינה צריכה לפצות את שיר על "התנהלותה ההפכפכה", בנימוק שהיה עליה להיערך מראש לפינויה מהנכס, שכן לטענת שיר הליגה היא שעודדה אותה לשפצו תוך שנטעה בה את התקווה כי היא פועלת לטווח ארוך ותקצור את פירות השקעתה בעתיד. שיר הוסיפה וטענה כי הסתמכויותיה ראויות להגנה גם לפי הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979 (להלן: חוק עשיית עושר), בהתקיים שלושת היסודות הקבועים בסעיף 1 לחוק: התעשרותה של הליגה; ההתעשרות באה לליגה (הזוכה) כתוצאה מהשקעתה של שיר (המזכה); ההתעשרות הינה שלא על פי זכות שבדין. לשיטת שיר, פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוביל לתוצאה "שאינה מתיישבת עם הגינות וצדק", שכן כל השקעותיה במיזם המשותף נותרו בידי הליגה ללא קבלת תמורה, בעוד שהוצאות הליגה שימשו אותה להתקשרות בפרויקט מניב אחר. לבסוף, באשר לסוגיית שווי הפעילות העסקית של שיר, נטען כי הליגה התעשרה שלא כדין "על בסיס מטה לחמה של שיר והשקעותיה". לטענת שיר, הסכם השכירות עם הדסים הותנה בתנאי מתלה בכך שהחוסים ימשיכו להתגורר בבית החולים הגריאטרי הקיים שהפעילה שיר; ואילו ההסכם עם קבוצת אברהם להקמת מוסד סיעודי חדש בא בנעליו של המיזם המשותף עם שיר, והתבסס גם הוא על המשך פעילותו של בית החולים הקיים. הודגש בהקשר זה, כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, התשלום שקיבלה שיר מאברהם שולם לה בגין שווי הציוד בלבד, ולא כלל את "שווי העסק עצמו", וכי קבלת עסק בית החולים איפשרה לליגה להוסיף ולהשתמש במקרקעין לשימוש היחיד המותר בהם. 33. הליגה טענה, מנגד, כי בדין קבע בית המשפט המחוזי שבין הצדדים לא נקבע חוזה מחייב, בהיעדר מסוימות וגמירות דעת, וזאת בהתבסס על לשונו המפורשת של ההסכם השלישי, בו הוסכם כי העקרונות שנקבעו בו "מהווים קווי יסוד בלבד ואינם מקנים שום זכות במקרקעין", וכי רק לאחריו "יוכן הסכם מפורט ומחייב". צוין בהקשר זה כי תנאי ההסכם השלישי לא אושרו על ידי ועד הליגה – שהוא האורגן המוסמך לקבל התחייבויות בשמה; כי התנהגות הצדדים בזמן החתימה על ההסכם השלישי ולאחריה, ובכלל זה חלופת מכתבים ביניהם, מלמדת אף היא על היעדר גמירות דעת מצידם להתקשר בחוזה מחייב; וכי היעדר דיווח מצד שיר לרשויות המס על ההסכם מלמד על כך שאף היא עצמה לא ראתה בו עסקה מחייבת. כמו כן, נטען כי חסרונם של פרטים מהותיים בהסכם השלישי – בכלל זה מועדי התשלום, תכנית מפורטת של המבנה העתידי וכן החבות בתשלום המיסים – מלמד על היעדר מסוימות בחוזה. הליגה הוסיפה וטענה, כי פרק הזמן הארוך בו התנהל המשא ומתן אינו תומך בטענותיה של שיר, ומלמד דווקא על ההיפך. בהקשר זה הודגש כי במהלך השנים נדונו לפחות ארבעה פרויקטים שונים בתכלית, כאשר תכנונם היה ראשוני ונותר בשלב של בדיקת היתכנותם. עוד נטען כי דווקא שיר היא זו שנהגה בחוסר תום לב כאשר העלתה את דרישת התשלום בעד המוניטין, בניגוד להסכמות קודמות, רק בשל קשיי מימון בהם נתקלה; זאת בפרט כאשר היתה אמורה לקבל הטבה ששוויה עולה בהרבה על שווי המוניטין, שכן שווי המקרקעין על פי השומה שעליה התבסס ההסכם השלישי הוערך בפחות מכפי מחיר השוק שלהם. יתר על כן, לטענת הליגה, אין לומר שהיא נהגה בחוסר תום לב כאשר העלתה את דרישת הוכחת היכולת הכספית מצד שיר, שכן מדובר בדרישה שהגיונה המסחרי בצידה, והיא מעוגנת גם בהסכמות אליהן הגיעו הצדדים במסגרת ההסכם השלישי. הודגש, כי הראיות שהוצגו בבית המשפט המחוזי מלמדות שאין ממש בטענות שיר לפיהן לא ניתן היה באותו מועד להציג יכולת כספית, או שלא הבינה כיצד מצופה ממנה לעשות זאת, או שטרם הגיע המועד להוכחת יכולת כאמור. אשר לטענת שיר בדבר השקעותיה בנכס בעקבות הסתמכותה על המיזם המשותף, טענה הליגה, בהתבסס על ההלכה הפסוקה, כי לכל צד במשא ומתן עומדת הזכות שלא להתקשר בסופו של דבר בחוזה, וכי כל צד רשאי לפרוש מהמשא ומתן בכל שלב, כל עוד לא הביע את גמירות דעתו המלאה להתחייב בחוזה – כפי שנעשה במקרה זה. ממילא, לטענת הליגה, יש לדחות את דרישת שיר לפיצוי בגין השקעותיה בנכס, בפרט כאשר בהסכם השכירות נקבע במפורש כי אלו יוותרו בידי הליגה בתום תקופת השכירות, וכאשר השקעות אלו נעשו לצורך הגדלת הכנסותיה כשוכרת, וללא קשר למיזם המשותף. צוין, כי גם בשיפוץ שבוצע כשנתיים וחצי לפני תום תקופת השכירות היה טמון הגיון כלכלי, ושיר אף הרוויחה ממנו. כמו כן נטען בהקשר זה, כי יש לדחות גם את טענת שיר באשר לכך שהפרויקט החדש עם קבוצת אברהם בוצע על יסוד השקעותיה, שכן פרויקט זה נבנה בחלק הפנוי של המקרקעין, כאשר בסמוך לפתיחת בית החולים הגריאטרי החדש בחודש מרץ 2015, הופסקה הפעילות במבנה הישן, שלא תאם את תקני משרד הבריאות. לבסוף נטען, כי אין ממש בדרישת שיר לפיצוי בגין שווי בית החולים הקיים, שכן שיר העבירה את עסקה לאברהם ולא לליגה; שיר לא הוכיחה מה גובה ההתעשרות העקיפה של הליגה; וההסדר עם אברהם כפי שנקבע במסגרת תובענת החוסים, בהסכמת שיר, מהווה השתק פלוגתא. צוין, כי בפועל בית החולים שהועבר לידי אברהם הפסיק לפעול כשש שנים לאחר רכישתו, בעוד שהערכת חוות הדעת מטעם שיר לגבי רכיב שווי הפעילות העסקית התבססה על ההנחה שאברהם יפעיל את אותו מוסד ללא הגבלת זמן. טענות הצדדים בערעור הליגה 34. הליגה מיקדה את ערעורה בשני ראשים. ראשו הראשון של הערעור, מתמקד בטענתה לפיה שגה בית המשפט המחוזי כאשר על אף שקיבל את תביעתה, צמצם את חיובה של שיר בתשלום ריבית הפיגורים לתקופה של שנה מתום תקופת השכירות בלבד, במקום 12 שנים שבמהלכם נמנעה שיר מלשלם לליגה את חוב דמי השכירות. בהקשר זה נטען כי בית המשפט התעלם מכך שבבקשת הרשות להתגונן שהגישה שיר בתביעת הליגה, היא אישרה והכירה במפורש בשיעור ריבית הפיגורים המצטרפת לחוב דמי השכירות; כי התנגדותה של שיר לשיעור הפיצוי המוסכם נשמעה לראשונה רק במסגרת תצהיר העדות המשלים של טל תורג'מן (אחיו של שלמה תורג'מן, המשמש כדירקטור ובעל תפקיד ניהולי בשיר), כשש שנים לאחר הגשת בקשת הרשות להתגונן; וכי הליגה הסתמכה על התנהלותה זו של שיר בהליך ובשל כך נמנעה מלהציג לבית המשפט ראיות בסוגיית צפיית הנזק על ידי הצדדים בעת כריתת הסכם השכירות, כמו גם בסוגיית הנזק שנגרם לה בפועל כתוצאה מאי-תשלום דמי השכירות. הליגה הדגישה, כי על המבקש להפחית את שיעורו של פיצוי מוסכם מוטל הנטל להוכיח כי הפיצוי נקבע "ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה", כהוראת סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), וכי שיר לא עמדה בנטל זה. עוד נטען כי שיר לא ביקשה וממילא גם לא קיבלה רשות להתגונן בענין שיעור הריבית המוסכמת. לגוף הדברים, נטען כי אין זה מוצדק להפחית את שיעור הריבית המוסכמת במקרה זה, שכן ניתן היה לצפות כי בעקבות אי-תשלום חוב דמי השכירות תיאלץ הליגה לחרוג ממסגרת האשראי המאושרת בחשבון הבנק שלה בגובה סכום החוב, וייגרם לה נזק בשיעור הריבית החריגה – ועל כן נקבע פיצוי מוסכם בשיעור זה בדיוק. הליגה הוסיפה וטענה כי נימוקיו של בית המשפט המחוזי להפחתת שיעור הריבית המוסכמת הם שגויים, וכי הם לא נטענו על ידי שיר וממילא לא ניתנה לליגה הזדמנות להפריכם. בפרט נטען, כי התארכות ההליכים המשפטיים אינה משליכה על הנזק הצפוי – שהרי שיר היתה יכולה לשלם את חוב דמי השכירות לליגה בכל שלב משלבי ההליך המשפטי. עוד הודגש, כי את התמשכות ההליכים יש לזקוף לחובתה של שיר, וכי מכל מקום אין הגיון בהגבלת תקופת הריבית כך שתחול רק עד יום 1.7.2008, כאשר תביעת שיר הוגשה למעלה משבעה חודשים לאחר מועד זה. לבסוף נטען בהקשר זה, כי הפקדת הערבות הבנקאית אינה משנה במאומה את הנזק שצפוי היה להיגרם לליגה בשל אי-תשלום חוב דמי השכירות, שכן בטוחה זו אינה בשליטת הליגה ולא היה ביכולתה לממשה. ראשו השני של הערעור נוגע לשיעור ההוצאות שנפסקו לזכות הליגה, הנמוך מכפי הראוי, לטענתה. נטען, כי מקרה זה מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור בהגדלת שיעור ההוצאות, שכן חרף העובדה שבית המשפט לא קבע שההוצאות שהוציאה הליגה בקשר עם ההליך אינן סבירות, הכרחיות או מידתיות, ועל אף שקבע כי תביעת שיר היא זו שגרמה להתארכות ההליכים ואילו הליגה ניהלה את תביעתה בצורה ראויה – הוא פסק לליגה רק כמחצית משיעור ההוצאות הריאליות שהוציאה. הודגש, כי חרף קבלת תביעתה של הליגה היא נותרה בחיסרון כיס, ותוצאה זו כשלעצמה מצדיקה אף היא התערבות בשיעור ההוצאות. 35. שיר טוענת, מנגד, כי הליגה נמנעה במכוון מלהציג לבית המשפט המחוזי ראיות בסוגיית הריבית המוסכמת, לרבות בענין ציפיות הצדדים וכוונותיהם, ומלחקור בנושא זה את עדי שיר – וזאת כאשר במסגרת טיעוניה באותו הליך טענה כי הפיצוי מגלם את "דמי השימוש בכסף" ואת "ערכו הריאלי" של החוב. בנסיבות אלה, כך נטען, אין לקבל בשלב זה של ההליך את טענות הליגה באשר לנטל ההוכחה המוטל על שיר. מכל מקום, לשיטת שיר, בנסיבות דנן, כאשר היעדר הסבירות של שיעור הפיצוי המוסכם, בסכום של מיליוני שקלים, הוא בולט לעין, בית המשפט אינו נדרש לשמוע ראיות כדי להפחיתו. עוד נטען, כי הליגה לא היתה חשופה לסיכון של אי-פירעון חוב, שכן תשלום חוב דמי השכירות הובטח לה באמצעות ערבות בנקאית שהפקידה שיר, חלף העיקול שהוטל על פי צו בית המשפט, וכן באמצעות ערבותו האישית של תורג'מן לחובה של שיר בהתאם להסכם השכירות. בנסיבות אלה – כך לטענת שיר – פסיקת הפיצוי המוסכם לטובת הליגה עולה כדי התעשרות שלא כדין. שיר הוסיפה וטענה, כי בבקשת הרשות להתגונן מטעמה היא ביקשה רשות להתגונן "מפני כל רכיבי התביעה" וזו ניתנה לה בהסכמת הליגה, מבלי שהוגבלה לרכיב מסוים. הודגש כי הליגה לא כללה בתביעתה הערכה בדבר סכום ריבית הפיגורים, ואף לא שילמה אגרה ביחס לסכום המצטבר. לבסוף נטען, כי בניגוד לטענת הליגה, שיר לא "אישרה והכירה במפורש בפיצוי ובשיעורו" במסגרת בקשת הרשות להתגונן, אלא רק הציגה חישוב חלופי לשיעור דמי השכירות הנתבע בכתב התביעה. ולבסוף, טענה שיר, בניגוד לעמדת הליגה, כי בית המשפט חייב אותה בהוצאות "בשיעור חריג וגבוה במיוחד המצדיק את הפחתתם", וכי שגה בית המשפט משפסק כי ההוצאות ישולמו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ולא מיום מתן פסק הדין. דיון והכרעה ערעור שיר 36. כמבואר לעיל, לאחר שמיעת מסכת ארוכה ביותר של ראיות, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי הצדדים התקשרו בהסכם לנהל משא ומתן לקראת הקמתו של מיזם משותף, אך לא נכרת ביניהם חוזה מחייב לביצועו; וממילא יש לדחות את טענות שיר להפרת חוזה מצד הליגה. כמו כן, קבע בית המשפט כי המחלוקות בין הצדדים אשר בגינן עלה המשא ומתן ביניהם על שרטון היו כנות ואמיתיות; כי בנסיבות הענין לא נפל פסול בהודעת הליגה על הפסקת המשא ומתן; וכי לא הוכח שהליגה נהגה בחוסר תום לב באופן המקים חובת פיצויים כלפי שיר. כפי שפורט בהרחבה, באות-כוח שיר העלו טענות רבות נגד קביעות אלו, אך אף לאחר עיון מעמיק לא מצאתי כי יש בהן כדי להצדיק חריגה מהכלל הנקוט בידינו שלפיו ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאי העובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. מטעם דומה לא שוכנעתי כי עלינו לקבל את הערעור על החלטות הביניים של בית המשפט המחוזי, אשר דחה את בקשותיה של שיר להגשת ראיות חדשות לאחר שתם שלב ההוכחות במשפט (ראו והשוו: יוסף אלרון "קבלת ראיות שלא על פי סדר הדין" המשפט כרך יב, ספר 15 (תשס"ז)). 37. אך בכך לא תמה הדרך. בית המשפט המחוזי בחן וניתח את הסוגיות השנויות במחלוקת בין הצדדים במשקפיים של דיני החוזים, אך נמנע מלהכריע בשאלה הנוספת המתעוררת בנסיבות דנן, והיא – אם זכאית שיר להשבה מכוח דיני היושר, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. שאלה זו מתעוררת בנסיבות הענין שלפנינו, מהן עולה כי הן שיר והן הליגה השקיעו בהקמת המיזם המשותף, אך בעוד שפירות השקעתה של הליגה נותרו אצלה והיא הוסיפה ליהנות מהם במסגרת ההסכמים עם קבוצת אברהם – הרי שפירות השקעותיה של שיר כחלק מהמיזם המשותף נותרו גם הם במלואם בידי הליגה, מבלי שתוכל ליהנות מהם. בנסיבות אלה, אנו נדרשים לבחון האם, כטענת שיר, קמה לה זכות לסעד מכוח דיני היושר. 38. בניגוד לטענתה העקרונית של הליגה, במקרים מסוימים בהם התנהל משא ומתן לכריתת חוזה, אשר לא הבשיל בסופו של דבר לכדי חוזה מחייב, ועל אף שלא קמה זכות לפיצויים חוזיים, ניתן לתבוע השבה בעילה של עשיית עושר (לענין היחס בין דיני החוזים לדיני עשיית עושר, ראו בהרחבה ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 276-277 (1988) (להלן: ענין אדרס); רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים, פ"ד נב(4) 289, 332-339, 462-463 (1998) (להלן: ענין א.ש.י.ר.); דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 135-143 (2015) (להלן: פרידמן ובר-אור); עופר גרוסקופף "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" ספר דניאל פרידמן 761, 765-768 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, תשס"ח-2008)). 39. מנקודת מבטה של הליגה, אין ספק כי היא קיבלה ברצון את השקעותיה של שיר בנכס ואף עודדה אותה להוסיף ולעשות כן, באמצעות השתתפות בהוצאותיה, אם באופן ישיר ואם בדרך של מתן הנחה בדמי השכירות. אלא שלטענת הליגה, עמדתה זו נבעה מתוך מחשבה שהשקעותיה של שיר יישארו בידה בתום תקופת השכירות. כך עולה למשל מתצהירו של גרוסמן: "ברנטל ואני שמחנו כמובן ששיר משקיעה במבנה הישן. ... היינו מעוניינים ששיר תשקיע ותצליח, גם כדי שתוכל לעמוד בתשלומי שכר הדירה, וגם מכיוון שהיה לנו אינטרס ישיר ששיר תשביח את המבנה שלנו" (ראו סעיף 286 לתצהיר עדות ראשית מטעמו). אכן, כזכור, סעיף 6.6 להסכם השכירות קבע כי "השינויים והתוספות כפי שבוצעו על ידי השוכר יישארו בבעלות המשכיר, ללא כל תביעה מצד השוכר", ואין ספק כי הסכמה זו הנחתה אף היא את הליגה בעידוד השקעותיה של שיר. במובן זה, צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה "וודאי שלא היתה כל הסכמה, כי אם זה [המיזם המשותף – י' א'] לא ייצא לפועל, אזי יהא על הליגה להשיב לשיר את כל ההשקעות הקשורות לעסקת השכירות" (פסקה 12 לפסק הדין). ואולם, אין לקבל את טענת הליגה לפיה סעיף זה בהסכם מאיין את אפשרותה של שיר לתבוע השבה בעילה של עשיית עושר, שכן כפי שקבע בית המשפט המחוזי במפורש, עסקת השכירות לחוד ועסקת המיזם המשותף לחוד. אמנם, אין לזקוף לחובתה של הליגה את בחירתה לקבל בברכה את השקעותיה של שיר בנכס במסגרת עסקת השכירות; אך לצד זאת, עמדתה זו יכולה להביא בנסיבות הענין לידי חיובה בהשבת התעשרותה במסגרת פעולותיה של שיר למען המיזם המשותף ובמסגרתו. 40. הליגה הוסיפה וטענה, כי לא היה ביכולתה של שיר להסתמך על משא ומתן שטרם הסתיים בחוזה. בענין זה ביקשה הליגה להישען על הקביעה בפסק הדין בע"א 8361/09‏ דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (16.8.2012), לפיה, בנסיבות הנדונות שם "על מה שלא סוכם סופית לא ניתן היה להסתמך" (שם, בפסקה 29). ואולם, באותו ענין התייחסה הקביעה האמורה לזכאותה של המערערת שם לפיצויי הסתמכות בגין עוולת מצג שווא רשלני, כאשר בית המשפט קיבל את תביעתה ביחס לרוב רכיבי התביעה. בענייננו, לעומת זאת, ניתן לדון בזכותה של שיר להשבה במנותק מהשאלה האם נכרת חוזה מחייב; שכן יכול וזכות זו עומדת לה מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט, ומקורה בכך שלליגה אין זכות שבדין להחזקת ההתעשרות ברשותה. 41. לבסוף טענה הליגה בהקשר זה, כי "אם קיים חוזה, אין לתבוע בעשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה" (סעיף 61 לסיכומי התשובה), וביקשה להישען על קביעה דומה בע"א 276/09 טאבא ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל (2.1.2011). ואולם, אין הנדון דומה לראיה. באותו ענין דובר על תשלומים שהועברו ביתר בין צדדים לחוזה, כאשר שיעורם היה גבוה מסכום ההוצאות שהוצאו בפועל במסגרת אותו חוזה. ברם, בנסיבותיו של אותו מקרה דובר בכספים ששולמו במסגרת חוזה שנחתם על-ידי הצדדים, ובוצע זה מכבר, מבלי שנטען כי הופר בכל דרך שהיא. בנסיבות אלה, ומשנקבע כי בכריתתו לא נפל פגם, נקבע כי אין מקום לתביעה בעילה של עשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה. קביעה כאמור אינה חלה בענייננו, כאשר בין הצדדים לא נכרת בסופו של דבר חוזה תקף באשר למיזם המשותף, וממילא אין אנו מצויים עוד בטריטוריה החוזית. 42. משהוסרו טענות אלה מן הדרך, אפנה לבחון האם ובאילו מקרים תתאפשר השבה בעילה של עשיית עושר בגין הטבה שנתקבלה במסגרת משא ומתן לכריתת חוזה, אשר לא הבשיל בסופו של דבר לכדי חוזה מחייב. תביעת השבה בעילה של עשיית עושר במסגרת משא ומתן חוזי 43. סעיף 1 לחוק עשיית עושר מתנה קיומה של עילה זו בהוכחת שלושה יסודות מצטברים: הראשון – כי פלוני קיבל טובת הנאה (התעשר); השני – כי עשה כן על חשבון זולתו; השלישי – כי קבלתה נעשתה שלא על פי זכות שבדין. בהתקיים יסודות אלו, מתחייב המתעשר על חשבון זולתו להשיב לו את הזכייה או את שוויה (ענין א.ש.י.ר., בעמ' 336; ע"א 3425/17‏ ‏Societedes Produits Nestle‏ נ' אספרסו קלאב בע"מ, בפסקה 39 (7.8.2019)). על פי עקרון היסוד בדיני עשיית עושר, מי שפעל לקידום אינטרס עצמי אינו זכאי להשבת השקעתו מהזוכה, אשר הפיק תועלת אגב פעולותיו. טעמו של עקרון זה ברור: מבצע הפעולה צופה לרווח או הנאה שיפיק מהפעולה, ואין הוא זכאי לשכר נוסף מהזוכה, אף אם בסופו של דבר פעולתו הסתיימה בהפסד עבורו (פרידמן ובר-אור, בעמ' 206-205). יחד עם זאת, פגיעה באינטרס או בציפייה, אף שאינם מגיעים לכדי זכות חוזית, עשויה במקרים מסוימים להקים זכות להשבת ההתעשרות. זאת, בנסיבות שבהן קבלת טובת ההנאה היא בלתי צודקת, מבלי שהזוכה בה היה זכאי לקבלה, ולכן היא מהווה התעשרות "שלא על פי זכות שבדין" (ענין אדרס, בעמ' 276; ע"א 442/85 זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 694 (1990); ענין א.ש.י.ר., בעמ' 464-463). שאלת חיובו של הצד הזוכה בהשבת ההתעשרות מצויה על התפר שבין דיני החוזים לבין דיני עשיית עושר. היסוד של דיני עשיית עושר מקורו בכך שבשלב הטרום-חוזי התעשר הזוכה כתוצאה מפעולותיו של הזולת, כאשר בסופו של דבר לא נכרת חוזה תקף, למשל בשל כך שלא הושגו הסכמות בכל הנושאים המהותיים לחוזה; ואילו היסוד החוזי נשען על האפשרות של השלמת החוזה, לפי סעיף 46 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (ראו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 241-242; ע"א 525/81 גזית ושחם נ' רוזן, פ"ד לו(2), 337, 341 (1982) (להלן: ענין גזית ושחם); ע״א 136/92 ביניש-עדיאל – עורכי-דין נ׳ דניה סיבוס חברה לבנין בע״מ, פ״ד מז(5) 114, 125 (1993); לביקורת על פסיקה זו ראו פרידמן ובר-אור, בעמ' 236-238; כן ראו לאחרונה ע"א 8934/17 ‏אלי זהר - נאמן המכון לרפורמות מבניות בע"מ נ' החברה הכלכלית לראש העין בע"מ, בפסקה 12 (‏17.3.2019)). 44. מה יהא הדין במקרה בו שני צדדים התקשרו ביניהם בהסכם לניהול משא ומתן לכריתת חוזה, וכתוצאה מכך אחד הצדדים ביצע פעולות, השקיע כספים, סיפק עבודה או נתן שירות לצד השני, באופן שהביא להתעשרותו של האחרון, אך בסופו של דבר לא הבשיל המשא ומתן לכדי חוזה מחייב? האם ראוי להגן על ציפייה למימוש ולהשלמת החוזה, מכוח דיני עשיית עושר, אף במקרה בו לא קמה עילת השבה חוזית? הפסיקה הכירה עקרונית באפשרותו של צד שביצע עבודה או נתן שירות כחלק מהתקשרות צפויה ומתוך אמונה כנה שהעסקה תצא לפועל, לקבל שכר מהצד הזוכה, כאשר המשא ומתן בין הצדדים לא הבשיל לכדי חוזה, שלא באשמת איש מהצדדים, ובנסיבות בהן אותו צד הניח כי התשלום על עבודתו ייכלל בחוזה העתידי (ע"א 474/80 גרובר נ' תל יוסף, קבוצת פועלים להתישבות שיתופית בע"מ, פ"ד לה(4) 45, 57-59 (1981) (להלן: ענין גרובר); ענין גזית ושחם, בעמ' 342-343). הזכות להשבה או לשכר ראוי עבור פעולתו, קמה לאותו צד מכוח דוקטרינת ה"הסכמה שבשתיקה" (acquiescence), "במקרה שהוא פעל למען הזולת מתוך ציפייה סבירה לקבל ממנו שכר עבור עבודתו, והזולת, על-אף שהיה מודע לציפייתו זו – לא טרח להעמידו על כך שהוא לא מעוניין באותה פעילות, או שאין לו כוונה לשלם בעבורה ובלבד שהיתה לו הזדמנות מעשית להעמידו על טעות זו" (ע"א 7021/14 ילניק נ' אורנשטיין, בפסקה 42 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (21.10.2017); להלן: ענין ילניק). בהקשר זה, יש לבחון את התנהגותו של הצד הזוכה, היינו, אם הוא קיבל את ההטבה ברצון ואם יכול היה לדחותה ובחר שלא לעשות כן, אף על פי שידע כי הצד המזכה מעונין בקבלת תמורה על פעולותיו (ראו: מיכל אגמון-גונן, ההשבה בהקשרים חוזיים – דיני חוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט 128 (2001) (להלן: אגמון-גונן); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א, מהדורה שניה 757, 760 (2018); להלן: פרידמן וכהן כרך א'). חובתו של הזוכה להשיב את ההתעשרות או לשלם שכר ראוי למי שפעל מתוך אותה ציפייה סבירה, עשויה לקום במקרה כאמור אף מבלי שהשתכלל חוזה בין הצדדים, מכוח דיני היושר. חובה זו נובעת מכך שלצד הזוכה אין עילה שבדין להותרת ההתעשרות ברשותו (ראו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 245; פרידמן וכהן כרך א', בעמ' 760). אחד המבחנים הרלוונטיים שנשקלו בפסיקה לצורך קביעה אם הציפייה של נותן השירות לקבלת תשלום היתה סבירה הוא מבחן הסיכון: האם ניתן לומר שאותו צד התכוון לוותר על שכרו ככל שהחוזה לא יתממש, ובמילים אחרות, האם ניתן לומר שאותו צד לקח על עצמו את הסיכון שלא יזכה להשבה או יקבל תמורה ראויה עבור פעולתו אם החוזה לא ייכרת (ע"א 316/73 קורן נ' בן חורין, פ"ד כח(2) 565, 569-568 (1974); ע"א 739/86 שם אור נ' עיריית קריית גת, פ"ד מד(2) 562, 568-566 (1990); כן ראו ענין ילניק, בפסקה 42; ענין גרובר, בעמ' 58; כן ראו: אגמון-גונן, בעמ' 129; פרידמן וכהן כרך א' בעמ' 758-759). 45. ואולם, לא רק במקרים בהם היתה "הסכמה שבשתיקה" לקבלת ההטבה מצד הזוכה תתאפשר השבת ההתעשרות. במצבים מסוימים, הוכרה בפסיקה ובספרות המשפטית הזכות להשבה גם כאשר מקבל ההטבה פעל בתום לב. זאת, כאשר המזכה טעה להניח מצב דברים מסוים, ובהתבסס על הנחתו זו העביר לזוכה תשלום או נכס, או השקיע השקעה ברכוש זולתו. אימתי תקים הטעות עילה למזכה להשבת ההתעשרות מאת הזוכה? בנסיבות בהן נחשבת הטעות כטעות חמורה ויסודית. המבחן שהוזכר בספרות המשפטית, בהתבסס על הדין האנגלי, תחם את אותה טעות ככזו הצריכה "להתייחס לעובדה אשר אילו הייתה נכונה, היה המשלם חייב מכוח הדין לשאת בתשלום" (ראו פרידמן ובר-אור, בעמ' 946, ראו גם בעמ' 1035-1037). היינו, כאשר מדובר בטעות יסודית, שאילו לא היתה מתרחשת אזי היה נשמט הבסיס לרצונו של המזכה לפעול כפי שפעל, יתחייב הזוכה בהשבת שווי או פירות אותה פעולה מזכה. תנאי נוסף להקמת זכות ההשבה הוא קשר סיבתי בין הטעות לבין התשלום או הפעולה המיטיבה. כך לדוגמא, אם נמצא כי הצד המזכה טעה אמנם בענין מסוים בנוגע לפעולה המיטיבה, אך היו לו שיקולים נוספים לביצועה, יש להניח כי היה מבצע אותה גם אלמלא הטעות, ועל כן הוא אינו זכאי להשבה. שני התנאים הללו – שאלת קיומה של הטעות והשפעתה על הפעולות שביצע המזכה – ייבחנו, ככלל, מנקודת מבטו של הצד המזכה, ולפחות בחלק מהמקרים הם משליכים אחד על השני, במובן זה שככל שהטעות חמורה יותר, כך ניתן להסיק בקלות רבה יותר על קיומו של קשר סיבתי בינה לבין ביצוע הפעולה שהביאה להתעשרותו של הצד הזוכה (שם, בעמ' 951–952). 46. הן במקרים החוסים תחת דוקטרינת "הסכמה שבשתיקה" הן במקרים החוסים תחת דוקטרינת הטעות, על מנת שתקום למזכה זכות להשבה, יש להשיב על השאלה הראשונית והבסיסית בדיני עשיית עושר, והיא – האם במכלול נסיבות הענין, התעשרות הזוכה על חשבון המזכה היא בלתי צודקת, במובן זה שנעשתה שלא על פי "זכות שבדין". זאת, בהתאם לקביעה העקרונית בפסיקתנו, לפיה: "המטען הנורמטיבי הטמון בדיבור 'שלא על פי זכות שבדין' נעוץ בשיקולים של צדק ויושר. התעשרות היא 'שלא על פי זכות שבדין' כאשר היא מתרחשת בנסיבות הנוגדות את הצדק והיושר" (ענין א.ש.י.ר., בעמ' 465; ראו גם: פרידמן ובר-אור, בעמ' 99; לענין יסוד "אי-הצדק" ראו אגמון-גונן, בעמ' 128). המבחנים שתוארו לעיל, אשר בכוחם להוות כלי עזר להשיב על שאלה ראשונית זו – מבחן הסיכון במקרים מהסוג הראשון ("הסכמה שבשתיקה") ומבחן הקשר הסיבתי במקרים מהסוג השני (טעות) – הם במידה רבה חוזיים באופיים, שכן הם בוחנים את כוונת הצדדים, מידת הסתמכותם על החוזה ומידת הסיכון שנטלו על עצמם בניהול המשא ומתן לכריתתו (ראו: אגמון-גונן, בעמ' 129; פרידמן וכהן כרך א', בעמ' 760). יש הצדקה לדון במבחנים אלו בגבולות העילה של עשיית עושר, במנותק מהדיון במישור החוזי, כדי שלא לפגוע בעקרון חופש החוזים על ידי הרחבת האחריות החוזית והחלתה גם על השלב הטרום-חוזי, במקרה שבו המשא ומתן התנהל בתום לב אך לא צלח בסופו של דבר. ברם, גם במקרה זה, שבו לא ניתן להצביע על אשמה מובהקת של אחד הצדדים לכך שהחוזה לא הבשיל, יחול כלל "מעין חוזי" שלפיו צד שקיבל טובת הנאה מהזולת שלא על פי זכות שבדין – יתחייב בהשבתה. מן הכלל אל הפרט 47. ממכלול החומר הראייתי שהוצג לבית המשפט המחוזי, עולה כאמור כי פירות השקעותיה של שיר כחלק מהמיזם המשותף נותרו כולם בידי הליגה, כאשר זו האחרונה עודדה את השקעותיה של שיר בנכס אף כאשר הניחה מצידה כי לא נכרת בין הצדדים חוזה מחייב להקמת המיזם המשותף. ואולם, לנוכח קביעתו הברורה של בית המשפט המחוזי אודות תום ליבה של הליגה במשא ומתן, לא ניתן לומר כי הליגה פעלה במקרה זה מתוך כוונה לקבל את השקעותיה של שיר תוך מצג שווא כלשהו מצידה. במובן זה אין המקרה שלפנינו נכנס באופן מובהק לקטגוריה הראשונה של "הסכמה שבשתיקה" שבה עשוי המזכה להיות זכאי להשבה. 48. אין הדבר כן ביחס לקטגוריה השניה של "טעות". התמונה המצטיירת ממכלול הנסיבות דנן היא כי הגם שההסכם בין הצדדים להקמתו של המיזם המשותף לא הבשיל לכדי חוזה מחייב, שיר סברה בטעות ובתום לב כי אכן נכרת חוזה כאמור, ופעלה בהתאם לכך, תוך ביצוע פעולות שונות והשקעת משאבים רבים בשיפוץ הנכס ובקידום המיזם המשותף. קיומו של מערך ההסכמים בין הצדדים, ובכלל זה תוכנם של ההסכמים כפי שפורט לעיל; משך הזמן הרב במהלכו התדיינו הצדדים על פרטיהם; ומצגיה של הליגה לאורך תקופת המשא ומתן (אף שלא נפל בהתנהגותה פגם של חוסר תום לב) הם שהביאו את שיר להניח בטעות כי התקשרותה עם הליגה מחייבת אותה במישור החוזי. 49. ביטוי מעשי להנחתה זו של שיר נמצא בשיפוץ רחב ההיקף שביצעה בנכס בשלהי שנת 2004, בהיקף של מיליוני שקלים ובידיעתה והסכמתה של הליגה, וזאת לאחר החתימה על ההסכם השני וערב החתימה על ההסכם השלישי. קשה להניח כי שיר היתה בוחרת להוציא מכיסה הוצאה כה משמעותית כשנתיים ומחצה לפני תום תקופת השכירות, רק לצורך השאת רווחים מהנכס המושכר. לעומת זאת, משכנעת יותר ההנחה כי שיר עשתה כן מתוך תפיסה שהשקעתה זו היא חלק מהמיזם המשותף שעל הקמתו סוכם בין הצדדים. הליגה, מצידה, היתה שותפה מלאה לקבלת ההחלטה על השיפוץ, ולא התריעה בפני שיר כי היא אינה רואה בשיפוץ חלק מהמיזם המשותף אלא להיפך, נתנה לשיר מספר פעמים הנחה בדמי השכירות בעקבות השקעותיה של שיר בשיפוץ הנכס (ראו תכתובות בין הצדדים אשר צורפו כמוצג 36 לכרך "מסמכי הליבה" מטעם שיר). ביטוי לעמדת שיר לפיה שיפוץ הנכס נעשה כחלק ממחויבותה למיזם המשותף, בהתאם להתחייבויות בין הצדדים, נמצא למשל במכתבו של טל תורג'מן למנהלי הליגה בחודש נובמבר 2005, בו נכתב בזו הלשון: "בסוף שנת 2004, חודש אוקטובר, כחלק ממימוש החלטתנו לפתח במשותף את הנכס, החלטנו לשפץ ולמעשה לבנות מחדש את מחלקה סיעודית א' בבית האבות. צעד ראשון זה החל את דרכנו המשותפת לקראת שותפות מלאה שתתבטא בהקמת מבנה אשפוז חדש והפעלה משותפת של כלל המתחם" (מכתבו של טל תורג'מן לברנטל וגרוסמן מיום 14.11.2005). בהמשך מכתבו תיאר טל תורג'מן את חיסרון הכיס שנגרם לשיר כתוצאה מהשיפוץ, וביקש את "התייחסותכם המהירה [של הליגה – י' א'] על מנת שנוכל לסכם יחדיו את חלוקת הנטל בין הליגה למשכנות וותיקים". הליגה, בתגובה, לא חלקה על עמדה זו של שיר, אלא להיפך – הוסיפה ונתנה גם במקרה זה הנחה בדמי השכירות, כדי לשאת יחד עם שיר בעלות השיפוצים. כשלעצמי אני סבור, כי אם הליגה סברה בשלב זה כי טרם התקבלה החלטה המחייבת את הצדדים במישור החוזי "לפתח במשותף את הנכס", כדברי טל תורג'מן, היה עליה להתריע בפני שיר על כך ולהעמידה על טעותה. יחד עם זאת, אף אם לא נפל מתום במצגיה של הליגה, הרי שעל פי המסגרת הנורמטיבית שהותוותה לעיל, עלינו לבחון את קיומה של הטעות, חומרתה, והסיבתיות בינה לבין השקעותיה של שיר –מנקודת מבטה של שיר, המזכה. 50. במידה פחותה יותר (לאור ציר הזמן של מערכת היחסים בין הצדדים), ניתן למצוא ביטוי לטעותה של שיר גם בהודעת הקיזוז ששלחה לליגה בחודש מאי 2006, בה נכתב כך: "להווה ידוע, וכך גם צוין במפורש בפניכם, שעל בסיס מצגיכם והבטחותיכם לכניסה לעסק השותפות, השקענו במהלך השנים, בהן העסקה קרמה עור וגידים, כספים רבים ביותר בפיתוחם ובהשבחתם של המקרקעין. זאת ועוד, במשך כל התקופה נשאנו גם בעול היזמות והטיפול הרב הכרוך בקידום העסקה. בנסיבות שנוצרו, לא הותרתם בידינו כל ברירה, אלא להתחיל לקזז מכל דמי שכירות וכספים אחרים המגיעים ושיגיעו לכם מכח הסכם השכירות שבינינו מיום 19 אוגוסט 1997, את הכספים שהושקעו על ידינו בפיתוחם והשבחתם של המקרקעין לקראת הכניסה לעסקת השותפות" (מכתב שיר לליגה מיום 31.5.2006, ה/141; ההדגשות הוספו – י' א'). דברים מפורשים אלה של שיר מלמדים אותנו כי שיר חשבה כי הצדדים התקשרו זה מכבר ב"עסק השותפות", כלשונה; כי היא השקיעה את הכספים בפיתוח והשבחת המקרקעין כחלק מקידומו של המיזם המשותף; וכי הניחה שתקבל תמורה כנגד השקעתה זו. 51. המסקנה הנלמדת ממכלול נסיבות הענין היא אפוא כי שיר סברה בטעות כי ההתקשרות בין הצדדים להקמת המיזם המשותף היא מחייבת, ומכוח סברה זו ביצעה פעולות שונות לצורך קידום המיזם ובין היתר השקיעה כספים רבים בשיפוץ הנכס. טעות זו של שיר עולה כדי טעות חמורה ויסודית, שכן היא יורדת לשורש מערך ההסכמים בין הצדדים. מצד אחד, אילו אכן היה נקשר בסופו של דבר חוזה מחייב, ברור הוא ששיר היתה זכאית לתמורה עבור פעולותיה והשקעותיה, ומצד אחר, אלמלא טעתה שיר לחשוב שאכן נכרת חוזה כאמור – נשמט הבסיס לרצונה ולכוונתה להשקיע בנכס ולבצע את הפעולות שביצעה. 52. אך האם מתקיים קשר סיבתי בין טעותה של שיר לבין כל ההשקעות שהשקיעה בנכס, במובן זה שאלמלא אותה טעות, היא לא היתה משקיעה אותן? שאלה זו היא שאלה עובדתית מובהקת, הדורשת, מטיבה, השלמת טיעון מטעם הצדדים, על בסיס הראיות שהוצגו לבית המשפט המחוזי, ועל כן מן הראוי כי הערכאה הדיונית תכריע בה. יחד עם זאת, במסגרת דיוננו כאן, מצאתי לנכון להתוות שלושה כללים מנחים. 53. הכלל הראשון הוא, כי בחישוב שיעור ההתעשרות, יילקח בחשבון רק שווי ההטבה שקיבלה הליגה כתוצאה מהשקעותיה וממאמציה של שיר שנעשו לצורך המיזם המשותף, להבדיל מהשקעותיה ומאמציה לצורך מיקסום רווחיה מהסכם השכירות. ביחס לכלל זה יש להעיר שתי הערות. ראשית, לא נעלמה מעיני מסקנת בית המשפט המחוזי בסיכום תביעת שיר, לפיה "כל הוצאותיה [של שיר – י' א'] בקשר למושכר אינן קשורות לפרויקט המשותף" (פסקה 166א לפסק הדין). אלא שקביעה זו היא נכונה רק במיקום הגיאומטרי של הדיון החוזי, במסגרתו נקבע כי עסקת השכירות מנותקת מהעסקה להקמת המיזם המשותף, כאשר זו האחרונה לא הבשילה לכדי חוזה מחייב. ולראיה, בית המשפט קשר בין מסקנה זו לדחיית התביעה בעילה החוזית של פיצויי ההסתמכות (בפסקה 166ח לפסק הדין). אך מסקנה זו אינה מייתרת את הדיון בעילת השבה בגין עשיית עושר, בפרט בנסיבות בהן הליגה לא הכחישה כי שיר השקיעה לאורך השנים כספים ומאמצים בפיתוחו של הנכס ובקידומו של המיזם המשותף, אך טענה כי עשתה כן לצרכיה שלה. שנית, נדמה שאין בין הצדדים מחלוקת כי שיר השקיעה מאמצים ומשאבים רבים בקידומו של המיזם המשותף, כאשר גם הליגה מצידה פעלה באופן דומה. כך גם עולה מקביעותיו המפורשות של בית המשפט המחוזי, ובין היתר: "אכן, היה רצון משותף של שני הצדדים להקמת הפרויקט המשותף, ולשם כך אף נחתמו הסכמים הנוגעים אליו, ושני הצדדים השקיעו מאמצים רבים, זמן רב וגם כסף רב בתכנון הפרויקט, בדיקת היתכנותו וכדאיותו, מגעים ובדיקות מול הרשויות ואף השגת אישורים מקדמיים אחדים. ... אין לשלול את האפשרות, שהשקעות מסוימות שעשתה שיר בנכס הושפעו מהמגעים שהיו בין הצדדים בקשר לפרויקט המשותף, כשם שאין לשלול את האפשרות שנכונותה של הליגה לשאת בחלק מעלויות אותן השקעות (אם במישרין ואם בדרך של מתן הנחה בדמי השכירות) הושפעה אף היא מאותם מגעים ומאותו רצון משותף" (פסקה 121 לפסק הדין). יחד עם זאת, אין לומר כי כל השקעותיה של שיר בנכס נעשו אך ורק לצורך המיזם המשותף. הדעת נותנת כי לפחות חלק מהשיפוצים נעשו לצורך השאת רווחיה של שיר כשוכרת, בפרט בכל הנוגע לשיפוצים שנעשו בתחילת תקופת השכירות. ואולם, בכך אין כדי לשלול את העובדה כי לפחות חלק מהשקעותיה של שיר בנכס נעשו לצורך המיזם המשותף, בהתבסס על ציפייתה הסבירה לקבל תמורה בגין השקעות אלו. על מנת להכריע מהו שיעור ההשבה שתחויב בו הליגה, תידרש שיר להוכיח כאמור איזה חלק מתוך השקעותיה נעשה לצורך המיזם המשותף. 54. הכלל השני הוא, כי גם כאשר קמה חובה להשבת ההתעשרות בעילה של עשיית עושר, על הצד הזוכה להשיב רק את שווי ההתעשרות ולא את שווי ההשקעה, וזאת להבדיל מפסיקת פיצויי קיום או פיצויי הסתמכות או שיפוי בגין הוצאות במקרה שבו קמה לאחד הצדדים עילה חוזית (ראו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 843-847; פרידמן וכהן כרך א', בעמ' 761). לפיכך, שווי ההשבה לה זכאית שיר אינו בהכרח זהה לסך הכספי הכולל שהשקיעה בנכס לאורך השנים, אם בשיפוצים ואם באופנים אחרים. 55. הכלל השלישי הוא, כי בנסיבות בהן ההטבה ניתנה לצד הזוכה עקב טעות יסודית – למשל כאשר הצד המזכה סבר בטעות שנכרת חוזה מחייב, כמו במקרה זה – "תידרש ראיה חד משמעית לכך שהצד הזוכה הפיק תועלת ממשית מן הפעולה או שהיה מעוניין בפעולה או בתוצאותיה על מנת לחייבו בתשלום ואת התשלום יש לחשב לפי הקריטריון הנמוך מבין אלה הבאים בחשבון" (פרידמן ובר-אור, בעמ' 1036, וראו גם בעמ' 1041). לשון אחר, הגבול העליון לקביעת שווי ההתעשרות החייבת בהשבה יהיה הנמוך מבין השניים: מידת התועלת שהביאה הפעולה שביצע המזכה לזוכה או שווי הפעולה שבוצעה, קרי, המחיר הרגיל שהיה צריך להשתלם עבורה (והשוו להסדר "ברירת בעל המקרקעין" בהקשר של בניה ונטיעה במקרקעי הזולת, המופיע בסעיף 21(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). 56. לוּ תישמע דעתי, יידרש בית המשפט המחוזי להכריע אפוא, בהתאם לכללים מנחים אלו, אם מתקיים קשר סיבתי בין טעותה של שיר לבין השקעותיה במיזם המשותף. שיעור ההשבה המדויק יידון ויקבע על ידי בית המשפט המחוזי, לאחר שישמע את טענות הצדדים בענין ביחס לכל אחד מרכיבי ההשקעה. שיר טענה כי על הליגה להשיב לה את "נזקי הסתמכויותיה", כלשונה, ביניהם מנתה, בסעיף 82 לסיכומיה, את הרכיבים הבאים: התשלום ששילמה לקבוצת גלס בשנת 1997, במסגרת ההסכמות ביניהן על פינוי הנכס, וכפי שהתחייבה במסגרת הסכם השכירות עם הליגה – בסך 2,462,500 ש"ח; הוצאות תיקון פגמים ואי התאמות בנכס – בסך 2,570,993 ש"ח; הוצאות השבחת המקרקעין בין השנים 2004–2005 – בסך 1,820,000 ש"ח; אבדן הכנסה שנבע מהגריעה הזמנית במספר המיטות במחלקות השונות בבית החולים לצורך שיפוצו – המוערך על ידה בסך 2,507,886 ש"ח; תשלום דמי שכירות ביתר – בסך 4,800,000 ש"ח; הוצאות בגין הפעילות לפינוי העיריה מהנכס – בסך 500,000 ש"ח; הוצאות ניהול בגין פעילותה של שיר לקידום המיזם והשגת אישור משרד הבריאות לפעולת בית החולים החדש שיוקם – בסך 650,000 ש"ח. סך כל הסכומים הללו מגיע לכדי 15,311,379 ש"ח (יצוין כי רשימה זו שונה במקצת מזו המתוארת בפסקה 66 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). 57. מבלי לקבוע מסמרות, נדמה כי יישום הכללים המנחים שהותוו לעיל מביא למסקנה כי שיר אינה זכאית למלוא הסכומים בגדר השקעותיה ("נזקי הסתמכותה", בלשונה). כך, משום שכפי שבואר לעיל, זכות להשבה בעילה של עשיית עושר אינה מקבילה לפיצויי הסתמכות, שכן על הליגה להשיב רק את שווי ההתעשרות ולא את שווי ההשקעה שהשקיעה שיר. יתר על כן, שיר תוכל לזכות רק בהשבת ההתעשרות שלגביה תוכיח כי נעשתה לצורך המיזם המשותף, להבדיל מהשקעות שהשקיעה לצורך עסקת השכירות. נראה על כן כי יקשה על שיר להוכיח כי התשלום ששילמה לקבוצת גלס על מנת לפנותה מהנכס, או ההוצאות שהוציאה בקשר עם פינוי בית הספר של העיריה מהנכס, אינם חלק מעסקת השכירות, כי אם חלק מהמיזם המשותף. זאת, בפרט כאשר בהסכם השכירות צוין במפורש כי תפישת החזקה בנכס בפועל הינה באחריות שיר וכי היא לא תוכל לבוא בטענה כלשהי לליגה בנוגע לאי-פינויה של קבוצת גלס מהנכס; וכן כי אי-פינוי בית הספר לא ייחשב להפרת ההסכם מצד הליגה (ראו סעיפים 2.7 ו-2.4 להסכם השכירות, בהתאמה). גם באשר לרכיב ההוצאות שהוציאה "לצורך תיקון פגמים ואי-התאמות בנכס", תידרש שיר להוכיח כי אין מדובר בליקויים ששיבשו את הפעילות בגדר עסקת השכירות דווקא. לעומת זאת, ככל שתוכל שיר להוכיח כי ההוצאות שהוציאה בקשר עם השבחת המקרקעין בין השנים 2004–2005 (ובכלל זה אבדן ההכנסה שנגרם לה כתוצאה מהשיפוצים לקראת המיזם המשותף), וההוצאות שהוציאה בקשר להשגת אישור משרד הבריאות הן הוצאות שהוצאו לצורך המיזם המשותף, להבדיל מהוצאות שהוצאו לצורך מיקסום רווחיה בעסקת השכירות, ובנוסף הן הביאו להתעשרותה של הליגה על חשבונה, היא תהיה זכאית להשבת ההתעשרות. 58. לסיכום עד כה: לנוכח טעותה היסודית של שיר לחשוב כי ההתקשרות החוזית בינה לבין הליגה להקמת המיזם המשותף, בהתאם להסכמים שנחתמו, היא מחייבת במישור החוזי, וכאשר הוצאותיה של שיר נותרו כולן בידי הליגה, ובחלקן לפחות שימשו אותה להתקשרויות עם קבוצת אברהם הן בחוזה שכירות בקשר לנכס, והן, מאוחר יותר, בחוזה להקמת מיזם הדומה במהותו למיזם שתוכנן עם שיר – אין זה מן הראוי שהשקעותיה המניבות של שיר יוותרו כולן בידי הליגה; ועליה להשיב לשיר את שווי ההתעשרות ככל שהיא התקבלה כתוצאה מהנחתה המוטעית של שיר. הקביעה איזו מן ההשקעות מזכה את שיר בהשבה תיעשה על פי מבחן הקשר הסיבתי בינן לבין טעותה של שיר, כך ששיר תידרש להראות, על בסיס החומר הראייתי שהוגש לבית המשפט, מדוע טעותה באשר לקיומו של חוזה מחייב הביאה אותה לבצע כל אחת מההשקעות וכל אחת מהפעולות המזכות אותה, לשיטתה, בהשבת ההתעשרות של הליגה. השבת ההתעשרות בגין הפעילות העסקית של שיר 59. בנוסף לרכיבי ההשקעה שפורטו לעיל, טוענת שיר כי על הליגה להשיב לה את התעשרותה "בקשר עם אובדן שווי בית החולים הקיים" (רכיב זה כונה על ידי הצדדים "דרישת המוניטין"). באשר לכך טענה שיר לזכותה להשבה בשווי "העסק החי", בסך של 11,872,564 ש"ח (נכון ליום הגשת התביעה), המהווים את ההפרש שבין "שווי בית החולים" כפי שהוערך בחוות דעתו של המומחה מטעמה, בסך 13,800,000 ש"ח, לבין הסכום ששולם לה על ידי אברהם – בסך 1,927,436 ש"ח. ראיתי לנכון לייחד מילים באשר לרכיב זה, לנוכח קביעותיו של בית המשפט המחוזי בענין, ולנוכח העובדה שהצדדים טענו באריכות לקיומה או היעדרה של זכות השבה בגינו. 60. כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי אין לשיר עילת תביעה ראויה בענין זה נגד הליגה, וכל טענותיה מקומן להתברר במישור היחסים בינה לבין קבוצת אברהם. הודגש, כי יש לתלות את העובדה ששיר העבירה את עסקהּ בשלמותו לידי קבוצת אברהם בכך שלא נערכה מראש לפינוי הנכס מהציוד, החוסים והעובדים, כאשר היא היתה רשאית ולמעשה חייבת להשאיר את הנכס פנוי לגמרי. משלא עשתה כן, אל לה לבוא בטענות כלפי הליגה. 61. עמדה זו אין בידי לקבל. אף בהתאם לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי – לפיהן הליגה פעלה בתום לב בניהול המשא ומתן עם שיר, ולא התנערה ממחויבותה לנסות ולהגיע לעמק השווה בכל הנוגע להוצאתו של המיזם המשותף אל הפועל – בסופו של דבר, יצאה הליגה ברווח ניכר כתוצאה מכשלונו של המשא ומתן. מיד עם פינוי הנכס על ידי שיר, ולמעשה אף קודם לכן, השכירה הליגה את הנכס למרכז וותיקים מקבוצת אברהם, בדמי שכירות חודשיים של בין 185,000 ש"ח ל-200,000 ש"ח, כאמור בסעיף 5 להסכם השכירות עם מרכז וותיקים. אין ספק כי הליגה לא היתה יכולה להנות מדמי השכירות הללו אלמלא הפעילות העסקית של שיר, שהוסיפה להתקיים ולהניב רווחים. כך במיוחד, כאשר רציפות הפעילות בנכס נעשתה בהתאם לשימוש היחיד שהיה מותר אותה עת במקרקעין. העסק הפעיל של שיר הניב אפוא לליגה דמי שכירות והביאו להתעשרותה ולא במשפט על חשבונה של שיר. 62. יש להדגיש, כי המשך פעילותו הרציפה של בית החולים היה תנאי מתלה להסכמות שעמדו בבסיס הסכם השכירות בין הליגה לבין החברות מקבוצת אברהם בגלגולו הראשון (הסכם השכירות עם הדסים) מחודש דצמבר 2007, ובגלגולו השני (הסכם השכירות עם מרכז וותיקים) מחודש דצמבר 2008. כך, בסעיף 3 להסכם השכירות עם הדסים (אשר בסופו של דבר לא יצא אל הפועל, מאחר ששיר נותרה בנכס, בהסכמת הצדדים) הוסכם כי המשך פעילותו הרציפה של בית החולים, ובכלל זה הותרת החוסים במקום, מהווה "תנאי מתלה", כלשונו המפורשת של הסעיף, לקיום החוזה: "3. תנאי מתלה 3.1 תוקפו וקיומו של חוזה זה ניתנים לביטול על ידי השוכר אם השוכר לא יגיע להסכמה עם השוכר הקודם על רכישת הציוד והריהוט אשר במושכר באופן שהשוכר יוכל להמשיך את הפעלת בית האבות שבמושכר, וכן בכך שבמועד תחילת השכירות יהיו בבית האבות לפחות 140 חוסים". צודקת הליגה בטענתה, כי תניה כאמור לא הופיעה בנוסח דומה בהסכם השכירות בגלגולו השני, עם מרכז וותיקים. ואולם, עיון בהסכם אחרון זה מלמד כי הנחת המוצא לפיה קבוצת אברהם שוכרת מהליגה את הנכס יחד עם פעילותו השוטפת היתה שרירה ועומדת גם באותו מועד. כך, בסעיף 3 להסכם השכירות עם מרכז וותיקים, הוסכם כך: "3. מסירת המושכר 3.1 המושכר נמסר לחזקת השוכר ביום 10 בנובמבר 2008 על החוסים המאושפזים בו ולאחר שהשוכר רכש מאת השוכר הקודם ציוד וריהוט הנמצאים במושכר". מוסיף סעיף 5 להסכם זה וקובע מִתאם בין מספר החוסים הנתון בבית החולים מדי חודש, לגובה דמי השכירות החודשיים. זאת ועוד, בסעיף 5.7 להסכם הובהר כי הנחת המוצא של השוכר היא כי בית החולים הקיים מחזיק ברישיון בתוקף להפעלתו מאת משרד הבריאות, וכי ביטולו של הרישיון, לרבות בשל מצב הנכס, יאפשר לשוכר לסיים את ההתקשרות בין הצדדים. הנה כי כן, בבסיס ההסכמים בין קבוצת אברהם לליגה עמדה ההנחה כי שכירות המבנה כוללת גם את העברת הפעילות העסקית הקיימת; המשך שהותם של החוסים; וקיומו של רישיון בתוקף להפעלת המוסד – כל אלו הועברו על ידי שיר מבלי שקיבלה תמורה בגינם. 63. הגיונם של דברים תומך אף הוא במסקנה הנלמדת מלשון ההסכמים: לוּ היתה קבוצת אברהם שוכרת מהליגה את הנכס כמבנה בעל ארבעה קירות בלבד, כשהוא פנוי לגמרי מחוסיה של שיר ואינו מהווה "עסק חי", הרי שלפחות למשך פרק זמן מסוים היה העסק רווחי פחות, וממילא סביר כי לא היה ביכולתה של הליגה לקבל דמי שכירות בשיעור גבוה כפי שקיבלה בפועל. יוצא אפוא, שכניסתה של קבוצת אברהם לנכס, בנעליה של שיר, שמרה על רצף פעילות העסק החי והיא זו שאיפשרה לליגה כבעלת הנכס להוסיף ולקבל את דמי השכירות באופן רציף (וראו אישורו של גרוסמן מטעם הליגה לכך, בעמ' 2968 לפרוטוקול הדיונים המוקלט בבית המשפט המחוזי). המסקנה המתבקשת היא אפוא כי הליגה יצאה נשכרת מהעברת עסקהּ של שיר לידי קבוצת אברהם, מבלי ששילמה לשיר דבר. תוצאה זו אינה מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר. 64. על המשמעות הכלכלית הרבה של העברת פעילות העסק מיד ליד ניתן ללמוד גם מן העובדה שדרישת שיר לתשלום עבור "מוניטין" עסק בית החולים היתה אחת משתי אבני המחלוקת בין הצדדים בקשר עם הקמת הפרויקט המשותף. למעשה, עו"ד נוה, שניהל את המשא ומתן מטעם הליגה, הודה במפורש, במסגרת חקירתו הנגדית בבית המשפט המחוזי על תצהיר העדות הראשית מטעמו, כי אין להתעלם לחלוטין משוויו של העסק החי שניהלה שיר, וכי הקושי העיקרי של הליגה עם דרישת "המוניטין" היה המועד המאוחר בו הועלתה במשא ומתן בין הצדדים (ראו עמ' 2394 לפרוטוקול הדיונים המוקלט בבית המשפט המחוזי). עוד אישר נוה, במסגרת הדיון בתביעת הפינוי שהגישה הליגה, כי החוסים הנמצאים בנכס מעלים את שווי השוק שלו, ובלשונו: "הכסף הגדול הוא מחיר החוסים. יש בארץ שוק לחוסים. כשמעבירים חוסה ממקום למקום, המקום המקבל משלם למקום המעביר או למתווך עד חודש דמי חסייה, בין 5,000 ל-10,000 ש"ח לאיש. זה לא רק ציוד ... הקונה קונה את העסק הם קוראים לזה מוניטין" (עמ' 762 לפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום בהרצליה בתא"ק 1226-03-07). מטעם זה ביקשה שיר, כפי שהתבטא טל תורג'מן מטעמה באותו דיון, "לקבוע מנגנון שמעריך את העסק כעסק חי" (שם). לפיכך, בנסיבות המתוארות, מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה שיר אינה זכאית לקבל מהליגה את שווי הפעילות בעסק לאחר העברתה לשוכר החדש היא מוקשית ואינה מתיישבת עם ההיגיון, בפרט על רקע קביעתו העובדתית לפיה המשא ומתן בין הצדדים עלה על שרטון בדיוק בשל אי-ההסכמה בסוגיית שווי העסק החי, שהיתה חשובה ועקרונית בעיני הצדדים. 65. יוער, במאמר מוסגר, כי נדמה שבשלב מוקדם יותר של הדיון סבר בית המשפט המחוזי עצמו כי במסגרת ההכרעה במחלוקות בין הצדדים יתעורר הצורך לכמת את שווי העברת הפעילות ב"עסק החי". כך עולה מהחלטתו להורות לליגה לפרט "באלו עניינים עוסקים החלקים שהושחרו" בהסכמי השכירות והרכישה בינה לבין קבוצת אברהם, אשר הוגשו במסגרת גילוי המסמכים, תוך שהודגש כי ההסכם אליו הגיעו שיר ואברהם באשר לתשלום עבור שווי הציוד אינו מייתר את הדיון בזכאותה "לפיצוי בגין אובדן 'הערך הכלכלי' של העברת בית האבות" (סעיף 15 להחלטת בית המשפט המחוזי בבקשות המקדמיות מיום 11.8.2011). 66. אין בידי להסכים לקביעת בית המשפט המחוזי, לפיה מקומן של כל טענות שיר ביחס לתשלומים המגיעים לה בגין שווי הפעילות בעסק להתברר במישור היחסים בינה לבין אברהם בלבד. אברהם עצמו אמנם נהנה מהעסק הפעיל של שיר אותו קיבל לידיו כפרי בשל; אך הליגה מצידה גם היא הרוויחה כתוצאה מכך, שכן המשכיות זו היא שאיפשרה לה קבלת דמי שכירות ברצף, שלא פחתו מדמי השכירות שקיבלה משיר קודם לכן (ראו לענין זה עדותו של גרוסמן, בעמ' 2968 לפרוטוקול הדיונים המוקלט בבית המשפט המחוזי, לפיה דמי השכירות שהליגה קיבלה מאברהם עמדו בממוצע על כ-200,000 ש"ח). יתר על כן, איני מקבל גם את טענת הליגה לפיה יש בהסכם שאליו הגיעו הצדדים במסגרת הדיון בתביעת החוסים, אשר קיבל תוקף של פסק דין, משום השתק עילה, והוא אינו מאפשר לשיר לתבוע בהליך הנוכחי תשלום בגין שווי הפעילות העסקית. בענין זה ביקשה הליגה להסתמך על הדברים הבאים שנכתבו בהחלטת בית המשפט בתביעת החוסים: "במהלך הדיון ביום 28.1.2008 הבהיר בא-כוח שיר, כי היתה למעשה דרישה מצד שיר לתשלום בגין אלמנטים נוספים מעבר לציוד. ההסכמות אשר קיבלו ביטוי במסגרת ההחלטה, כוללות בתוכן ויתור של שיר על דרישה לתשלום בגין העברת החוסים" (החלטה מיום 12.8.2008, עמ' 696 לפרוטוקול הדיונים בתביעת החוסים). ואולם, קריאת הדברים בהקשרם מלמדת כי הפרשנות שביקשה הליגה לייחס להם אינה נכונה. במחלוקת שבין שיר לאברהם על גובה התשלום המגיע לה בגין העברת הפעילות, כחלק מהמאמץ למצוא פתרון לחוסים ו"כדי לא לתקוע את העסק", בלשונו של טל תורג'מן (עמ' 307 לפרוטוקול הדיונים המוקלט בבית המשפט המחוזי), הסכימה אמנם שיר לוותר על תשלום בגין רכיבים אחרים של פעילות העסק, מלבד שווי הציוד. בהתאם למתווה שהוצע על ידי בית המשפט באותו הליך, הוסכם על כן שחוות דעת השמאי שמונה על ידי בית המשפט תתמקד בהערכת שווי של רכיב זה בלבד. בכך אין כדי ללמד כי שיר ויתרה על קבלת תשלום בגין רכיבים נוספים אלו מהליגה, אשר כאמור אין ספק שאף היא התעשרה כתוצאה מהעברת פעילותה העסקית של שיר כפי שהיא לידי השוכר החדש. 67. מסקנה זו אך מתחזקת לאור קביעותיו המפורשות של בית המשפט בהחלטה מאוחרת יותר באותו הליך, שעיגנה את הסכמת הצדדים הסופית לגבי גובה התשלום שעל אברהם לשלם לשיר. כזכור, אף שלא נתבקש לעשות כן, התייחס המומחה בחוות דעתו הן ל"הערכת שווי כלכלי של היתרון הנובע לרוכש מקבלת מוסד סיעודי מאוכלס", הן להערכת שווי הציוד. בית המשפט שדן בתביעת החוסים קבע כי חלקה הראשון של חוות הדעת אינו רלוונטי במישור היחסים שבין שני השוכרים, ולכן התעלם מממצאיה של חוות הדעת בחלק זה. ואולם, לצד זאת, הדגיש בית המשפט כי הובהר על ידי הצדדים להליך כי "כל צד שומר על טענותיו" ביחס לחוות הדעת, וחשוב מכך, כי "המחלוקות הכספיות שנותרו בין הצדדים יכולות להתברר בהליך משפטי מתאים שאיננו במסגרת ההליך שבפני" (החלטת בית המשפט בה"פ 1305/07, בש"א 20095/08 ובש"א 20092/08 מיום 9.11.2008). נמצא אפוא, כי התשלום ששילם אברהם לשיר בגין שווי הציוד שהותירה בנכס, בהתאם לחוות דעת השמאי שמינה בית המשפט בדיון בתביעת החוסים, אינו מאיין את זכותה של שיר לקבל תשלום נוסף על שווי העסק החי, זאת הפעם מאת הליגה, בעלת הנכס, שהתעשרה כתוצאה מהעברת הנכס מיד ליד. 68. בשל מסקנתו לפיה שיר אינה יכולה לתבוע מהליגה כל פיצוי בגין שווי הפעילות העסקית, סבר בית המשפט כי הוא אינו נדרש להכריע במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בשאלת תרומתו של "אישור ההקמה" שנתן משרד הבריאות למיזם המשותף המתוכנן, בעקבות מאמציה של שיר, להקמת בית החולים החדש על ידי הליגה וקבוצת אברהם. לנוכח קביעתי העקרונית לפיה שיר עשויה להיות זכאית לפיצוי מהליגה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט בגין רכיב התביעה של העברת הפעילות העסקית, ברי כי יש להכריע גם בסוגיה זו, אשר הצדדים הציגו ראיות ביחס אליה, והיא תידון גם כן במסגרת החלטתו של בית המשפט המחוזי. 69. בשולי הדברים יצוין, כי בהודעת הערעור טענה שיר כי הליגה חבה בתשלום פיצוי גם בעילה של "גניבת עין", בשל כך שהכתירה את שמו של בית החולים החדש שהקימה בשותפות עם קבוצת אברהם בשם "מרכז סיעודי וותיקים" בדומה לשם המוסד בבעלות שיר – "שיר משכנות וותיקים". טענה זו, שנטענה בשפה רפה, לא הוכחה, וטוב נהגה שיר כשזנחה אותה בסיכומיה. 70. לסיכום סוגיית שווי הפעילות העסקית, בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, אני סבור כי שיר עשויה להיות זכאית להשבת ההתעשרות של הליגה בגין הותרת הפעילות העסקית של שיר בנכס, וכי התשלום שקיבלה מאברהם עבור הציוד אינו מאיין אפשרות זו. על שיר מוטל יהיה להוכיח איזה חלק מתוך הפעילות העסקית היא פיתחה והותירה בנכס רק בשל טעותה לחשוב שהליגה התקשרה עימה בהסכם מחייב להקמת המיזם המשותף. חשוב להדגיש, כי אין ספק ששיר בנתה ופיתחה את הפעילות העסקית גם לצרכיה שלה, ואף הניבה רווחים ממנה. במובן זה, לא ניתן לומר כי הליגה התעשרה כתוצאה מפעולותיה של שיר במלוא שוויו של העסק החי, אלא כי שיעור ההתעשרות ייאמד בשווין של אותן פעולות שביצעה שיר לצורך פיתוח עסקהּ כחלק מההתקשרות הצפויה להקמת המיזם המשותף. כמו בנוגע ליתר רכיבי ההתעשרות, גם סוגיה זו תיבחן על ידי בית המשפט המחוזי לאחר השלמת טיעון מטעם הצדדים, ובהתבסס על חומר הראיות שהונח בפניו. 71. לסיכום ערעור שיר: בניגוד לקביעותיו של בית המשפט המחוזי, שבחן את מערכת היחסים בין הצדדים מפרספקטיבה של דיני החוזים בלבד, אני סבור כי בחינתם פעם נוספת באספקלריה של דיני עשיית העושר ולא במשפט מביאה למסקנה כי יש יסוד לתביעת שיר ביחס לכל אותם רכיבים שביכולתה להוכיח כי פעלה והשקיעה בהם כחלק מההכנות לקראת הוצאתו לפועל של המיזם המשותף, וכן כי הליגה התעשרה כתוצאה מפעולותיה והשקעותיה אלה. אציע אפוא לחבריי לקבל את הערעור במובן זה שהתיק יושב לבית המשפט המחוזי לצורך שמיעת טיעוני הצדדים בסוגיית שווי ההתעשרות, אשר תיבחן בהתאם לקיומו של קשר סיבתי בין טעותה בתום לב של שיר להשקעות שהשקיעה בנכס לצורך המיזם המשותף, כמפורט לעיל. סוגיה זו תיבחן לאחר השלמת טיעון מטעם הצדדים, על בסיס החומר הראייתי שהונח זה מכבר בפני בית המשפט המחוזי. עם זאת, לנוכח הפער המשמעותי בין חוות הדעת שהניחו הצדדים בפני בית המשפט המחוזי, בין היתר בסוגיות אלו, יוכל בית המשפט המחוזי למנות מומחה מטעמו לצורך הערכת שווי ההתעשרות, קרי, כימות אותם רכיבי השקעה שלגביהם יוכח קיומו של קשר סיבתי בין הטעות לעצם ביצוע ההשקעה או הפעולה המיטיבה. ככל שיורה על כך בית המשפט המחוזי, הוא ינהג כחוכמתו באשר לסדרי הדיון עד למתן הכרעה. 72. לא נעלם מעיני הקושי המשמעותי בהערכת שוויה המדויק של התעשרות הליגה (להבדיל מהוכחת הסכומים המדויקים שהוציאה שיר בקשר להשקעותיה, שאינם מעידים בהכרח על שיעור ההתעשרות של הליגה), תוך עריכת ההבחנה בין השקעותיה של שיר במיזם המשותף להשקעותיה בעסקת השכירות, שאינן ראויות להגנה בעילה של עשיית עושר. בנסיבות אלה, איני מוציא מכלל אפשרות שבית המשפט המחוזי יפסוק על דרך האומדנא. לאור הקושי הממשי האמור, ולנוכח העובדה שהצדדים נתונים בהתדיינויות משפטיות למעלה מתריסר שנים, מוצע לצדדים להתדיין ולהגיע לעמק השווה ביניהם, שכן בנסיבות המקרה שלפנינו "יפה כוח פשרה מכוח הדין" (בבלי, סנהדרין ה ע"ב). ערעור הליגה 73. בגדר ערעורה טענה הליגה כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר על אף שקיבל את תביעתה, צמצם את חיובה של שיר בתשלום ריבית הפיגורים לתקופה של שנה מתום תקופת השכירות בלבד, במקום 12 שנים שבמהלכם נמנעה שיר מלשלם לליגה את חוב דמי השכירות; וכי טעה טעות נוספת כאשר על אף שקיבל את ערעורה פסק לה הוצאות בשיעור נמוך מכפי הוצאותיה בעין. אדון בטענות אלו על פי סדרן. הפחתת הפיצויים המוסכמים 74. כזכור, בגדר סעיף 14.3 להסכם השכירות הסכימו הצדדים כי אי תשלום דמי השכירות במועדם יחייב את שיר "בתשלום ריבית, בשיעור ריבית חריגה הנגבית על ידי בנק לאומי לישראל בע"מ על משיכות יתר, בגין כל איחור בתשלום שהשוכר חייב בו כלפי המשכיר, מיום החיוב בו, ועד ביצוע התשלום בפועל". במקרה דנן, אין מחלוקת בין הצדדים כי קביעה זו מהווה "פיצויים מוסכמים" כהגדרתם בסעיף 15(א) לחוק התרופות, המורה כך: "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". על אף שתכליתו של פיצוי מוסכם היא פיצוי על נזק משוער שהצדדים לחוזה ראו בו תוצאה אפשרית של התנהגות הצד המפר, זכות לפיצוי מוסכם המעוגנת בחוזה, אינה טעונה הוכחת נזק, ואין היא חושפת את הנפגע לטענות בדבר הקטנת הנזק ואשם תורם (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 486-488 (2009) (להלן: שלו ואדר)). פעמים שצדדים לחוזה סוטים מתכלית זו, תוך שהם מסכימים על תניית פיצוי "עונשית-הרתעתית" בשיעור גבוה מזה המשקף כראוי את הנזק הצפוי, וזאת לשם יצירת הרתעה אפקטיבית מפני הפרת חוזה. הגם שבית המשפט אינו מוסמך לפסול תניה כזו, ביכולתו להפחית את סכום הפיצוי המוסכם עד כדי הסכום שניתן יהיה להצדיקו במונחים של הערכת הנזק שצפו הצדדים כתוצאה מהפרת החוזה (שלו ואדר, בעמ' 491-495). 75. הכלל המנחה בפסיקה הוא כי את הסמכות להפחתת פיצויים מוסכמים יש להפעיל במשורה, רק במקרים חריגים שבהם שיעור פיצוי מוסכם נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה (ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, בפסקה 42(ג) (23.8.2015) (להלן: ענין זאבי); שלו ואדר, בעמ' 504; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד' 708 (2011) (להלן: פרידמן וכהן כרך ד')). נפסק בהקשר זה, כי "כל עוד מצא בית המשפט כי מתקיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד הכריתה, ישאיר בית המשפט את הפיצוי המוסכם על כנו ולא יפחיתו" (ענין זאבי, בפסקה 42(ג); ראו גם ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד(4) 566, 575 (2000)). יתירה מזאת, גם אם השתכנע בית המשפט כי מדובר בפיצוי שנקבע ללא כל יחס סביר לשיעור הנזק הצפוי, הרי שעדיין הסמכות להפחית את הפיצוי המוסכם הינה סמכות שבשיקול דעת (ע"א 4481/90 אהרן נ' ג.פרץ מ.בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427, 435 (1993) (להלן: ענין אהרן); פרידמן וכהן כרך ד' בעמ' 709). למרות האמור, ניתן להצביע על מקרים לא מעטים שבהם הפעיל בית המשפט את הסמכות הקנויה לו לפי סעיף 15(א) לחוק התרופות והפחית את שיעור הפיצויים, בשל אי סבירות הפיצוי (לסקירת הפסיקה ראו פרידמן וכהן כרך ד', בעמ' 708). בספרות המשפטית הודגש בענין זה, כי: "ראוי לזכור שמטרת הפיצויים אינה הענשת המפר או העשרת הנפגע. מכאן שבהעדר שיקול מיוחד להימנע מהפחתת הפיצוי הבלתי סביר, ראוי שבית המשפט ישתמש בשיקול דעתו, ויעשה זאת" (שם, בעמ' 709). 76. ככלל, על המפר, המבקש מבית המשפט להתערב בגובה הפיצוי, מוטל הנטל להוכיח כי התקיימו התנאים להפחתת הפיצוי (שלו ואדר, בעמ' 507; פרידמן וכהן כרך ד', בעמ' 696, 708). ואולם, כאשר חוסר הסבירות בתניית פיצויים מוסכמים הוא גלוי לעין, קמה מעין חזקה שניתנת לסתירה, שאכן מתקיים יחס בלתי סביר, והיא מעבירה את הנטל לצד הנפגע לשכנע מדוע אין מקום במקרה זה להפחית מסכום הפיצוי המוסכם (ראו: ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' ‏Better Place Inc, בפסקה 18 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (‏13.12.2017); ענין אהרן, בעמ' 434; ענין זאבי, בפסקה 42(ד)). 77. אשר להפחתתו של פיצוי מוסכם עתי (כגון ריבית פיגורים, כבנסיבות דנן), נקבע בפסיקה כי במקרה שבו משך תקופת הפיצוי חורגת במידה ניכרת מגבולות הנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, בידי בית המשפט הסמכות להתערב בשיעור הפיצויים, שכן הנחת המוצא היא כי הצדדים לא התכוונו ליצור פיצוי בסכום קצוב "ללא קץ וללא גבול" (ענין זאבי, בפסקה 43, וראו גם: ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ, פ"ד נח(4) 193, 203 (2004) (להלן: ענין רנדור); פרידמן וכהן כרך ד', בעמ' 692). בהקשר זה, הובעו בפסיקה ובספרות המשפטית דעות שונות בשאלה אם רשאי בית המשפט מכוח סמכותו לפי סעיף 15(א) לחוק התרופות להגביל את תקופת הפיצוי או שמא רק את סכום הפיצוי. לפי הדעה הרווחת, בית המשפט רשאי להגביל גם את תקופת הזכאות לפיצוי המוסכם, ככל שמצא שהתקופה בגינה אמור להשתלם הפיצוי העתי חורגת מציפיות הצדדים (ראו בענין זה ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774, 788-789 (1996); ע"א 539/92 זקן נ' זיזה, פ"ד מח(4)89, 94-95 (1994); ע"א 4553/06 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק), בפסקה 18 (14.10.2010); ענין זאבי, בפסקה 43; ראו גם פרידמן וכהן כרך ד' בעמ' 692; שלו ואדר, בעמ' 510-511 בה"ש 681; לדעה אחרת לפיה סמכות ההפחתה מוגבלת רק לסכום הפיצוי ולא לתקופת הפיצוי, ענין רנדור, בעמ' 204-203). 78. מצוידים בתובנות אלו, נפנה לבחון את טענת הליגה, לפיה הפחתת שיעור הפיצוי המוסכם חרגה במקרה זה מהוראות הדין והפסיקה. 79. סעיף 14.3 להסכם השכירות קבע מנגנון של פיצוי מוסכם עתי בדמות ריבית פיגורים בגין כל איחור בתשלום מיום החיוב בו, ועד ביצוע התשלום בפועל. משך הזמן הרב מיום הפסקת תשלום דמי השכירות ועד ליום מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי הביא לכך שהחיוב בריבית הפיגורים הכפיל כמעט את סכום קרן החוב של דמי השכירות, כך שסכום התביעה הכולל עמד, נכון ליום הגשת הסיכומים בבית המשפט המחוזי, על סך של כ-12,000,000 ש"ח. בהודעת הערעור מטעמה לא ציינה הליגה מה הסכום הנתבע על ידה או מהו לשיטתה אופן חישוב ריבית הפיגורים, וטעמיה עימה. הליגה אף התנגדה לבקשת שיר לפרט נתונים אלו במסגרת בקשתה להמצאת פרטים נוספים לנימוקי הערעור לפי תקנה 418 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר נדחתה בהחלטת הרשמת ש' עבדיאן מיום 19.1.2020. נדמה כי כאשר סכום ריבית הפיגורים מהווה נתח כה משמעותי מסכום התביעה, ויש להניח כי נכון להיום הוא עולה בהרבה על סכום קרן חוב דמי השכירות, לא בכדי נמנעה הליגה מלפרוש בפני בית המשפט את שיעורה הנוכחי של ריבית הפיגורים ואופן חישובם. 80. מכל מקום, בנסיבות אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי ראוי להתערב בשיעור החיוב בריבית הפיגורים, תוך הפחתת סכום הפיצוי המוסכם באופן משמעותי, כך ששעון החול המונה את תקופת חישוב ריבית הפיגורים ייעצר לאחר שנה מתום תקופת השכירות. עיינתי היטב בטענות הליגה, אך לא מצאתי כי הן מצדיקות שינוי מקביעה זו. נסיבות בהן נכללה בחוזה תניית פיצוי מוסכם בשיעור לא מבוטל בגין איחור בביצוע תשלומים, מעוררות את השאלות האם ניתן לחייב את מפר החוזה בתשלום הפיצוי המוסכם העתי בגין כל חודש איחור עד סוף כל הדורות? האם לכך התכוונו הצדדים בעת שהעריכו את הנזק הצפוי מהפרת החוזה? האם אין לומר כי עמידה דווקנית על המשך קבלת פיצוי עתי חורגת מגבולות הנזק שניתן היה לצפותו בעת כריתת החוזה? לטעמי, בחינת אותו "יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה", כאמור בסעיף 15(א) לחוק התרופות, ראוי לה שתיעשה גם על פי משך תקופת ההפרה הסבירה הצפויה. מובן כי אין זה סביר לחייב את המפר בתשלום הפיצוי המוסכם העתי עד אין קץ, בפרט כאשר התמשכות התקופה מביאה לכך ששיעור הפיצוי אינו מקיים יחס סביר לחוב של המפר על פי החוזה בין הצדדים, בגינו הוא חב מלכתחילה בפיצוי המוסכם. כאשר נמשך האיחור למעלה מתריסר שנים, הגיע סכום הפיצוי לכדי סכומי עתק, באופן החורג מכל קנה מידה סביר. בנסיבות אלה, וכפי שהוסבר לעיל, קמה מעין חזקה בדבר אי-סבירותו של הפיצוי המוסכם, והנטל עובר לכתפי הצד הנפגע לשכנע מדוע אין מקום במקרה זה להפחית משיעורו. בנטל זה לא עמדה הליגה. ויודגש: לנוכח העברת הנטל, איני מקבל את טענת הליגה לפיה הימנעותה של שיר מלטעון בסוגיית הפחתת הפיצוי המוסכם הביאה אותה להניח שאין היא נדרשת מצידה להציג לבית המשפט ראיות באשר לציפיות הסבירות של הצדדים בעת כריתת הסכם השכירות, כמו גם בסוגיית הנזק שנגרם לה בפועל, בפרט כאשר ריבית הפיגורים היא זו שעמדה במוקד תביעתה. 81. איני מקבל עוד את טענת הליגה לפיה שיר אישרה והכירה במפורש בשיעור ריבית הפיגורים במסגרת בקשת הרשות להתגונן מטעמה; עיון בבקשה מלמד כי שיר ביקשה במסגרתה רשות להתגונן מפני כל רכיבי התביעה, ורשות זו ניתנה לה בהסכמת הליגה, מבלי שנטען כי יש להגבילה לרכיב תביעה מסוים. 82. משלא הורם הנטל להוכיח אחרת, נמצא אפוא כי שיעור הפיצוי המוסכם על פי חישובו כיום, למעלה מתריסר שנים לאחר כריתת הסכם השכירות, אינו מקיים יחס סביר לשיעור הנזק שניתן היה לצפותו בעת כריתת הסכם השכירות. בנסיבות אלה, ובפרט כאשר תניית הפיצוי המוסכם העתי אינה מוגבלת מבחינת משך הזמן בו היא חלה, אני סבור כי אכן קמה סמכות לבית המשפט להתערב בהסכמות החוזיות ולהפחית את שיעור הפיצויים. 83. יובהר, כי קביעתי זו אינה שוללת את האפשרות העקרונית של צדדים לחוזה לקבוע פיצוי מוסכם בשיעור ריבית חריגה הנגבית על ידי בנק זה או אחר, ועל כן איני נדרש להכריע בטענות הצדדים בענין אישור ריבית בשיעור דומה על ידי בית המשפט במקרים אחרים. בנסיבות דנן, שילוב הנסיבות יוצא הדופן בין גובה החיובים המשמעותי על פי החוזה (בהיקף של כ-200,000 ש"ח מדי חודש בחודשו); שיעור ריבית הפיגורים; ומשך תקופת הפיצוי (למעלה מ-12 שנים, כטענת הליגה) – הוא שיוצר את הקושי בהשארת סכום הפיצוי על פי חישובה של הליגה על כנו. 84. זאת ועוד, מקובלת עלי גם קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה אין להתעלם מהפקדת הערבות הבנקאית הצמודה על ידי שיר, חלף העיקול שהוטל, המכסה את רובו של החוב הנומינלי. הליגה טוענת, כי הפקדת ערבות בנקאית אינה משליכה על צפיות הנזק, ומבקשת לסמוך טענתה זו על קביעת בית משפט זה בע"א 1266/08 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (ישראל מערב גרמניה) (18.7.2011), לפיה קיומה של בטוחה לתשלום החוב, כפי שהיתה קיימת באותו ענין, אינה משנה את גובה הריבית המוסכמת, כאשר הבטוחה האמורה לא היתה בשליטתו של הצד הנפגע. אלא שבניגוד לנסיבות דנן, באותו ענין היתה הבטוחה חשבון משותף אשר התשואה בו היתה נמוכה מהריבית ההסכמית, ושחרור הכספים ממנו היה מותנה בהסכמתו הצד המפר, אשר לא ניתנה לאורך שנים רבות מהפרת החוזה ובמהלך כל ההתדיינות המשפטית (15 שנים). מה שאין כן בענייננו, כאשר מדובר בערבות בנקאית – שהיא בטוחה משמעותית הרבה יותר – אשר הופקדה בהסכמת הליגה חלף העיקול שהוטל על פי החלטת בית המשפט (הרשם א' אורנשטיין, כתוארו אז) בבש"א 14668/07 מיום 15.7.2007, לבקשת הליגה. בניגוד לנטען על ידי הליגה, הפקדת הערבות הבנקאית רלוונטית לעצירת שעון החול של ריבית הפיגורים, שכן ממועד הפקדת הערבות ואילך לא היתה הליגה חשופה עוד לסיכון של אי-פירעון מלא של חוב דמי השכירות, כולל רכיב ריבית ההפרה, וזאת אף אם אקבל את טענת הליגה בדבר היעדר יכולת לממש את הבטוחה באופן מיידי (וראו והשוו: ענין זאבי, בפסקה 87-88). בנסיבות אלה, מוצדק אפוא להורות על ביטול הריבית החריגה בסמוך למועד הפקדת הערבות הבנקאית (כאשר זו הופקדה למעשה עוד ביום 15.7.2007, אף קודם למועד שנקבע בהחלטת בית המשפט כמועד הקובע לענין ביטול הריבית). תוצאה זו מתיישבת היטב עם קביעתי לעיל, לפיה עם התארכות משך תקופת הפיצוי העתי כך שסכום הפיצוי הכולל מגיע לכדי סכומי עתק, באופן החורג במידה ניכרת מציפיות הצדדים ומגבולות הנזק שניתן היה לצפותו במועד כריתת החוזה, יהא זה מוצדק לתחום את החיוב, אם על ידי הגבלת סכום הפיצוי ואם על ידי קציבת תקופת הפיצוי. 85. משקבעתי כי הפעלת סמכותו של בית המשפט להפחית את שיעור הפיצוי המוסכם, בהתאם לסעיף 15(א) לחוק התרופות, היתה מוצדקת במקרה זה, בשל משך תקופת הפיצוי, כמו גם בשל הפקדת הערבות הבנקאית מצד שיר, איני נדרש להכריע ביתר טענות הליגה באשר לנימוקיו הנוספים של בית המשפט המחוזי להפחתת שיעור הפיצוי המוסכם, אף שיש מידה לא מבוטלת של צדק בטענות הליגה לגביהם. 86. בנסיבות דנן, הפחתת שיעור הפיצויים נעשתה על דרך הגבלת תקופת הזכאות לפיצוי המוסכם. בהתאם לדעה המקובלת בפסיקה ובספרות המשפטית כפי שתוארה לעיל, לא מצאתי כל פגם בנקיטה בדרך זו. זאת ועוד, לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בענין זה, באתי לכלל מסקנה, לא בלי התלבטות, שמקרה זה אינו מצדיק את התערבותנו בקביעתו של בית המשפט המחוזי בנוגע למשך תקופת חישוב ריבית הפיגורים. תכליתו של הפיצוי המוסכם נועדה בנסיבות דנן לפצות על נזק שעלול להיגרם לבעלת המושכר (הליגה) ככל שהשוכרת (שיר) תימנע מלשלם את דמי השכירות במועדם, כך שהבעלים יוותרו בחסרון-כיס. בחלוף שנה מתום תקופת השכירות, ומשהצדדים היו נתונים עמוק עד צוואר בהתדיינויות משפטיות באשר לנפקות המשפטית של היחסים החוזיים ביניהם, קשה לומר כי אי-תשלום דמי השכירות שעמד בלב המחלוקת נותר בגדר "עיכוב" גרידא. קשה אף יותר מכך לומר כי "עיכוב" זה נמשך לאורך פרק הזמן הארוך והמשמעותי שבמהלכו ניהלו הצדדים הליכים משפטיים, שלמעשה עדיין לא נשלם, במובן זה שהליגה נותרה כל העת בציפייה כי שיר תשלם את חוב דמי השכירות, שעל קיומו חלקה מלכתחילה (לנוכח טענתה לקיזוז). זאת ועוד. הליגה טענה בסיכומיה, כי הנזק הצפוי במועד כריתת הסכם השכירות הוא חריגה ממסגרת האשראי המאושרת שלה בגין אי-תשלום חוב דמי השכירות, באופן שיגרור את חבותה בריבית פיגורים בשיעור דומה, לוּ תידרש ליטול הלוואה מהבנק לצורך מימון הפרויקט המשותף עם אברהם להקמת בית החולים הגריאטרי החדש. טענתה זו של הליגה תומכת אף היא בהנחה שהצדדים צפו נזק בגין עיכוב רגיל בתשלומים, תוך מהלך קיום החוזה, ולא בהשהיה מכוונת של התשלום עקב ניהול הליכים משפטיים סבוכים – שכן הלוואה בריבית פיגורים מאפיינת לרוב כיסוי חוב שוטף ולא חוב מצטבר ארוך טווח (ראו והשוו ע"א 275/83 עיריית נתניה נ' "סחף" חברה ישראלית לעבודות פיתוח בע"מ, פ"ד מ(3) 235, 243-242 (1986)). מכל הטעמים הללו, פרשנות נכונה של צפיות הנזק במועד כריתת הסכם השכירות, היא כי הצדדים התכוונו לפיגור שגרתי במהלך תקופת השכירות, אך לא למקרה בו נמשכים הליכים משפטיים לאורך תקופה כה ארוכה, כאשר שיעור הפיצוי המוסכם מוסיף ועולה מדי חודש בחודשו. בנסיבות אלה, מצאתי היגיון בקביעת בית המשפט המחוזי אשר תחם את תקופת החיוב בפיצוי המוסכם למשך שנה, שהיא תקופת זמן סבירה אשר לאחריה אין עוד לראות את אי-התשלום בגדר "עיכוב" המצדיק פיצוי על נזק שניתן היה לצפותו בעת כריתת הסכם השכירות. 87. בשולי סיכומיהם העלו הצדדים טענות נוספות לענין חיובה של שיר בתשלום מע"מ על הסכום שנפסק לחובתה וכן לענין אופן חישוב ריבית הפיגורים. בהחלטתו מיום 29.1.2019 קבע בית המשפט המחוזי כי הצדדים לא טענו בפניו לענין החיוב במע"מ וממילא הסוגיה לא הוכרעה בפסק הדין ואין לבררה במסגרת הבקשה למתן פסיקתה. בדומה, גם באשר לאופן חישוב הריבית, נקבע כי אין להכריע בשאלות שהעלתה שיר בנושא זה במסגרת הבקשה למתן פסיקתה, וכי ככל שייוותרו נושאים שנויים במחלוקת בין הצדדים בסוגיה זו, עליהם לבררם במסגרת הדיון בתיק ההוצאה לפועל. בסיכומיה בפנינו הלינה שיר על קביעתו של בית המשפט המחוזי בענין חיובה במע"מ, שכן לטענתה היא שילמה את סכומי המע"מ בגין דמי השכירות במהלך תקופת הקיזוז תוך הוצאת חשבוניות עצמיות, זאת בשל היותה של הליגה מלכ"ר שאינו רשאי להוציא חשבוניות למע"מ. הליגה טוענת, מנגד, כי שיר זנחה את טענותיה לגבי החיוב במע"מ בסיכומיה בבית המשפט המחוזי ולכן אין להישמע לטענתה כעת. כך או כך, הצהירה הליגה כי "אם בית המשפט יקבע שהליגה אינה אחראית כלפי רשויות המיסים לתשלום מע"מ בגין הסכומים שתקבל משיר, ניתן שלא לחייב את שיר להוסיף מע"מ (סעיף 70 לסיכומי הליגה). בנסיבות אלה, אין לי אלא לשוב על המלצת בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 20.1.2020, לפיה הצדדים יפנו במשותף לרשויות המס לצורך קבלת עמדתן בענין חבותה של הליגה בתשלום מע"מ, וככל שיתברר כי הליגה אינה חייבת בכך לא תחויב שיר בתשלום סכום המע"מ לליגה. הצדדים ימסרו הודעה מתאימה בענין זה לבית המשפט המחוזי. אשר לשאלת אופן חישוב הריבית, בדיון שנערך לפנינו הודיעו הצדדים כי הסוגיה מתבררת כעת בלשכת ההוצאה לפועל, בהתאם להחלטתו של בית המשפט המחוזי. בנסיבות אלה, ומשלא התבקשנו למתן קביעה אופרטיבית, איני מוצא לנכון לדון בטענות שיר לגופן. שיעור ההוצאות 88. ראשו השני של ערעור הליגה עסק בשיעור ההוצאות שנפסקו לזכותה, הנמוך לטענתה באופן משמעותי מכפי הוצאותיה בפועל. הלכה היא כי אין דרכו של בית משפט של ערעור להתערב בשיעור ההוצאות שנפסקו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים שבהם נפלה טעות משפטית או כאשר דבק פגם מהותי בשיקול דעתה; ואין די בטענה לפיה הוצאות המשפט שנפסקו אינן משקפות את ההוצאות בפועל כדי להצדיק חריגה מכלל אי-ההתערבות (ע"א 8775/18 סילביה נאור נ' עיריית חולון (3.6.2020); ע"א 3354/18 פלונית נ' פלונית (23.3.2020); ע"א 4006/13 ברייר נ' מנהל מס שבח מקרקעין חדרה (1.8.2016)). לא מצאתי כי בנסיבות הענין קיימת הצדקה לסטות מכלל זה, ודי בכך כדי לדחות ראש זה של הערעור. 89. יתירה מזאת, לנוכח עמדתי לפיה קמה לשיר זכות עקרונית להשבת התעשרותה של הליגה, ומסקנתי כי יש על כן להשיב את הדיון בתיק לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלת שווי ההתעשרות לה זכאית שיר, דעתי היא כי יש לבטל את חיובה של שיר בהוצאות, וזאת עד להכרעת בית המשפט המחוזי בשאלות אלו, אשר לאחריה תידון בשנית שאלת החיוב בהוצאות ושיעורו, בהתאם לתוצאת ההליך. 90. אחר הדברים האלה, קראתי את חוות דעתם של חבריי השופטים נ' סולברג וג' קרא, הסבורים שניהם כי יש לדחות את ערעור שיר, למעט טענותיה לגבי אישור משרד הבריאות. לדידי, עמדתם לפיה בסוגיה זו לבדה שיר זכאית להשבה אם אכן קיימת התעשרות מצד הליגה, אינה מתיישבת עם הנחתם היסודית כי שיר נטלה על עצמה את הסיכון העסקי שאם העסקה לא תצא אל הפועל יוותר הרווח כולו בידי הליגה. רוצה לומר, אם חבריי סבורים כי שיר נטלה על עצמה את הסיכון העסקי שאם לא תצא העסקה אל הפועל יישאר רווח השקעותיה כולו בידי הליגה – מדוע לא להניח כי פעולותיה ומאמציה לצורך השגת אישור משרד הבריאות היו גם הן חלק מאותו סיכון עסקי; שהרי "הטבה" זו שקיבלה הליגה כתוצאה ממאמצי שיר, אינה שונה לכאורה מהטבות אחרות שנותרו בידי הליגה עם כישלון המשא ומתן החוזי, ובראש ובראשונה השבחת הנכס. בניגוד לחבריי אני סבור אפוא, כי דינו של אישור משרד הבריאות הוא כדין כל אותן השקעות שהשקיעה שיר בנכס לצורך המיזם המשותף, וככל שהליגה התעשרה בעקבותיהן, עליה להשיב את שיעור ההתעשרות. 91. בצדק ציין השופט סולברג, כי המחלוקת בינינו עובדתית בעיקרה ומשפטית במקצתה. אשר למחלוקת העובדתית – דעתי היא כי מוטב היה להותיר את ההכרעות העובדתיות לפתחה של הערכאה הדיונית, משזו לא הכריעה בסוגיית התעשרותה של הליגה שלא במשפט; עמדתי זו נומקה באריכות לעיל ואיני רואה לנכון לחזור ולפרטה. אשר למחלוקת המשפטית, מצאתי לנכון לחדד ולהבהיר את הדברים הבאים. חברי סבור כי אין תועלת בדוקטרינת הטעות בנפרד ממבחן הסיכון. לשיטתו, דוקטרינה זו רלוונטית רק למצבים שבהם מתקיימת טעות, אך המזכה נטל את הסיכון להתקיימותה, שכן אחרת די במבחן הסיכון לבדו (חברי ציין כי הוא נוטה לחשוב שבמצב זה לא קמה למזכה זכות השבה מכוח דיני עשיית עושר). בנקודה זו אנו חלוקים. לשיטתי, דוקטרינת הטעות רלוונטית למצבים שבהם לא נפל רבב בהתנהלותו של הצד הזוכה. במקרים אלו, אין די במבחן הסיכון כדי לזכות את המזכה בהשבה, שכן על המזכה להוכיח, נוסף על תום לבו וטוהר כוונותיו שלו, גם כי הזוכה נהג בחוסר תום לב. בניגוד לכך, במקרים בהם חלה דוקטרינת הטעות, קרי, אותם מצבים שבהם הצד המזכה הניח הנחה כה שגויה באשר לעצם היחסים החוזיים המחייבים, חובת ההשבה תיבחן מנקודת מבטו בלבד ללא בחינת תום ליבו של הצד הזוכה, שהתעשר כתוצאה מקיומה של הטעות וההשקעות שהושקעו בעקבותיה. בהיבט זה, ובניגוד לשיטת השופט סולברג, החלת דוקטרינת הטעות מהווה הרחבה מסוימת של ההגנה המוענקת למזכה. זאת שכן נכונותו של הצד המזכה להעשיר את הזוכה נובעת מתוך טעותו בתום לב לחשוב שהעסקה כבר הבשילה לכדי חוזה מחייב. ממילא, מנקודת מבטו, אין מדובר עוד בנטילת סיכון, אלא במערכת חוזית המחייבת את הצדדים לכל דבר וענין. לשון אחר, מבחן הסיכון, אשר בוחן בין היתר את תום ליבו של הצד הזוכה, אינו מייתר את דוקטרינת הטעות בנסיבות דנן, בהן מחד גיסא הליגה לא הפרה את חובתה לנהוג בתום לב כלפי שיר, ומאידך גיסא שיר השקיעה משאבים רבים בנכס מתוך סברה מוטעית לפיה הצדדים התקשרו ביניהם בחוזה מחייב זה מכבר. בנסיבות אלה, נטילת הסיכון העסקי לא נעשתה על בסיס שיקולים חוזיים או מסחריים, אלא מקורה באותה טעות יסודית וחמורה. לפיכך, הכלל שציין השופט סולברג, לפיו "אין מקום להשבה כאשר 'הסיכון ביחס לעניין נשוא הטעות היה מוטל על המשלם'" (בפסקה 38 לחוות דעתו) נכון הוא באשר לטעות בהערכת כדאיותה של העסקה או כאשר "הטעות איננה נוגעת לזכות המהותית אלא לגורם 'אינצידנטלי'" (ראו פרידמן ובר-אור, בעמ' 973-972, כן ראו ה"ש 124, שם). אין הדבר כן ביחס לטעות יסודית וחמורה, היורדת לשורשו של ענין, בדבר עצם השתכללות המשא ומתן לכדי חוזה המנוי וגמור בין הצדדים. 92. סיכומם של דברים, לוּ דעתי היתה נשמעת, היינו דוחים את ערעורה של הליגה ומקבלים את ערעורה של שיר, במובן זה שהתיק יושב לבית המשפט המחוזי לצורך קביעת שווי התעשרותה של הליגה, אותה עליה להשיב לשיר בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: 1. יריעה רחבה פרשׂ חברי, השופט י' אלרון. אני מסכים למסקנתו, לפיה יש לדחות את ערעור הליגה ולהותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי לתחוֹם את התקופה שבה תחויב שיר בריבית הפיגורים המוסכמת. בהתחשב במכלול הנסיבות, ובפרט נוכח הימשכותם הארוכה של ההליכים וההתפתחויות מאז מועד ההפרה, החיוב בריבית הפיגורים אינו תואם את שיעור הנזק שצפו הצדדים בשל "הפרה מן הסוג שאכן התרחש בפועל" (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 496 (התשס"ט)). 2. עד כאן, תמימות-דעים ביני לבין חברִי; לגבי ערעור שיר – דרכינו נפרדות. אחזור בתמצית על קביעותיו: ראשית, חברי מאמץ את מסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הצדדים לא התקשרו בחוזה לביצוע המיזם המשותף, כי אם בהסכם מקדים לנהל משא ומתן. שנית קובע חברי, בהסתמך על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, כי הליגה הפסיקה את המשא ומתן עם שיר בתום לב, מבלי שנפל פגם בהתנהגותה. התוצאה היא, כי שיר אינה זכאית לפיצויים מכוח דיני החוזים; לא מחמת הפרת חוזה, גם לא מחמת הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב. 3. לצד זאת קובע חברי, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שפסק את הדין רק על סמך המישור החוזי, ו"נמנע מלהכריע" בשאלת זכאותה של שיר להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. על-פי המסגרת הנורמטיבית שתאר, מי שזיכה את חברו בטובת הנאה במסגרת משא ומתן לכריתת חוזה, עשוי להיות זכאי להשבתה גם במצבים שבהם לא הבשיל המשא ומתן לכדי חוזה מחייב. מקורה של זכות זו בדיני עשיית עושר ולא במשפט, והיא מתגבשת במצבים שבהם היתה למזכה ציפייה סבירה לקבל שכר עבור פעולותיו, וכמו כן במצבים שבהם בוצעה הפעולה מחמת "טעות חמורה ויסודית". 4. חברי קובע, כי שיר טעתה לחשוב, שבין הצדדים נכרת חוזה מחייב לביצוע המיזם המשותף, ועל סמך טעותה-זו השקיעה השקעות שונות במיזם, השקעות שפירותיהן נותרו בידי הליגה. טעותה של שיר הריהי טעות חמורה ויסודית אשר "יורדת לשורש מערך ההסכמים בין הצדדים". דא עקא, חברי אינו קובע כי התקיים קשר סיבתי בין טעותה של שיר, לבין ההשקעות שביצעה, ומציע להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, על מנת שיכריע בסוגיה זו. ככל שיוכח כי התקיים קשר סיבתי כאמור, תחויב הליגה להשיב לשיר את שווי ההטבות שקיבלה ממנה. 5. שאלת הקשר הסיבתי בין הטעות לבין השקעותיה של שיר, היא זו שתכריע לפי עמדתו של חברי, גם בסוגיית התעשרותה של הליגה מהותרת הפעילות העסקית של שיר בנכס. בלשונו: "שיר עשויה להיות זכאית להשבת ההתעשרות של הליגה בגין הותרת הפעילות העסקית של שיר בנכס [...] על שיר מוטל יהיה להוכיח איזה חלק מתוך הפעילות העסקית היא פיתחה והותירה בנכס רק בשל טעותה לחשוב שהליגה התקשרה עימה בהסכם מחייב להקמת המיזם המשותף. חשוב להדגיש, כי אין ספק ששיר בנתה ופיתחה את הפעילות העסקית גם לצרכיה שלה, ואף הניבה רווחים ממנה. במובן זה, לא ניתן לומר כי הליגה התעשרה כתוצאה מפעולותיה של שיר במלוא שוויו של העסק החי, אלא כי שיעור ההתעשרות ייאמד בשווין של אותן פעולות שביצעה שיר לצורך פיתוח עסקהּ כחלק מההתקשרות הצפויה להקמת המיזם המשותף" (פסקה 70). 6. לא אוכל להצטרף לדעתו של חברִי בעניין זה. המחלוקת בינינו עובדתית בעיקרה, ומשפטית במקצתה. אינני חולק על ההנחה המשפטית, לפיה מי שהעניק לחברו טובת הנאה במסגרת משא ומתן לכריתת חוזה, עשוי להיות זכאי להשבתה במצבים שבהם נכשל המשא ומתן. דא עקא, בית המשפט המחוזי קבע כי השקעותיה של שיר בנכס אינן טובות הנאה שהעניקה לליגה במסגרת המשא ומתן לקראת המיזם המשותף, כי אם פעולות שביצעה במסגרת יחסי השכירות. היינו, הליגה קיבלה את טובות ההנאה במסגרת יחסים חוזיים. 7. לא ראיתי הצדקה לקבל את קביעתו של חברי, לפיה פעולותיה של שיר – כולן או מקצתן – נעשו מחמת טעות ביחס להתגבשות החוזה לביצוע המיזם המשותף. זאת ועוד, ובכך עיקר, חברי עצמו מקבל את קביעותיו של בית המשפט המחוזי, לפיהן ההטבות ניתנו במסגרת יחסי השכירות, במנותק מן המיזם המשותף. אלא שלשיטתו נכון הדבר "רק במיקום הגיאומטרי של הדיון החוזי, במסגרתו נקבע כי עסקת השכירות מנותקת מהעסקה להקמת המיזם המשותף", ולכן "מסקנה זו אינה מייתרת את הדיון בעילת השבה בגין עשיית עושר" (פסקה 53). גבי דידי, אין יסוד להבחנה זו. ככל שלליגה זכות חוזית להחזיק בטובות ההנאה שניתנו, הרי שהתעשרותה היא "על-פי זכות שבדין" כמשמעותו של מונח זה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. די בכך על מנת לדחות תביעת השבה על סמך חוק זה. 8. אתחיל אפוא בבחינת השקעותיה השונות של שיר, שאותן מנה חברי בפסקה 56 לפסק דינו: ההוצאות שהוציאה שיר לצורך פינוי הדייר הקודם והעירייה מהנכס; השקעות שהשקיעה בתיקון פגמים ואי-התאמות ובהשבחת הנכס; אבדן הכנסותיה של שיר בשל הפחתה זמנית של מספר המיטות לצורך שיפוצים; דמי שכירות ששילמה ב'יתר'; וההוצאות שהוציאה לצורך השגת אישור משרד הבריאות להקמת בית החולים החדש. לגבי כל אחת אבחן אם מדובר בטובת הנאה שהעניקה שיר לליגה כחלק מהמשא ומתן לקראת המיזם המשותף, ואם קיימת עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. לאחר מכן, אבחן את טענתה של שיר לגבי 'אבדן שווי בית החולים הקיים'. לבסוף, אבקש להעיר בקצרה על המסגרת הנורמטיבית שאותה תאר חברי, ועל מקומה של דוקטרינת ה'טעות' בתביעה להשבת טובות הנאה שהוענקו במשא ומתן שנכשל. כאמור לעיל, בנסיבות העניין אינני סבור כי שיר פעלה מחמת טעות. ההוצאות שהוציאה שיר לפינוי הדייר הקודם ולפינוי העירייה 9. במסגרת יחסי השכירות בין הצדדים, קיבלה על עצמה שיר לפנות מהנכס הן את הדייר הקודם, הן את העירייה. הדברים קיבלו ביטוי מפורש בחוזה השכירות משנת 1997. כך נקבע לגבי פינוי הדייר הקודם: "2.3 מוסכם על הצדדים, כי מסירת החזקה במושכר לשוכר תעשה ע"י עצם חתימת הצדדים על חוזה זה, ותפישת החזקה בפועל במושכר הינה באחריותו הבלעדית של השוכר. השוכר מאשר כי עובר לחתימת חוזה זה הגיע להסכמה עם הדייר על פינוי הדייר מן המושכר ועל מסירת החזקה לשוכר ביום תחילת השכירות כאמור להלן. 2.4 השוכר לא יהיה רשאי לבוא אל המשכיר בכל טענה שהיא או להמנע או לעכב את מילוי התחייבויותיו לפי חוזה זה בשל כל טענה או עילה הנוגעת לדייר ו/או לגוף משפטי או אדם כלשהו הטוען לחזקה או לזכות במושכר מכח החזקתו של הדייר במושכר עובר לחתימת חוזה זה". כך לגבי פינוי העירייה: "2.7 המשכיר הודיע לשוכר כי העירייה התחייבה בכתב לפנות את בית הספר הקיים עד יום 15 ביולי 1997. ביום חתימת חוזה זה טרם פינתה העירייה את בית הספר, בין היתר בשל מו"מ שנתקיים בינה ובין השוכר. המשכיר מיפה את כוחו של השוכר לפעול, בשמו ובמקומו, למילוי התחייבויות העירייה כלפי המשכיר לפינוי העירייה מבית הספר הקיים במועד המוקדם ביותר האפשרי. [...] אם לא יגיע השוכר עם העיריה לידי הסכם בדבר הפינוי עד יום 15 בספטמבר 1997, יהיה השוכר רשאי להעביר למשכיר את הטיפול בפינוי העירייה. אי פינוי העירייה במקרה כזה, לא יהווה הפרה של החוזה מטעם המשכיר ולא יגרום לכל שינוי בתנאי הסכם זה, ובלבד שהמשכיר עשה ככל יכולתו הסבירה לפנות את העיריה". 10. הנה כי כן, הצדדים הסכימו במפורש, כי האחריות לפינויים של הדייר הקודם ושל העירייה מוטלת על שיר. ואמנם, הדייר הקודם פינה את הנכס מיד לאחר חתימת חוזה השכירות, בהתאם להסכמים נוספים שנחתמו באותו יום בינו לבין שיר, ובינו לבין הליגה. העירייה פינתה את הנכס בחודש אוקטובר 1999, בהמשך להסכם שנחתם בינה לבין שיר ביום 1.1.1998. למותר לציין, כי בשלב זה טרם נחתם ולוּ מסמך ראשוני לגבי המיזם המשותף; 'זכרון הדברים' הראשון, נחתם רק ביום 7.9.2000, כשנה לאחר שהעירייה פינתה את הנכס. 11. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, "הדברים מדברים בעד עצמם". הפעולות שנקטה שיר על מנת לפנות את הנכס, הריהן פעולות שבוצעו במסגרת יחסי השכירות, בהתאם לחוזה שנכרת בינה לבין הליגה. בהסכמות הצדדים לגבי עניין זה אין זכר למיזם המשותף. יתר על כן, גם אילו הייתי מקבל את הטענה, כי שיר הסכימה לקחת על עצמה את פינוי הנכס בשל טעות לגבי מהות המיזם המשותף (וקשה להלום שאכן היתה טעות בשלב מוקדם זה), הרי שהמסגרת המתאימה לדון בטענה מסוג זה היא סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ולא דיני עשיית עושר ולא במשפט; טענה כאמור כלל לא נטענה. המסקנה היא ששיר אינה זכאית להשבת הסכומים שהשקיעה, לצורך פינוי היושבים בנכס. תיקון פגמים ואי-התאמות והשבחת הנכס 12. במשך תקופת השכירות, בוצעו עבודות רבות לשיפוץ הנכס ולהשבחתו. בין היתר, שופצה הקומה העליונה בבית החולים (1998); נבנה קיר תומך (1999); שודרגה תשתית החשמל (2001-2000); הוקמה מחלקה חדשה על השטח שבו הפעילה העירייה את בית הספר (2001-2000); ובוצע שיפוץ משמעותי במחלקה א' (2005-2004). בעלותן של חלק מהעבודות נשאה שיר לבדה, בעלותן של אחרות נשאה הליגה, ובעלות יתר העבודות נשאו הצדדים במשותף. על כל פנים, אין חולק כי שיר השקיעה משאבים רבים בעבודות הללו, וכי בסיום תקופת השכירות השיבה לליגה נכס משופץ ומושבח. האם די בכך על מנת להקים חובת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט? 13. גם בסוגיה זו, נפנה תחילה אל חוזה השכירות: "6.5 כל שינוי או תוספת שיעשו במושכר כאמור, יעשו על חשבונו והוצאותיו של השוכר [...] 6.6 בתום תקופת השכירות לפי חוזה זה, יחזיר השוכר את המושכר במצבו כפי שהיה עם תום ביצוע עבודות תוספות ושינויים כאמור בסעיף 6.2 ו-6.3 לעיל. השינויים והתוספות כפי שבוצעו על ידי השוכר ישארו בבעלות המשכיר, ללא כל תביעה מצד השוכר [...]". 14. עינינו הרואות, בחוזה השכירות ויתרה שיר על תביעה עתידית לגבי תוספות ושינויים שתעשה בנכס במשך תקופת השכירות. ברם, בפיה מספר נימוקים, מדוע חרף ויתורה-זה, זכאית היא לפיצוי או להשבה של הוצאותיה. ראשית, הסעיפים בחוזה השכירות אינם חלים לטענתה על שיפוצים אלו, שאותם ביצעה שיר "בכובעה כצד לעסקה המשותפת". יתר על כן, השתתפותה של הליגה בעלות חלק מהשיפוצים מלמדת לשיטתה של שיר על "דפוס עקבי של סטיה מהסכם השכירות". בחוזי יחס כגון דא, אשר מסדירים מערכות יחסים ארוכות ומורכבות, יש לייחס משקל להתפתחות מערכת היחסים בין הצדדים לאורך חיי החוזה, ולציפיותיהם הלגיטימיות שהתפתחו במשך השנים. בנסיבות העניין גורסת שיר, ציפייתה הלגיטימית ל"הגנה על הסתמכויותיה" – ראויה להכרה משפטית. 15. בית המשפט המחוזי העמיק חקר, ניתח את הממצאים, ודחה את טענתה של שיר, לפיה בוצעו השיפוצים כחלק מהמיזם המשותף. כך נקבע בפסק הדין: "כל שיפוץ נעשה מתוך הסכמה נקודתית שהיתה בין הצדדים בקשר לצורך באותו שיפוץ, היקפו, חלוקת המימון בין הצדדים וכו'. באף אחד מהמקרים, לא הוצג מסמך החתום על-ידי שני הצדדים, הקושר בין השיפוץ לבין הקמת הפרויקט המשותף, בדרך זו או אחרת". בפרט, התייחס בית המשפט לטענותיה של שיר לגבי שיפוץ מחלקה א', שבוצע כשנתיים וחצי לפני סיום תקופת השכירות. טענתה של שיר, לפיה לא היה היגיון מסחרי עצמאי בשיפוץ בשלב זה, והוא בוצע רק בהסתמך על המיזם המשותף – נדחתה. יתכן אמנם, שהחלטתה של שיר הושפעה גם מן המגעים שהתנהלו בעת ההיא, אולם נקבע כי הצדדים לא ראו את השיפוץ כקשור בטבורו למיזם המשותף. 16. לאחר ששקלתי את הדברים, לא מצאתי הצדקה לסטות ממסקנותיו של בית המשפט המחוזי. אמנם, כפי שציין חברי, שיפוץ מחלקה א' מעורר קושי מסוים בשל קרבתו היחסית בזמן לסיום תקופת השכירות. אולם בהתחשב במכלול הנסיבות – לשון חוזה השכירות, שלב המשא ומתן והטעמים המסחריים לשיפוץ – סבורני כי את השיפוץ הזה יש לראות כפעולה שעשתה שיר כשוכרת, על מנת להשיא רווחיה, ואין הצדקה להחריגו מחוזה השכירות. 17. ודוק. ניתנת האמת להֵאמר, יתכן בהחלט שהמגעים לקראת המיזם המשותף השפיעו על החלטתה של שיר לבצע את השיפוץ. הדבר קיבל גם ביטוי מפורש בהחלטתו של בית המשפט המחוזי (פסקה 116 לפסק הדין). אולם לצד זאת עמדו ביסוד השיפוץ שיקולים מסחריים של שיר כשוכרת ומפעילה של בית החולים, ובכלל זה התגברות התחרות הקיימת בשוק והצורך ליישר קו עם הסטנדרטים של משרד הבריאות. טל עצמו ציין, כי מדובר ב"שילוב של הדברים" (עמוד 207 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי; ראו גם את דבריו של שלמה, לפיו השיפוץ נעשה תחת לחץ "כיוון שהשוק דיבר את דברו", בעמוד 1352). יתר על כן, במועד השיפוץ עמד בתוקף ההסכם השני לגבי המיזם המשותף (ההסכם משנת 2003). על-פי המתווה שתואר בו, התעתדה שיר להמשיך ולהפעיל את בית החולים הקיים, ובכלל זה את מחלקה א', על-פי חוזה השכירות הקיים, ובנפרד מבית החולים החדש שהצדדים ציפו להקים (סעיף 13 להסכם השני; ראו גם את דבריו של טל בעמ' 220 לפרוטוקול. אך למען שלמות הדברים יצוין כי בשלב שבו נעשה השיפוץ כבר היו מגעים לקראת ההסכם השלישי, אשר שינה את מתווה השותפות). כזכור, חוזה השכירות כולל הוראה מפורשת, לפיה בתום תקופת השכירות יִוותרו תוספות הבנייה בידי הליגה. 18. משאלו הם פני הדברים, לא ניתן לראות את השיפוץ כתחילתו של ביצוע המיזם המשותף, גם לא כטובת הנאה שהוענקה במסגרת המשא ומתן מתוך ציפייה לקבל תמורה בעתיד. לכל היותר היתה זו פעולה 'משולבת', שנעשתה בכובעה של שיר כשוכרת, בהסתמך, בין היתר, על שיקולים הנוגעים להתקדמות המשא ומתן, תוך לקיחת סיכון שייתכן ובסופו של דבר לא יבשיל לכדי חוזה מוגמר. הליגה התעשרה 'כדין', מתוקף יחסי השכירות וחוזה השכירות. שיר אינה זכאית להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אובדן הכנסה בשל הפחתה זמנית של מספר המיטות בבית החולים 19. על מנת לבצע את השיפוצים השונים נאלצה שיר להפחית את מספר המיטות במחלקות השונות. כתוצאה מכך, טוענת שיר כי הפסידה הכנסות בסך כולל של כ-2.5 מיליון ₪. מדובר בנזק 'הסתמכות' מובהק, שאינו ניתן לתביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. שכן, כנגד אובדן ההכנסה אין 'התעשרות' מצד הליגה. משנדחו טענותיה של שיר לגבי הפרת חוזה ולגבי הפרת החובה לקיים משא ומתן בתום לב, אין עוד עילה לתביעת פיצויי הסתמכות. תשלום דמי שכירות ביתר 20. שיר טוענת, כי דמי השכירות שאותם הסכימה לשלם בהסכם השכירות היו בשיעור גבוה בהרבה מן המקובל בשוק. לטענתה, אלמלא היו פני הצדדים למיזם המשותף – לא היתה מסכימה לשלם סכום כסף זה. גם בסוגיה זו, בהיעדר עילה חוזית, מששולמו דמי השכירות על-פי חוזה השכירות, דין טענותיה של שיר להידחות. אישור משרד הבריאות 21. שיר טוענת, כי השקיעה סך של 650,000 ₪ על מנת לקבל את אישור משרד הבריאות למיזם המשותף. בניגוד להוצאות שאותן מנינו עד כה, השקעה זו קשורה בטבורה למיזם המשותף, ולוֹ בלבד. האישור לא שרת את שיר בכובעה כשוכרת, והפעולות לקבלתו שייכות במובהק לתהליך המשא ומתן. כאמור בפתח הדברים, בנסיבות אלו עשויה שיר להיות זכאית להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. נפנה אפוא לבחון את טענתה. 22. השאלה הראשונה שעלינו לשאול היא האם הליגה התעשרה כתוצאה מהשקעותיה של שיר, או שמא מדובר ב'הוצאות הכנה' שירדו לטמיון עם כשלון המיזם המשותף, שאינן מזכות בהשבה (ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' גד לויטין, פ"ד מו(3) 617, פסקה 10 (1992); דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 751 (מהדורה שלישית, 2017) (להלן: פרידמן ובר-אור)). לטענתה של שיר, בסופו של דבר שימש האישור את הליגה ואת אברהם על מנת להוציא לפועל פרויקט משלהם, ולכן התעשרה הליגה. הליגה טענה מנגד, כי לא נעשה שימוש באישור במסגרת פרויקט זה. בית המשפט המחוזי קבע, כי "מחלוקת זו דינה להתברר (אם בכלל) בין שיר ובין מפעיל בית האבות החדש (יואב אברהם) והיא איננה נוגעת לליגה" (פסקה 163), ולכן אין צורך להכריע בה. 23. אינני מקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. אם אכן קיבלה הליגה את האישור בעקבות מאמציה של שיר, והשתמשה בו בפרויקט המשותף יחד עם אברהם, הרי שהיא התעשרה על חשבון שיר. אלמלא מאמציה של שיר – היו הליגה ואברהם נאלצים להשקיע בהשגת האישור בעצמם. אינני רואה הצדקה לייחס את ההתעשרות דווקא לאברהם – ההטבה ניתנה לליגה; השקעותיה של שיר גרמו לכך שהנכס שבידה – שלגביו התקשרה עם אברהם – היה כזה שקיים אישור להפעיל בו מוסד בהתאם לתנאים שנקבעו. הטבה זו ניתנה עובר להתקשרות, והפכה לכאורה את הנכס שבידי הליגה לאטרקטיבי יותר, שכן הוא היה 'בשל' לפיתוח. 24. בנסיבות העניין, סבורני כי אם אכן קיימת התעשרות מצד הליגה, הרי ששיר זכאית להשבה. בניגוד להוצאות שהוציאה שיר על השבחת הנכס, לשיר כשוכרת לא היו טעמים מסחריים עצמאיים להשקיע בהשגת האישור, ולא מדובר בהוצאות שהצדדים התייחסו לגורלן בחוזה באופן מפורש. אין הצדקה להניח, כי שיר נטלה את הסיכון לגבי ההשקעות שהשקיעה בהשגת האישור. 25. לפיכך אני סבור, כי יש להשיב את ההכרעה לבית המשפט המחוזי – בעניין זה בלבד. אמנם, בסכסוך ארוך שנים עסקינן, והתוצאה של הארכת ההתדיינות בתקופה נוספת אינה קלה, ורציתי להימנע מכך. אולם בהעדר קביעות מהימנות וממצאי עובדה לגבי עניין זה, אין מנוס מתוצאה זו. ככל שייקבע, כי אכן נעשה שימוש באישור והיתה התעשרות, יהיה צורך לעמוד על שיעורה. שיעור זה משתקף בסכום הכסף שהיה על הליגה ועל אברהם להשקיע בהשגת האישור אלמלא פעולותיה של שיר. לא מצאתי בטיעוניה של שיר תיאור מפורט ממה מורכב הסכום שאותו תבעה בהקשר זה. ככל שיוגש פירוט כזה, והוצאותיו יהיו סבירות, יוכל לשמש כנקודת מוצא. אובדן שווי בית החולים הקיים והתעשרות הליגה בגין הפעילות העסקית של שיר 26. שיר טוענת, כי בשל 'אובדן שווי בית החולים הקיים', היא זכאית להשבה של כ-11 מיליון ₪ – ההפרש בין שווי בית החולים כפי שהעריך אותו המומחה מטעמה, לבין הסכום ששילם לה אברהם עבור הציוד. בית המשפט המחוזי דחה את טענותיה, בקובעו כי "אין כל בסיס לעילת תביעה זו". שיר היתה חופשית להערך לפינוי בית החולים, למצוא בית חדש לפעילותה, להעביר את הציוד, ולהתקשר בהסכמים מתאימים עם החוסים ועם העובדים. עוד נקבע, כי "ההסכם שעשתה שיר עם השוכר החדש, יואב אברהם, הוא ענין שביניהם בלבד, וקביעות בית-המשפט שניתנו בעניין זה נוגעות ליחסים שבין שיר ובין יואב אברהם בלבד. אין לשיר כל עילת תביעה ראויה בעניין זה נגד הליגה". 27. חברי השופט אלרון חולק על קביעות אלו. לדידו, הליגה התעשרה באופן ניכר מהעברת עסקהּ של שיר כ'עסק חי', מבלי ששילמה דבר בתמורה לכך. ה'פעילות העסקית' שהותירה שיר בנכס היא זו שאיפשרה לליגה להתקשר עם אברהם בחוזה השכירות ולקבל דמי שכירות גבוהים באופן רציף מרגע כניסתו לנכס. התוצאה לפיה שיר לא תקבל תמורה "אינה מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר", כך לשיטת חברי. עם זאת הוא קובע, כי אין להשיב לשיר את מלוא שוויה של פעילותה העסקית, אלא רק את זו ש"פיתחה והותירה בנכס רק בשל טעותה לחשוב שהליגה התקשרה עימה בהסכם מחייב להקמת המיזם המשותף". ככל ששיר פיתחה את העסק מתוך שיקוליה המסחריים, לא ניתן לקבוע כי התעשרותה של הליגה אינה כדין, ולכן שיעור ההשבה יהיה "בשווין של אותן פעולות שביצעה שיר לצורך פיתוח עסקהּ כחלק מההתקשרות הצפויה להקמת המיזם המשותף". 28. לא ירדתי לסוף דעתו של חברי. דומני, כי גם לשיטתו, הפעולות שביצעה שיר לצורך ה"התקשרות הצפויה" במיזם המשותף, הריהן הפעולות שנדונו בחלק הקודם (או למצער חלקן), קרי – הפעולות שציינה שיר תחת הכותרת "נזקי הסתמכות". לגבי פעולות אלו כבר קבע חברי, כי שיר זכאית להשבת התעשרותה של הליגה מביצוען, בכפוף להוכחת קשר סיבתי בין טעותה של שיר, לבין ביצוע הפעולה. מה מוסיפה אפוא התביעה בעילת ההתעשרות מהעברת הפעילות העסקית של שיר? 29. לגופם של דברים, אין לכחד כי הליגה התעשרה מהיכולת להשכיר את הנכס באופן שמאפשר רציפות בניהול בית החולים. כפי שציין חברי, הליגה אף הסתמכה על כך בחוזה השכירות שחתמה עם המפעיל החדש. אולם, לא ניתן לקבוע כי התעשרותה של הליגה אינה כדין, או אף כי היא נעשתה 'על חשבון' שיר, ולא הובהר מהו בדיוק ה'נכס' שהעניקה לה האחרונה. 30. כזכור, המחלוקות בין הצדדים החלו להתגלע לקראת סוף שנת 2005; בחודש מאי 2006 חדלה שיר לשלם דמי שכירות, ובראשית שנת 2007 הודיעה הליגה סופית על כשלון המו"מ. את הנכס היתה שיר צריכה לפנות בסוף חודש יוני 2007, והוא פונה בפועל ביום 9.11.2008. בצדק קבע בית המשפט המחוזי, כי בנסיבות אלו היה על שיר להערך לפינוי הנכס ולהעברת פעילותה העסקית למשכן חדש. שיר טוענת שלא נערכה לפינוי בשל המצגים שהציגה לה הליגה, ו"התנהלותה ההפכפכה". לטענתה, בית החולים "הופקע" מידיה על-ידי הליגה, ו"נכפה" עליה להעביר את הפעלתו (פסקאות 94-93 לסיכומי שיר בערעור). אין בידי לקבל טענות אלו, שאינן מתיישבות עם הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי. 31. שיר פינתה את הנכס בהתאם לחובתה, והליגה קיבלה אותו כדין. כל הציוד של שיר שנותר בנכס נמכר לאברהם, בהתאם להסכמות שהושגו בהליך המרצת הפתיחה. אציין, כי בהתאם להסכמתה של שיר, הובהר באותו הליך כי לא תהיה לה "דרישה שקשורה לעצם העברת העובדים או הדיירים [לאברהם]". על בסיס זה, פסל בית המשפט שם את חלק א' בהערכת השווי שהוגשה, שעסק ב"הערכת שווי כלכלית של היתרון הנובע לרוכש מקבלת מוסד סיעודי מאוכלס" (ה"פ 1305/07, החלטת השופטת ד' קרת-מאיר מיום 12.8.2008, בעמ' 22). בבית המשפט המחוזי ציין טל בהקשר זה, כי שיר "מעולם לא סחרה בחוסים" (עמ' 387 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). ממילא מובן, כי החוסים אינם מחוייבים להתקשר עם שיר או עם אברהם. ההעברה הרציפה של בית החולים משיר לאברהם אמנם הובילה לכך שהחוסים יבחרו להמשיך לשהות בו גם בתקופת הניהול של אברהם, אולם אין מדובר ב'נכס' של שיר שהועבר לליגה. נוכח קביעתי, כי לשיר אין עילת תביעה כלפי הליגה, אינני נדרש לטענת השתק העילה, או לטענת היותו של אברהם הנתבע המתאים. סיכום ביניים 32. אם כן, שלא כדעת חברי, ובדומה לבית המשפט המחוזי, סבורני כי השקעותיה של שיר – למעט ההשקעות שהשקיעה לצורך קבלת אישור משרד הבריאות – אינן פעולות שנעשו במסגרת המשא ומתן, מחמת טעות ביחס לאופי היחסים. לדעתי, אלו הן פעולות שנעשו ב'כובעה' של שיר כשוכרת, והן כפופות להסכם השכירות. ביסודן עומדים טעמים מסחריים, שלעתים יתכן שהיו משולבים בהן תקוות ביחס למיזם המשותף. בנסיבות אלו, אינני סבור כי קמה לשיר עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. 33. חברי תאר באופן נרחב את מסגרת הדין החלה על השבת טובות הנאה שהוענקו במסגרת משא ומתן, במצבים שבהם לא נכרת חוזה ולא הופרה החובה לנהל משא ומתן בתום לב. בפרט, התייחס חברי למצב שבו הוענקה טובת ההנאה מחמת טעות. למיטב ידיעתי, החלת דוקטרינת הטעות שאותה מציע חברי, באופן עצמאי ונפרד מ'מבחן הסיכון', טרם נעשתה בפסיקתנו, ומהווה הרחבה מסוימת של ההגנה המוענקת למזכה. לפיכך, אף שלטעמי הדיון בסוגיה איננו מחוייב בנסיבות העניין, אבקש לייחד לכך מילים מספר. הטבות שניתנו במסגרת משא ומתן – בין דיני החוזים לדיני עשיית עושר ולא במשפט 34. כפי שציין חברי, נקודת המוצא היא כי מי שהעניק לחברו טובת הנאה במסגרת משא ומתן, שלא הבשיל לכדי לחוזה, עשוי להיות זכאי להשבתה. כך, למשל, בעל מלאכה שהחל בביצוע העבודה לפני שסוכמו תנאי החוזה, או קונה ששילם מקדמה במסגרת עסקה שלא יצאה לפועל, זכאים, ככלל, להשבה (ראו למשל: ע"א 4296/08 פרידנברג נ' ליסטר, פסקה 19 (16.02.2012) (השבת מקדמה ששולמה מבלי שנכרת חוזה); ע"א 474/80 גרובר נ' תל-יוסף, קבוצת פועלים להתישבות שיתופית בע"מ, פ"ד לה(4) 45 (1981) (תשלום 'שכר ראוי' לאדריכל עבור תוכניות שהכין במסגרת משא ומתן)). כלל זה חל הן על מצבים שבהם הוענקה טובת ההנאה בשל ציפייה שיכרת חוזה, הן על מצבים שבהם טעה המזכה לחשוב שהחוזה נכרת זה מכבר (פרידמן ובר-אור, בעמוד 750). אולם כלל וחריג בצדו: הזכות להשבת טובת ההנאה לא קמה במצבים שבהם מנסיבות העניין ברור, כי הצד שהעניק את ההטבה פעל 'על סיכונו' וכי הצד השני לא ידרש להשיבה אם לא יכרת חוזה (ע"א 7021/14 ילינק נ' אורנשטיין, פסקה 42 (31.10.2017); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 758-757 (מהדורה שנייה, 2018) (להלן: פרידמן וכהן)). דוגמה בולטת לכך, היא מצב שבו מוענקת טובת ההנאה בניסיון לשכנע את מקבלה להתקשר בחוזה עם המזכה, למשל על-ידי ביצוע עבודה 'לדוגמה' (פרידמן ובר-אור, בעמוד 751). 35. על-פי העמדה המקובלת בפסיקה ובספרות, מקור הזכות להשבה הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט (עניין פרידנברג, בפסקה 19; פרידמן וכהן, בעמודים 757-756). חברי מפנה בהקשר זה לפסק הדין בעניין ילינק, שם נקבע כי הבסיס העיוני לכך, הוא "דוקטרינת ה'השתק על-ידי מצג' (estoppel in pais) ודוקטרינת ה"הסכמה שבשתיקה" (acquiescence), אשר משמעותה היא כי יש להעניק סעד לתובע אשר פעל מחמת טעות, או ציפייה ביחס להתנהגותו של הנתבע כלפיו, כאשר הנתבע ידע על אותה טעות, או ציפייה ולא שלל אותן. במקרים אלו מוטלת על הנתבע חובה להעמיד את התובע על טעותו, ומשהנתבע הפר חובה זו – עליו לשלם" (עניין ילינק, בפסקה 42). בספרות האקדמית זכתה העמדה המקובלת לביקורת מסוימת, שבבסיסה הטענה כי מבין השורות עולה שהשיקולים שביסוד ההשבה אינם שיקולי עשיית עושר, כי אם שיקולים חוזיים כגון כוונת הצדדים, הצורה שבה חילקו את הסיכון ביניהם, ו'כיבוד הבטחות' (מיכל אגמון-גונן ההשבה בהקשרים חוזיים: דיני חוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט, עמודים 130, 135 (התשס"א); ראו למשל: ע"א 525/81 גזית ושחם חברה לבניין בע"מ נ' עו"ד צבי רוזן, פ"ד לו(2), 337, 342-341 (1982)). הדבר בא לידי ביטוי, למשל, באימוץ 'מבחן הסיכון', שכפי שמציין חברי הוא מבחן חוזי במהותו (פסקה 46 לחוות דעתו), וכן בנכונות לפסוק שיפוי על הוצאות ופיצויים שונים, "במסווה של השבה", גם כאשר לא היתה התעשרות מצד הזוכה (אגמון-גונן, בעמוד 132). 36. על כל פנים, בין לפי הגישה המקובלת, בין לפי הגישה החוזית – 'מבחן הסיכון', הוא מבחן אובייקטיבי שביסודו השאלה האם היה על המזכה להבין שהוא פועל 'על סיכונו' (פרידמן ובר-אור, בעמוד 751). זכאותו של צד למשא ומתן להשבה אינה תלויה אפוא בשאלה האם האמין בלבו כי נכרת חוזה מחייב בין הצדדים (אם כי בנסיבות מסוימות עשויה הטעות ללמד על כך שלא נטל סיכון). במצבים שבהם מן הנסיבות נלמד בבירור כי הסיכון הוטל על המזכה, לא תקום לו זכות להשבה גם אם טעה לחשוב אחרת. אם הנסיבות אינן מלמדות כי לקח על עצמו את הסיכון, תקום זכות השבה גם אם היה לו ברור, כי המשא ומתן טרם הבשיל לכדי חוזה מחייב. 37. כאמור לעיל, לדעתו של חברי, לצד 'מבחן הסיכון' ודוקטרינת ההסכמה שבשתיקה, חלה גם דוקטרינת ה'טעות'. הווי אומר, כאשר טובת ההנאה הוענקה מחמת טעות חמורה ויסודית "נשמט הבסיס לרצונו של המזכה לפעול כפי שפעל", והוא זכאי להשבה (פסקה 45 לפסק הדין של חברי). ככל שהמבחן מגן על צד שטעה, בנסיבות שבהן פעל 'על סיכונו', סבורני כי יש בכך הרחבה של ההגנה המוענקת למזכה. ככל שהמבחן מגן רק על הטועה שלא פעל 'על סיכונו', הרי שממילא המבחן הוא 'מבחן הסיכון', ואין ערך עצמאי לשאלת הטעות. 38. אבהיר, כי אינני חולק על מקומה של דוקטרינת הטעות במארג דיני עשיית עושר ולא במשפט. פרידמן ובר-אור מתייחסים בספרם לקשת רחבה של מצבים, שבהם תקום זכות להשבה למי שמחמת טעות זיכה את חברו בטובת הנאה (פרידמן ובר-אור, פרק 25). עילה זו מוכרת בדין הישראלי מזה שנים רבות, עוד לפני שנחקק חוק עשיית עושר ולא במשפט (ראו למשל: ע"א 292/68 יעקב יפת ושות' בע"מ נ' איסטווד, פ"ד כ"ג(1) 604, 2, (1969)). דא עקא, גם ביחס לדוקטרינת הטעות נקוט הכלל, כי אין מקום להשבה כאשר "הסיכון ביחס לעניין נשוא הטעות היה מוטל על המשלם" (פרידמן ובר-אור, בעמודים 975-972). הנושא עשוי להתעורר, למשל, כאשר צד לסכסוך משלם סכום כסף מסוים לסילוק תביעה כיוון שהוא חושד שקיימת חבות משפטית, מבלי לברר זאת לעומק, ובדיעבד מגלה שטעה. 39. כפי שציינתי, גם בהקשר הספציפי של תביעה להשבת טובות הנאה שהוענקו במסגרת משא ומתן, אימצה הפסיקה את 'מבחן הסיכון'. אף שמדובר בשלב הטרום חוזי, המבחן נועד להכניס שיקולים 'מעין חוזיים', בין היתר בהתייחס לכוונתם המשוערת של הצדדים, והצורה שבה חילקו את הסיכון ביניהם. חברי השופט אלרון סבור כי גם מבחן הטעות ו'הקשר הסיבתי' הוא חוזי באופיו (פסקה 46 לחוות דעתו). אולם, גם בעולם החוזי, טעות שלגביה מיוחס הסיכון לצד מסוים, הריהי בדרך כלל 'טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה', ואינה מקנה ברירת ביטול (סעיף 14(ד) לחוק החוזים; לביקורת על השימוש במבחן הסיכון בהקשר זה, ראו: גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 343-337, 347 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח); איל זמיר "טעות בכדאיות העסקה: שווי האובייקט, התרחשויות עתידיות, נטילת סיכון ורשלנות הטועה" דין ודברים י 57 , 73-71(2018)). 40. הנה כי כן, תועלתה של דוקטרינת הטעות בנפרד ממבחן הסיכון – אינה ברורה. כאמור לעיל, כאשר מי שהעניק את טובת ההנאה במסגרת המשא ומתן לא פעל 'על סיכונו', זכותו להשבה – עומדת בעינה, וממילא אין צורך להידרש לדוקטרינת הטעות. הדוקטרינה שמציע חברי רלוונטית אפוא רק למצבים שבהם מתקיימת טעות, אך המזכה נטל את הסיכון להתקיימותה. דומני, שאין מדובר במקרה נפוץ, שכן ניתן לשער שיתקיים מתאם שלילי בין מצבים שבהם העניק המזכה את טובת ההנאה על סמך טעות חמורה ויסודית, לבין מצבים שבהם יקָּבַע כי לקח את הסיכון. ככל שאכן יתעוררו מצבים כגון דא, אני נוטה לחשוב, שכיוון שממילא נשלל הסעד בגין טעויות כאלה – הן בדוקטרינת הטעות הכללית בדיני עשיית עושר, הן במסגרת דיני החוזים – הרי שלא תקום זכות השבה. 41. אשר על כן, לוּ תישמע דעתי נדחה את ערעור הליגה וכן גם את ערעור שיר ברובו, למעט טענותיה לגבי אישור משרד הבריאות. בעניין זה בלבד, ידרש בית המשפט המחוזי להכריע, האם ועד כמה התעשרה הליגה על חשבון מאמציה של שיר, כאמור בפסקה 25 לעיל. ואולי – מוטב כך – ישכילו הצדדים להגיע להסכמה בעניין זה, כדי לחסוך את חידוש ההתדיינות בבית המשפט המחוזי, גם אם זו ממוקדת בשלב הזה, ולא עוד נרחבת כבראשונה. ש ו פ ט השופט ג' קרא: לאחר ששקלתי את הסוגיות שעלו, אני מצטרף למסקנת חברי השופט נ' סולברג כי יש לדחות את ערעור שיר, למעט טענותיה בסוגיית אישור משרד הבריאות. אני מצטרף לעמדת חבריי כי יש לדחות את ערעור הליגה, כמפורט בחוות דעתו של חברי השופט י' אלרון. אני מסכים עם חבריי כי אין עילה להתערב בקביעות ובממצאים העובדתיים שקבע בית משפט קמא. הלכה פסוקה היא כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. כך במיוחד כשממצאי העובדה נקבעו על בסיס התרשמות ישירה של בית המשפט מהעדים וממארג הראיות, כאשר בענייננו הערכאה הדיונית שמעה מסכת ראיות רבה וניתחה אותה באופן מקיף. קביעותיו של בית משפט קמא הן מעוגנות, כדלקמן: אין תלות בין עסקת השכירות בין שיר לליגה לבין המיזם המשותף, אף ש"אין לשלול את האפשרות שהשקעות מסוימות שעשתה שיר בנכס הושפעו מהמגעים שהיו בין הצדדים בקשר למיזם המשותף, כשם שאין לשלול את האפשרות שנכונותה של הליגה לשאת בחלק מעלויות אותן השקעות... הושפעה אף היא מאותם מגעים ומאותו רצון משותף" (פסקה 121 לפסק הדין); השיפוצים בנכס נעשו מתוך הסכמות נקודתיות בין הצדדים (פסקה 113 לפסק הדין); הצדדים התקשרו בהסכם לניהולו של משא ומתן לבחינת אפשרות הקמתו של מיזם משותף (להלן: ההסכם), כאשר ההתחייבות העיקרית שהצדדים נטלו על עצמם בהסכם הייתה "להכין הסכם מפורט לאור קווי היסוד המפורטים בהסכם זה. לשם הכנת ההסכם המפורט נדרש כמובן לנהל משא ומתן, שרק לאחר סיומו המוצלח בניסוח הסכם מפורט ומוסכם על ידי שני הצדדים, ניתן לומר כי נחתם חוזה לביצוע הפרויקט המשותף" (פסקה 127 לפסק הדין). עוד נקבע בפסק הדין כי שתי מחלוקות כנות הביאו ישירות לכישלון המשא ומתן: היכולת הכספית של שיר להשקעה במיזם המשותף והתשלום לשיר בגין "מוניטין" בית החולים הקיים. לאור זאת, נקבע כי הודעת הליגה על הפסקת המשא ומתן נעשתה כדין וכי הליגה לא הפרה כל הסכם עם שיר ואף לא נהגה בחוסר תום לב בניהול המשא ומתן או בביצוע ההסכם (פסקה 153 לפסק הדין). נקבע כי שיר לא הוכיחה כי השקעותיה השונות נעשו כחלק מהסכמות עם הליגה בקשר למיזם המשותף (פסקה 121); קביעות אלו בדין יסודן ושיר לא שכנעה כי יש עילה להתערב בממצאים אלו. כמפורט בחוות דעתו של השופט אלרון, מי שפעל לקידום אינטרס עצמי אינו זכאי להשבת השקעתו מהזוכה (פסקה 43 לחוות דעתו). שיר פעלה ביחס למרבית מרכיבי תביעתה לקידום אינטרס עצמי שלה כשוכרת (כמפורט בחוות דעתו של השופט סולברג). יתר על כן, ספק אם ניתן לקבוע כי שיר פעלה מתוך ציפייה סבירה (להבדיל מתקווה בלבד) כי ייחתם חוזה לביצוע המיזם המשותף. הצדדים לא נטלו עליהם בהסכם חיוב להשיג תוצאה של חתימה על חוזה לביצועו של מיזם משותף בסופו של המשא ומתן (ראו, למשל: ע"א 1546/16 ביסאן נ' רשות הפיתוח וקק"ל, פסקאות 40-39 לפסק דינו של השופט א' שטיין (16.9.2020)). הפסיקה קבעה כי הזכות להשבת טובת הנאה לא קמה כאשר נותן ההטבה לקח סיכון (ע"א 7021/14 ילינק נ' אורנשטיין, פסקה 47 (31.10.2017) (על פי החריג לדוקטרינת ההסכמה שבשתיקה, "אם לאדם ברור שהסיכון לכך שהחוזה שעל כריתתו הוא עמל לא ייכרת ושהצד השני לא יידרש לשלם עבור פעולות שאותן הוא ביצע למענו – הסיכון רובץ על מי ששולח לחמו על פני המים"). גם המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן מציינים כי: "לא תמיד מותנית העברתן של טובות הנאה במהלכו של משא ומתן בכך שייכרת חוזה. כך, למשל, עשוי צד לתת טובת הנאה למשנהו במהלכו של המשא ומתן מתוך מגמה להדק את הקשרים ביניהם ולהמריץ כריתתו של חוזה. העברתה של טובת ההנאה עשוי להיות פרי יוזמתו של הנותן, ולעיתים היא עשויה לנבוע מבקשתו של המקבל. בכל מקרה, אם ברור לנותן או צריך להיות ברור לו שהוא פועל על סיכונו וכי אם לא יכרת חוזה, לא ישולם לו דבר, אין הוא זכאי לשכר כלשהו, ואם לא נכרת חוזה, אין עילת השבה. העברתה של טובת ההנאה בנסיבות אלה משולה להענקתה של מתנה" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 758-757 (2018)). ניהולו של המשא ומתן נשא עמו אינהרנטית את האפשרות שבסופו של דבר שיר והליגה לא תצלחנה לגבש הסכמה לביצועו של המיזם המשותף. עסקינן במיזם משותף שהוא, כקביעתו של בית משפט קמא, מיזם מורכב הדורש שיתוף פעולה בין הצדדים: "הפרויקט המשותף שהיה צריך לצאת לפועל, אילו היה המשא ומתן מצליח, ואילו היה נחתם החוזה המפורט, הוא מורכב ונדיר, נדרשה בו עבודה מרובה והשקעה כספית גדולה, ויישומו היה כרוך ביחסי אמון טובים בין הצדדים, לאור התלות ארוכת הטווח שהייתה כרוכה בו" (שם, פסקה 155). ואכן, שני הצדדים השקיעו מאמצים רבים, זמן וכסף בניסיון לגרום למשא ומתן להצליח. מנסיבות העניין ולפי קביעותיו של בית משפט קמא, עולה כי שיר נטלה על עצמה את הסיכון שהיא לא תזכה להשבת השקעותיה. כאמור, נקבע כי השקעות מסוימות של שיר בנכס הושפעו מהמגעים לניהול המשא ומתן בקשר למיזם המשותף וכן אין לשלול שנכונות הליגה לשאת בחלק מההשקעות הושפעה מהמגעים. שיר אף הודתה כי "לשיר הייתה כל סיבה לחשוב שהיא לא נוטלת את כל הסיכון על עצמה" (פסקה 81 לסיכומיה של שיר; ההדגשה הוספה). משמע, שיר מודה כי היא נטלה סיכון. הנה כי כן, פעולותיה של שיר היו "שילוב" של פעולות לקידום אינטרס עצמי שלה כשוכרת של הנכס, אשר הפיקה רווחים בעצמה מחלק מהשקעותיה, עם נקיטת צעדים יזמיים ששיר קיוותה שיובילו לחתימתו של חוזה לביצוע המיזם המשותף. אני סבור כי אין תחולה לדוקטרינת הטעות, לפיה שיר סברה בטעות כי התגבש חוזה לביצוע המיזם המשותף ומכוח טעותה זו שיר השקיעה במיזם המשותף. יצוין עוד, כי שיר טוענת בערעור לעילת עשיית עושר ולא במשפט מכוח "הסכמה שבשתיקה" ואינה טוענת לתחולתה של דוקטרינת הטעות (פסקה 80 לסיכומי שיר). כלומר, שיר אינה טוענת כי היא טעתה לסבור כי התגבש חוזה מחייב לביצועו של המיזם המשותף. שיר טוענת כי ההסכם אינו מהווה הסכם לעריכת משא ומתן בלבד, אלא ההסכם מלמד שהצדדים גמרו בדעתם להתקשר בחוזה מחייב ונכללה בו המסוימות הנדרשת בנוגע לכל התנאים המהותיים לעסקה של המיזם המשותף (פסקאות 40-34 לסיכומי שיר). הנחות לפיהן שיר הוציאה הוצאות משמעותיות כשנתיים וחצי לפני תום תקופת השכירות משום שסברה שהשקעתה היא חלק מהמיזם המשותף ולא רק לצורך השאת רווחים מהנכס המושכר – אינן עולות בקנה אחד עם קביעותיו של בית המשפט קמא ואינן מבוססות בראיות. בית משפט קמא דחה את טענתה של שיר כי לא היה היגיון מסחרי בשיפוץ בשלב המאוחר בו נעשה לקראת סיומה של תקופת השכירות וכי השיפוץ נעשה רק בהסתמך על המיזם המשותף, למרות שבית משפט קמא ציין כי ייתכן שההחלטה על ביצוע השיפוץ הושפעה מהמגעים לקראת המיזם המשותף. אני מסכים עם האמור בפסקה 6 לחוות דעתו של השופט סולברג ועם האמור בפסקאות 25-9 לחוות דעתו בעניין השקעותיה השונות של שיר, במסגרתן נדחה ערעור שיר, למעט לגבי אישור משרד הבריאות, ונקבע בהן כדלקמן: ההוצאות שהוציאה שיר לפינוי היושבים בנכס הן פעולות שבוצעו במסגרת יחסי השכירות; תיקון הפגמים ואי-התאמות והשבחת הנכס לא בוצעו כחלק מהמיזם המשותף אלא בהיותה של שיר שוכרת (ובשים לב ללשון הסכם השכירות לפיה שינויים ותוספות שיבצע השוכר בנכס ייעשו על חשבונו ויישארו בבעלות המשכיר, ללא תביעה מצד השוכר ובשים לב לכך שהליגה אף נשאה בחלק מהעלויות הנ"ל) וכדי להשיא את רווחיה של שיר. אני מסכים גם כי יש לדחות את ערעור שיר לגבי אובדן הכנסה בשל הפחתה זמנית של מספר המיטות בבית החולים ולגבי תשלום דמי השכירות ביתר. אני מסכים עם השופט סולברג גם בעניין אישור משרד הבריאות, כמפורט בחוות דעתו. שווי בית החולים הגריאטרי הקיים לעניין הטענה בדבר התעשרות הליגה בגין שווי בית החולים הגריאטרי הקיים (היתרון הנובע מקבלת מוסד סיעודי מאוכלס ופעיל), השופט אלרון קובע כי: "העסק הפעיל של שיר הניב אפוא לליגה דמי שכירות והביאו להתעשרותה ולא במשפט על חשבונה של שיר" (פסקה 61 לחוות דעתו) וכי: "לו היתה קבוצת אברהם שוכרת מהליגה את הנכס כמבנה בעל ארבעה קירות בלבד, כשהוא פנוי לגמרי מחוסיה של שיר ואינו מהווה 'עסק חי', הרי שלפחות למשך פרק זמן מסוים היה העסק רווחי פחות, וממילא סביר כי לא היה ביכולתה של הליגה לקבל דמי שכירות בשיעור גבוה כפי שקיבלה בפועל. יוצא אפוא, שכניסתה של קבוצת אברהם לנכס, בנעליה של שיר, שמרה על רצף פעילות העסק החי והיא זו שאיפשרה לליגה כבעלת הנכס להוסיף ולקבל את דמי השכירות באופן רציף" (שם, פסקה 63). השופט סולברג קובע כי: "אין לכחד כי הליגה התעשרה מהיכולת להשכיר את הנכס באופן שמאפשר רציפות בניהול בית החולים... אולם, לא ניתן לקבוע כי התעשרותה של הליגה אינה כדין, או אף כי היא נעשתה 'על חשבון' שיר, ולא הובהר מהו בדיוק ה'נכס' שהעניקה לה האחרונה" (פסקה 29 לחוות דעתו). אני בדעה כי דין טענותיה אלו של שיר להידחות, מהנימוקים הבאים: ראשית, שיר לא הוכיחה את יסוד ההתעשרות הנדרש לשם קיומה של עילת עשיית עושר ולא במשפט. שיר לא הביאה ראיות בחוות הדעת של המומחה מטעמה המוכיחות את טענותיה בדבר התעשרות הליגה המתבטאת בדמי השכירות שקיבלה הליגה (ראו, למשל: ע"א 1873/16 סויסה נ' הדרי אשקלון אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פסקה 16 (16.7.2018)). לפיכך, מתייתר הצורך לבחון את יתר מרכיבי העילה של עשיית עושר ולא במשפט. שנית, כפי שיוסבר להלן, במוקד ערעור זה ניצבת תביעה שהגישה שיר נגד הליגה בעילת עשיית עושר ולא במשפט. התנהלותה של שיר, אשר פועלת בתביעתה הנוכחית לקבל תמורה מהליגה בגין העברת החוסים – עולה כדי ניסיון בלתי לגיטימי לבצע "מקצה שיפורים". עד מטעמה של שיר (טל תורג'מן, אשר הוביל את פעילות בית החולים מטעם שיר) העיד כי שיר ויתרה בעבר על דרישה לתשלום בגין העברת החוסים ובנוסף קיימת החלטה שיפוטית אשר עיגנה הסכמה דיונית מפורשת במסגרתה ויתרה שיר על תשלום בגין העברת החוסים, כאשר שיר לא ערערה על החלטה זו. כך, פסק דינו של בית משפט קמא ציין במפורש, כדלקמן: "הליגה הפנתה להחלטת כב' השופטת קרת-מאיר בתובענה הנ"ל (ה/208, עמ' 22 להחלטה), שבה נכתב, כי 'ההסכמות אשר קיבלו ביטוי במסגרת ההחלטה, כוללות בתוכן ויתור של שיר על דרישה לתשלום בגין העברת חוסים'. טל אישר זאת בחקירתו (עמ' 307), אך הוסיף, כי הסכמה זו ניתנה על ידה, משום ש'שיר מעולם לא סחרה בחוסים', ולכן הסכימה לקבל תשלום רק עבור הציוד, אך עמד על כך, שלא היתה בהסכמה זו כדי למנוע משיר לתבוע מהליגה פיצוי זה" (שם, פסקה 161). מכך ששיר אינה "סוחרת" בחוסים ניתן ללמוד כי שיר ויתרה על קבלת תשלום בגין העברת החוסים. טל אישר את הויתור בעדותו בבית משפט קמא, ובית המשפט קבע כממצא כי נעשה ויתור. ההחלטה הנ"ל הנזכרת בפסק דינו של בית משפט קמא ניתנה במסגרת המרצת פתיחה שהגישו 140 החוסים ששהו בנכס (ה"פ (מחוזי תל אביב-יפו) 1305/07 גואטה נ' משרד הבריאות). בדיון שהתקיים ביום 28.1.2008, הושגה הסכמה בין שיר לשוכר החדש (קבוצת אברהם). במסגרת ההסכמה הדיונית מונה מומחה מטעם בית המשפט על רקע הרצון המוצהר של הצדדים לאפשר את המשך הפעלת בית האבות ולמנוע נזק לחוסים (פסקה 5 להחלטה בבש"א 24926/07 מיום 12.8.2008). ההסכמה הדיונית יצרה התקשרות בין שיר לאברהם (שם). בית המשפט נתן תוקף של החלטה להסכמה כי הכרעת השמאי תחייב את הצדדים (ולכן בגין שווי ציוד בית החולים שהשאירה שיר בנכס ובהתאם להערכה הנ"ל, נקבע כי על אברהם לשלם לשיר סך הקרוב לשני מיליון ש"ח). חוות דעת זו חולקה לשני חלקים: חלק ראשון של הערכת שווי כלכלי של היתרון הנובע לרוכש מקבלת מוסד סיעודי מאוכלס (140 חוסים) ופעיל וחלק שני של הערכת שווי הציוד בהנחת עסק חי. הובהר בהחלטת בית המשפט כי הערכת השמאי כוללת הערכת שווי הציוד ועלות קליטת העובדים וכי "לא תתבצע כל הערכת שווי או דרישה שקשורה לעצם העברת העובדים או הדיירים" (בש"א 24926/07 הנ"ל, פסקה 2; ההדגשה הוספה). נקבע באותה החלטה כי: "אין ספק כי פרק א' בחווה"ד של השמאי אינה מהווה חלק מהשמאות המוסכמת. במהלך הדיון אשר התקיים ביום 28.1.08 הבהיר ב"כ שיר, כי היתה למעשה דרישה מצד שיר לתשלום בגין אלמנטים נוספים מעבר לציוד. ההסכמות אשר קיבלו ביטוי במסגרת ההחלטה, כוללות בתוכן ויתור של שיר על דרישה לתשלום בגין העברת החוסים. אין כל בסיס לטענת שיר כי דובר על ויתור על דמי תיווך בלבד... נראה כי ההחלטה חד משמעית וברורה, שכן נקבע על ידי במפורש כי 'לא תהיה כל הערכת שווי או דרישה אשר קשורה לעצם העברת העובדים או הדיירים מאת המשיבה 2 [שיר] לרוכשת [קבוצת אברהם]'. על קביעה זו חזרתי גם בהחלטה מיום 17.3.08, במסגרת המינוי של המומחה מטעם בימ"ש. העובדה כי המומחה סבר שישנו ערך כלכלי כזה, וכי בבקשת ההבהרה לא מנעתי עריכתה של חוו"ד זו, אינה משנה את הסכמת הצדדים. זאת במיוחד כאשר ההוראה שניתנה על ידי היתה כי הערכה זו תבוצע בנפרד. לאור זאת, מקובלת עלי עמדת הליגה ואברהם על פיה היתה הסכמת הצדדים הסכמה חד משמעית, כי חווה"ד תתייחס לציוד ולעלות קליטת העובדים, לרבות העברת הזכויות הסוציאליות על ידי הרוכש ולכך בלבד. מכאן עולה, כי הסכום המצוין בפרק א' לחווה"ד, אשר דן ביתרון הכלכלי הנובע מקבלת המוסד הסעודי כנכס מאוכלס, אינו מהווה אכן סכום אשר השמאי התבקש להעריך במסגרת הסכמת הצדדים". הנה כי כן, בהחלטה הנ"ל נקבע כי שיר ויתרה על דרישה לתשלום בגין העברת החוסים. עם זאת, שיר טוענת שהסכמתה הייתה רק לגבי שווי הציוד, כך שפתוחה לה הדרך לטעון לגבי חלקה הראשון של חוות דעתו של השמאי ומכוח זה שיר הגישה תביעה נגד הליגה לקבלת שווי עסק בית החולים הקיים. שיר טוענת כי היא לא ויתרה על תביעתה זו נגד הליגה, ומסתמכת על קביעת בית המשפט מיום 28.1.2008, לפיה "אין בהסכמה זו כדי לפגוע בטענות מי הצדדים" ובהסתמך על החלטה מיום 9.11.2008 (ה"פ 1305/07 הנ"ל), בה נקבע כי: "שאלת העברת המוסד מהשוכרים הנוכחים, שיר, לבין יואב אברהם, נידונה בפני בית משפט זה כדרך מעשית לפתור את בעיית החוסים במסגרת ה"פ שהוגשה על ידם. על ידי הצדדים נקבעה דרך דיונית כאשר חוות דעתו של השמאי נקבעה להיות חוות דעת מכרעת... נראה כי על מנת להביא למצב שבו יועבר בית האבות בפועל, בדרך אשר תגן על החוסים, אשר זו היתה מטרת כל הצדדים, יש להשלים עתה את ההליך שבו החלו הצדדים, כאשר הובהר על ידם בישיבות הקודמות שכל צד שומר על טענותיו. נראה כי המחלוקות הכספיות שנותרו בין הצדדים יכולות להתברר בהליך משפטי מתאים שאיננו במסגרת ההליך שבפני" (ההדגשה הוספה). מחוות דעתו של השופט אלרון עולה כי הוא מקבל את טענתה של שיר, לפיה ויתור שיר על שווי הותרת הפעילות העסקית של שיר בנכס הוא ויתור "יחסי", כלומר ויתור החל כלפי אברהם בלבד, ולא כלפי הליגה. כמפורט, דעתי שונה. שיר טוענת כי היא "שמרה" על טענות אלו וכי נקבע כי המחלוקות הכספיות שנותרו יתבררו בהליך מתאים. עם זאת, הקביעה האמורה משמעותה כי באופן כללי, תביעות כספיות אחרות יכולות להתברר בהליכים מתאימים. אין משמעותה של קביעה זו כי הדרישה הספציפית לתשלום בגין העברת החוסים – עליה שיר ויתרה – נותרה גם היא "פתוחה" לתביעות עתידיות מצד שיר. ניסיונה של שיר לבצע "מקצה שיפורים" במסגרת התביעה הנוכחית, משמעותו כי שיר פועלת שלא בקנה אחד עם העובדה שהיא הסכימה שלא לדרוש תמורה בגין העברתם של החוסים, במסגרת ההליך שטיפל בהעברת העסק של בית החולים הקיים. בהמרצת הפתיחה, שיר הסכימה לא "לסחור" בחוסים וויתרה על דרישה לתשלום של השוכר החדש בגין העברת החוסים. בדיעבד, שיר הגישה את תביעתה הנוכחית נגד הליגה לתשלום בגין העברת החוסים בעילת עשיית עושר ולא במשפט. בהמרצת הפתיחה, שיר "מילאה פיה מים" בעת ההסכמה הדיונית ולא ביקשה במפורש להשאיר סוגיה זו "פתוחה", והויתור שנעשה קיבל תוקף של החלטה שיפוטית. בדיעבד, שיר פעלה בניגוד לויתור שלה ולכל הפחות שיר טוענת ל"פרשנות" לפיה היא ויתרה על דרישת התשלום בגין העברת החוסים רק כלפי השוכר החדש (קבוצת אברהם) ולא כלפי הליגה. שיר לא נהגה בתום לב ב"זמן אמת" ולא ציינה כי בכוונתה לתבוע את הליגה וכי הויתור אינו כלפי הליגה, אשר הייתה צד להליך. בנסיבות אלו, שיר ויתרה על דרישת התשלום בגין העברת החוסים והיא מושתקת מלפעול בניגוד למצגים שהציגה. מסקנה זו מתחזקת נוכח התנהלותה של שיר: המשא ומתן הארוך שהתנהל בין שיר לליגה נכשל בשל חוסר יכולתם של הצדדים להגיע להסכמות בשתי סוגיות מרכזיות, שאחת מהן היא תשלום של הליגה לשיר בגין "מוניטין" בית החולים הקיים, כלומר דרישתה של שיר כי הליגה תשלם לה בתמורה להעברת בית החולים הגריאטרי הקיים לחברה המשותפת שתקום. הליגה לא הסכימה לכך. לאחר מכן, שיר שלחה את הודעות קיזוז דמי השכירות לליגה בטענה שיש לה זכות לקזז מהחוב של הליגה כלפיה, מחמת הטענות שהעלתה שיר בתביעה שהגישה נגד הליגה. כלומר, תחילה, שיר ניסתה לקבל את התשלום בגין העברת בית החולים הקיים מהליגה בעת שהצדדים ניהלו ביניהם משא ומתן (ולאחר ששיר ויתרה במפורש בהליך המרצת הפתיחה על קבלת תמורה בגין רכיב זה מקבוצת אברהם). משכשל המשא ומתן – מנסה שיר כעת לקבל את התשלום בגין רכיב זה בתביעתה הנוכחית, משל אם לא נתנו לשיר להיכנס דרך הדלת, תנסה שיר להיכנס דרך החלון. מטעמים אלו, יש לדחות את ערעורה של שיר גם בנוגע להתעשרות הליגה בגין בית החולים הגריאטרי הקיים. ש ו פ ט סוף דבר הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלרון, בהסכמת השופטים נ' סולברג וג' קרא, לדחות את ערעור הליגה. כן הוחלט, כאמור בפסק דינו של השופט נ' סולברג, בהסכמת השופט ג' קרא, ובניגוד לדעתו החולקת של השופט י' אלרון, לדחות את ערעור שיר, למעט בסוגיית טענותיה לגבי התעשרות הליגה ביחס לאישור משרד הבריאות. בסוגיה זו בלבד יושב התיק להכרעת בית המשפט המחוזי כאמור בפסקה 41 לפסק דינו של השופט נ' סולברג. בנסיבות הענין, יישא כל צד בהוצאותיו בהליך זה. ניתן היום, ‏ז' בחשון התשפ"א (‏25.10.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19018800_J23.docx עע מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1