עזיז דוידוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1864/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1864/11 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג המערער: עזיז דוידוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתפ"ח 035789-11-09 שניתן ביום 16.2.2011 על ידי כבוד השופטים נ' אחיטוב, מ' דסקין ור' בן יוסף תאריך הישיבה: כ"ט בתשרי התשע"ג (15.10.12) בשם המערער: עו"ד אבי כהן בשם המשיבה: עו"ד אושרה פטל-רוזנברג פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטות נ' אחיטוב, מ' דיסקין וכב' השופט ר' בן-יוסף) מיום 16.2.2011, בגדרו נגזרו על המערער 19 שנות מאסר בפועל. 1. המערער, יליד 1964, הועמד לדין בעבירות של גניבה ורצח לפי סעיפים 384 ו- 300(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין). טרם הוחל בשמיעת הראיות הגיעו הצדדים להסדר טיעון במסגרתו הומרה עבירת הרצח בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק. המערער הודה בכתב האישום המתוקן והורשע ביום 1.7.2010 על פי הודאתו. 2. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, ביום 21.3.2009 הגיע המערער לדירתה של המנוחה, ילידת 1942, בכוונה לגנוב ממנה את ארנקה. בין השניים התפתח עימות במהלכו שרטה המנוחה את המערער, שהיכה באגרופו בפניה של המנוחה, הדף אותה בכוח, גנב ממנה את הארנק שהכיל 1,000 ₪ במזומן וברח מהדירה. כתוצאה מהמכה נחבט ראשה של המנוחה במשטח פנים נוקשה, נגרם לה פצע קרע במצח, שברים בגולגולת ודימומים תוך גולגולתיים שהובילו למותה. [במאמר מוסגר: נוכח הגדרת עבירת השוד בסעיף 402(א) לחוק העונשין, תמיהה היא מדוע יוחסה למערער עבירה של גניבה ולא של שוד]. 3. בגזר דינו עמד בית המשפט על חומרת המעשים ונסיבות ביצועם, על עברו הפלילי של המערער בשורה ארוכה של עבירות סמים ורכוש, והיעדר המלצה של שירות המבחן. בית המשפט ציין, כי המערער הוא אדם בוגר ומשכיל שבחר לו דרך חיים עבריינית בשל התמכרותו לסמים - הוא מתגורר ברחוב, אינו עובד לפרנסתו ומספק את צרכיו בדרכים עברייניות. המעשים בהם הורשע המערער נעשו תוך תכנון מוקדם ובחירת הקורבן כדי לממש את מטרתו, ואף אם לא רצה במותה של המנוחה, ההתנגדות הקלה שבה נתקל מצידה של המנוחה גרמה לתגובה אלימה מצידו, ואף לאחר שהפיל אותה לא התעניין בגורלה והפקיר אותה לנפשה. מנגד, התחשב בית המשפט בהבעת הצער של המשיב ובהודאתו בכתב האישום המתוקן. לסופו של יום גזר בית המשפט על המערער 19 שנות מאסר בפועל, 24 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור משך שלוש שנים עבירות מסוג פשע, ו-12 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור משך שלוש שנים עבירות מסוג עוון. 4. בערעור שלפנינו, השיג המערער על חומרת העונש. בתמצית, טען המערער כי העונש שהושת עליו חמור יותר מעונש המכסימום של 20 שנה הקבוע בדין לעבירת הריגה באשר הושתו עליו 19 שנות מאסר בפועל + שנתיים מאסר על תנאי. לגופם של דברים, טען המערער כי בית המשפט החמיר עימו בהשוואה לעבירות הריגה בהן מעשה ההריגה נעשה במזיד, וכי בית המשפט לא נתן משקל לפרמטרים הבאים: מצבו הנפשי והפיזי המדורדר של המערער; היעדר כוונה מצד המערער לפגוע במנוחה, כפי שניתן ללמוד מכך שלא הגיע עם כלי נשק לביתה של המנוחה; העובדה כי המנוחה סבלה מ"גולגולת דקה" פשוטו כמשמעו כפי שעולה מהדו"ח הפתולוגי; הודאתו המיידית של המערער, שעד למעצרו - 8 חודשים לאחר המקרה – כלל לא ידע כי המנוחה מתה כתוצאה ממעשיו; הצער והחרטה הכנה על מעשיו. כן טען המערער, כי הוא עובר שינוי לטובה והעבירות האחרונות בהן הורשע התבצעו בשנת 2003, ובנוסף הוא הצליח להתנקות מסמים במהלך חודשי מעצרו הממושכים. 5. אקדים ואומר כי על פניו יש ממש בטענת המערער כי העונש שהוטל עליו חורג מהעונש המכסימלי הקבוע בחוק העונשין. סעיף 52(א) לחוק העונשין קובע: "הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על תנאי". על פי סעיף זה, רואים את הצטברות תקופת המאסר בפועל והמאסר על תנאי כ"עונש המאסר" שהוטל על הנאשם בגין העבירה בה הורשע, כך שהעונש הכולל אינו יכול לחרוג מהעונש המכסימלי שנקבע לעבירה. לעניין זה אין נפקא מינא לאופן ניסוח גזר הדין – האם נקבע תחילה עונש מאסר כולל ובהמשך מפורטת תקופת המאסר על תנאי, או שגזר הדין מנוסח, כמו במקרה דנן, באופן שעונש המאסר בפועל ועונש המאסר על תנאי מפורטים זה לצד זה. שתי דרכי הניסוח לגיטימיות ומקובלות, אך יש הגורסים כי הדרך הראשונה עדיפה: "לפיכך – כך דומני – הניסוח הנכון של הוראת מאסר בגזר הדין צריך להיות כולל, כגון 'נדון ל... חודשי (או שנות) מאסר, שמהן יהיו... בפועל והיתרה על תנאי...'. ער אני לכך שבתי המשפט מהם נוהגים כך ומהם אחרת, וניתן לומר גם 'דעביד כמר עביד, דעביד כמר עביד', (סדר תנאים ואמוראים ב', מ'), כלומר, יעשה שופט כידו הטובה; אך דומני שכוונת המחוקק היא כאמור מעלה. חשיבותם של הדברים היא באפקט הפסיכולוגי, של הידיעה כי החרב המתהפכת של עונש המאסר כוללת את המאסר על תנאי ועלולה להגיע למירב. אכן, הנאשם עלול להחסיר פעימת לב בשמעו את העונש הגבוה (הכולל) תחילה בשעה שמוכרז גזר דינו, אך בתוך שניות ישמע את השורה התחתונה כהווייתה, שתוסבר לו על-ידי בית המשפט, בוודאי אם אינו מיוצג, ויסביר לו סניגורו אם הוא מיוצג" (דברי השופט רובינשטיין בע"פ 7043/05 פלד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.5.2007)). המערער הורשע גם בעבירת גניבה, אך מאחר שבית משפט קמא לא הטיל בנפרד עונש בגין עבירה זו, אשר מהותית – גם אם לא פורמלית – "נבלעת" בעבירת ההריגה, יש להניח כי 19 שנות המאסר בפועל הוטלו על המערער בגין עבירת ההריגה בלבד. לכן, דין הערעור להתקבל בנקודה זו. השאלה היא, האם ראוי "לקצץ" מתקופת המאסר בפועל או מתקופת המאסר על תנאי. בנקודה זו, אנו מגיעים אל לוז טיעונו של המערער. 6. הסניגור המלומד התמקד בטענה הבאה: קיימת פסיקה ענפה בעבירות הריגה כתוצאה ממעשה מכוון (כמו דקירה), שהעונשים שהוטלו בגינם עמדו על 15-10 שנים ולעיתים אף על מספר חד ספרתי של מספר שנות מאסר. לעומת זאת, על המערער, שלא התכוון ולא חפץ במותה של המנוחה, הוטל עונש כבד ביותר. מכאן תמיהת הסניגור, הכיצד עונשו של המערער שהמית אגב גניבה, ללא שימוש בסכין וללא כוונה לגרום למוות, חמור מעונשו של מי שדקר במכוון וגרם למוות? התשובה לקושייתו-טענתו של הסניגור היא כפולה ואעמוד עליה להלן. 7. שיקולי גמול והלימה נוכח אופי העבירה: שוד או גניבה מקשיש ומחסר ישע, נתפס כמעשה שיש בו כיעור מוסרי גדול יותר מעבירה "רגילה" של שוד או גניבה, בהיותו הפרה של הציווי "והדרת פני זקן" הנתפס כמעין חוק טבע בכל חברה אנושית. העבירה של שוד קשישים היא מעשה נקלה ובזוי במיוחד, גם בקוד העברייני, ולא בכדי היא נחשבת לעבירה הנמצאת בתחתית "שרשרת המזון" של העבירות ושל העבריינים. מי ימוד את האימה, הפחד, הבושת והצער של קשיש – פעמים רבות קשיש המתגורר בגפו – שנפל קורבן לעבירה של שוד וגניבה. אכן, לא כל קשיש הוא חסר ישע, אבל אין כוחו של קשיש כשל אדם צעיר, שיכול לעיתים להתגונן או לרדוף אחר הגנב או השודד. נקל לשער את התחושה המתסכלת עד-מאוד של השפלה וחוסר אונים של קשיש שנפל קרבן לעבירה כגון דא. ניסיון החיים מלמד כי איכות החיים של קשישים אחרי מעשה שוד או גניבה אינה כתמול שלשום. אף יש שאורחות חייהם השתנו והתהפכו בעקבות אירוע טראומטי של גניבה או שוד, לאחר שלהוותם נוכחו לדעת כי ביתם כבר אינו מבצרם. תופעות של חוסר אמון בבני אדם, בידוד והסתגרות נפשית לצד התבצרות פיזית (סורגים ומנעולים), חשש, אבדן ביטחון עצמי, נדודי שינה ועוד תופעות והשלכות המשפיעות על הקשיש ועל בני משפחתו. מכאן מידת הסלידה של החברה ביחס לשוד וגניבה מקשישים, ומכאן החומרה היתרה שבתי המשפט מייחסים לעבירה זו בהיבט של שיקולי גמול והלימה. חומרתה של העבירה וכיעורה מועצמות כאשר הנאשם הפקיר את הקרבן לנפשו ולא שם ליבו למצבו לאחר התקיפה. על דרך ההיקש, אזכיר את העבירה של הפקרה לאחר פגיעה הידועה במקומותינו כעבירת "פגע וברח". גם במקרים בהם התאונה לא נגרמה באשמו של מי שפגע וברח, וגם במקרים בהם לא היה בידי הנהג הפוגע-בורח להושיט עזרה לנפגע, המחוקק ובתי המשפט מצאו להחמיר בענישה, בשל הכיעור המוסרי הנלווה לעבירה (ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.1.2011)). כך גם אירע במקרה שבפנינו. המערער עזב את הדירה כאשר המנוחה שרועה ושותתת דם תוך שהוא מפקיר אותה למותה, ואיננו יודעים כמה דקות או שעות של סבל עברו עליה עד למותה. 8. שיקולי הרתעה והחזרת הביטחון האישי: בגניבה ושוד של קשישים יש פוטנציאל להסתבכות בעבירות חמורות בהרבה, כפי שמוכיח המקרה שלפנינו. זאת, מן הטעם שכל קשיש הוא בבחינת "גולגולת דקה" מבחינת התוצאות האפשריות של המעשה. גם אם העבירה הורתה במעשה קל לכאורה, סופה מי ישורנו. מטעם זה, ניצבים בתי המשפט על המשמר בפסיקה מחמירה, כמי שמתריעים ומתריאים בפני עבריינים באצבע זקורה - אל תשלחו ידיכם אל הקשיש, שאם יאונה לו רע תיפול התוצאה הקשה לפתחכם. 9. ניתן להצביע על פסיקה ענפה בנושא של שוד קשישים, פסיקה המדגישה את רכיבי ההרתעה והגמול עליהם עמדנו לעיל. הענישה המחמירה בנושאים אלה היא תרומתו של בית המשפט להגנה על קשישים, העלולים להיות טרף קל למעשים כגון דא, ונביא אך מקצת הדברים: "עבירת השוד בפני עצמה חמורה היא, וכאשר היא מופנית אל החלש והקשיש בחברה שהסיכוי להתנגדותו הוא קטן, היא חמורה שבעתיים. הפגיעה במתלונן חסר הישע אינה אך פגיעה פיזית, אלא יש בה פגיעה בביטחונו של המתלונן..." (ע"פ 5213/06 וונדמו נ' מדינת ישראל, בפסקה 11 (לא פורסם, 9.5.2007)). "הנזק לאוכלוסיה זו אף הוא גדול יותר. גם כאשר לא נגרם נזק פיזי, נגרמת לקשיש, מעבר לפגיעה הכלכלית, פגיעה באמונו ובביטחונו, פגיעה אשר קשה לרפאה" (ע"פ 1334/08 ללוש נ' מדינת ישראל, בפסקה 7 (לא פורסם, 3.9.2008)). "הענישה במקרים מעין זה ראוי לה שתשקף הגנה על כבודם, גופם וקניינם של קשישים, תבטא את הצורך בהקניית בטחון אישי גם למי שבערוב ימיהם אינם נהנים עוד מחוסן גופני מלא ולא תהפכם הפקר למעשי בריונות" (ע"פ 7961/07 מדינת ישראל נ' שכטר, בפסקה 8 (לא פורסם, 19.3.2008)). "מדובר בניצול חמור, בזוי, של חוסר הישע של הקורבן, נטילת מעותיו ורכושו והותרתו מצולק בגופו ובנפשו. לא רק קורבן השוד נפגע. נפגעים עמו כל הנמנים על שכבות הגיל האלה – המאבדים את הביטחון ביכולתם לקיים חיים עצמאיים, ונפגעים באיכות חייהם בשל עצם החרדה שמוטבעת בהם בעת שהם לומדים על ביצוע העבירות מסוג זה" (ע"פ 2800/08 מדינת ישראל נ' דוידוב (לא פורסם, 21.7.2008)). "עבריינים חסרי-לב ומצפון, המבקשים לזכות בשלל קל, בוחרים את קורבנותיהם מתוך החלשים בחברה – אנשים מבוגרים, חולים או חסרי ישע, מתוך הנחה שאלה האחרונים מחזיקים בדירות מגוריהם חסכונות שאגרו לעת זקנה, ושעקב גילם ומצב בריאותם לא יוכלו לגלות התנגדות רבה. על קורבנות מסוג זה מצווה החברה להגן, ובית המשפט הוא זרועה הארוכה של החברה לעניין זה" (ע"פ 972/05 אברמוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.3.2007) (להלן: עניין אברמוב). (לפסיקה נוספת שעניינה שוד קשישים ראו, בין היתר, פסקי הדין הבאים והאסמכתאות שם: ע"פ 4921/11 דלאשה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.7.2012); ע"פ 7938/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.7.2012); ע"פ 5063/10 מדינת ישראל נ' איסאקוב (לא פורסם, 29.5.2011); ע"פ 5467/12 מדינת ישראל נ' חוסיין, בפסקה ט (לא פורסם, 22.10.2012)). נוכח התוצאות הקשות הנלוות לשוד קשישים ונוכח הסכנה הפוטנציאלית הטמונה בעבירות אלה, הפסיקה חזרה והדגישה כי "הפוגע בקשישים, ובמיוחד בביתם-מבצרם, עתיד לשלם על כך במאסר ממושך" (עניין אברמוב) וכי "חברה שבה תחושת הביטחון האישי של בניה ובנותיה, ובמיוחד החלשים שבהם, כגון קשישים, מעורערת – זקוקה לשיקום ולחיזוק, כדי שתחושה ראויה תשוב על כנה" (דברי השופט רובינשטיין בע"פ 2163/05 אלייב נ' מדינת ישראל, בפסקה ו(1) (לא פורסם, 12.12.2005)). 10. כך לגבי שוד קשישים, ועל אחת כמה וכמה כאשר השוד מסתיים באופן טרגי, כמו במקרה שלפנינו. מכאן רף הענישה המחמיר בעבירות כגון דא, הנושקות לעבירת הרצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. אכן, העונש של 19 שנות מאסר שהוטל על המערער אינו עונש קל, אך הוא עומד ברף הענישה המקובל במקרים בהם בוצע שוד בביתו של הקשיש והנאשם גרם למותו (בעניין אברמוב הוטל מאסר בפועל של 20 שנה; בע"פ 2064/09 עבד ראבו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.12.2009) הוטל מאסר בפועל של 18 שנה לאחר שקרבן השוד מת מדום לב). ולכל אלה יש להוסיף את עברו הפלילי המכביד של המערער שכולל עבירות סמים ואלימות. 11. אשר על כן, דין הערעור להידחות. גזר הדין יעמוד על כנו, למעט תיקון "טכני" של הפחתת עונש המאסר על תנאי לתקופה של שנה אחת, כך שהעונש הכולל שהוטל על המערער יעמוד על 20 שנה, מתוכם 19 שנה לריצוי בפועל. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ב בחשון התשע"ג (7.11.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11018640_E01.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il