סלים ספיה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1856/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1856/10 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: סלים ספיה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 20.1.2010 בתפ"ח 4047-07 שניתן על ידי כבוד השופטים: א' שיף – סג"נ, ח' הורוביץ וצ' קינן תאריך הישיבה: כ"ח באלול התש"ע (7.9.2010) בשם המערער: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המשיבה: עו"ד אבי וסטרמן פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד סגן הנשיא א' שיף והשופטות ח' הורוביץ וצ' קינן) מיום 21.12.2009 בתפ"ח 4047/07, במסגרתה הורשע סלים ספיה (להלן: המערער) בעבירות של ניסיון לשידול לרצח לפי סעיף 300(א)(2) ו-33(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ובאיומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין. בעקבות הרשעתו, ביום 20.1.2010 גזר בית המשפט המחוזי על המערער 30 חודשי מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו) ו-12 חודשי מאסר על תנאי, לבל יעבור בתוך שלוש שנים עבירה מן העבירות בהן הורשע, או כל עבירת אלימות אחרת שהיא פשע. הערעור מופנה לחלופין כנגד גזר הדין. העובדות על פי כתב האישום ועל פי הכרעת הדין 1. כארבע שנים לפני הגשת כתב האישום התארס רמזי ספיה (להלן: רמזי) עם מייסא ספיה, בתו של המערער, רופא מכפר יאסיף ואב לארבעה. בתחילת שנת 2006 החל המערער לחשוד כי רמזי, העתיד להינשא לבתו, פגע בכבודה של אשתו, אם ילדיו, בכך שקיים עמה יחסי מין שבוצעו, לטענת המערער, בכוח ובכפייה, ולכן ביקש לבטל את אירוסי בתו לרמזי. ואולם, בתו מייסא המרתה את פיו, התלוננה נגדו ונגד אחיה במשטרה על כך שהכו אותה לטענתה, עזבה את בית הוריה ועברה להתגורר עם רמזי מחוץ לכפר. בחודש דצמבר 2006 השניים אף נישאו. בעקבות אירועים אלו אשת המערער נפרדה ממנו, פתחה בהליכי גירושים, ואף הטילה במסגרת הליכי הפירוד עיקולים על נכסיו. התרחשויות אלה נודעו ברבים וכבודו של המערער נרמס (ראה: פסקה 1 להכרעת הדין). על פי כתב האישום, על רקע זה גמלה בליבו של המערער ההחלטה להמית את רמזי. 2. מהכרעת הדין עולה כי בחודש אפריל 2006 או בסמוך לכך, איים המערער על רמזי, במספר הזדמנויות שונות, כי ירצח אותו. בגין זאת הואשם המערער בעבירה של איומים, לפי סעיף 192 לחוק העונשין. יש לציין, כי בין השנים 2007-2006 רמזי ומשפחתו חוו מסכת איומים וניסיונות פגיעה רבים בהם. אירועים אלו כללו הצתת רכבו של רמזי, ירי ופגיעה ברגלו, זריקת בקבוק תבערה לעבר בית הוריו, הנחת מטען חבלה בביתו במועד שנקבע לחתונתו עם מייסא, הצתת בית אמו וירי לעבר אחותו. בפסקה 12 להכרעת הדין התייחסה השופטת ח' הורוביץ לאירועים אלו וקבעה: "כמובן שאין בפירוט האירועים, שאינם חלק מכתב אישום זה, משום קביעה כי המעשים בוצעו על ידי הנאשם (המערער – י.ד.) או בשליחותו. אלא, שהם היו רקע לפעולות המשטרה ביחס לנאשם (המערער – י.ד.)". 3. לפי הכרעת הדין, ביום 2.6.2007, היום שבו הוצת בית אמו של רמזי, המערער נעצר ונחשד כמי שתכנן יחד עם אחרים לפגוע במשפחת רמזי. בתחנת המשטרה בנהריה הכיר המערער מקור משטרתי המכונה רמי עבד אל האדי (להלן: הסוכן), שהוכנס לתאו כמדובב. המערער לא ידע כי הסוכן הוא מקור משטרתי והשניים שוחחו בתא המעצר. בעת שחרורו, המערער מסר לסוכן את מספר הטלפון שלו על מנת שהקשר ביניהם יימשך. במהלך התקופה שבין ה-10.6.2007 לבין ה-10.7.2007 התקיימו בין השניים מספר שיחות ומפגשים בנהריה, בבית המערער ובחיפה. במהלך מפגשים אלו רמז המערער לסוכן כי יש לו משימה עבורו, הסוכן דיווח על כך למשטרה. באמצעות האזנת סתר לטלפון של המערער, בהן הסוכן הציג עצמו כעבד אלרחמאן והזהיר את המערער מפני האזנות סתר, המשטרה גילתה את דבר קיומן של השיחות והמפגשים בין השניים. 4. לפי הכרעת הדין, בעקבות גילוי המשטרה אודות השיחות והמפגשים, ביום 10.7.2007 התקיימה שיחת טלפון בין הסוכן לבין המערער, בנוכחות רכז המודיעין אבינועם יעקב (להלן: אבינועם). בשיחה זו סיכמו המערער והסוכן שיתאמו פגישה. באותו יום התקשר הסוכן למערער, ללא תיאום עם המשטרה, ואף נפגש עמו בחיפה. עוד באותו יום התקשר הסוכן לרמ"ח איסוף, אמיר גיגי, וביקש ממנו לנסוע עם המערער לחברון, כדי להראות לו כלי נשק, כפי שסיכם עמו. המשטרה אסרה על הסוכן לעשות זאת, והבהירה לו שלא לפעול ללא תיאום עם מפעיליו. חרף אזהרות המשטרה, ביום 23.7.2007 המערער נפגש עם הסוכן בתל-אביב, שם אספו השניים חבר של הסוכן, אורן קניג, שוטר לשעבר ועבריין, שהוצג כך גם בפני המערער. השלושה נסעו לחברון ונפגשו בדירה בעיר זאת עם אנשים שהוצגו בפני המערער כאנשי ארגון גדודי אל אקצה. במהלך מפגש זה הוצגו נשקים, הסוכן וחברו דיברו על גניבות ונשקים ואף הצטלמו עם כלי הנשק. למחרת הודיע הסוכן לאבינועם על הנסיעה לחברון. הסוכן סיפר לאבינועם כי בדרך חזרה מחברון המערער הזמין אצלו את הרצח של רמזי וכי השניים שוחחו על התשלום ושיטת התשלום. מעדות הסוכן עולה כי הוא נקב במחיר הנע בין 40,000$ ל-50,000$ ולאחר ויכוח המערער הציע לשלם 30,000$ תמורת הרצח. בעדותו סיפר השוטר כי ביקש מקדמה בסך 10,000$, והמערער אמר שינסה לשלם לו מראש 7,000$ או 5,000$. בעקבות דיווח הסוכן לאבינועם אודות הנסיעה לחברון, הוא הוזמן לחקירה, והתנהלותו - שנגדה את הנחיות המשטרה - נשקלה על ידי גורמי האכיפה. נוכח חומרת החשדות נגד המערער שנבעו מהערכת מודיעין ונוכח ניסיונות הפגיעה הרבים ברמזי ובבני משפחתו, הוחלט במשטרה שלא להפסיק את הפעלתו של הסוכן, אלא להמשיך להפעילו, כאשר הוא מלווה בשוטר סמוי לכל אחד מהמפגשים הבאים עם המערער. 5. עוד עולה מהכרעת הדין, כי ביום 31.7.2007 נערכה בהנחיית ובפיקוח המשטרה פגישה נוספת בחוף הים בתל-אביב בין המערער לבין הסוכן, בנוכחות השוטר הסמוי שהתחזה לרוצח שכיר בשם יוסרי אבו סאלם. במהלך הפגישה שוחחו הסוכן והמערער בעת שרחצו בים, ולאחר מכן ניסה המערער לשדל את הסוכן והשוטר הסמוי לרצוח את רמזי, ללא תשלום המקדמה בסך 5,000$. המערער ביקש כי התמורה על ביצוע הרצח תשולם לאחר רציחתו של רמזי, ואף הציע לשלם 35,000$, סכום גבוה מזה שסוכם עליו במפגש הקודם. השוטר הסמוי הבטיח לחשוב על ההצעה, והמערער מסר לו שתי תמונות של רמזי, על מנת שיוכל לזהותו וכך להוציא את תוכניתו של המערער מן הכוח אל הפועל. 6. לפי הכרעת הדין, בהנחיית המשטרה, נפגשו שוב השלושה ביום 6.8.2007 בטבריה, ונסעו לאנדרטה הסמוכה לחוף גולן. במהלך פגישה זו שוב ניסה המערער לשדל את הסוכן ואת השוטר הסמוי לרצוח את רמזי תמורת 35,000$. המערער הבטיח לשלם את הסכום תוך 24 שעות מרגע ביצוע הרצח ולאחר שיראה את גופתו של רמזי. כמו כן, המערער ביקש כי הרצח יבוצע תוך חודש ימים מיום הפגישה, שאם לא כן יפנה לאנשים אחרים על מנת שירצחו את רמזי. 7. ביום 20.8.2007 ניסו הסוכן והשוטר אבינועם להתקשר למערער מספר פעמים. לבסוף האחרון חזר אליהם ובמהלך שיחה זו אמר הסוכן לנאשם: "כפי שבקשת האבטיח כבר נחתך" וקבע עמו מפגש בתל-אביב (על השימוש במילות קוד להסוואת תוכנית הרצח, ראה פסקה 10 להלן). המערער הגיע למקום המפגש בתל-אביב והצטרף לרכבם של הסוכן והשוטר הסמוי לנסיעה, כביכול לחברון, על מנת שיראה את גופת רמזי. במכונית הראו השניים למערער תמונה של רמזי מחזיק בעיתון מאותו יום והמערער הביע שמחה על כך. סמוך לאחר מכן המשטרה עצרה את המערער בתחנת הדלק במחלף בית שמש. 8. בשל המעשים המתוארים לעיל הואשם המערער בניסיון לשדל את הסוכן ואת והשוטר הסמוי לגרום בכוונה תחילה למותו של רמזי, עבירה של ניסיון לשידול לרצח לפי סעיפים 300(א)(2) ו-33(1) לחוק העונשין. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 9. על סמך התשתית העובדתית והעדויות שהובאו בפניו, קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבה הצליחה להוכיח את העובדות המיוחסות למערער בכתב האישום מעל לכל ספק סביר. 10. בית המשפט ציין כי המערער הסכים להגשת הודעותיו במשטרה, ולהגשת קלטות שמע ווידאו ותמלילי השיחות בינו לבין הסוכן. המערער הודה בבית המשפט כי הביטוי "לחתוך אבטיח" המופיע בקלטות פירושו "לרצוח את רמזי" (פסקה 4 להכרעת הדין ועמוד 306 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). כמו כן, בית המשפט קבע כי האיומים שהשמיע המערער היו ברורים וחד משמעיים (פסקה 106 להכרעת הדין). 11. בפסק הדין נקבע כי המערער רצה במותו של רמזי, הזמין את הרצח והיה מוכן לשלם עבור ביצועו. שני הסבריו של המערער - כי מטרת הקשר בינו לבין הסוכן הייתה לסייע לסיום הקשר של מייסא ורמזי בדרך חוקית, וכי נאלץ לומר את שאמר בעקבות פחד, לחץ ואיומים מצד הסוכן והשוטר הסמוי - נדחו על ידי בית המשפט (פסקאות 7, 11, 27-24, 45-40, 52-50, 84-82 ו-98-88 להכרעת הדין). 12. בית המשפט פסק כי אין חולק כי טרם הנסיעה לחברון לא דובר על רצח רמזי, ומחמת הספק קיבל את גרסת המערער לפיה בתום המפגש בחברון, הסוכן היה זה שפתח ואמר למערער שיש פתרון לבעיית רמזי וכי ניתן ליתן לו "חלאס" (להורגו). עם זאת, קבע כי דבריו של הסוכן לא נפלו על אוזניים ערלות, אלא תאמו היטב את רצונות המערער. בית המשפט קבע כי המערער הוא זה שדן עם הסוכן על פרטי ההסכם בכלליות, ולאחר מכן יזם להשיג את מטרתו, בתנאים שמתאימים לו, במפגשים עם השוטר הסמוי שהתחזה לרוצח שכיר (פסקה 36 להכרעת הדין). המערער טען בפני בית המשפט המחוזי כי הודח על ידי הסוכן לדבר עבירה, הדחה פסולה ולא לגיטימית, שנפקותה מצדיקה נטילת האחריות הפלילית מכתפיו. כן נטען כי למערער נגרמה פגיעה קשה ביכולתו לנהל הליך הוגן עקב אי תיעוד הנסיעה לחברון. המערער טען כי בשל שני כשלים אלו קמה לו הגנה מן הצדק. בית המשפט המחוזי קבע כי מהראיות הברורות וממארג הקביעות העובדתיות עולה בבירור כי המערער איים לרצוח את רמזי, הוא ביקש לעשות זאת באמצעות אחרים, ובסופו של דבר ניסה לשדל את השוטר הסמוי לבצע את רצח. לפיכך קבע בית המשפט המחוזי כי אין שום נימוק המצדיק במקרה זה קבלת טענה של הדחה פסולה על ידי סוכן מדיח וטענת הגנה מן הצדק (פסקאות 118-107 להכרעת הדין). 13. בפסק הדין נקבע כי מהתשתית העובדתית ומכלול הראיות, המסקנה המתבקשת היא שהמערער האמין שבוצע הרצח כפי שרצה והיה שבע רצון מכך. לאחר שהאמין שבוצע המעשה, המערער אף הזמין את הסוכן ואת השוטר הסמוי לקבל את התשלום באופן מיידי (פסקאות 83-80 להכרעת הדין). 14. לאור האמור לעיל, ביום 21.12.2009 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירה של ניסיון לשידול לרצח ובעבירת איומים. לאחר שבית המשפט שקל את טיעוני המערער והמשיבה לעונש, הוא גזר ביום 20.1.2010 את דינו של המערער והשית עליו את העונשים המפורטים לעיל. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שלפנינו. הטענות בערעור 15. המערער טוען - באמצעות בא כוחו, עו"ד א' פלדמן - כי אין מחלוקת שחלק ניכר מתוצרי החקירה מבוססים על הקלטות שבוצעו בזמן אמת, אולם גם אין חולק כי פרקים מרכזיים בקשר שבין המערער והסוכן לא הוקלטו. מכאן נטען, שבין החלק הגלוי ובין החלק הסמוי שמאחורי הקלעים קיים מתח ברור. 16. עוד טוען המערער כי בעקבות האזנת הסתר על מכשירו הסלולרי, המשטרה חשדה כי הסוכן מדליף לו פרטים בגין החקירה, ואף ביקשה שלא להפסיק את הפעלתו מתוך החשש שהסוכן יתפתה, במידה והפעלתו תופסק, ויבצע את המשימה בעצמו. לטענת המערער, הדבר מעיד שאף המשטרה אינה סומכת על הסוכן, ומכאן שקל וחומר שאף בית המשפט לא יכול לתת בו אמון. כמו כן, המערער טוען כי העובדה שהסוכן שיקר למפעילו ולראש הימ"ר מספר פעמים, והסתיר מידע מהותי ששימש אותו לאחר מכן בהדחת המערער, תומכת אף היא בטענתו. 17. יתרה מכך, לטענת המערער, החלטת הסוכן לנסוע עם המערער לחברון הינה בגדר "פעילות מבצעית" עצמאית, שהגה על מנת להדיחו. המערער טוען כי במשך הנסיעה לחברון הורה לו הסוכן לשבת בכיסא הנוסע וסירב לספר לו מהו יעד נסיעתם, למען הגברת הלחץ והפחד. כמו כן נטען, כי במהלך כל הפגישה בדירה בחברון המערער לא דיבר, ונשאר קפוא במקומו עד שהסתיימה. לטענת המערער, בדרך חזרה מחברון הציע לו הסוכן כי הוא עצמו ירצח את רמזי. כדברי הסוכן: "המלצתי לו שאני אתן לו הפסקה מהחיים". הסוכן טען שלא דיווח מראש על הנסיעה למפעיליו שכן לא היה מקבל אישור לכך. המערער טוען כי הסוכן לא דיווח על פגישותיהם ולא תיעד אותן על מנת להסתיר את הדחתו, כהכנה לכך שלבסוף ישתכנע המערער, גם אם מתוך פחד ואימה, ויסכים להצעת הסוכן. 18. לטענת המערער, על מוטיבציית היתר של הסוכן ניתן ללמוד מפיסות ראיות המרכיבות תמונה כוללת של אדם הזקוק לכסף, שמבקש לרצות את מפעיליו על מנת שיוסיפו לתת לו עבודות, ושיעשה כל דבר על מנת להביא לתוצאות המבוקשות על ידי המשטרה. גם טרם הנסיעה לחברון אמר הסוכן למפעיליו, שלא ידעו על כוונותיו, כי יביא את המערער "על מגש זהב". המערער טוען כי את חוסר שביעות רצונה של המשטרה מהתנהלות הסוכן ניתן ללמוד מכך שלאחר שנודע למפעיליו על הנסיעה לחברון, הוצמד לסוכן שוטר סמוי, בבחינת "כלב שמירה". 19. לטענת המערער, בפגישה שנערכה בינו לבין הסוכן והשוטר הסמוי בתל-אביב ביום 31.7.2007 לא מסר המערער לשניים כל סכום של כסף, למרות שסוכם ביניהם שללא תשלום המקדמה לא ניתן יהיה להמשיך בביצוע, זאת על מנת לדחות את ביצוע המשימה בכל דרך אפשרית. המערער טוען כי השוטר הסמוי, שהתאכזב מחוסר ההתקדמות בביצוע ההזמנה לאור אי תשלום המקדמה, נסחף באווירת ההדחה והציע לשלם את כספי המקדמה במקומו של המערער, ולאחר מכן גם הסוכן עצמו הציע לפנות לחבר ולסייע בתשלום המקדמה. לטענת המערער, העובדה כי לא שילם את המקדמה מעידה על רצונו לסגת מתוכנית הרצח, ומנגד הצעותיהם של הסוכן והשוטר הסמוי לשלם את המקדמה או לסייע בתשלומה במקומו מעידות על מוטיבציית היתר שלהם לשדלו. 20. זאת ועוד, המערער טוען כי ביום 3.8.2007 התקשר לסוכן והודיע לו כי הוא מעוניין לסגת מביצוע המשימה. לאחר שהסוכן עדכן את מפעיליו על שיחה זו, הוא התקשר למערער ובצורה תקיפה, כך לפי עדות הסוכן, הודיע למערער כי "לבצע רצח אינו משחק ילדים", וכי אין זה מכובד לבטל את המשימה בשלב זה שכן "האנשים שלי כבר עשו חצי עבודה ויודעים היכן למצוא את רמזי". נטען, שבכך סיכל הסוכן את ניסיון החרטה של המערער. 21. על יוזמת הסוכן בביצוע הרצח, והיותו המשדל ולא המשודל, ניתן ללמוד לטענת המערער ממספר דברים שנאמרו בפגישה שנערכה בטבריה ביום 6.8.2007. כך למשל אמר המערער כי הסוכן "בא ויזם" ו-"אתה דיברת איתי ואתה היית היוזם". בפגישה זו אף הציע הסוכן להיות ערב של המערער אצל המרצחים. 22. לאור האמור לעיל, טוען המערער שלא התקיימו יסודות עבירת השידול בהתנהלותו כלפי הסוכן. אין חולק כי בית המשפט המחוזי קבע שהסוכן הוא שהעלה, יזם והציע את רציחתו של רמזי. אמנם בית המשפט קבע כי בשלב השני שידל המערער את השוטר הסמוי, בכך שביקש לשנות את תנאי התשלום, אך לטענת המערער לא ניתן לקחת מפגש אחד ולנתקו מהאירועים שקדמו לו. לטענתו, הרי שמדובר במפגש המשך למפגש בחברון, שם כבר שודל המערער על ידי הסוכן, "ועתה מנסה המערער - לאחר שזרע הפורענות כבר הושרש במוחו - 'להתמקח' על התנאים". בית המשפט המחוזי ראה בתנאים החדשים לכאורה שהציב המערער, כשידולו של השוטר הסמוי, אולם סכום הכסף, מועד התשלום וגובה המקדמה הם פרטים טכניים לטענת המערער, שאינם מבססים את יסודות עבירת השידול. לטענתו, השוטר הסמוי היה לאורך כל הדרך האחראי על המרצחים, "כלי הרצח" של הסוכן, והרצח כבר הוזמן ונדון בנסיעה לחברון. כן נטען, כי גם מעדות השוטר הסמוי עולה שפעולת השידול מצד הסוכן אירעה טרם כניסתו של השוטר הסמוי לפעולה. לטענת המערער, לא ניתן לטעון שהשידול "הראשון" לא יצא אל הפועל ובוטל, ועל כן מדובר בשידול "חדש" ושונה, הפעם אל מול השוטר הסמוי. מדובר באותה תוכנית עבריינית, באותו קורבן, באותה דרך פעולה ובאותם מבצעים. בא כוח המערער טען בפנינו כי נכונות הסוכן והשוטר הסמוי לבצע את הרצח, ללא כל תנאי מקדים, הייתה מוחלטת. לטענתו, רק אם השוטר הסמוי היה מודיע למערער כי ללא תשלום המקדמה לא ניתן לבצע את הרצח, והמערער היה משלם לו אותה, אז ניתן היה לטעון כי התקיים שידול חוזר או משני. במקרה זה, טוען בא כוחו של המערער, כי מלכתחילה לא חשדה המשטרה שהמערער חפץ לרצוח את רמזי, ויעידו על כך ניסיונותיו לסולחה ופניותיו לאנשי דת בכירים. אכן הייתה לטענתו טינה עמוקה בלב המערער כלפי רמזי, אולם הסוכן הוא שנטע על דעת עצמו את זרע הפורענות בראשו, והמשטרה הלכה בעקבותיו. לאור האמור לעיל מבקש המערער מבית המשפט לזכותו מהאישום בעבירת הניסיון לשידול לרצח. 23. לחלופין, המערער טוען כי פעולותיו החריגות של הסוכן עולות לכדי הדחה פסולה ואסורה של המערער, על ידי מי שהיה ידה הארוכה של המשטרה, ומצב זה מקים לו טענת הגנה מן הצדק. המערער מציין כי ההלכה בעניין טענת הגנה של "סוכן מדיח" לא נבחנה עד כה תחת קורת גגה של הפסיקה החדשה והמסגרת הנורמטיבית החדשה - סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) - בדבר הגנה מן הצדק; ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.2006); ע"פ 1301/06 עיזבון אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.6.2009). המערער טוען כי העמדתו לדין פלילי לאחר שהודח לעבור את העבירה על ידי סוכן הרשות, הינה ניצול לרעה של הליכי בית המשפט. לטענת המערער, המבחן האובייקטיבי להדחה אסורה מתמקד בבחינת פעולת הסוכן המשטרתי עצמו, ובמידת השפעתה על החלטת האדם הסביר לבצע את העבירה. המבחן הסובייקטיבי מתרכז בבחינת אופיו של המודח העומד לדין ובבחינת הנסיבות המיוחדות של ההדחה. המערער טוען כי שני המבחנים מתקיימים בעניינו, ולאור התפתחות הפסיקה יש להורות על זיכויו מאחריות פלילית, או למצער, על אי הרשעתו. יתרה מכך, נטען כי קיומו של "חור שחור" בתיק הראיות, שנוצר נוכח פעולתו הפסולה של הסוכן, מונע מהמערער את זכותו להליך הוגן. 24. הערעור מופנה כנגד הכרעת הדין, ולחלופין כנגד גזר הדין. לטענת המערער, במסגרת שיקולי הענישה שקל בית המשפט המחוזי את מידת הגמול, באופן שגימד את השיקולים האחרים. המערער טוען כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר לא שקל אלטרנטיבות אחרות מלבד מאסר בפועל. במקרה זה, לאור הנסיבות הספציפיות של המערער והדחתו, טוען המערער כי עונש המאסר אינו הולם. לטענתו, נסיבות המקרה המיוחדות אף מצביעות כי לא ניתן להחיל עליו את אותו הרציונל העומד מאחורי מטרות הענישה המקובלות. כמו כן, נטען כי בית המשפט המחוזי לא שקל כראוי את תרומת המערער לחברה, בבחינת היותו רופא המציל חיי אדם במשך 30 שנה. צויין כי המערער מעולם לא היה מעורב במעשי אלימות והוא מכלכל ותומך בילדיו ובגרושתו. גם אם ידחה בית המשפט את הערעור על הכרעת הדין, אין חולק לטענת המערער, וכך גם לפי הפסיקה החדשה לטענתו, כי לטענת הסוכן המדיח צריכה להיות נפקות ממשית לעניין העונש. בבקשתו מפנה המערער, באמצעות בא כוחו, לע"פ 6095/08 סלומון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.12.2008) (להלן: עניין סלומון), שבו הורשע המערער בניסיון לשידול לרצח כשניסה לשדל שוטר סמוי. בגין הרשעתו נגזרו עליו 24 חודשי מאסר בפועל על ידי בית המשפט המחוזי, ובית משפט זה שישב כערכאת ערעור על גזר דינו, הקל בעונשו וגזר עליו 18 חודשי מאסר בפועל. כן מציין המערער בבקשתו את תפ"ח (מחוזי ת"א) 1132/07 מדינת ישראל נ' ראובן (לא פורסם, 6.3.2008), שבו הורשעו אם ובתה בעבירה של ניסיון לשידול לרצח. השתיים ניסו לשדל שוטר סמוי לרצוח את בעלה של הבת, ואף שילמו לו דמי קדימה. במקרה זה, בו לא היה ספק שהשידול היה ביוזמת הנאשמות, גזר בית המשפט המחוזי על האם 18 חודשי מאסר, ועל בתה 8 חודשי מאסר. תגובת המשיבה 25. המשיבה - באמצעות בא כוחה, עו"ד א' וסטרמן - מבקשת מבית המשפט לדחות את הערעור, וטוענת כי אין מקום להתערב בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. לטענת המשיבה, המסקנות המשפטיות עליהן ביסס בית המשפט המחוזי את הרשעתו של המערער מתחייבות מן הממצאים שנקבעו על ידו. 26. לשיטתה של המשיבה, אכן במהלך המפגש בתל-אביב הציע הסוכן לשלם את המקדמה במקום המערער, אולם כפי שצויין בהכרעת הדין, עוד בטרם הועלתה הצעתו האמורה, המערער הוא שהציע להעלות את התמורה ל-35,000$, ולאחר מכן ניסה לשכנע את השוטר הסמוי להסכים לביצוע הרצח ללא מקדמה. לכן נטען כי המערער כלל לא התייחס להצעת הסוכן. כמו כן, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה הלכאורית לפיה גם השוטר הסמוי הציע לממן את המקדמה עבור המערער. זאת, בהיותה בלתי מתיישבת עם יתר דבריו, בפרט עם נזיפתו בסוכן לאחר מכן על רקע הצעתו. 27. המשיבה מציינת כי ביום 3.8.2007 יצר המערער קשר עם הסוכן וביקש שתוחזרנה לו תמונותיו של רמזי. לדברי הסוכן, בשיחה נוספת נקט בלשון תקיפה כלפי המערער, אמר כי אינו רוצה עוד בקשר עימו, וביקש לקבל ממנו כתובת למשלוח התמונות. לטענת המשיבה, כל זאת נעשה לבקשת מפעיל הסוכן, על מנת לבדוק האם המערער באמת מבקש לחזור בו מהזמנת הרצח. המערער בתגובה לא מסר כל כתובת וביקש להיפגש עם הסוכן. בא כוח המשיבה אף טוען כי במהלך המפגש שהתקיים ביום 6.8.2007 בסמוך לחוף גולן הפצירו הסוכן והשוטר הסמוי במערער כי ישקול את החלטתו לבצע את הרצח, אולם האחרון הבהיר כי אין בליבו כל התלבטות לגבי הזמנת הרצח. 28. באשר לטענת המערער כי לא התקיימו יסודותיה של עבירת הניסיון לשידול לרצח, המשיבה טוענת כי קביעתו של בית המשפט לפיה המערער ביצע את העבירה הנדונה כלפי השוטר הסמוי, מבוססת היטב בחומר הראיות. כמו כן, יש לטענתה מקום לראות את פעולותיו כלפי הסוכן וכלפי השוטר הסמוי כמכלול עובדתי אחד, ויש לקבוע שהמערער ביצע את עבירת השידול כלפי שניהם. המשיבה סבורה כי עדיף להביט על המקרה תוך התייחסות לאירוע כולו – החל מהמפגש בחברון ועד לסיומה של הפרשה – כאל מכלול עובדתי אחד. ברור לטענתה שפעולותיו של המערער כלפי הסוכן והשוטר הסמוי הן פעולות שהיוו תנאי לגיבוש ההחלטה הסופית בדבר ביצוע הרצח אצל המשודלים. פעולותיו של המערער – התחייבותו ונטילת אחריות מצידו על הזמנת הרצח, הבטחת התשלום, קביעת מסגרת הזמן לביצוע, העברת התמונות של המיועד להירצח לידי הרוצחים – כל אלה נועדו לטענת המשיבה להביא את הסוכן והשוטר הסמוי לידי ביצוע העבירה. כן נטען, כי התנהגות המערער בהקשר זה מתגבשת לכל הפחות לכדי "עידוד" לעשיית העבירה, כנדרש בסעיף 30 לחוק העונשין. 29. באשר לטענה לפיה פעל הסוכן כסוכן מדיח, המשיבה טוענת כי לא הייתה בפעולת הסוכן משום הדחה, וכי לא קמה למערער הגנה מן הצדק בנסיבות העניין. זאת ועוד, גם אם הייתה הדחה בפעולת הסוכן, הרי שתוצאותיה לעניין העונש בלבד, ולא בזיכויו. ההלכה הפסוקה הכירה בצורך השימוש בסוכנים ובמדובבים. דברי המערער כי אם לא יבצעו את הרצח יפנה לאחרים, רצונו לראות את הגופה לאחר הרצח ושמחתו המופגנת לאחר שנודע לו שהרצח בוצע כביכול - מעידים על כך שבנסיבות המקרה לא התקיימה הדחה. לטענת המשיבה, לא ניתן לטעון כי פעולות הסוכן שבוצעו בתחילת הדרך שלא באישור מפעיליו, המשתרעות על גזרה צרה של ההתרחשות הכוללת בפרשה, מסוגלות להביא לזיכוי המערער. יתר על כן, עניינו של המערער לא צלח את המבחנים שנקבעו בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: הלכת בורוביץ), בו עוצבה מסגרת טענת ההגנה מן הצדק. המשיבה מציינת כי בע"פ 1224/07 בלדב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.2.2010), שניתן לאחרונה על ידי השופטת א' פרוקצ'יה הוכרה אפשרות חריגה של ביטול כתב אישום עקב קבלת טענת הגנה מן הצדק, בנסיבות בהן הופעל סוכן מדיח. עם זאת נטען, כי מקרה זה, בו תרומת הסוכן לביצוע העבירה לא הייתה כה מהותית, לא נופל בגדר מקרים חריגים אלו. 30. לעניין העונש, המשיבה טוענת כי אין מקום להתערב בגזר הדין של בית המשפט המחוזי, אשר הקל בעונשו של המערער נוכח נסיבותיו האישיות ומכלול הנסיבות בתיק. בדיון בפנינו טען בא כוח המשיבה כי המערער פעל בנחישות לאורך זמן על מנת להביא למותו של רמזי. כמו כן, בא הכוח הפנה לע"פ 8058/06 אלהאם חדיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.4.2007) בו דחה בית משפט זה את ערעורה של חדיד, שהורשעה אף היא בעבירת ניסיון שידול לרצח. בית המשפט דחה את טענותיה כי סוכן ושוטר סמוי הדיחו אותה לדבר העבירה, וגזר עליה 34 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי. בקשת המערער להמציא חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי 31. בב"ש 3416/08 דחה בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ר' שפירא) ביום 28.9.2008 את בקשת המערער להורות למשיבה להמציא חומרי חקירה מבוקשים, לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. בבש"פ 10193/08 ערער המערער על החלטה זו. חומרי החקירה המבוקשים היו פרטיו של חבר ארגון גדודי אל אקצה עימו נפגשו המערער והסוכן בחברון, וכן התמונות שצולמו בפגישה. הבקשה נדונה לפניי, ובהחלטתי מיום 22.12.2008 סברתי כי בשקילת האינטרסים העומדים על הפרק, ונוכח המסקנה כי החומר המבוקש קשור קשר עקיף בלבד לאישום, האיזון הראוי מחייב את הקביעה כי החומר המבוקש אינו בגדר "חומר חקירה" כמשמעו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. בהתבסס על שיקולים אלו דחיתי את בקשת המערער. עיכוב ביצוע 32. משדחה בית המשפט המחוזי את בקשת המערער לעכב את עונש המאסר שנגזר עליו לצורך הגשת ערעור ו/או התארגנות, ביקש המערער מבית משפט זה, בע"פ 551/10, לעכב את ביצוע העונש שנגזר עליו. ביום 25.1.2010 נעתר השופט א' לוי לבקשתו, והורה על עיכוב ביצוע העונש עד למתן פסק הדין בערעור. השופט לוי קבע כי לאור טענת המערער שהודח לדבר העבירה על ידי הסוכן, נוכח גזר הדין בו נקבע כי יש לנכות מתקופת המאסר את ימי מעצרו של המערער (כ-9 חודשים), ונוכח העובדה כי הוא רופא במקצועו, שמילא בקפידה אחר החלטות בית המשפט, יש לאפשר לו למצות את זכות הערעור קודם שייקרא לשאת ביתרת העונש. דיון והכרעה 33. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור, בתגובת המשיבה ובפסקי הדין אליהם היפנו באי כוח הצדדים ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בעל פה בדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעור. מסכים אני עם הכרעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה למערער היה מניע ברור והוא רצה במותו של רמזי, כפי שאף עולה מהרשעתו בעבירת האיומים, עליה המערער אינו משיג. מהתשתית העובדתית עולה כי המערער פעל בעקביות והיה בקשר רציף עם הסוכן על מנת לקדם את הזמנת הרצח. הוא זה שקבע את מסגרת הזמן לביצוע הרצח, התמקח על תנאי התשלום ודרש לראות במו עיניו את גופת הנרצח כתנאי לתשלום התמורה. על כן מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי פעולות המערער מתגבשות לכדי ניסיון לשידול לרצח. 34. הערעור שלפנינו מתמקד בעיקרו בטענות משפטיות של הצדדים. גם בא כוח המערער ציין לפנינו כי להוציא שולי דברים, אין לו מחלוקת עם קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. הלכה פסוקה היא שערכאת הערעור לא נוהגת להתערב בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית [ראו: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 645-643 (2000); ע"פ 1275/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2009) בפסקה 30; ע"פ 10163/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.9.2010) בפסקה 8; ע"פ 4512/09 ד"ר רוסו-לופו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.8.2010) בפסקה 10]. זאת, משום שהכלים אשר עומדים לרשות ערכאת הערעור מוגבלים הם, בעוד שלערכאה הדיונית האפשרות לשמוע את העדים ולהתרשם מדבריהם. לאחר עיון מעמיק בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ממנו עולה כי משקלה של כל עדות ועדות נקבע בכובד ראש, ותוך כדי התחשבות בנסיבות המקרה ובמכלול הראיות, לא נותר לי אלא לקבוע כי קביעותיו מקובלות עליי. כך למשל, נקבע בפסק הדין ביחס לעדותו של הסוכן: "לעדותו של רמי, יש להתייחס בזהירות רבה, עם "בקב של חומטין", הן נוכח היותו עבריין, ובעיקר כיוון שפעל בתיק זה, בשלבים המוקדמים, כשהוא מסתיר עובדות ממפעיליו ואף בניגוד להוראה מפורשת שלהם. עם זאת, לאחר שהמשיך ופעל בשיתוף מלא עם המשטרה, דבריו מגובים בקלטת שמע או חוזי, ובעדותו של השוטר" (עמוד 4 להכרעת הדין). בשל כך נקבע כי מחמת הספק יש להימנע מלקבוע עובדות על פי עדותו היחידה של הסוכן, מקום שאיננה נתמכת בראיות נוספות או בהיגיון שבהשתלשלות הנסיבות, המלמדות באופן מובהק כי גרסתו אמינה ואין בלתה. גם לעדותו של רמזי קבע בית המשפט כי יש להתייחס בזהירות, נוכח היותו עד מגמתי ונוכח הסכסוך המתמשך ורווי היצרים בינו לבין המערער. ביחס לשוטר הסמוי קבע בית המשפט כי עדותו הייתה מהימנה, וחלק ניכר ממנה אף מגובה בקלטות שמע או חוזי. את עדות המערער הגדיר בית המשפט המחוזי כ"בלתי מהימנה בעליל" בקובעו כי: "הוא שינה גרסאות, התפתל על דוכן העדים, לא הצליח להשיב תשובות הגיוניות לחלק מהשאלות שנשאל, התחמק בתשובותיו, סתר את עצמו, אפילו הודה במפורש כי שיקר בחקירתו במשטרה" (עמוד 5 להכרעת הדין). כמו כן, בית המשפט המחוזי קבע כי גרסתו האחרונה של המערער הינה גרסה מאוחרת וכבושה השונה מגרסתו במשטרה שנועדה להבהיר את הקולות והמראות, שהונצחו באמצעות צילום והקלטה. מכאן כאמור, בית המשפט המחוזי התייחס לנסיבות המקרה המיוחדות ושקל כראוי את העדויות שהובאו בפניו. 35. כמו כן, אין עוררין כי חלק גדול מהראיות תועדו בקלטות שמע או וידאו. מקלטות אלה עולה כי למערער ולסוכן היו מילות קוד קבועות, לצורך הסוואת הקשר האמיתי ביניהם. כך למשל, המערער הודה בבית המשפט כי הביטוי "לחתוך אבטיח" המופיע בקלטות פירושו "לרצוח את רמזי". עוד הודה כי כשדיבר על "בית מלון" התכוון "שאני לא מוכן להיכנס לבית מאסר", ואין גם מחלוקת כי הכינוי "כלב" או "חיה" משמעו רמזי. מתמלילי הפגישות המתועדות עולה שהמערער הזמין את רצח רמזי והבטיח לשלם תמורתו: "אנו מסכמים, שאבוא לראות את האבטיח חתוך", ולגבי התשלום: "למחרת זה למחרת 24 שעות אני אהיה מוכן, כשאראה את האבטיח איפה שדיברנו" (ת/62, עמ' 7). "רוצה לראות את האבטיח חתוך", וכן: לראות את האבטיח חתוך לחתיכות... אין בעיה אתה אומר לי האבטיח נמצא איפה שהיינו... בתוך ישוב... נמצא בתא מטען של רכב" (ת/65 עמ' 8). 36. המערער טוען כי לאחר שגילתה המשטרה על הקשר שבין הסוכן לבין המערער החליטה להמשיך את הפעלתו, עקב חשש כי הסוכן יתפתה ויבצע את המשימה בעצמו. עוד טוען המערער כי הדבר מעיד שהמשטרה, ואף בית המשפט, לא יכולים לתת בו אמון, וכי מדובר במקרה של מוטיבציית יתר של סוכן הלהוט לספק תוצאות למפעיליו. בית המשפט המחוזי סבר כי אילו הפסיקה המשטרה את החקירה הייתה עלולה להיגרם תוצאה הרת אסון. גם בא כוח המערער הסכים בעל פה בדיון שהתקיים לפנינו כי הייתה סכנה שיבוצע רצח, וחובת המשטרה הייתה לעשות הכל כדי למנוע זאת. מטעם זה החליטו במשטרה לשלב בחקירה גם את השוטר הסמוי, שילווה את הסוכן. לדעתי, לאור השתלשלות העניינים, הסכנה הממשית כי יוּתר דמו של רמזי ונוכח ניסיונות הפגיעה הרבים בו, פעלה המשטרה כראוי. יתרה מכך, לא ניתן לטעון שבית המשפט התעלם בהכרעתו מהעובדה שהסוכן חרג מההנחיות, ומכך שהתנהלותו לאורך תקופת החקירה (או לכל הפחות במשך חלקה של תקופה זו) לא הייתה ללא רבב. לא בכדי קבע כאמור בית המשפט המחוזי כי יש להימנע מלקבוע עובדות על פי עדותו היחידה, ואף פסק כי מחמת הספק יש לקבל את גרסת המערער לפיה בתום המפגש בחברון, היה זה הסוכן שהעלה לראשונה את האפשרות לרצוח את רמזי. 37. לטענת המערער הנסיעה לחברון הייתה "פעילות מבצעית" עצמאית שהגה הסוכן על דעת עצמו. כן נטען כי במהלך הנסיעה והפגישה בחברון המערער חש בפחד, אימה ולחץ - שנועדו לשכנעו להסכים לתוכנית הרצח שרקם הסוכן. עם זאת, בבית המשפט המחוזי טען המערער לאורך כל הדרך כי מטרת הקשר עם הסוכן הייתה להביא לפרידת בתו מרמזי בדרכים חוקיות. מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי שני הסברים אלו אינם עומדים במבחן ההיגיון, עת הם נבחנים מול התנהלות המערער. אף בעיני נתפסת כמופרכת הטענה שהמערער, אדם פיקח ושקול, אכן האמין שהסוכן, שראה בו כנטען עבריין מסוכן, יוכל לסייע לו בדרך חוקית. כך גם טענתו כי פחד וחש מאויים מהסוכן ומהשוטר הסמוי אינה מתיישבת עם התנהלותו, עם השיחות הרבות שניהלו ועם המשכיות הקשר, אותה כאמור יזם המערער כאשר מסר לו את מספר הטלפון שלו, ואף הזמין אותו לביתו. גם בהנחה שאכן היה זה הסוכן שהעלה לראשונה את אפשרות הזמנת הרצח, דבריו לא נפלו על אוזניים ערלות, אלא תאמו היטב את רצונות המערער. המערער דן עם הסוכן על פרטי הסכם בכלליות, ובהמשך היה זה המערער שיזם להשיג את מטרתו, בתנאים שמתאימים לו, במפגשים עם השוטר הסמוי שהתחזה לרוצח שכיר. 38. המערער טוען כי במפגש בתל-אביב שהתקיים ביום 31.7.2007 לא נתן לסוכן ולשוטר הסמוי כל סכום של כסף, על מנת לדחות את ביצוע המשימה. עם זאת, הדעת מתיישבת יותר עם קביעת בית המשפט המחוזי לפיה המערער נמנע מלשלם את המקדמה, משום שחפץ לבצע את הזמנת הרצח בתנאיו שלו. קביעה זו אף תואמת את התנהלות המערער לאורך כל הדרך, שחששו הגדול היה מכך שייתפס ויישלח לכלא. קביעה זו של בית המשפט המחוזי נכונה בעיניי, ואף מגובה היא בעובדות ובראיות שתיעדו מפגש זה. למערער לא הייתה כל בעיה לספק לשוטר הסמוי את תמונותיו של רמזי במפגש זה, והן להציע תמורה גבוהה יותר עבור הרצח לאור סירובו לשלם מקדמה. כמו כן, סתירות רבות קיימות בין עדות המערער במשטרה לבין חקירתו בבית המשפט, זאת לאחר שנודע לו כי דבריו הוקלטו. המערער אף העלה את הטענה כי במהלך מפגש זה מיום 31.7.2007 בתל-אביב הציע הסוכן לשלם עבורו את המקדמה. בית המשפט המחוזי קבע כי מבחינה עובדתית אכן הועלתה הצעה שכזו, אך הוסיף וקבע שעוד טרם ההצעה, המערער מיוזמתו הציע לשלם 5,000$ נוספים עבור הביצוע, כתמורה לאי תשלום המקדמה. מכאן, שגם אני סבור, כבית המשפט המחוזי, שאין בהצעה זו כדי לערער את הכרעת הדין. ביני לביני אציין כי גם אם יש טעם לפגם בהצעה זו, הרי שמהתשתית הראייתית עולה כי המערער היה דומיננטי, נרגש ולהוט מאוד לשכנע את השוטר הסמוי לביצוע הרצח. המערער אף מעלה את הטענה כי בעת מפגש זה גם השוטר הסמוי הציע לשלם עבורו את סכום המקדמה. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, בנימוק שאין זה סביר שכוונתו של השוטר הסמוי הייתה לשלם את המקדמה. דבר זה אף אינו עולה בקנה אחד עם נזיפתו בסוכן מאוחר יותר, בעקבות הצעתו של האחרון לשלם את המקדמה. כמו כן, הדברים כלל לא הוצגו בפני השוטר הסמוי בחקירתו בבית המשפט. 39. טענה נוספת שמעלה המערער היא כי ביום 3.8.2007 התקשר לסוכן במטרה לסגת מהמשימה, אך הסוכן סיכל את ניסיון החרטה שלו. לטענתו, אותה אישר הסוכן בעדותו, הסוכן דיבר אליו בלשון תקיפה. יחד עם זאת, המערער ביקש מהסוכן שישיב לו את התמונות, ייתכן שבעקבות חששו שמא יקושר למעשה, אך מתמלילי השיחות שנערכו לאחר מכן עולה שהמערער לא ביקש זאת שנית. יתרה מכך, המערער גם התעלם מבקשת הסוכן למסור לו כתובת למשלוח התמונות, ואף וביקש להיפגש עמו. מכל אלו מצטיירת התמונה כי ניסיון החרטה של המערער, אם אכן היה כזה, לא היה כן. מן העובדות והשכל הישר מתבקשת המסקנה כי אין ממש בטענת המערער כי גמל בליבו לסגת מהזמנת הרצח. 40. לטענת המערער, לא התקיימו יסודות עבירת הניסיון לשידול לרצח. נטען כי במפגש בחברון המערער שודל על ידי הסוכן, ובכל המפגשים לאחר מכן סוכמו הפרטים הטכניים של המשימה, שאינם מבססים את עבירת הניסיון לשידול לרצח. איני יכול לקבל טענה זו של המערער. המחוקק בחר להטיל אחריות פלילית גם על ניסיון לשידול לדבר עבירה ולצורך כך קבע הוראה מיוחדת, המצויה כיום בסעיף 33 לחוק העונשין ולפיה: "הנסיון לשדל אדם לבצע עבירה, עונשו - מחצית העונש שנקבע לביצועה העיקרי; ואולם אם נקבע לה - (1) עונש מיתה או מאסר עולם חובה - עונשו מאסר עשרים שנים; (2) מאסר עולם - עונשו מאסר עשר שנים; (3) עונש מזערי - עונשו לא יפחת ממחצית העונש המזערי; (4) עונש חובה כלשהו - הוא יהיה עונש מרבי, ומחציתו תהא עונש מזערי". במקרה זה, מדובר במצב של ניסיון לשידול שאף הוכר בספרות, בו חרף ההתנהגות המשדלת אין המשודל מבצע ואף אינו מנסה לבצע את העבירה. במצב בו מבוצעת התנהגות של שידול אך המשודל אינו מונע בפועל לבצע את העבירה, אין הפעלת הלחץ מצידו של המשדל, חמורה וקיצונית ככל שתהיה, באה בגדרי שידול, כי אם בגדר ניסיון לשידול בלבד [ראה: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 483-482 (2008)]. סעיף 30 לחוק העונשין מגדיר מיהו "משדל": "המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ, הוא משדל לדבר עבירה". בעניין סלומון נפסק כי מבחינת היסוד העובדתי, מותנה קיומו של שידול בהתנהגות בעלת "אפקטיביות פוטנציאלית" העשויה להשפיע מנטאלית על המשודל שיקבל את ההחלטה לבצע את העבירה, וכן נדרש קיומו של משודל הטעון הנעה מנטאלית לשם קבלת ההחלטה לבצע את העבירה. מבחינת היסוד הנפשי נקבע כי נדרשת מחשבה פלילית הכוללת מודעות של המשדל לכך שיש בהתנהגותו כדי להביא את המשודל לידי ביצוע העבירה שהיא יעד השידול, וכן מחשבה פלילית מיוחדת החותרת להביא את המשודל לידי ביצוע העבירה. הספרות הכירה בכך שהדרישה הכללית של היסוד העובדתי בשידול לדבר עבירה היא הבאה של אדם לבחירה חופשית ומודעת בביצוע עבירה פלילית. נדרש כי התנהגות המשדל תביא את המשודל לידי ביצועה של העבירה הפלילית הספציפית. במסגרת השידול לדבר עבירה ההחלטה אם לבצע את העבירה הפלילית נתונה בידי המשודל, אשר הבחירה החופשית שלו בעניין זה לא נשללה. הדרישה הכללית של היסוד הנפשי בשידול לדבר עבירה היא דרישת מחשבה פלילית הכוללת כוונה. זאת משום שהתקיימות יחס של תכליתיות בין השידול לדבר עבירה ובין ביצועה של העבירה הפלילית הספציפית מחייבת רמת רצון מצידו של המשדל, אשר אינה נופלת מרמת הכוונה [ראו: גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ב 768-767, 779-777 (2009) (להלן: הלוי, תורת דיני העונשין)]. הפסיקה גם התייחסה באופן דומה לדרישות היסוד העובדתי והנפשי בכלל, ולדרישת מחשבה פלילית הכוללת כוונה בפרט. כדברי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בע"פ 8469/99 אסקין נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 65 (2001) (להלן: עניין אסקין): "הדרישה בדבר שאיפת המשדל להתקיימות העבירה נושא השידול אינה מתחייבת מלשונו של סעיף 30 לחוק העונשין, שהרי הסעיף אינו כולל דרישה מפורשת כי המשדל ירצה בביצוע העבירה שלה שידל. מהו אפוא היסוד לדרישה זו? ראשית, מסקנה זו מתחייבת מאופיו התכליתי של השידול. השידול הוא מעשה הנעה שיש בו כדי להביא אדם אחר לעשיית עבירה. התכלית המאפיינת את השידול מחייבת מבחינת היסוד הנפשי כי יתקיים מיתאם בין מעשה ההנעה (ההתנהגות המשדלת) לבין התכלית לגרום לביצוע עבירה. יחס כזה אינו בא לידי ביטוי הולם ברמה של 'מודעות לאפשרות ביצוע עבירה'. שנית, הטלת אחריות פלילית על אדם רק בגלל השפעה אפשרית שעשויה להיות לו על אדם אחר היא בעייתית, אף אם מדובר בהשפעה שלילית המובילה את האחר לביצוע עבירה, ואף אם אותו 'משדל' מודע לאפשרות זו. קושי זה מתחדד נוכח העובדה שעונשו של המשדל זהה לזה של המבצע העיקרי. לפיכך הטלת אחריות כאמור נראית מוצדקת אם מטרתו של האדם הייתה לשדל את האחר לבצע את העבירה מתוך שאיפה כי היא אכן תבוצע" (עמודים 82-81 לפסק הדין). בנוסף, אין די בכך שאדם מעלה בפני חברו רעיון לבצע עבירה, כדי לייחס לאותו אדם שידול לביצוע עבירה. הרעיון העברייני צריך גם להוות גורם שהניע את שומעו לקבל את ההחלטה לבצע את העבירה [ראו: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 231 (1987)]. יתרה מכך, בעניין אסקין אף נקבע כי גם במקרים בהם המשודל הוא זה המעלה לראשונה את הרעיון העברייני לא נשללת אפשרות קיומה של העבירה: "במסגרת יסודות השידול אין זה הכרחי, ואף אין זה מספיק, כי היוזמה או הרעיון לביצוע העבירה יהיו של 'המשדל'. הרכיב הנסיבתי בעבירת השידול – קיומו של אחר ('משודל') הטעון הנעה מנטלית לצורך קבלת ההחלטה לבצע את העבירה – עשוי להתקיים גם במצבים שבהם הרעיון העברייני עלה לראשונה במחשבתו של ה'משודל', אך טרם גובשה אצלו ההחלטה לבצעו. במקרה כאמור, אם ההתנהגות המשדלת היא שהביאה לגיבוש החלטתו הסופית של ה'משודל' לבצע את העבירה, הרי נתקיים היסוד העובדתי הנדרש בעבירת השידול. השאלה בכל מקרה תהיה אם התנהגותו של ה'משדל' היא שהביאה לגיבוש ההחלטה לביצוע העבירה אצל ה'משודל'. שאלה זו מוכרעת על-פי בחינה מהותית של מכלול נסיבות העניין" (עמוד 79 לפסק הדין). במקרה זה, אף אם אקבל את טענת המערער כי לא התקיימו יסודות השידול כלפי הסוכן, אין עוררין כי כלפי השוטר הסמוי התקיימו יסודות העבירה. התנהגות המערער הייתה אפקטיבית ומשכנעת כלפי המשודל: המערער נפגש עם השוטר הסמוי פעמיים לשם תכנון הרצח ופעם נוספת לאחר ביצוע הרצח כביכול. המערער חזר בו מהצעתו הכספית המקורית והציע שנית לשוטר הסמוי לבצע את הרצח, ללא תשלום מקדמה, אך בעד תמורה גבוהה יותר. המערער מסר לידי השוטר הסמוי את תמונותיו של רמזי, קבע לוח זמנים לביצוע הרצח ולתשלום ודרש לראות את הגופה. אין לראות בפעולות אלה פעולות טכניות בלבד, אלא פעולות המקימות את יסודות עבירת השידול. אמנם המשודל היה שוטר סמוי, אך המערער לא ידע זאת, והאמין שהוא רוצח שכיר, אליו פנה במטרה שיוציא לפועל את משימת הרצח. המערער היה מודע לפעולותיו כלפי השוטר הסמוי ובעל מחשבה פלילית, היה לו מניע ברור לרצות במותו של רמזי, והוא אף איים עליו כי ירצח אותו. השוטר הסמוי אף חזר והציע למערער לשקול שנית את החלטתו בנוגע לרצח, והבהיר לו שההחלטה בידיו בלבד. המערער השיב כי הוא מסכים ורוצה ברצח רמזי. כמו כן, בית המשפט המחוזי קבע, ואני סבור שבצדק, כי בכל השלבים בהם שידל המערער את השוטר הסמוי אין בסיס לטענת הסנגוריה בדבר קיומו של "חור שחור" בראיות. אין ספק שבפעולות אלה המערער עודד ושכנע את השוטר הסמוי וניסה לשדלו לדבר עבירה. מכל האמור לעיל מקבל אני את קביעת בית המשפט המחוזי כי המערער ניסה לשדל לרצח את השוטר הסמוי. 41. כעת אפנה לטענת נוספת של המערער – היותו של הסוכן "סוכן מדיח", שביצע הדחה פסולה, ומצב זה מקים לו טענת הגנה מן הצדק. יש לאבחן את המקרה לפי שני המבחנים המקובלים [ראה: ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 210 (מהדורה שנייה, 2009)]. המבחן האובייקטיבי בוחן את פעולת הרשות ובודק האם התנהלותה עלתה לכדי התנהגות בלתי נסבלת. שלושת שופטי הערכאה הדיונית התייחסו בפסק הדין לטענת הסוכן המדיח, ומסכים אני עם קביעתם בנושא. כדברי השופטת ח' הורוביץ: "לאחר שהתברר למשטרה כי נרקמו קשרים בין הנאשם לבין העבריין רמי (מהאזנות הסתר) ובפרט לאחר שרמי דיווח על מה שקרה בנסיעה לחברון, שעמד בפניה חשש ממשי לכך שעתיד להתבצע הפשע החמור ביותר – רצח. היה עליה להגן על חייו של רמזי מצד אחד ומצד שני, לברר אם אכן יש בסיס לטענות רמי. הדרך בה נקטה המשטרה, הצמדת שוטר סמוי והקלטת המפגשים, הייתה הדרך ההגיונית והראויה. בדיעבד, מדברי הנאשם במפגש בטבריה (אם הרצח לא יבוצע בתוך חודש יפנה לאחרים לביצועו), עולה כי הפסקת הפעלתו של רמי (כפי שטענו הסניגורים), היה בה סיכון ממשי לחיי רמזי ולו נהגה כך המשטרה, הייתה אף מועלת בתפקידה. לפיכך, ודאי וודאי, שאין מקום לקבוע כי הרשות או שלוחיה פעלו בדרך נפסדת, המצדיקה קבלת טענה של 'הגנה מן הצדק'" (עמ' 55 להכרעת הדין, ההדגשה במקור). המבחן הסובייקטיבי אף הוא לא מתקיים בעניינו. מבחן זה בוחן את נטייתו הסובייקטיבית של הנאשם לבצע את העבירה. בין המערער לבין רמזי קיים סכסוך ממושך ויצרי, שהוביל את המערער אף לאיים על חייו. כדברי סגן הנשיא א' שיף: "אין המדובר בהשתלת רעיון באדם תמים אלא בהצעה לחשוד (המערער – י.ד.), שהמשטרה אינה מצליחה בדרכים אחרות, לבסס החשד הכבד מאד נגדו לכדי ראיות" (עמוד 59 להכרעת הדין). השופטת צ' קינן קבעה אף היא: "שוכנעתי כי אצל הנאשם (המערער – י.ד.) ממילא גמלה ההחלטה להיפרע מרמזי וכי בכל מקרה התכוון לעבור את העבירה ומה שעשה ה'סוכן' לגביו היה רק הצבת ההזדמנות להוצאת זממו אל הפועל" (עמוד 60 להכרעת הדין). משלא מתקיימת הדחה פסולה, אין לקבל גם את טענת ההגנה מן הצדק. יתרה מכך, גם לפי המבחן התלת שלבי שנקבע בהלכת בורוביץ, אין לקבלה: בשלב הראשון, על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, במנותק לבחינת אשמתו. בשלב השני, על בית המשפט לבחון האם לאור הפגמים יש פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. גם אם ייתכן שבמקרה זה, פעולות הסוכן בניגוד להנחיות מפעיליו עולות לכדי פגמים שמצדיקים את צליחת השלב הראשון, הרי שאין אלו פגמים חריפים המקימים את דרישת השלב השני. זאת, לאור השיקולים המנחים, אותם שרטט בית המשפט בהלכת בורוביץ: חומרת העבירה המיוחסת לנאשם; עוצמת הראיות; נסיבותיו האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; מידת הפגיעה ביכולת הנאשם להתגונן; חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם והנסיבות שהביאו לגרימתה; מידת האשם הרובץ על כתפי הרשות והשאלה האם פעלה הרשות בזדון או בתום לב. כאמור, מדובר בעבירה חמורה והראיות בתיק מוצקות לאור התיעוד העשיר. חרף העובדה שהסוכן פעל בעת הנסיעה לחברון באופן עצמאי, לא נגרמה למערער פגיעה קשה ביכולתו לנהל הליך הוגן, עקב אי תיעוד הנסיעה שיצר לכאורה "חור שחור" מבחינת הראיות בתיק. כמו כן, כפי שכבר נקבע, פעולת הרשות הייתה בתום לב, ולאור מצב הדברים שהתקבל, לא הייתה למשטרה כל ברירה אלא להמשיך את הקשר עם הסוכן. לאור כל האמור לעיל איני רואה כל סיבה להתערב בהכרעת הדין המנומקת של בית המשפט המחוזי. 42. הערעור מופנה כאמור כנגד הכרעת הדין, ולחלופין כנגד גזר הדין. בית משפט זה חזר פעמים רבות על הקביעה כי ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שהושת על נאשם בערכאה דיונית, אלא במקרים חריגים [ראו למשל: ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 5057/06 אגבריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.5.2007)]. לאחר שעיינתי בגזר הדין ובטיעוני המערער והמשיבה לעניין העונש הגעתי לכלל מסקנה כי מקרה זה אינו נופל לגדר המקרים החריגים כאמור ועל כן אין מקום להתערב בגזר הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי. 43. מלאכת גזירת הדין אינה קלה, ובבואו של שופט לעשותה עליו לשקול את שיקולי הענישה ומטרותיהם. כדברי המשנה לנשיא מ' אלון, בין שיקולים אלו על השופט לשקול את "אופייה של העבירה ונסיבותיה; עולמו של העבריין, עברו ועתידו; הצורך בהרתעתו של העבריין שהורשע ובהרתעתם של עבריינים בכוח; מידת התגמול וחובת השיקום; תיקון היחיד ותקנתה של החברה" [ע"פ 1399/91 ליבוביץ נ' מדינת ישראל פ"ד מז(1) 177, 180-179(1993)]. בדומה פסק השופט מ' אלון (כתוארו אז) במקרה אחר כי: "מקובל עלינו לבוא חשבון - בעת שיקולנו את מידת העונש וטיבו - את הנסיבות האישיות של העבריין ואת הנסיבות המיוחדות של מעשה העבירה, ולשם כך סוקרים אנו גם את עברו ומבקשים לעמוד על המניעים לעבריינותו. ענישתנו היא ענישה אינדיווידואלית של כל עבריין 'באשר הוא שם'" [ע"פ 291/81 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד לה(4) 438, 442 (1981)]. מגזר הדין עולה כי בית המשפט המחוזי בחן את נסיבותיו האישיות של המערער ואת נסיבותיה המיוחדות של ביצוע העבירה, סקר את עולמו, עברו ועתידו של המערער ושקל את השיקולים הרלוונטיים לעניין העונש בכובד ראש. כך למשל, בית המשפט המחוזי לא התעלם מהטרגדיה האישית שפקדה את המערער ואת משפחתו בקובעו כי: "אכן המצב אליו נקלע הנאשם (המערער – י.ד.), כמפורט בהכרעת הדין, הוא איום ונורא וכל השומע תצילנה אוזניו. בעקבות מעשי המתלונן התפרקה משפחתו של הנאשם (המערער – י.ד.), הוא התגרש מאשתו ואין לו קשר עם אחת מבנותיו וכמובן עם חתנו. הנאשם (המערער – י.ד.) גם קיבל עונש ממשי בכך שרישיונו לעסוק ברפואה הותלה ולא ברור אם יוכל לשוב לעסוק במקצועו ולו בזמן הקרוב. מאיגרא רמא, ממעמד של רופא, עובד הנאשם (המערער – י.ד.) אצל אחיו בעבודות אלומיניום. בגזירת הדין היו לעינינו גם קביעותינו בהכרעת הדין שניסיון השידול בוצע כלפי אבו סאלם, שהוצג כשכיר חרב שאמור לבצע את הרצח וכן פעולתו של סוכן מדיח, כמפורט בהרחבה בהכרעת הדין. כמו כן, עברו הנקי של הנאשם (המערער- י.ד.), דברי עדי האופי, מעצר הבית המלא והתקופה בה הוגבלה חירותו באופן חלקי" (בפסקה 5 לגזר הדין). מכאן שבעת גזירת הדין עמדו לנגד עיני בית המשפט המחוזי השיקולים לקולא בעניינו של המערער והוא בחנם והתייחס אליהם. כמו כן, בית המשפט המחוזי התייחס גם לשיקולים לחומרה במקרה זה וביניהם: העובדה כי המערער, רופא אשר מתוקף מקצועו תפקידו להציל חיים, פעל לאורך תקופה ארוכה בדבקות ובנחישות על מנת לפגוע בקדושת החיים ולהביא למותו של אדם; הקביעה כי אין מדובר במעשה ספונטאני אלא במעשה מתוכנן ובפעולות שתוכננו לאחר שהמתלונן כבר עזב את ביתו ואת כפרו; מעשיי המערער שהחלו באיומים על חיי המתלונן והסתיימו בנסיעתו של המערער לראות את גופת המתלונן; והעובדה כי התוצאה המבוקשת לא קרתה עקב חרטתו של המערער אלא רק מכיוון שפעלו מולו סוכני משטרה. נוכח כל האמור לעיל קבע בית המשפט המחוזי, וסבורני שבצדק, כי עם כל הצער על הנסיבות והקשיים האישיים והמשפחתיים אליהם נקלע המערער, שום דבר לא יכול להצדיק נקיטת פעולה שמטרתה לגרום למותו של אחר וכי האינטרס הציבורי מחייב שליחת מסר ברור של הגנה על חיי אדם ושל הרתעת אלו המבקשים לפגוע בקדושת חיים. 44. המערער טוען כי הסוכן הדיח אותו לדבר העבירה, פעל ללא תיאום מלא של מפעיליו ואף נהג אף בניגוד להוראתם כאשר החליט לנסוע עימו לחברון. בעניין זה יש לציין כי ייתכנו מקרים בהם יש מקום להגברת הפיקוח על מדובבים ועל סוכנים משטרתיים, אשר לגביהם קיים חשש כי יסטו מהוראות מפעיליהם. נושא הפעלת המדובבים נדון בע"פ 1301/06 עזבון המנוח אלזם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.6.2009) (להלן: עניין אלזם). שם קבעה השופטת א' חיות כי: "ראוי לזכור כי שיחות אשר ייתכנו כמותן בין עצורים 'אמיתיים' לא תמיד הן לגיטימיות מקום שבו מדמים שיחות כאלה באמצעות מדובבים אקטיביים ויש להקפיד כי פעילותם של מדובבים אלה לא תחרוג מגדר תחבולה מותרת ותפגע, כמו שאירע לדידי במקרה דנן, פגיעה ממשית וקשה בזכויות היסוד של החשוד. ודוק, פגיעה כזו נגרמת לא רק מקום שבו משכנע המדובב את החשוד לבדות דברים מליבו אלא גם כאשר נפגע חופש הרצון של החשוד וכאשר נפגעת זכותו להליך הוגן, בהיות אלה ערכים שההגנה עליהם 'מהווה כיום תכלית העומדת בפני עצמה ומהווה טעם נכבד ועצמאי לפסילת קבילותה של הודאה'" (פסקה 7 לפסק דינה של השופטת חיות). בעניין אלזם אף הובעה התיקווה כי בעקבות פסק הדין יובהרו כללי המותר והאסור בכל הקשור לאופן הפעלתם של מדובבים, על מנת למנוע תחבולות חקירה שאינן לגיטימיות העלולות לפגוע בזכויותיו של חשוד (פסקה 9 לפסק דיני בעניין אלזם). בע"פ 7165/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.4.2010) שבתי והדגשתי את החשיבות הרבה הטמונה בכך שהמדינה תבטיח ותוודא בכל מקרה ומקרה כי אין בפעולותיהם של המדובבים כדי לפגוע או לחתור תחת זכויות היסוד של הנחקרים ותחת יסודותיו של ההליך הפלילי. זאת, כמובן בעוד שלא נסתר מעיני בית המשפט כי מלאכת המשטרה מורכבת, והיא נאלצת להתמודד ולהגיב למצבים שונים - רגישים, סבוכים ומורכבים ביותר - בזמן אמת, תוך שהאינטרס של שמירת הציבור מונח לנגד עיניה. בענייננו נקבע כי התנהלותה של המשטרה מרגע גילוי הקשר, והחלטתה לצרף לחקירה את השוטר הסמוי הייתה סבירה וראויה נוכח נסיבות המקרה. סבורני כי בנסיבות המקרה אין בטענות המערער באשר להיותו של הסוכן "סוכן מדיח" כדי להצדיק את זיכויו, אולם בית המשפט המחוזי קבע כי פעולות הסוכן עמדו לנגד עיניו בעת גזירת הדין. משכך, נהיר כי בית המשפט המחוזי שקל את התנהלות הסוכן לעניין העונש שהוטל על המערער, כשיקול אחד מבין מכלול השיקולים הרלוונטיים לגזירת הדין. 45. נוכח כל האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה כי העונש שהוטל על המערער - 30 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי - הינו עונש סביר ומידתי בנסיבות העניין. זאת, גם בהתחשב בכך שניסיון השידול היה לעבירת רצח ועל כן העונש המרבי שניתן להשית על המערער בגין ניסיון לשידול לרצח הינו 20 שנות מאסר לפי סעיף 33(1) לחוק העונשין. נוכח כל האמור לעיל אציע לחבריי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט חשופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ט"ו בכסלו התשע"א (22.11.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10018560_W04.docחכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il