עזבון המנוח אברהים סיאח עודה נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1856/23 ע"א 8408/23 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופט חאלד כבוב המערערים בע"א 1856/23: המערערים בע"א 8408/23: עזבון המנוח אברהים סיאח עודה ו-19 אח' 1. עוואד סלאם פריג' אלח'ורטי ז"ל 2. בניה סאלם פריג' אלח'ורטי ז"ל נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט י' דנינו) בת"א 48918-02-19 מיום 5.1.2023; ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט י' דנינו) בת"א 52130-09-20 מיום 10.8.2023 תאריך הישיבה: כ"ו ניסן התשפ"ו (13 אפריל 2026) בשם המערערים בע"א 1856/23 ובע"א 8408/23: עו"ד סאלח אבו-חוסיין בשם המשיבה: עו"ד עומרי מנור פסק-דין הנשיא יצחק עמית: 1. שני הערעורים שלפנינו נסבים על שני פסקי דין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט י' דנינו) בת"א 48918-02-19 ובת"א 52130-09-20, מיום 5.1.2023 ומיום 10.8.2023 בהתאמה (להלן: פסק הדין בת"א 48918-02-19 ופסק הדין בת"א 52130-09-20, בהתאמה). כל אחד מפסקי הדין דן בתביעות סותרות שהגישו הצדדים במסגרת הסדר מקרקעין בנגב, לפי סעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת הסדר זכויות במקרקעין). התביעות נדונו בנפרד מאחר שכל אחת מהן התייחסה למקרקעין אחרים בצפון הנגב, אך בשתי התביעות התעוררו אותן סוגיות משפטיות ועובדתיות, הצדדים הסתמכו על אותם מומחים, ובית המשפט המחוזי הגיע לאותה מסקנה לפיה יש להכיר בתביעה של מדינת ישראל. על כן, מצאנו לדון בשני הערעורים במאוחד. במסגרת בירור התביעות הסותרות, נדרש בית המשפט המחוזי במישור העובדתי ללכת לאחור בציר הזמן עד למאה ה-19, ובמישור המשפטי להכריע במחלוקת על סמך דיני הקרקעות העות'מאניים, אשר שולטים עדיין בחלקים של הדין הישראלי (יהושע ויסמן "עד אנה ישלטו בנו חוקי הקרקעות העותמניים?" משפטים יב 3 (התשמ"ב)). ע"א 1856/23 2. הערעור נסב על פסק הדין בת"א 48918-02-19 של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, הדן בתביעות הסותרות שהגישו הצדדים לרישום זכויותיהם הנטענות במקרקעין הידועים כחלקה 128 בגוש 100264 (חלקה מס' 1 בגוש רישום 401040 נגב בהסדר), אשר מכונים 'פורעה 128' (להלן: המקרקעין). נציין כי תביעת ההסדר הוגשה בראשית שנות השבעים, אך בירורה הוקפא על ידי המדינה משך כמעט חמישים שנה, וכי המערערים תובעים מכוח מורישיהם. 3. בתמצית שבתמצית, המערערים טענו כי עוד בתקופת השלטון העות'מאני, ולאחר מכן בתקופת המנדט הבריטי, השלטונות התייחסו לקרקעות שהוחזקו ועובדו על ידי הבדואים בנגב כקרקעות מסוג "מירי" על פי הגדרתם בחוק הקרקעות העות'מאני משנת 1858 (להלן: חוק הקרקעות העות'מאני). ברם, בשל אילוצים שונים – כמו גם העובדה שבמהלך השנים הבדואים נמנעו מרישום אדמתם, מתוך מגמה לחמוק מתשלום מסים או משירות צבאי – הרישום לא בוצע במשרדי רישום המקרקעין. עם זאת, נטען כי הרשויות הכירו בעסקאות מכר שנעשו בין הבדואים לבין עצמם ובין הבדואים לגופים ציוניים כמו "הכשרת היישוב", שרכשה קרקעות עוד לפני קום המדינה, באמצעות רישום העסקאות במשרדי רישום המקרקעין. המערערים תמכו טיעוניהם לבעלות במקרקעין במסמכים שונים שאותרו בארכיונים שונים בארץ ובחו"ל; בחוות דעתו של המומחה מטעמם, ד"ר אחמד אמארה (להלן: ד"ר אמארה או המומחה מטעם המערערים), ובחוות דעתה של מפענחת תצלומי אוויר מטעמם, הגב' יעל הרשקו (להלן: הגב' הרשקו). לטענת המערערים, המקרקעין מוחזקים ומעובדים על ידי בני משפחתם עוד מלפני קום המדינה, והעיבוד כלל יבולים של חיטה ושעורה. המערערים הגישו תרשים שנמצא בארכיון הציוני ולפיו הם נמנים על תת-שבט אבו רביעה, המהווה חלק משבט ד'ולאם המשתייך למטה התיאהא. 4. מנגד, טענה המדינה כי המקרקעין הם מסוג "מואת" כהגדרת המונח בחוק הקרקעות העות'מאני, קרקע אשר לא ניתן לרכוש בה זכויות. כפי שנקבע בפסיקה ובע"א 4220/12 אלעוקבי נ' מדינת ישראל, פסקה 53 (14.5.2015) (להלן: עניין אלעוקבי), קרקע מואת היא קרקע שוממה המרוחקת מיישוב יותר ממייל וחצי (מרחק צעקה), ואשר לא הוקצתה לאיש. אמנם ניתן לרכוש זכויות בקרקע מסוג מואת אם הוכחה החייאתה, ברם, האפשרות להחיות קרקע מואת הוגבלה בשנת 1921 עת נחקקה בתקופת המנדט הבריטי פקודת הקרקעות (מתות), 1921 (להלן: פקודת המואת). פקודה זו קבעה מועד, חודשיים מיום פרסומה, שהחל ממנו הוגבלה האפשרות לרישום קרקע מואת תחת שמו של אדם בהסדר. מי שלא פעל לרישום הקרקע עד המועד שנקבע לא יוכל עוד לזכות ברישום של אדמת מואת בשמו, אפילו החיה את האדמה לפני 1921 (עניין אלעוקבי, בפסקה 75; ע"א 298/66‏ ‏קסיס נ' מדינת ישראל, פ"ד כא(1) 372, 374 (1967)). לכן, גם אם המערערים היו מצליחים להוכיח החייאה, התנאי לשינוי סיווג הקרקע למירי מחייב רישום הבעלות על שם המעבד והמחיה, דבר שלא התקיים במקרה דנן. המדינה סמכה יתדותיה על המומחית מטעמה, פרופ' רות קרק (להלן: פרופ' קרק), שהיא גם המומחית שבית המשפט אימץ את מסקנותיה בעניין אלעוקבי. 5. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערים. בפתח פסק הדין, נדרש בית המשפט למעמדם של המערערים כתובעים או כנתבעים בהתאם לתקנה 16 לתקנות הסדר זכויות במקרקעין (הליכי הסדר וסדרי-דין), התשל"ג-1972 הקובעת כי "מי שאינו המחזיק במקרקעין יהיה התובע, והמחזיק יהיה הנתבע; לא היה אדם מחזיק במקרקעין או היה ספק מי הוא המחזיק בהם, יחליט בית-המשפט, מי מבין בעלי התביעות יהיה תובע ומי הנתבע". בית המשפט המחוזי מצא כי כיום המקרקעין מעובדים על ידי המערערים, וכי יש לראותם כמחזיקים במקרקעין, ולכן יש לראותם כ"נתבעים" ואת המדינה כ"תובעת". עם זאת, ציין בית המשפט כי אין לכך נפקות של ממש, מאחר שלפי סעיף 22 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, הסכסוך בהליכי הסדר הינו בין יריבים שווים מבחינת נטל הראייה המוטל על כל אחד מהם, וכפי שנקבע בעניין אלעוקבי: "[...] אין המדינה נדרשת להוכיח את זכויותיה בקרקע במסגרת הליכי הסדר וככל שהתובע לא הוכיח כי יש לו זכויות בקרקע הנתבעת, היא תירשם על שם המדינה [...]" (שם, בפסקה 51). 6. בית המשפט המחוזי התייחס לטענת המערערים כי השלטון העות'מאני ולאחריו השלטון המנדטורי הכירו בדין הבדואי המסורתי והעניקו לבדואים אוטונומיה משפטית מכוחה רכשו הבדואים זכויות במקרקעין, גם שלא על פי דיני המקרקעין. ברם, טענה זו נדחתה בעניין אלעוקבי, שם נקבע כי "יש לדחות את טענת המערערים בדבר קיומה של אוטונומיה בדואית בשטחי הנגב קודם הקמת המדינה" (שם, בפסקה 34). משלא הוכחה הטענה כי לפני קום המדינה ניתנה לבדואים אוטונומיה משפטית, בחן בית המשפט את תביעת המערערים על פי חקיקת המקרקעין העות'מאנית והמנדטורית. בית המשפט עמד על הסיווגים השונים של המקרקעין על פי חוק הקרקעות העות'מאני (מולכ, מירי, מתרוכה, וקף, מואת), חוק ששלט עד לחקיקת חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). על פי פסיקת בית משפט זה, בחינת סיווג הקרקע נעשית לפי מאפייניה במועד חקיקתו של חוק הקרקעות העות'מאני, דהיינו, בשנת 1858. המערערים טענו כי יש לסווג את המקרקעין כקרקע מירי, קרי, קרקע שהשלטון העניק בה זכויות החזקה ושימוש, בעוד שהמדינה טענה כי יש לסווגם כמואת. בית המשפט המחוזי הדגיש בפסק הדין כי אין חולק שהמקרקעין לא נרשמו כמירי בספרי האחוזה הישנים; כי המערערים הודו כי אין להם קושאן; וכי המערערים לא הציגו כל ראיה שהמקרקעין הוקצו למורישיהם בשלב כלשהו על ידי השלטונות. משכך, העלו המערערים טענה היפותטית בנוסח אם הסדר המקרקעין היה מגיע לאזור אלפורעה או אם מורישיהם היו מחליטים לרשום את זכויותיהם, הרי שהמקרקעין היו נרשמים על שמם כקרקע מירי. טענה היפותטית זו נדחתה על ידי בית משפט קמא: "למעשה, לא זו בלבד שיורשי המנוח כשלו להוכיח הקצאה של המקרקעין מושא התביעה לידיהם, אלא שלא עלה בידיהם לצרף ראיה כלשהי שיש בכוחה להוכיח כי מקרקעין אחרים, בוודאי מקרקעין סמוכים, הוקצו על ידי השלטון למי מבני משפחתם או לאדם פרטי אחר ממנו רכשו את הזכויות" (שם, בפסקה 40). 7. בהמשך, בחן בית המשפט המחוזי אם ניתן היה לרכוש בעלות במקרקעין מכוח התיישנות על פי סעיפים 20 ו-78 לחוק הקרקעות העות'מאני, ומצא כי המערערים לא הוכיחו שהמקרקעין עובדו בהיקף ובאופן העונה על דרישות סעיפים אלה. עוד נקבע כי הלכה למעשה המערערים לא יכלו להעיד על מקום מגורי בני משפחתם בתקופה העות'מאנית או המנדטורית. עוד הזכיר בית המשפט המחוזי כי ממילא, לאחר חקיקת חוק-יסוד: מקרקעי ישראל, לא ניתן עוד לרכוש זכויות באדמות מדינה בדרך של התיישנות מנחילה לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני (ע"א 520/89 מדינת ישראל נ' שבלי, פ"ד מו(2) 81, 87-86 (1992) (להלן: עניין שבלי)). 8. משנדחתה טענת המערערים כי המדובר בקרקע מירי, וכי אף אם היה מדובר בקרקע מירי לא עלה בידיהם להוכיח קיומה של התיישנות רוכשת, בחן בית המשפט המחוזי את עמדת המדינה כי המדובר במקרקעי מואת, בהתאם לשלושת התנאים המצטברים שנקבעו בעניין אלעוקבי: כי הקרקע אינה בחזקתו של איש ולא הוקצתה למאן דהו באמצעות שטר קניין (כך שאינה קרקע מולכ או מירי); כי לא הוקצתה לשימושו של הציבור (כך שאינה קרקע מתרוכה); כי היא שוממה ומצויה במרחק של יותר ממייל וחצי מעיר או מכפר. המחלוקת בין הצדדים התגלעה בעיקר לגבי התנאי השלישי. במישור העובדתי, בית המשפט המחוזי קבע כי "לא הוכח כי שבט בני משפחת קבועה נדד באזור החלקות במועד הקובע או כי השתמש בהן אותה עת לצרכי מרעה וחקלאות עונתית" (שם, בפסקה 56). במישור המשפטי נקבע, בהסתמך על הפסיקה, כי גם אם הדבר היה מוכח, לא ניתן לראות בשימוש מעין זה כמקום יישוב לצורך חוק הקרקעות העות'מאני. מנגד, קיבל בית המשפט את חוות דעתה של פרופ' קרק, כי "בכל המפות ההיסטוריות אותן חקרה לגבי מתחם המקרקעין וסביבתו הקרובה והרחוקה, לא הופיעו יישובים בתוך החלקה או במרחק מייל וחצי ממנה; עובר לשנת 1858 לא היו כל יישובי קבע בשטח התביעה [...]" (שם, בפסקה 58). 9. בית המשפט המחוזי בחן את האפשרות כי למרות העובדה שמדובר באדמות מואת, המערערים רכשו זכויות במקרקעין מכוח פקודת המואת משנת 1921 המאפשרת לרכוש זכויות באדמות אלו מכוח עיבוד והחייאה שלהן. ברם, כפי שנזכר לעיל, פקודת המואת ביטלה את האפשרות לרכוש זכויות מכוח החייאה ללא רשות המדינה. החריג לכך היה, כאמור, הוראת המעבר לאפשרות לקבל קושאן מכוח עיבוד המקרקעין באופן רצוף, שנעשה עוד לפני פרסום הפקודה, ובלבד שניתנה הודעה מתאימה לרשם הקרקעות תוך חודשיים מיום פרסומה. כל זאת לא נעשה במקרה שלפנינו (בעניין אלעוקבי צוין כי בפועל, שלטונות המנדט ניאותו להכיר בהחייאות שבוצעו לפני שנת 1921 גם אם לא דווח עליהן בתקופת החודשיים שקצבה פקודת המואת (שם, בפסקה 69)). בית המשפט חזר והדגיש כי אין חולק שלמערערים אין קושאן על המקרקעין וכי לטענתם אף מדובר בקרקע מירי, כך שהלכה למעשה ממילא אף לא טענו להחייאת המקרקעין מכוח פקודת המואת ולא טענו כי הגישו בקשה לרישום על רקע החייאה ועיבוד קודם לשנת 1921. 10. בית המשפט המחוזי דן בשאלה אם למצער ניתן לראות את המקרקעין כמתרוכה, דהיינו, קרקע שהוקצתה או הונחה לשימוש הציבור. במישור העובדתי השיב בית המשפט על כך בשלילה, ובמישור המשפטי הודגש כי אפילו הוכח הדבר, לא היה בכך כדי לסייע למערערים, מאחר שהזכויות באדמות מתרוכה הן זכויות קיבוציות ולא ניתן לאנשים פרטיים לרכוש זכויות באדמות מסוג זה; לא ניתן להשתמש בקרקע מתרוכה אלא לצורך לשמו הוקצתה; ולא ניתן לרכוש בקרקע מתרוכה זכויות מכוח התיישנות. 11. בית המשפט המחוזי בחן את חוות דעתה של הגב' הרשקו אל מול חוות דעתו של פרופ' יוסי צחור, המומחה מטעם המדינה (להלן: פרופ' צחור). בשורה התחתונה, נקבע כי לא ניתן לבסס מסקנה כי החל משנת 1945 ועד שנת 2004, המקרקעין היו מעובדים ברציפות בהיקף העולה על מחצית משיעורם, ומכל מקום, לא הוכח שהמקרקעין עובדו באופן רצוף ואפקטיבי לפני שנת 1921. בית המשפט ביכר את חוות דעתו של פרופ' צחור, שעל פי ממצאיו אחוז השטח המעובד מתוך כלל המקרקעין עמד בחלק מהשנים על פחות ממחצית משיעורו. על רקע כל אלה, נדחתה תביעת המערערים. 12. בערעור שלפנינו, תקפו המערערים כל תג ותג בפסק הדין, וחזרו על הטענות שהעלו בבית משפט קמא. נקדים ונאמר כי לא מצאנו עילה להתערב בפסק דינו המפורט של בית משפט קמא, ואנו מאמצים אותו מכוח סמכותנו לפי תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). למעלה מן הצורך, נדגיש להלן מספר נקודות. 13. כמעט רובן ככולן של הטענות המשפטיות והעובדתיות שהועלו על ידי המערערים הוכרעו זה מכבר בפסק דינו של בית משפט זה בעניין אלעוקבי, שם התבסס בית המשפט על הלכות קודמות, כמו ע"א 218/74 אלהואשלה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 141 (1984) (להלן: עניין אלהואשלה). נסיונם של המערערים, ושל המומחה מטעמם, לקעקע את ההלכות שנקבעו בפסק דין אלעוקבי ופסקי הדין שקדמו לו, כמו גם טענתם כי יש לפרש את חוק הקרקעות העות'מאני באופן נרחב יותר מזה אשר פורש על ידי הפסיקה – נדחו על ידי בית משפט קמא, שציין בפסק דינו: "עיון בחוות דעתו של המומחה מטעם יורשי המנוח, כמו גם בסיכומיהם, מלמד כי חלק ניכר מטיעוניהם מבקש לקרוא תיגר על הלכות משפטיות קיימות, תוך ניסיון להידרש פעם נוספת לטענות אשר שימשו יסוד לדיונים מוקדמים, ונדחו. במהלך הדיונים שנוהלו בתיק דנא נתבקשו יורשי המנוח, באמצעות בא כוחם, להתמודד עם ההלכות המשפטיות שהנצו לפני עשרות שנים וקיבלו תוקף חוזר ונשנה בשנים האחרונות. ברם, הם ביכרו לעמוד אף על טענות שהוכרעו" (שם, בפסקה 15). אף אנו לא מצאנו לסטות מהמסקנות המשפטיות והעובדתיות שנקבעו בעניין אלעוקבי. כך, בקשר לטענת המערערים כי המדובר בקרקע מסוג מירי, לא הוכח כי השלטונות הקצו את המקרקעין למי ממורישיהם של המערערים; לא הוצג קושאן, כל שטר עסקה או אישור שלטוני כלשהו; לא הוכחה החזקה ועיבוד ברציפות; וכפי שציין בית משפט קמא, מיום חקיקת חוק-יסוד: מקרקעי ישראל בשנת 1960 לא ניתן לרכוש בעלות בדרך של התיישנות מנחילה (עניין שבלי, בעמ' 87-86). 14. כפי שנקבע בעניין אלעוקבי ובפסיקה שקדמה לו, לא ניתן להסתפק בהתיישבות נוודית על מנת לקבוע כי לא מתקיים התנאי השלישי לפיו על קרקע מואת להיות מרוחקת יותר ממייל וחצי מעיר או מכפר. כפי שנקבע בע"א 518/61 מדינת ישראל נ' בדראן, פ"ד טז 1717, 1720 (1962), המועד הקובע להוכחת קיומו של יישוב קבע הוא עוד מלפני פרסום חוק הקרקעות העות'מאני בשנת 1858. כפי שציין בית משפט קמא, למעשה גם המערערים לא כפרו בכך שבשנת 1858 לא היה יישוב קבע סמוך למקרקעין. נציין כי בשנת 1967 נרשמו המקרקעין בפנקס השטרות כקרקע מואת. 15. טענה מרכזית של המערערים היא כי השלטונות הכירו באוטונומיה בדואית בשטחי הנגב עוד קודם להקמת המדינה, וכי הן אנשים פרטיים, הן הממשל עצמו, והן חברת הכשרת היישוב רכשו קרקעות מהבדואים ורשמו אותן על שמם, כאשר במקביל בוצעו עסקאות מכר ומשכון במאות אלפי דונמים בתוך שבטי הבדואים בינם לבין עצמם. ברם, בעניין אלעוקבי נדחתה הטענה בדבר קיומה של אוטונומיה בדואית קודם להקמת המדינה, ובית משפט קמא מצא כי לא עלה בידי המערערים לסתור קביעה זו. עוד נקבע בעניין אלעוקבי כי "[...] העובדה שעסקאות לרכישת קרקע בנגב בין גופים ציוניים ובדואים נרשמו במרשם העסקאות המנדטורי אין משמעותה כי הבדואים הצליחו לרשום את קרקעות הנגב בבעלותם או כי שלטונות המנדט הכירו בזכויות הבדואים בקרקעות אלו. הטעם לכך הוא כי לגבי מקרקעין בלתי מוסדרים - וזה היה באותה העת (ובמידה רבה גם כיום) מעמדן של הקרקעות בנגב - מרשם המקרקעין בתקופת המנדט היה מרשם עסקאות בלבד אשר לא היווה ראייה לבעלות על הקרקע [...]" (שם, בפסקה 41). עוד נקבע שם כי פקידי המנדט הסכימו לרשום עסקאות אלו מבלי שהדבר יחייב אותם להכיר בתוקפן או בזכויות שנרכשו בהן. כפי שציין בית משפט קמא, הטענה כי השלטון המנדטורי הכיר בזכויות קנייניות על בסיס המנהג הבדואי, לא מתיישבת עם פקודת המואת שאסרה על עיבוד והחייאה של קרקע מואת ללא רשות מפורשות מהשלטון. בנוסף, עמד בית משפט קמא על חוות דעתה של פרופ' קרק ולפיה יש להבחין בין אזורים שונים, וכי אזור בשם ג'מאמה, שעליו והצביעו המערערים, כלל לא היה שייך לבדואים והוא קרוב יותר לעזה; כי השלטון העות'מאני אכן רכש באזור העיר באר שבע, לשם הקמת העיר, 2,000 דונם על מנת להימנע ממחלוקות; כי יהודים אכן ביצעו רכישות של מקרקעין בנגב והיו מקרים בהם לשכת הרישום ניאותה לרשום את הקרקע כמירי, אך מבלי שנכתב שהקרקע נרכשה כמירי. 16. בעניין אלעוקבי, סמך בית המשפט את פסק דינו על חוות דעתה של פרופ' קרק, וכך עשה גם בית משפט קמא שהעדיף את חוות דעתה על פני חוות דעתו של המומחה מטעם המערערים: "מצאתי להעדיף בבירור את חוות דעתה ועדותה של פרופ' קרק שהוגשה על ידי המדינה, על פני חוות דעתו ועדותו של ד"ר אמארה שהוגשה מטעם יורשי המנוח. ד"ר אמארה התעלם במופגן מממצאי חוקרים שונים שעברו בשטח התביעה ומצאו אותו שומם, על אף שהיה ער לממצאים אלו ([...] ובה בעת, הסתמך על מקורות אחרים המתייחסים לאזורים מרוחקים משטח התביעה. ד"ר אמארה אף הודה כי לא בדק המקורות בשלמותם [...] נוכח זאת, כמו גם על רקע ממצאי עדותו, באתי לכלל מסקנה כי עבודתו של ד"ר אמארה נעדרה בחינה מעמיקה כמתחייב, וכי היא נשענה על ממצאים חלקיים בלבד, תוך התעלמות מעוררת קושי מספרות רלוונטית ביחס לשטח התביעה. להבדיל מכך, התרשמתי כי חוות דעתה של פרופ' קרק מקצועית ומקיפה יותר, בין היתר, לאור כך שבחנה מקורות ראשוניים רבים, ובכללם, תעודות ומקורות ארכיוניים, ספרות נוסעים וחוקרים בני התקופה, וכן ניתוח מפות בנות התקופה. פרופ' קרק העידה כי לצורך כתיבת חוות דעתה 'עברתי על מאות מפות, עברתי על מאות תיקים בארכיונים, יכול להיות שיגלו עוד דברים...' (עמ' 201 לפרו' שו' 21-19), וכי ביקרה בארכיונים במצרים ועוזר המחקר שלה אף ביקר בארכיונים בטורקיה והוציא משם תעודות רלוונטיות. כן ציינה כי ביקרה בארכיונים רבים בארץ, לרבות ארכיון המדינה, ארכיון מדינת ישראל, ארכיון צה"ל וארכיונים אחרים, וכן בארכיון PEF בלונדון בו מצאה מפות מאוד מדויקות. התרשמתי מעבודתה המקיפה של פרופ' קרק ומבקיאותה הרבה כחוקרת גיאוגרפית היסטורית, שנתנה הדעת לתיעוד רב מהמאות ה-20-19, תוך בחינת מצב הנגב מבחינה יישובית, חקלאית וקרקעית. עדותה הותירה רושם מהימן ביותר. לעומת זאת, ד"ר אמארה הניח הנחות יסוד רבות בחוות דעתו, ואף כאשר עומת עם ממצאים שאינם הולמים תוכן עדותו, התפתל בתשובותיו" [הדגשה במקור – י"ע] (שם, בפסקה 96). אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, ותוקפו של כלל זה יפה גם מקום שבו הערכאה הדיונית מבכרת חוות דעתו של מומחה אחד על פני המומחה האחר. הדברים אמורים במיוחד מקום שבו המומחים העידו בפני הערכאה הדיונית (קרן מילר מומחים במשפט האזרחי 127 והאסמכתאות שם (2025)). לא נעלמה מעיננו טענת המערערים כי פרופ' קרק אינה דוברת את השפה התורכית או הערבית, אך על כך השיבה פרופ' קרק כי עוזרי המחקר שלה דוברים שפות אלו. 17. חזרנו ועיינו במוצגים הרבים שהניחו הצדדים בפני בית המשפט. כך, לדוגמה, דו"ח הכשרת היישוב משנת 1919 שנמצא בארכיון הציוני ממנו ביקשו המערערים להיבנות. המסמך מתייחס למטה שבט תיאהא, שעל פי הדו"ח נחלק לשמונה תתי-שבטים. גם אם נתעלם מכך שלא ברור מי כתב את המסמך, הרי שבמסמך עצמו נכתב, בין היתר, כי הנתונים נמסרו על ידי השיח'ים עצמם אך האזור לא נמדד מעולם; כי אין בידיהם מסמכים המעידים על כך שהשטח שייך להם, וכי מסמך היחיד שיש ברשותם הוא מסמך חג'ה [חוזה מכר – י"ע] שחתום על ידי השיח'ים הזקנים של השבטים השכנים; פרופ' קרק התייחסה אף היא לדו"ח וטענה כי הנתונים בדו"ח אינם סבירים על פניהם. מכל מקום, וכפי שציין בית משפט קמא, לא הוכח כלל כי המקרקעין מושא הדו"ח חופפים את המקרקעין, ולא רק זאת, אלא שבדו"ח עצמו נכתב כי רק 30%-40% מהקרקעות היו תחת עיבוד, והיתר שימשו למרעה, כך שלא ניתן להסיק מהמסמך החייאה של המקרקעין. זאת, אף בהתעלם מכך שהמערערים לא פעלו לרישום המקרקעין על פי פקודת המואת משנת 1921. מכל מקום, משהוכח כי המדובר במקרקעי מואת אזי ממילא אין מקום לטענת התיישנות מנחילה (עניין אלהואשלה, בעמ' 147; עניין אלעוקבי, בפסקה 76; ע"א 541/84 פרשט נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (19.1.1987)). לאור זאת, חל בענייננו סעיף 155 לחוק המקרקעין הקובע כי המקרקעין יירשמו על שם המדינה: מקרקעין שערב תחילתו של חוק זה נמנו עם הסוג "מואת" יירשמו על שם המדינה; אולם אם קיבל אדם שטר קנין על מקרקעין כאלה על פי סעיף 103 לחוק הקרקעות העותמני משנת 1274 להג'רה או על פי פקודת העברת קרקעות, זכאי הוא, או חליפו, לרישום המקרקעין על שמו. 18. לסיכום, משלא עלה בידי המערערים להוכיח זכותם במקרקעין, יש לרשום המקרקעין על שם המדינה, בין אם לפי סעיף 155 לחוק המקרקעין ובין מכוח בעלותה "השיורית" של המדינה (ע"א 472/59 אל-גדיר נ' מדינת ישראל, פ"ד טו(1) 648, 650 (1961)). ע"א 8408/23 19. גם ערעור זה, הנסב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א 52130-09-20, עניינו בתביעות סותרות שנדונו בבית המשפט המחוזי. המדובר בארבע תביעות שהוגשו לגבי ארבע חלקות מקרקעין שונות בנגב הצפוני בהיקף של כ-415 דונם, במקום הקרוי ח'רבת אל-ואטן במקרקעין הידועים כגוש רישום 401047 וכגוש רישום 401048 וכגוש רישום 401049 וכגוש רישום 401050 (להלן: המקרקעין מושא ע"א 8408/23). 20. אם התביעות מושא ע"א 1856/23 היו מעין שידור חוזר של הטענות שנדונו והוכרעו בעניין אלעוקבי, הרי שהתביעות דנן הם בגדר שידור חוזר של שידור חוזר, ולא בכדי ציין בית המשפט המחוזי בפתח פסק דינו כי: "פסק הדין עסק בסוגיות זהות לאלו אשר מונחות להכרעה בתיק זה, כאשר גם בתביעה האחרת [התביעה מושא ע"א 1856/23 – י"ע], הוגשו חוות דעת על ידי אותם מומחים, ותוכנן של חוות הדעת סב אחר אותן פלוגתות אשר ניצבות להכרעה גם בהליך דנא" (שם, בפסקה 2). בפסק דינו בית המשפט קמא ובחן את אותן טענות ואת אותן חוות דעת שבחן בת"א 48918-02-19, והגיע לאותן מסקנות משפטיות ועובדתיות (אך נקבע כי ההחזקה האפקטיבית במקרקעין לאורך השנים הייתה של המדינה, באמצעות מי מטעמה, כך שהפעם המדינה היא שהוגדרה כ"נתבעת"). ושוב ציין בית משפט קמא כי: "ניסיונם של יורשי המנוחים לאתגר מוסכמות משפטיות שהושרשו בפסיקה, משקף את הדין הרצוי בעיניהם אך לא את הדין המצוי. העובדה כי יורשי המנוחים אינם שבעי רצון מהכרעות שיפוטיות פרי עטו של בית המשפט העליון, אשר במסגרתם נקבעו מסמרות בסוגיות שונות, אינה בגדר עילה מוכרחת להידרש פעם נוספת לאותן סוגיות, שמא זה הפעם תתקבל הכרעה שונה" (שם, בפסקה 108). גם בתביעות המערערים דכאן, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי המערערים לא הוכיחו כי המקרקעין מושא ע"א 8408/23 היו מסוג מירי, וגם אם היו מוכיחים זאת, הרי שלא עלה בידם להוכיח כי רכשו בהם זכויות, אף לא מכוח התיישנות מנחילה. גם כאן הגיע בית המשפט למסקנה כי אין מדובר במקרקעין מסוג מתרוכה; כי המדובר במקרקעין מואת וכי גם המומחה מטעם המערערים אישר כי לא היה יישוב קבע באזור באר שבע בשנת 1858. בכל מקרה, לא הוכיחו המערערים עיבוד רצוף והחייאה של קרקע מואת, ולא הוכיחו כי קיבלו מפקיד המרשם תעודת רישום מכוח עיבוד והחייאה לפני שנת 1921. בעקבות חוות דעתה וחקירתה של פרופ' קרק, ועל סמך המקורות שהוצגו על ידה, הגיע בית המשפט למסקנה כי "אפילו בשנת 1942 לא היו יישובי קבע בתת מחוז באר שבע, לבד מהעיר באר שבע ויישוב נוסף בקרבת מקום. אף המפקד המנדטורי שנערך בשנת 1931 על ידי החוקר מילס, מלמד כי בתת מחוז באר שבע אין כלל כפרים או יישובי קבע. כך גם עולה מה-village statistics משנת 1938, בו מצוין כי תת המחוז הזה הוא ברובו נוודי" (שם, בפסקה 92). 21. גם בערעור זה חזרו המערערים על הטענות שהעלו בבית משפט קמא ועל הטענות שהועלו במסגרת ע"א 1856/23, ולא מצאנו עילה להתערב בפסק דינו המפורט של בית משפט קמא. משכך, אנו מאמצים את פסק הדין בת"א 52130-09-20 מכוח סמכותנו לפי תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, ואת שאמרנו לעיל במסגרת ע"א 1856/23 יש לראות כאילו נאמר גם לגבי ערעור זה. 22. משלא מצאנו לסטות מפסקי דינו של בית משפט קמא ומההלכות המשפטיות שנקבעו בעניין אלעוקבי, ואשר הסתמכו בתורן על הלכות קודמות – דין שני הערעורים להידחות. 23. בנקודה זו יכולים היינו לסיים ואידך זיל גמור. אלא שבמישור העובדתי, ביקשו המערערים להביא כראיה נוספת, אטלס שפורסם באיסטנבול בתורכיה בשנת 2020, בשם "מדריך לשמות אתרים ואטלס של פלסטין העות'מאנית", שהגיע לידיעת המערערים אך לאחרונה, והתקבל ברשותם רק ביום 4.5.2022 (להלן: האטלס מושא הבקשה). לטענת המערערים, מיקום האתרים ואזכורם באטלס מקעקע את הנטען בחוות דעתה של פרופ' קרק, מאחר שניתן ללמוד ממנו כי בתקופה העות'מאנית היו קיימים לא פחות מ-30 כפרים ויישובי קבע במחוז באר שבע ו-35 בנפת עזה, שהייתה חלק מהנגב, וכי המידע על אודות הכפרים הוצא מפנקסי המקרקעין השמורים בארכיב העות'מאני תוך ציון מספר הפנקסים. בבקשה נטען כי ממסמכים אלה, שמקורם בשנים 1908-1906, ניתן ללמוד שהעסקאות שביצעו הבדואים בינם לבין עצמם עוגנו במרשם. נטען כי יש באטלס כדי להוכיח קיומו של ישוב קבע שהיה קיים בתקופה העות'מאנית במרחק של מייל וחצי מהמקרקעין מושא התביעה בע"א 1856/23 ומהמקרקעין מושא התביעות בע"א 8408/23, מה ששולל את סיווג המקרקעין כמואת. בתביעות ההסדר מושא ע"א 1856/23, הוגשה הבקשה להגשת הראיה הנוספת לאחר שהסתיימה הבאת הראיות והצדדים עמדו להגיש סיכומים. בית משפט קמא דחה את הבקשה ובקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה (החלטת השופט ע' גרוסקופף ברע"א 3863/22 מיום 5.7.2022). בתביעות ההסדר מושא ע"א 8408/23 הוגשה הבקשה לעדכון חוות דעת המומחה מטעם התובעים לאחר שהצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית, אך טרם שמיעת הראיות, שנקבעה לחודש ספטמבר 2022. בהחלטתו מיום 7.8.2022 בית משפט קמא דחה את הבקשה, בין היתר, בשל השיהוי בהגשתה; מאחר שקבלת הבקשה תסרבל את ההליך; ו"בהעדר אינדיקציה כי יש באופיין של הראיות כדי להשפיע מהותית על הסוגיות העומדות להכרעה, כמו גם בהתחשב בסימן השאלה אחר מקור החומרים הללו". בקשה לעיון נוסף בהחלטה נדחתה, ובקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה (החלטת השופטת ר' רונן ברע"א 5628/22 מיום 30.8.2022). 24. ניתן גם ניתן להבין את בית המשפט המחוזי שסירב לקבל את הראיה הנוספת בתיקי ההסדר מושא ע"א 1856/23, לאור עיתוי הגשת הבקשה לאחר שהסתיימה שמיעת הראיות. גם כעת, כאשר מונחת בפנינו בשלב הערעור בקשה להבאת הראיה הנוספת – האטלס כפי שהוא – מצאנו כי אין להיעתר לה, וכי אין תוחלת בהחזרת התיק לבית המשפט המחוזי, וזאת מהטעמים הבאים: א. במישור הדיוני – לנוכח ההלכה לפיה על בעל דין להביא ראיותיו במקשה אחת, וכי רק במקרים יוצאים מן הכלל תותר הבאת ראיה נוספת בשלב הערעור. זאת, מקום שבו לא ניתן היה לאתר את הראיה בשקידה סבירה ולהגישה בערכאה הדיונית בעיתוי המתאים לכך; ולצורך מניעת עיוות דין, מקום שבו בית המשפט שוכנע כי יהא בראיה כדי להשפיע על תוצאות ההליך. נציין כי בניגוד לנטען על ידי המערערים, כבר בדיון שהתקיים ביום 6.1.2022 בתביעות ההסדר מושא ע"א 8408/23 הם הודיעו כי בכוונתם להגיש ראיה חדשה, ובית המשפט הורה כי על המערערים להגיש בקשה להוספת ראיות עד ליום 20.1.2022. לא כך נעשה, ובקשת המערערים להוספת ראיה הוגשה כחודש לפני התאריך שנקבע לשמיעת ראיות, למרות שעל פי הנטען החומר הגיע לידי המערערים עוד בחודש מאי 2022. ב. במישור המהותי – אין באטלס מושא הבקשה כדי לתרום לחקר האמת. לא ברור מי ערך את האטלס, מה המקורות עליהם הסתמך ולאיזה שנים הוא מתייחס, ומה הקשר, אם בכלל, בין ספרי הדאיימי (ספרי אחוזה עות'מאניים בהם נוהלו רישומי מקרקעין), לבין המפות באטלס. ודוק: העובדה שמדובר באטלס מהודר שמתייחס לכל שטח ארץ ישראל בתקופה העות'מאנית, אינה מעידה בהכרח על מהימנותו. כך, במסגרת ראיותיהם, המערערים ביקשו להסתמך על אטלס אחר, שנערך על ידי חוקר בשם אבו סיטה (להלן: אטלס אבו סיטה), אך ראיה זו נדחתה על ידי בית המשפט בפסק דינו בת"א 52130-09-20, שביכר את חוות דעתה של פרופ' קרק: "ב"כ יורשי המנוחים הפנה עוד את פרופ' קרק לאטלס שערך החוקר אבו סיטה, אשר טען כי במחקר שערכו נציגי הקרן הבריטית לחקר ארץ ישראל, ה-PEF, בין השנים 1877-1871, הם השמיטו כ-200 יישובים, ככל הנראה מתוך סברה כי ח'רבות אינן מסמלות קיומם של יישובי קבע (עמ' 151 שו' 15-7). פרופ' קרק ציינה כי קשה להלום כיצד מר אבו סיטה 'מוכן לעוות את המציאות ולהתייחס לחוקרים מדהימים כמו ה-PEF...' (שם, שו' 19-18). זאת, מאחר שגם בבחינה שערכה עם אחר, גילתה כי אחוז הסטייה של נציגי ה-PEF במפות 'היא מאוד מאוד קטנה. אלה היו מפות מאוד מדויקות. הם עשו עבודה מאוד מדויקת. הם התייחסו גם, גם לאנשים, גם לארכיאולוגיה, גם לצמחייה, גם להרבה מאוד דברים' (שם, שו' 23 עד עמ' 152 שו' 2). לדבריה, החוקר אבו סיטה הוא מגמתי (עמ' 151 שו' 16; עמ' 161 שו' 9-8; עמ' 165 שו' 22-17; עמ' 166 שו' 2-1), וכי היא ושני עוזרי מחקר שלה בדקו היטב את האטלס שהוא ערך והגיעו למסקנות זהות, אחרות מאלו שאליהם הגיע אבו סיטה (שם, עמ' 153 שו' 17-13)" [הדגשה במקור – י"ע] (שם, בפסקה 91). הנה כי כן, גם אטלס מהודר אינו ערובה למהימנותו. ג. זאת ועוד. העובדה שבאטלס מושא הבקשה מצוינים מקומות שונים, אין משמעות הדבר בהכרח כי הכוונה ליישובים. כך, בהתייחסה למפה שצירפה לחוות דעתה ואשר נלקחה מספר משנת 1934 בשם "ההיסטוריה של באר שבע ושבטיה", ציינה פרופ' קרק בעדותה כפי שנזכר בפסק הדין בת"א 52130-09-20: "[...] ולאחר מכן הוסיפה כי ח'רבת אל ואטן אומנם מופיעה במפה, אך 'זה לא מסומן כיישוב' (שם, עמ' 17 שו' 9), אלא 'בתור locality, בתור איזשהו מקום, אבל זה לא כפר' (שם, עמ' 18 שו' 22-21). לדבריה, 'אין סימון של כפר. הסימון של כפר במפה הוא, אם אתה מסתכל באזור החוף למשל, יש עיגולים, ח'אן יונס, למשל מסומן כ-, בעיגול ככפר. וזה, ובעצם באף מקום אחר, אין סימון של עיגול בתוך התחום של אזורי המחיה של השבטים' (עמ' 19 שו' 4-1). זאת, בהתאם למקרא על גבי המפה לפיו כפר מסומן כעיגול ועיר מסומנת כריבוע נטוי. [...] פרופ' קרק ביקשה להפנות אף לחלק ממפת אינדקס הכפרים והיישובים שהכינו הבריטים בשנת 1942 (המפה צורפה לעמ' 65 לחוות דעתה). לדבריה, המפה מוכיחה בבירור כי אף בחלוף כעשור לאחר המפקד שערך מילס, לבד מבאר שבע ויישוב נוסף בקרבתו, לא היו יישובי קבע נוספים באותה שנה בתת מחוז באר שבע (שם, עמ' 82 שו' 18-17; שם, עמ' 88 שו' 10-7)" [הדגשה במקור – י"ע] (שם, בפסקאות 84 ו-88). מעיון באטלס מושא הבקשה בעמודים שסומנו על ידי בא-כוח המערערים, וככל שהתרשמתי, לא מצאתי כי יש בהם כדי לתמוך בטענות המערערים. בכלל, בבקשות להבאת ראיה נוספת הפנו המערערים לאטלס מושא הבקשה מבלי להפנות לעמודים ספציפיים, מבלי לצרף התייחסות של המומחה מטעמם לאטלס, מבלי לצרף תצהיר של המומחה מטעמם התומך בטענה כי ביקר במשרדי הטאבו בתורכיה, ולמעשה, בלי להסביר מהם הנתונים הספציפיים באטלס מושא הבקשה שלטענתם יכולים לתמוך בתביעתם. גם בהנחה כי ניתן למצוא באטלס מושא הבקשה שמות של מקומות רלוונטיים, מי לידינו יתקע כי המדובר בסימון של כפר בנוי, כפי שציינה פרופ' קרק בעדותה. אף לא ניתן לדעת אם אותם מקומות מצויים בסמוך למקרקעין מושא תביעות ההסדר שבפנינו ומה המרחק בינם לבין המקרקעין. ולבסוף, גם אם היה מוכח קיומו של ישוב בקרבת המקרקעין בשני התיקים, הרי שלא היה בכך כדי לשנות את תוצאת פסק הדין, מאחר שלא עלה בידי המערערים להראות כי מדובר בקרקע מירי, או כי עמדו בתנאים הנדרשים לצורך התיישנות רוכשת. 25. סוף דבר, ששני הערעורים נדחים. לא מצאנו לעשות צו להוצאות בערכאה זו לנוכח ההוצאות שהושתו על המערערים בבית משפט קמא. בשולי הדברים, נציין כי בסיפא לפסקי דינו של בית משפט קמא, מציין בית המשפט כי על אף מאמציו להוביל את הצדדים להגיע להסכמות, הדבר לא הסתייע. אנו סבורים כי גם כעת טרם ננעלו שערי פשרה, וטוב יעשו הצדדים אם יחזרו וינסו להגיע למתווה פשרה. ניתן היום, ד' סיוון תשפ"ו (20 מאי 2026). יצחק עמית נשיא יעל וילנר שופטת חאלד כבוב שופט