בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
1867/00
בפני: כבוד השופט ת' אור
כבוד
השופט י' טירקל
כבוד
השופטת א' פרוקצ'יה
המערערת: מדינת ישראל
נגד
המשיב: אבי
גוטמן
ערעור
על פסק דין בית המשפט המחוזי
בחיפה
מיום 25.1.00 בת"פ 253/99
שניתן
על ידי כבוד השופטים:
מ'
נאמן, ר' חוזה, נ' שרון
תאריך הישיבה: ט"ז אייר תש"ס
(22.5.2000)
בשם
המערערת: עו"ד תמר פרוש
בשם המשיב: עו"ד
כמיל עודה
פסק-דין
השופטת א' פרוקצ'יה:
1. לפנינו ערעורה של המדינה על קולת העונש שהוטל
על המשיב בת.פ. 253/99 (בית המשפט המחוזי בחיפה) מיום 25.1.00.
2. המשיב הואשם והורשע על פי הודאתו בביצוע מעשה
מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 16 בניגוד לסעיפים 348(ב) בנסיבות המפורטות בסעיף
345(ב)(1) לחוק העונשין תשל"ז1977- (להלן - "חוק העונשין") ובעבירה
של פציעה בניגוד לסעיף 334 לחוק העונשין.
הנסיבות ברקע העבירות הן כדלקמן:
ב15.7.99- בשעות אחר הצהריים, הבחין המשיב בקטינה ב.מ.
כשהיא צועדת ברחוב. אותה עת טרם מלאו לקטינה 13 שנים. המשיב החליט לנגוע בגופה של
המתלוננת, ואי לכך עקב ונכנס אחריה לחדר המדרגות של בנין מגוריה. בעלותה במדרגות,
מיהר המשיב להשיגה, שלח ידו אל צווארה, תפס בו וסובב את המתלוננת כאשר פניה אליו.
לאחר מכן נגע בשדיה, בישבנה ובפניה. המתלוננת החלה להאבק במשיב, ואז הוא שם את ידו
על פיה בכוונה להשתיקה, בעוד היא תופסת את ידו, שורטת אותו בפניו וקוראת לעזרה.
עקב התנגדות המתלוננת, ברח המשיב מהמקום. במהלך הימלטותו הגיע לקרבת מקום שכן
המתגורר בבנין אשר ניסה לתפוס אותו; בתגובה לכך המשיב היכה אותו באגרופיו וגרם לו
שריטה בגבו.
עד כאן לנסיבות האירועים העומדים במוקד הדיון כאן.
בית המשפט המחוזי גזר על המשיב עונש מאסר של 3
שנים מתוכן מחצית התקופה - 18 חודשים - תהא במאסר בפועל ויתרת התקופה מאסר על
תנאי, כאשר התנאי הוא שהמשיב לא יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר עבירת
מין מסוג פשע.
בשיקולי הענישה מנה בית משפט קמא את השיקולים הבאים לחומרה:
הרשעותיו הקודמות של המשיב שהאחרונה שבהן הינה
מתחום עבירות מין, המצביעה על מסוכנותו בתחום זה; הפגיעה הטראומטית במתלוננת
הצעירה בשנים, והפגיעה הגופנית שגרם לשכן שחש לעזרתה. כן הצביע בית המשפט על תסקיר
שירות המבחן בעניינו של המשיב שלא היה חיובי ונמנע מהמלצה טיפולית.
מנגד, מנה בית המשפט את השיקולים לקולת העונש
ובהם, ראשית, את העובדה כי למשיב לא היתה כונה לפגוע בילדה מעבר לנגיעה בגופה; את
הודאות המשיב בעבירות שביצע הן במשטרה והן בבית המשפט ואת תנאי המעצר הקשים
המלווים בהתנכלויות מאסירים אחרים שהם מנת חלקו.
באזנו בין היבטי החומרה והקולא, גזר בית המשפט
את העונש האמור.
וכאן ראוי להוסיף: בית משפט קמא נמנע מהפעלת עונש מאסר על
תנאי של 8 חודשים שנגזר על המשיב בעבירת המין הקודמת בה הורשע אף שהעבירה נשוא
הליך זה נעברה בתוך תקופת התנאי, וזאת נוכח קביעתו כי מאסר מותנה זה אינו בר הפעלה
מחמת השוני שבין עבירת התנאי לעבירת המין נשוא הליך זה.
3. המדינה מערערת על קולת העונש, וטענתה היא כי
הוא אינו הולם את חומרת מעשהו של המשיב המתבטאת באופי הפגיעה בקטינה ונוכח
מסוכנותו הרבה הנלמדת גם מעברו הפלילי. עוד נטען כי מתסקיר שירות המבחן עולה כי
המשיב לא נטל אחריות אמיתית למעשיו והחשש גובר כי המשיב יחזור לבצע מעשים דומים אם
לא ייאסר לתקופה ארוכה. על מסוכנות זו ניתן ללמוד, על פי הטענה, גם מחוות הדעת
הפסיכיאטרית שהוגשה.
4. במסגרת השיקולים להחמרה בעונש שנטענו על ידי
המדינה, שולבו שתי טענות בעלות אופי משפטי שיש בהן כדי להשליך על היקפו של העונש
הראוי, ואלה הן:
(א) הפעלת עונש מאסר על תנאי
כמפורט לעיל, המשיב הורשע בעבר בעבירה של מעשה מגונה בפומבי
בניגוד לסעיף 349(ב) לחוק העונשין ב3.5.98-. נסיבות אותה עבירה הן כי ב27.5.97-
עשה הנאשם מעשה מגונה בפני נערה קטינה בכך שחשף את איבר מינו ואונן, וכל זאת לשם
גירוי וסיפוק מיניים. נגזרו עליו בגין עבירה זו 8 חודשי מאסר על תנאי לתקופה של
שנתיים מיום גזר הדין כאשר התנאי הוא שלא יעבור שוב אותה עבירה עליה הורשע. (להלן
- "עבירת התנאי").
עבירת המין נשוא הליך זה נעברה ב15.7.1999-,
ומשמע - בתוך תקופת התנאי, ולפיכך עולה השאלה האם אין בעבירה זו כדי להפוך את עונש
המאסר על תנאי שנגזר בגין עבירת התנאי לבר-הפעלה.
שלא כגישת בית משפט קמא אשר סבר כי מדובר
בעבירות שונות ולכן המאסר המותנה אינו בר הפעלה, טוענת המדינה בערעור זה כי העונש
המותנה הינו בר הפעלה מהטעם שהעבירה נשוא הליך זה כוללת בתוכה, בין שאר יסודותיה,
גם את היסודות הקימים בעבירת התנאי, כאשר המבחן הקובע לענין זה אינו טכני-פורמלי,
אלא מהותי-ענייני. על פי גישה זו יש לראות את העבירה בה הורשע המשיב בהליך זה -
מעשה מגונה בקטין - ככוללת את היסודות של עבירת התנאי - מעשה מגונה בפני קטין,
ומכאן שהתנאי הופך לבר-הפעלה בהליך זה.
המשיב חולק על גישה זו, ולטעמו יש שוני בין
שתי העבירות ולו מבחינת היסודות הבאים:
עבירת התנאי מדברת במעשה מגונה בפני
קטין, בעוד העבירה נשוא הליך זה מדברת במעשה מגונה בקטין. שוני זה אינו
מאפשר הכללת עבירת התנאי במסגרת העבירה המאוחרת ומכאן שהתנאי אינו בר-הפעלה.
נתתי דעתי לטיעוני הצדדים, ונראה לי כי הצדק
עם עמדת המדינה. נקודת המוצא בענייננו הינה כי המבחן להפעלת מאסר על תנאי בהתייחס
לעבירה המאוחרת שנעברה אכן אינו טכני-פורמלי אלא ענייני - מהותי. כלומר, אם
התנהגותו הפלילית של נאשם שבעטייה הורשע, מקיימת, הלכה למעשה ובאורח מהותי, את
יסודות עבירת התנאי, כי אז יופעל התנאי גם אם אין מדובר בזהות טכנית בין העבירות
על פי מספרי סעיפי העבירות שבספר החוקים. הלכה זו הינה מושרשת מזה שנים רבות.
בענין ע"פ 624/75 גלאגל נ' מדינת ישראל, (פד"י ל(2) 222, 224) אומר
השופט (כתוארו אז) שמגר:
"כאשר
קובע בית המשפט כי פלוני לא ירצה עונש מאסר אלא אם יעבור עבירה לפי סעיף מוגדר
בחוק, הרי יופעל התנאי לא רק כאשר הנאשם יעבור מחדש עבירה זהה לזו שפורטה בתנאי
אלא גם אם יעבור כל עבירה אשר המעשה, הנסיון או המחדל המוגדרים בה כוללים את
היסודות של העבירה המפורטת בתנאי."
הטעם להלכה זו נעוץ במטרה העונשית שביסוד
המאסר על תנאי, קרי: התנאי יופעל אם הנאשם חזר לסורו ועבר שוב את עבירת התנאי,
כאשר למושג זה ניתנת פרשנות המבקשת לכלול בתוכו את אותו סוג התנהגות אשר הענישה
המותנית הקודמת התכוונה לאסור ואשר מפניו ביקשה להרתיע.
וכך נקבע בע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל, פד"י
לד(3) 808, 811:
"המבחן
להפעלת התנאי אינו מבחן טכני-פורמלי אלא מבחן מהותי-ענייני. השאלה אינה אם הנאשם
הועמד לדין והורשע בעבירה המפורטת בתנאי... אלא השאלה היא אם התנהגותו הפלילית של
הנאשם עליה הועמד לדין והורשע מקיימת את היסודות של עבירת התנאי... ההשוואה הראויה
אינה בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים לבין יסודות העבירה בה
הורשע הנאשם כפי שהיא מופיעה בספר החוקים. ההשוואה הראויה היא בין היסודות
המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה." (הדגשה שלי
- א.פ.)
ראה גם: המרצה 612/80 פז נ' מדינת ישראל,
פד"י לה(3) 354, 359; ר"ע 334/83 מדינת ישראל נ' ביטון, פד"י לז(4)
539, 541; ע"פ 625/79 נזרי נ' מדינת ישראל, פד"י לה(4) 330;
גישה זו, הבוחנת את המטרה העונשית שביסוד עונש
המאסר על תנאי כאמת מבחן להשוואה בין יסודות עבירת התנאי ליסודות העבירה המאוחרת
מביאה למסקנה כי יסודות עבירת התנאי בענייננו במובנם המהותי-ענייני מתקיימים
בהתנהגות המשיב כפי שמשתקפת בעבירת המין בה הורשע כאן.
עבירת התנאי הינה מעשה מגונה בפני קטין בניגוד
לסעיף 349(ב) לחוק העונשין, שזו לשונו:
"העושה
בכל מקום שהוא מעשה מגונה בפני אדם שטרם מלאו לו שש עשרה שנים דינו - מאסר שלוש
שנים."
היסודות העובדתיים של עבירה זו הם:
(א) מעשה מגונה;
(ב) שנעשה בפני אדם;
(ג) שטרם מלאו לו שש עשרה שנים.
העבירה המאוחרת בה הורשע המשיב היא עבירה על פי סעיף 348(ב)
הקובע:
"העושה
מעשה מגונה באדם באחת הנסיבות המנויות בסעיף 345(ב)(1) עד (5) בשנויים המחוייבים
דינו - מאסר עשר שנים."
מבין הנסיבות המנויות בסעיף 345(ב) רלבנטיות
לענייננו הנסיבות הבאות שבס"ק(1):
"בקטינה
שטרם מלאו לה שש עשרה שנים ובנסיבות האמורות בסעיף קטן(א)(1)(2) או (4)."
כן רלבנטית לענייננו החלופה לפיה המעשה נעשה
"שלא
בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום
באחד מאלה ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האשה או כלפי זולתה." (סעיף 345(א)(1)).
היסודות העובדתיים של העבירה החדשה שבה הורשע
המשיב הם, איפוא:
(א) מעשה מגונה;
(ב) שנעשה בקטינה פחות משש עשרה שנים;
(ג) שלא בהסכמתה החפשית;
(ד)עקב שימוש בכח.
היסוד הנפשי בשתי העבירות זהה.
השוואה בין יסודות שתי העבירות הן במישור
העובדתי והן במישור הנפשי מצביעה על כך כי העבירה המאוחרת כוללת בין יסודותיה את
כל יסודות עבירת התנאי. יסודות המעשה מגונה הנעשה בפני אדם כלולים וטבועים
ביסודות המעשה המגונה באדם שהרי דרך כלל מעשה מגונה באדם ממילא נעשה בפניו
וכך גם במקרה שלפנינו. יש גם להניח כי המטרה העונשית העומדת ביסוד עבירת
התנאי-לאסור ולהרתיע עבריין מפני ביצוע עבירה נוספת מסוג מעשה מגונה בפני קטין
בודאי נועדה להרתיע מפני מעשה מגונה הנעשה בגוף הקטין, כאשר מעשה כזה נעשה ממילא
בפניו. המעשה מגונה המאוחר כולל בתוכו את המעשה המגונה נשוא עבירת התנאי, בבחינת
רב הכולל בתוכו את המועט.
מכאן, שיש לראות מעשה מגונה באדם ככולל בחובו
גם מעשה מגונה בפני אדם לצורך הפעלת התנאי.
עולה, איפוא, כי היה מקום שבית משפט קמא יפעיל
במסגרת הליך זה את עונש המאסר על תנאי שנגזר על המשיב בגין עבירת המין הקודמת בה
הורשע.
(ב) עונש מינימום
עוד נטען על ידי המערערת כי בית משפט קמא לא שם ליבו לסעיף
355 לחוק העונשין הקובע עונש מיזערי, בין היתר, לענין עבירה לפי סעיף 348(ב) לחוק
העונשין בקובעו כי מי שהורשע על פיו לא יפחת עונשו מרבע העונש המירבי שנקבע לאותה
עבירה אלא אם החליט בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להקל בעונשו.
וזו לשונו של סעיף 355 לחוק:
"הורשע
אדם בעבירה לפי סעיפים 345, 348(א) או 351(א),(ב) או (ג)(1) או (2), לא יפחת עונשו
מרבע העונש המירבי שנקבע לאותה עבירה, אלא אם כן החליט בית המשפט, מטעמים מיוחדים
שיירשמו, להקל בעונשו."
סעיף זה הוסף לחוק העונשין במסגרת חוק העונשין
(תיקון מס' 51) תשנ"ח1998-.
על פי הטענה, משהורשע המשיב בעבירה על סעיף
348(ב) לחוק, שומא היה על בית משפט קמא להטיל עליו לפחות רבע מהעונש המירבי הקבוע
לעבירה, העומד על עשר שנות מאסר. מכאן, שהיה מקום להטיל על המשיב לפחות מאסר בפועל
לתקופה של שנתיים וחצי, וזאת, משלא נמצאו טעמים מיוחדים להקלה בעונש במיוחד נוכח
העובדה כי המשיב הורשע בעבירת מין קודמת בגינה נגזר עליו מאסר על תנאי בר הפעלה.
עוד גורסת המדינה כי העונש המזערי בו מדובר בסעיף 355 לחוק מכוון למאסר בפועל בלבד
ואינו כולל מאסר על תנאי, והוא - אף שאין הדברים אמורים בו מפורשות. זאת יש ללמוד
מתכלית החוק ומהקשר הדברים, שאם לא יפורש כך, תימצא מטרתו מסוכלת. על פי גישה זו,
משהסתפק בית המשפט קמא בהטלת 18 חודשי מאסר בפועל על המשיב סטה בכך מקביעת החוק
ויש לתקן את המעוות בערעור כאן.
ראוי להעיר עוד בטרם כניסה לגופו של ענין, כי
טענה זו של המדינה לא הועלתה על ידה בפני בית משפט קמא ולא פורטה אף בהודעת הערעור
בפנינו, ומכאן שאין כל התייחסות אליה בגזר הדין נשוא הערעור וממילא גם לא נשקל
קיומם של טעמים מיוחדים להקלה בעונש.
אולם גם לגופה של הטענה נראה לי כי דינה
להידחות.
כלל מושרש בתורת הענישה הוא כי משהטיל בית
משפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו יהיה על תנאי.
כך קובע סעיף 52(א) לחוק:
"הטיל
בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על
תנאי".
ההסדר הכללי הוא, איפוא, כי משנקבע לצידה של
עבירה עונש מאסר, מוסמך בית המשפט להורות בין על מאסר בפועל ובין על מאסר על תנאי
ובין על שילוב עונש מאסר ומאסר מותנה זה עם זה. מהבחינה המושגית, משקיף החוק על
המאסר בפועל [שעיקרו ביסוד הגמול] ועל המאסר המותנה [שעיקרו בהרתעה] כאמצעי ענישה
המשלימים זה את זה המאפשרים לבית המשפט להתאים את אופי האמצעים העונשיים לנסיבות
המקרה הקונקרטי. גישת החקיקה המבקשת להפקיד בידי בית המשפט את שיקול הדעת באלו
אמצעי ענישה לנקוט בענין הבא לפניו, ובכלל זה איזה סוג מאסר להטיל על נאשם, עוברת
כחוט השני בחקיקה ובהלכה הפסוקה.
וכך, גם מקום שנקבע בסעיף עבירה כי העונש
הנילווה לה הוא מאסר חובה, לא נשללה האפשרות להמירו במאסר על תנאי בהעדר הוראה
מפורשת לסתור (ראה אנקר, מאסר על תנאי, 1981, עמ' 68). כך פורש סעיף 36 הקובע
בסיפא לו כי מקום שנקבע בחוק מאסר חובה, לא יטיל בית המשפט קנס בלבד.
הסדר ספציפי החורג מהוראה כללית זו, נקבע
בסעיף 207 לחוק העונשין הקובע כי מי שהורשע בעבירות לפי סעיפים 199 עד 202 לחוק
יוטל עליו עונש מאסר - אם כעונש יחיד ואם בצירוף עונש אחר, אך לא יוטל עליו מאסר
על תנאי. גם הוראה זו פורשה בהרחבה כמונעת, אמנם, הטלת מאסר על תנאי במקום
מאסר בפועל, אך כמתירה הטלת מאסר על תנאי בצירוף מאסר בפועל (ע"פ
345/76 קרוצ'י נ' מדינת ישראל, פד"י לא(1) 127, 129).
(השווה גם סעיף 25 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש)
התשל"ג1973-, ולעומתו סעיף 64א לפקודת התעבורה (נוסח חדש) וכן ע"פ 66/88
מדינת ישראל נ' אפרתי, פד"י מג(1) 847, 857).
ראה גם סעיף 38(ב) לחוק השיפוט הצבאי התשט"ו1955-).
גם כאשר נקבע בחוק עונש מאסר מזערי לעבירות
מסוימות, פורש הדבר בהלכה הפסוקה כמאפשר הטלת מאסר על תנאי במקום או בצד
מאסר בפועל. כך, למשל, פורשו בפסיקה סעיפי העבירות הנוגעות לתקיפת שוטר במילוי
תפקידו והפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו הקובעים עונשי מאסר מינימליים על הנאשם
המורשע של חודש ושבועיים ימים, לפי הענין. וכך, עבירות אלה המנויות בסעיפים 273
ו275- לחוק העונשין פורשו כמאפשרות הטלת מאסרים על תנאי: ראה רע"פ 7/87
סינוואני נ' מדינת ישראל, פד"י מג(1) 527; ע"פ 26/55 שקרג'י נ' היועץ
המשפטי, פד"י ט' 378; ע"פ 10/54 אלטהה נ' היועץ המשפטי, פד"י ט'
88; ע"פ 267/71 סופר נ' מדינת ישראל, פד"י כה(2) 444, 447;
גישת המחוקק לפיה הסדר חקיקתי של מאסר לתקופת
מינימום כולל בתוכו גם אופציה להטלת מאסר על תנאי הובהרה גם בסעיף 62א לפקודת
התעבורה (נוסח חדש) הקובע:
"נקבעה
בפקודה זו לגבי העבירה שעליה הורשע הנאשם מאסר מינימום ובית המשפט החליט שלא להטיל
מאסר בפועל, יפרש בפסק הדין את הנימוקים להחלטתו."
והנה, בהוראה בדבר עונש מיזערי בסעיף 355 לחוק
נקט המחוקק לשון כללית בדברו על ענישת מינימום בשיעור מסויים שלא יפחת מהעונש
המירבי שיוחד לעבירה בסעיף החוק המתאים לה. אין החוק מדבר על עונש מינימום שעניינו
מאסר בפועל דווקא. גם העונש המירבי הקבוע לצד העבירה בסעיף העבירה מדבר במאסר,
וראינו כי קביעה זו מאפשרת גם היא הן הטלת מאסר בפועל והן הטלת מאסר על תנאי על פי
שיקול דעת בית המשפט הדן בענין. עולה מכך, כי ניסוחו הכללי של סעיף 355 על רקע העקרון
הנוהג כי משמדובר בעונש מאסר - גם מאסר על תנאי במשמע - מצביע על כך שגם לענין
עונשי מינימום כפי שנקבעו בתיקון מס' 51 לחוק יש ליישם את אותו עיקרון. מאחר
שהעונש המירבי בעבירה מתייחס למאסר הכולל גם מאסר על תנאי במשמע, כך גם העונש
המזערי הנגזר ממנו. סביר אכן להניח כי אילו ביקש המחוקק לסטות מהעקרון האמור
הנוהג, היה נוקט לשון מפורשת שאינה משתמעת לשתי פנים המבהירה את כוונתו לייחד את
עונש המינימום למאסר בפועל בלבד שאינו ניתן להמרה למאסר על תנאי - בין כולו ובין
בחלקו, כפי שנהג בהקשרים אחרים.
ואמנם, לא עולה רמז לכוונה לסטות מהעקרון
הנוהג בין במילות החוק ואף לא בדברי ההסבר להצעת החוק, הנוקטות באלו המילים:
"מוצע
לקבוע שאדם שהורשע בעבירות האמורות עונשו יהיה לא פחות מרבע העונש המירבי הקבוע
לאותה עבירה.
על
מנת למצוא איזון בין חירות הכרעותיו של שופט לבין הרצון שלא לאפשר לעבריין להימלט
בעונש קל, מוצע כי השופט יוכל לחרוג מעונש המינימום מטעמים מיוחדים שיירשמו."
(הצעות חוק 2522 תשנ"ו, עמ' 606).
אמנם, בדיונים בכנסת בהצעת החוק עולה לא אחת
הטיעון כי מטרת חקיקת עונשי מינימום בהקשר בו אנו דנים נועדה לחייב הטלת מאסרים
בפועל על עברייני מין, להבדיל מעונשי מאסר על תנאי וסוגי ענישה אחרים, (השווה דברי
הכנסת, קריאה שניה ושלישית, כנסת 13, מושב חמישי, ישיבה מיום 14.7.98, חוברת כ'
דברי חה"כ יעל דיין). עם זאת, לא ניתן ביטוי לרעיון זה במעשה החקיקה המוגמר,
כמוסבר לעיל.
במאמרה של רות קנאי, "הקניית שיקול הדעת
של השופט בקביעת העונש בעקבות דו"ח ועדת גולדברג", (מחקרי משפט טו עמ'
147, 191) מביעה המחברת את דעתה על פרשנות סעיף 355 לחוק באומרה כי
"אין
כל מניעה שהשופט יקבע שתקופת המאסר המינימלית תינשא, כולה או מקצתה, על
תנאי".
וזאת, תוך מתיחת ביקורת על כך שאין בו,
כדבריה, פתרון אמיתי לענישה בעבירות מין.
במישור הענייני, אין לראות ביישום הכלל כי
עונש מאסר - גם מאסר על תנאי במשמע, משום ריקון ההסדר בדבר עונש מזערי מתוכן. שהרי
עדיין שומא על בית המשפט גם כך, בעקבות תיקון החוק, להטיל במצבים המוגדרים בו עונש
מאסר בפועל או מותנה או שניהם יחדיו בהיקף כולל שלא יפחת מעונש המינימום; זאת,
מקום שטרם תיקון החוק לא הוצב כל רף תחתון לענישה בעבירות המפורטות בסעיף 355. אלא
שהסדר זה, המרחיב את סוגי המאסר שניתן להטילם, נותן בידי בית המשפט כלים גמישים
להתאים את אמצעי הענישה שיהלמו את הצורך בשים לב לכלל נסיבות הענין.
פירוש זה מתיישב עם ההרמוניה החקיקתית המבקשת
למצוא קו רציף בתפיסה העונשית בהוראות העונשין כולן. על פי תפיסה זו, אלא אם כן
נאמר במפורש אחרת, קיום אמצעי עונשי של מאסר - גם מאסר על תנאי במשמע. בענייננו לא
נאמר במפורש אחרת, ולפיכך הן בהיבט הניסוח והן בהיבט המהות, יחול הכלל ולא היוצא
מן הכלל. וזאת להבהיר: הסיפא לסעיף 355, המסמיכה את בית המשפט לחרוג מעונש
המינימום "אם החליט בית המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו להקל בעונשו"
איננה מהווה אינדיקציה לשלילת הסמכות להטלת מאסר על תנאי במסגרת עונש המינימום,
אלא עניינה במתן סמכות לסטות מעונש המינימום (מאסר ומאסר על תנאי בכלל זה) אם
נתקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. ומעבר לכך: גם אילו נתקיים ספק בפרשנות
האמורה נוכח ההסטוריה החקיקתית שהביאה לחקיקתה של הוראת סעיף 355 לחוק, גם אז מן
הראוי היה להכריע בענין "לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות
פלילית לפי אותו דין" כמשמעות ההוראה בסעיף 34כא לחוק העונשין.
לאור כל האמור, מסקנתי היא כי גזר הדין שהושת
על המשיב בידי בית משפט קמא עומד באמות המידה של הענישה המזערית המוגדרת בסעיף 355
לחוק. הוטלו עליו שלוש שנות מאסר כאשר מחצית התקופה נקבעה למאסר בפועל ומחציתה
האחרת - מאסר על תנאי. מתכונת ענישה זו עולה בקנה אחד עם דרישות החוק על פי
הפרשנות שהוצעה כאן.
5. על רקע הדברים שהובאו לעיל, יש לשקול פעם
נוספת את שיקולי הענישה הראויים בעניינו של המשיב:
אכן, נראה כי בית משפט קמא לא נתן ביטוי הולם לחומרתו של
מעשה המשיב והעונש שגזר אינו עונה באורח מספק על גורם ההרתעה והחשש לבטחון הציבור
מפני מסוכנותו של המשיב. כן לא יוחס ערך מספיק לעובדה כי המשיב עבר עבירת מין דומה
קודמת זמן לא רב לפני הרשעתו בהליך זה ומעשיו קבלו גוון של מעשים דומים ושיטה. עוד
ראוי לציין כי בחוות דעת עדכנית של שירות המבחן שהוגשה בערעור אין עדיין המלצה
חיובית לגבי המשיב ואין סימן לכך כי הפנים את חומרת מעשיו וכי הוא מתחרט עליהם.
בנסיבות אלה, אציע לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר
בענישת המשיב בדרך הבאה:
עונש המאסר על תנאי של 8 חודשים שנגזר על המשיב בת.פ.
12309/97 יופעל באופן שמחציתו תופעל במצטבר לעונש המאסר שהוטל עליו בגין העבירות
נשוא תיק זה בבית משפט קמא, ואילו מחציתו הנותרת תופעל בחופף לעונש מאסר זה.
התוצאה היא, איפוא, כי המשיב ירצה עונש מאסר
בפועל של 22 חודשים, וזאת במקום עונש מאסר בפועל של 18 חודשים שנגזר עליו על ידי
בית משפט קמא.
עונש המאסר על תנאי של 18 חודשים יעמוד בעינו.
יוער בזה כי רצוי שרשויות בית הסוהר יעשו את
כל אשר ניתן על מנת לשלב את המשיב בהליך טיפולי מתאים הכל כנדרש לצורך שיקומו.
ש
ו פ ט ת
השופט ת' אור:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' טירקל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
לאור האמור, התוצאה היא כאמור בפסק דינה של
השופטת א' פרוקצ'יה.
ניתן היום, כ"ד בסיון תש"ס
(27.6.00).
ש ו פ ט ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
00018670.R02