הדר חברה לביטוח בע"מ נ. גד אליהו

פסק-דין בתיק ע"א 1856/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1856/08 וערעור שכנגד ע"א 1881/08 וערעור שכנגד בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערערות בע"א 1856/08 והמשיבות בע"א 1881/08 ובערעורים שכנגד: 1. הדר חברה לביטוח בע"מ 2. אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ ג ד המשיב בע"א 1856/08 ובע"א 1881/08 והמערער בערעורים שכנגד: 1. גד אליהו המערערות בע"א 1881/08 והמשיבות בע"א 1856/08, ובערעורים שכנגד: 2. אליהו חברה לביטוח בע"מ 3. אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ ערעורים על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 9.1.08 בת.א. 1009/02 שניתן על-ידי כבוד השופטת ח' סלוטקי תאריך הישיבה: ט"ז בתשרי התשע"א (24.9.10) המערערות בע"א 1856/08 והמשיבות בע"א 1881/08 ובערעורים שכנגד: עו"ד משה עבדי המשיב בע"א 1856/08 ובע"א 1881/08 והמערער בערעורים שכנגד: עו"ד אלעד זרנקין המערערות בע"א 1881/08 והמשיבות בע"א 1856/08, ובערעורים שכנגד: עו"ד חיים מנדלבאום; עו"ד רונית חן פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. ענייננו בתביעה לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: חוק הפיצויים). בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ח' סלוטקי) נקבעה חבותן של שתי חברות ביטוח (הדר חברה לביטוח בע"מ, שתיקרא להלן: הדר; ואליהו חברה לביטוח בע"מ, שתיקרא להלן: אליהו) בשיתוף עם אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ (להלן: אבנר). כן נקבע גובה הפיצויים שלהם זכאי הנפגע בתאונה. שתי המבטחות (כל אחת ביחד עם אבנר) הגישו ערעורים על פסק-הדין והנפגע הגיש ערעור שכנגד בשני ההליכים. תחילה הופנו הערעורים כולם כנגד קביעות בית המשפט המחוזי בעניין חלוקת האחריות ובעניין גובה הנזק, ואולם בדיון בעל-פה חזר בו בא-כוח הנפגע מטענות שהעלה לגבי זהות החייבים. 2. פגיעתו של הנפגע אירעה בתאונת דרכים ביום 31.08.1998. הנפגע עבד כנהג משאית בחברת שופרסל. ביום התאונה עצר הנפגע את משאיתו בצד הכביש כדי לסייע בהחלפת גלגל במשאית אחרת השייכת גם היא לחברת שופרסל (להלן: המשאית התקולה). משאית זו גם היא חנתה בשולי הכביש ועל-פי קביעת בית-המשפט לא חרגה אל הכביש. בעת החלפת הגלגל, תוך שהנפגע שכב מתחת למשאית התקולה, פגעה משאית שלישית (להלן: המשאית הפוגעת) במשאית התקולה, וגרמה לנפילת המשאית התקולה על הנפגע. כתוצאה מהתאונה נקטעה ידו הימנית של הנפגע ואובחן אצלו שבר פיצוץ של עצם הטיבייה ברגל שמאל, שגרם לקיצור רגל שמאל ולפגיעה קשה במערכת העצבים ברגל הפגועה. אליהו היא מבטחת המשאית התקולה והדר היא מבטחת המשאית הפוגעת. שאלת חלוקת האחריות 3. בפני בית המשפט קמא עמדה השאלה של חלוקת החבות בין שתי המבטחות – אליהו והדר. בית המשפט קמא פסק כי התאונה היא תאונת דרכים הן מבחינת המשאית הפוגעת והן מבחינת המשאית התקולה. המשאית הפוגעת – מאחר שפגעה במשאית התקולה, וגרמה לנפילתה על התובע. המשאית התקולה – מכיוון שהטיפול בה נכנס לגדר "טיפול-דרך או תיקון-דרך ברכב", ולכן לפי סעיף 1 לחוק הפיצויים מוגדר כשימוש ברכב מנועי ונכנס תחת הגדרת תאונת הדרכים. בית המשפט המחוזי הוסיף כי אף שהמשאית התקולה לא חנתה במקום שאסור לחנות בו, היא חנתה באופן היוצר סיכון תעבורתי ולכן נכנסת התאונה אל החזקה המרבה של סעיף 1 לחוק הפיצויים ("מאורע שנגרם עקב פגיעה ברכב שחנה במקום שאסור לחנות בו"). בית המשפט מצא, לעומת זאת, כי אין לראות את הנפגע כ"משתמש" או "נוהג" במשאית התקולה, כהגדרתו בסעיף 2(א) לחוק הפיצויים. זאת מאחר שהסיוע שהעניק לנהג המשאית התקולה לא הפך אותו לבעל השליטה והפיקוח על המשאית שאותה תיקן. כמו כן נפסק כי אין לראות את הנפגע כנוסע באחד מכלי הרכב. לאור זאת, פסק בית המשפט קמא כי הנפגע נחשב למי שנפגע מחוץ לכלי הרכב, ולכן החבות צריכה להתחלק בין שתי המבטחות, לפי סעיף 3(ב) לחוק הפיצויים, המורה כך: נפגע אדם מחוץ לכלי הרכב בתאונת דרכים שבה היו מעורבים מספר כלי רכב, יהיו הנוהגים חייבים כלפיו יחד ולחוד; בינם לבין עצמם ישאו בנטל החיוב בחלקים שווים. לענין חלוקת החבות בין הנוהגים לפי סעיף קטן זה, רואים כלי רכב כמעורב בתאונת דרכים אם בעת התאונה היה מגע בינו לבין כלי רכב אחר או בינו לבין הנפגע. בית המשפט קמא פסק כי שתי המשאיות נחשבות ל"רכב מעורב", ולכן הנפגע זכאי לקבל פיצוי הן ממבטחת המשאית התקולה והן ממבטחת המשאית הפוגעת, אשר יחובו כלפיו ביחד ולחוד. 4. הדר, שהיא כאמור מבטחת המשאית הפוגעת, טוענת כי היה על בית המשפט להטיל את מלוא החבות על מבטחי המשאית התקולה ועל מבטחה – אליהו. לטענת הדר, כאשר נפגע אדם ששהה מחוץ לרכב לצורך טיפול-דרך או תיקון-דרך, שנעשו למטרות תחבורה – הרי פסיקתו של בית משפט זה מורה כי הנפגע הוא "משתמש" ברכב שאותו תיקן, וכי הפגיעה בו נגרמה "עקב השימוש". לטענתה, הנפגע אף היה בעל השליטה במשאית התקולה בעת התאונה, שכן הוא ניצח על התיקון. במקרה כזה, טוענת הדר, אין להחיל את סעיף 3(ב) לחוק הפיצויים אלא להטיל את מלוא החבות בגין התאונה על כתפי הרכב שבו טיפל הנפגע. לחילופין טוענת הדר כי מאחר שהיה מגע פיזי בין הנפגע לבין המשאית התקולה – יש לראות בו "נוסע" במשאית התקולה, ולהטיל את האחריות בגין נזקיו על מבטחת המשאית התקולה לפי סעיף 3(א) לחוק הפיצויים. 5. אליהו, מנגד, טוענת כי היה מקום להטיל את מלוא האחריות דווקא על הדר, כמבטחת המשאית הפוגעת. לגישתה, מאחר שהמשאית התקולה חנתה כדין – אין למשיב עילת תביעה כנגד נהגה. לטענתם, הייתה זו טעות להחיל את הלכת אדרי על העניין שלפנינו, שכן נסיבותיו של אותו מקרה היו שונות. כאן מדובר על משאית גדולה ובולטת, שניתן היה להבחין בה, ואילו בעניין אדרי לא מצוין מה היו אמצעי הזהירות שבהם נקט הרכב שחנה בשולי הדרך. בשל הבדל זה, לטענת אליהו, יש לקבוע כי המשאית התקולה חנתה באופן שאין בו סיכון, ולכן ביחס אליה האירוע יוצא מגדר "תאונת דרכים". 6. דין הטענות שמעלים הצדדים בנוגע לחלוקת האחריות להידחות. באשר לטענותיה של אליהו – בית המשפט קמא קבע כי אירוע התאונה מוגדר כתאונת דרכים מבחינת המשאית התקולה משני נימוקים. ראשית, מאחר שהנפגע השתתף, כאמור, בתיקון-דרך שנעשה במשאית. שנית, מאחר שתאונת הדרכים הייתה "מאורע שנגרם עקב פגיעה ברכב שחנה במקום שאסור לחנות בו". כך פסק בית המשפט לאור ההלכה שלפיה המבחן להתקיימות החזקה המרבה של חנייה במקום אסור הוא מבחן הסיכון התעבורתי, ולכן החזקה מתקיימת גם במקום בו החנייה הייתה מותרת על-פי החוק, אולם היא יצרה סיכון תעבורתי (רע"א 1953/03 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' אדרי, פ"ד נח(1) 817 (2003)). איננו רואים צורך, במקרה זה, להכריע בשאלה אם המשאית התקולה חנתה במקום שאסור לחנות בו, שכן התוצאה אינה משתנה אפילו כך הדבר; זאת כיוון שנעשה שימוש בה בעת התאונה: תיקון. כך, שימוש ברכב עשוי שייעשה לאו דווקא על-ידי בעל השליטה ברכב, הלא הוא המשתמש כמשמעותו בסעיף 2 לחוק. 7. באשר לטענות מצד הדר – אכן, אילו היה הנפגע "נוהג" במשאית התקולה בעת התאונה היה על מבטחי המשאית התקולה לשאת במלוא הפיצוי עבור נזקיו, לפי הוראת סעיף 3(א) לחוק הפיצויים (ראו ע"א 595/80 בן-איון נ' חסונה, פ"ד לה(4) 462 (1981)). אולם – כפי שקבע בית המשפט קמא – הנפגע אמנם עשה "שימוש" במשאית התקולה, מאחר שהשתתף בתיקון-הדרך, אך הוא לא היה "המשתמש" בה. חוק הפיצויים מבחין בין מי שעושה "שימוש" ברכב מנועי לבין "משתמש ברכב מנועי", "הנוהג" בלשון סעיף 2(א). בעוד שזהות עושי השימוש ברכב נקבעת מכוח השאלה האם נתקיימה אחת מצורות השימוש כהגדרתן בסעיף 1 לחוק, המבחן לקביעת זהות המשתמש הוא מבחן השליטה והפיקוח על הרכב (ע"א 498/80 מדינת ישראל נ' קדר בע"מ, פ"ד לו(1) 492 (1992)). כאשר אדם שאינו נהג הרכב מסייע בתיקון-הדרך או בטיפול-הדרך – ההשתתפות בתיקון לא מעבירה למסייע את השליטה או הפיקוח על הרכב ולא הופכת אותו ל"נוהג" נוסף של הרכב (ראו גם ת"א (נצ') 284/87 עטיה נ' "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ, צלטנר 354(כא); אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – סדרי דין וחישוב הפיצויים 333-330 (מהדורה חדשה מעודכנת, 1999); והשוו ע"א 1675/06 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם, 31.10.2007)). מצבו של הנפגע בענייננו שונה, על-כן, ממצבו של נהג רכב היוצא לבצע תיקון-דרך ברכבו, שאז תשא מבטחת הרכב במלוא האחריות בגין נזקים שנגרמו לנהג בתאונה (השוו: ע"א 554/89 מדינת ישראל נ' אלראהב, פ"ד מה(2) 338 (1991)). אין אף לראות במסייע "נוסע" ברכב, במקרה בו לא שהה ברכב קודם לכן, ולא הייתה לו כל כוונה לעשות כך לאחר מכן. מאחר שהנפגע לא היה "משתמש" במשאית התקולה בעת התאונה, אולם עשה "שימוש" בה – האירוע הוא תאונת דרכים מבחינת המשאית התקולה, כמו גם מבחינת המשאית הפוגעת. ביניהן תחולק החבות כאמור בסעיף 3(ב) סיפא. מצבו של הנפגע דומה לזה של "נפגע מחוץ לכלי הרכב", ולכן יש להחיל את סעיף 3(ב) לחוק הפיצויים, ולחלק את החבות בין שתי המבטחות, שיישאו בנטל ביחד ולחוד (יחד עם אבנר, שנושא כאמור באחריות משני הצדדים). 8. אשר לחבותן של כל אחת מן המשאיות כלפי הנפגע, יש צורך לבחון שתיים: ראשית, את שאלת מעורבותה של כל אחת מהן בתאונה (ועל שאלה זו כבר השבנו); ושנית, שאלת הקשר הסיבתי בין השימוש בכל אחת מהן לבין התוצאה. גם קשר סיבתי משפטי כזה יתקיים לגבי כל אחת משתי המשאיות. על-כן, ומכוח סעיף 3(ב) רישא, רשאי הנפגע להפנות את תביעתו כנגד המשאית התקולה או כנגד המשאית הפוגעת – לפי בחירה. אשר-על-כן, יש לדחות את הערעורים ככל שהם נוגעים להטלת האחריות ולחלוקתה בין המבטחים השונים. שאלת גובה הנזק 9. נכותו הרפואית המשוקללת של הנפגע נקבעה על-ידי ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי ל-74.35% לצמיתות. הוועדה הרפואית הפעילה את סמכותה לפי תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956, וקבעה כי הנפגע אינו יכול לחזור לעבודתו וכי שיעור נכותו יעמוד לפיכך על 100%. בית המשפט המחוזי קיבל את עדותו של הנפגע, שלפיה מאמציו למצוא עבודה בסביבת מגוריו העלו חרס. יחד עם זאת נקבע כי הנפגע מסוגל למצוא מקום עבודה בהתאם לנכותו ולהשתכר את שכר המינימום במשק, ועל-כן בית המשפט המחוזי העריך את נכותו התפקודית ב-75%. הפסדי ההשתכרות של הנפגע חושבו לפי שתי תקופות – הראשונה, מיום התאונה ועד ליום מתן פסק הדין (תקופה של כ-9 שנים), והשנייה – מיום מתן פסק הדין ועד לגיל הפרישה. לגבי התקופה הראשונה נקבע שיש להעריך את בסיס השכר לפי הסכום שהשתכר הנפגע לפני התאונה – 6,371 ש"ח. הפסדי ההשתכרות בתקופה זו חושבו לפי אובדן מלא של הכנסותיו. לגבי התקופה השנייה נקבע שיש להעריך את בסיס השכר לפי שכרו של עד, נהג משאית בעל ותק של 8 שנים, שהעיד כי שכרו עומד על 9,100 ש"ח נטו לחודש. סך כל הפסדי ההשתכרות הסתכמו ב- 2,374,377 ש"ח. עוד נפסקו לנפגע פיצויים בגין עזרת צד ג', לפי חישוב של 8 שעות ביום בשנה וחצי הראשונות שלאחר התאונה, ו-3 שעות ביום בתקופה שלאחר מכן, ובסך הכול – 2,003,146 ש"ח. לנפגע נפסקו פיצויים בסכומים גלובאליים גם בראשי הנזק של הפסדי פנסיה (100,000 ש"ח), צרכי ניידות (75,000 ש"ח) והוצאות רפואיות (100,000 ש"ח). תביעתו לפיצוי בגין החלפת דיור או התאמתו נדחתה, לאחר שנפסק כי זו לא הוכחה. הנפגע תבע פיצוי גם עבור "שירותי מין" ועבור הוצאות למימון הלוואות ואולם אלה נדחו. בגין כאב וסבל נפסק לנפגע סכום של 215,589 ש"ח, בהתאם למספר ימי האשפוז ושיעור הנכות. הפיצוי בכללותו הסתכם ב-4,334,729 ש"ח. 10. מסכום הפיצויים נוכו תגמולי המוסד לביטוח לאומי בסכום של 3,430,918 ש"ח וכן תשלומים תכופים, הכוללים שכר-טרחת עורך-דין, בסכום של 335,224 ש"ח. הסכום שנותר לאחר הניכויים היה נמוך מ- 25% מן הנזק. בית המשפט המחוזי קבע כי בסכום שנותר לאחר הניכויים (586,567 ש"ח) יחובו הדר ואליהו ביחד ולחוד וביחסים שביניהן בחלקים שווים. לגבי ההפרש שבין סכום זה לבין רבע מן הפיצויים, סך של 515,115 ש"ח, נקבע כי הדר תשא בו לבדה, שכן אליהו היא מבטחת מעבידתו של הנפגע. 11. הדר מערערת על הסכומים שנפסקו בראשי הנזק של אובדן השתכרות, עזרת צד ג', הפסדי פנסיה והוצאות רפואיות. היא סבורה כי לא היה מקום לפסוק לנפגע פיצוי בגין הפסדי שכר מלאים בעבר, משקבע בית המשפט כי הנפגע יכול היה להקטין את נזקיו ולהשתכר באופן חלקי גם במומו. הדר מדגישה עוד כי עדותו של הנפגע על מאמציו למצוא מקום עבודה לאחר התאונה לא נתמכה בראיות כלשהן, ובית המשפט המחוזי לא נימק את החלטתו לקבלה. הדר מוסיפה וטוענת כי לא היה מקום לקבוע את בסיס השכר של הנפגע לעתיד על-פי עדותו של נהג אחר, ולהניח כי שכרו של הנפגע היה עולה בכ-45% ביחס לשכרו לפני התאונה. זאת כך בייחוד משמעבידו לא הובא לעדות ולא הוצגה כל ראייה ספציפית אחרת לגבי קידומו של הנפגע בעבודה. הדר הדגישה עוד כי לפני שעבד כנהג משאית החליף הנפגע עבודות רבות ואף הורשע בעבר בפלילים. הדר מוסיפה ומפנה לפסקי-דין שונים שבהם נקבע כי אין מקום להשוות בין שכרם של עובדים שונים, שכן גם עובדים בעלי מקצוע דומה מתפתחים מקצועית באופן שונה לאור תכונותיהם האינדיבידואליות. הדר סבורה כי גם בראש הנזק של עזרת צד ג' הפיצויים שנפסקו לנפגע הינם גבוהים יתר על המידה. כך, הדר סבורה כי בגין הוצאות העבר היה מקום לפסוק לנפגע פיצוי רק בגין התקופה שלגביה הציג הנפגע קבלות וכי הנפגע לא עמד בנטל להקטין את נזקו, שכן שכר את שירותיה של חברת כוח אדם תחת העסקת מטפל באופן ישיר. גם לגבי העתיד סבורה הדר כי הנפגע אינו זקוק לעזרה בהיקף שפסק לו בית המשפט קמא. לבסוף, טוענת הדר כי בית המשפט המחוזי שגה באופן חישוב זכאותו של הנפגע לאחר הניכויים. לטענתה, ככל שיידחה ערעורה לעניין האחריות, היה מקום לפסוק לנפגע את שנותר לאחר הניכויים, או 25% מן הפיצויים, לפי הגבוה מבין השניים ומבלי לשלב בין שתי השיטות. ככל שיהיה הנפגע זכאי (עקרונית) ל-25% מן הפיצויים, הדר סבורה כי יש לחייבה ב-12.5% מן הפיצויים בלבד, לפי חלקה היחסי באחריות. הדר מצביעה גם על כך שלא היה מקום לנכות את התשלומים התכופים ששולמו לנפגע ביחד עם ניכוי תשלומי המוסד לביטוח לאומי, אלא רק לאחר חישוב הסכום הסופי לתשלום. אליהו מצטרפת לטענותיה של הדר לגבי גובה הנזק ומוסיפה כי לעמדתה יש לקבוע כי הפיצויים "נבלעו" בתגמולי המוסד לביטוח לאומי, וכי ככל שהיא נושאת באחריות לתאונה הנפגע אף אינו זכאי ל-25% מן הנזק שכן אליהו היא מבטחת מעבידתו. 12. הנפגע מערער אף הוא על אופן ניכוי התשלומים התכופים, שכן אלה כללו שכר טרחת עורך-דין אולם נוכו מן הפיצויים לפני שהתווסף אליהם שכר טרחה. הנפגע משיג גם על קביעת שיעור נכותו, ולטענתו היה מקום להעמידה על 100% לאור קטיעת היד הדומיננטית, עדותו בדבר ניסיונותיו למצוא עבודה לאחר התאונה, ושיעורי האבטלה הגבוהים בסביבת מגוריו. הנפגע מוסיף וטוען כי ביצע ניסיונות שיקום משמעותיים ואולם אלה לא צלחו לאור קשיים כלכליים ואחרים שנתקל בהם. הוא מערער גם על הפיצוי שנפסק לו בכל ראשי הנזק האחרים, ועל דחיית תביעתו בראשי הנזק של התאמת דיור ושירותי מין. 13. מצאנו צורך להידרש למקצת מראשי הנזק. הסכומים שפסק בית המשפט בראשי הנזק של הפסדי פנסיה, הוצאות רפואיות וצרכי ניידות אינם מצריכים התערבות, לכאן או לכאן. הסכומים שנפסקו משקפים את הראיות שהובאו לפני בית המשפט. לאור טיבן של הראיות אמד בית המשפט את נזקיו של הנפגע באופן גלובאלי, ולא מצאתי כי הסכומים הם בלתי סבירים. גם בראש הנזק של עזרת צד ג' לא מצאתי מקום להתערבות. אמנם, כפי שציינו המבטחות, פעמים רבות מצליחים נפגעים בעלי פגיעה דומה לזו של הנפגע שלפנינו להגיע לדרגת עצמאות גבוהה. ואולם – כל מקרה עומד בפני עצמו והשיקום אינו מניב תוצאות דומות אצל כלל הנפגעים. בית המשפט המחוזי השתכנע כי הנפגע אינו עצמאי לחלוטין בהתנהלותו וכי הוא נזקק לעזרת צד ג' בהיקף שנקבע וקביעתו זו אינה משוללת יסוד. 14. תביעתו של הנפגע לפיצויים בגין התאמת דיור נדחתה בדין, משלא הוכח כי נכותו של הנפגע הצריכה התאמות או שינויים בדיור. גם טענתו בדבר הצורך להעתיק את מקום מגוריו למרכז הארץ אינה מועילה לנפגע. במסגרת טענותיו של הנפגע לעניין הפסדי ההשתכרות ציין הנפגע כי קשייו במציאת עבודה כרוכים גם במקום מגוריו בפריפריה. אילו נתקבלה טענתו כי הוא נאלץ, בשל נכותו ולצרכי שיקום, להעתיק את מקום מגוריו למרכז הארץ, ניתן להניח כי הדבר היה מתבטא בהפחתת הפיצויים בגין אובדן השתכרות. 15. שונה הוא הדבר לגבי ראש הנזק של אובדן השתכרות. שכרו של ניזוק טרם התאונה משמש, כידוע, הבסיס לחישוב הפסדי שכרו בעתיד. אמנם, פעמים ניתן לצפות, לאור ראיות שהוצגו, כי שכרו של הניזוק היה עולה בעתיד. לא בלי היסוסים החלטנו שלא להתערב בבסיס השכר. אמנם כל שהציג הנפגע, במקרה זה, הוא עדותו של אדם העובד כנהג משאית בחברה אחרת מזו שעבד בה הנפגע. אין די בכך ברגיל כדי ליצור הנחה ששכרו של אותו אדם משקף שכר מקובל במקצוע זה או כי הנפגע היה משתכר סכום דומה, במיוחד כאשר הפער בין שכרו של הנפגע לפני התאונה לבין שכרו של אותו עד הוא משמעותי ביותר. אלא, שכאמור, בחרנו שלא להתערב בקביעתו העובדתית של בית-המשפט המחוזי בעניין בסיס השכר. לעומת זאת, יש מקום להתערב באשר לפסיקת הסכומים לעבר, בהתחשב במידת הפגיעה התפקודית כפי שנקבעה בבית-המשפט. הסכומים שנפסקו לעבר בראש נזק זה הם גבוהים יתר על המידה. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי הנכות התפקודית של הנפגע עומדת על 75%. נראה כי קשה להלום את קבלת עדותו של הנפגע, לפיה לאחר התאונה עשה מאמצים למצוא תעסוקה בסביבת מגוריו והדבר לא צלח בידיו, עם הקביעה כי הנפגע יכול להשתכר גם במומו שכר כלשהו. נראה כי קבלת עדותו של הנפגע מצאה את ביטויה בפסיקת הפסדי השתכרות מלאים לעבר, ואילו הקביעה כי לנפגע נותר כושר השתכרות מסוים התבטאה בפסיקת הפסדי השתכרות לעתיד לפי 75% מבסיס השכר. המסקנה המתבקשת מקביעות אלה היא כי בית המשפט המחוזי סבר כי בעתיד יוכל הנפגע להשתכר, אף אם בעבר לא עלה בידו לעשות כן. ואולם, מסקנה זו אינה מתיישבת עם פסיקת פיצויים בגין אובדן השתכרות מלא לאורך תקופה של למעלה מ-9 שנים, מיום התאונה ועד ליום מתן פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. אף אם קיבל בית המשפט המחוזי את עדותו של הנפגע, לפיה לא עבד ולא השתכר בפועל באותן שנים, משנקבע כי לאחר תקופה מסוימת יכול הנפגע להשתכר באופן מצומצם גם במומו, הרי שהיה מקום להתחשב בנטל הקטנת הנזק הרובץ על הניזוק גם בפסיקת הפיצויים לעבר, בעוד שיש להניח כי לאחר התאונה אכן נדרשה לנפגע תקופה מסוימת עד אשר יכול היה לממש את כושר ההשתכרות שעוד נותר בידו, ואין לזקוף לחובתו את אי הקטנת הנזק בתקופה זו. לאור נתוניו של המערער ותקופת האשפוז, סבור אני כי יש להעמיד תקופה זו על כמחצית מן התקופה שסופה בפסק-הדין, לאמור על 60 חדשים. בתקופה זו יש להעמיד את הפיצויים לפי אובדן השתכרות מלא, בתוספת ריבית מאמצע התקופה. עבור התקופה שלאחר מכן ועד ליום מתן פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, יש להעמיד את הפיצויים לפי אובדן השתכרות של 75%, בתוספת ריבית מאמצע אותה התקופה. 16. נותר עוד לדון בשאלת זכאותו של הנפגע ל-25% מנזקו. בעניין זה סבור אני כי יש מקום לקבל את טענותיה של הדר לעניין היקף זכאותו של הנפגע כלפיה. תחילה, יש מקום לתקן את אופן הפחתת התשלומים התכופים. את אלה יש להפחית מן הסכום הסופי של הפיצויים, הכולל שכר-טרחת עורך-דין ומע"מ ולא מסכום הפיצויים כפי שנקבע טרם ניכוי תשלומי המוסד לביטוח לאומי. דרך זו מביאה לקביעה נכונה של סכום הפיצויים שממנו יש לגזור 25%, והיא נדרשת גם משום שהתשלומים התכופים כללו שכר טרחת עורך-דין. גם לעניין זכאותו של הנפגע ל-25% מן הפיצויים יש מקום לבצע תיקון בפסק-הדין של בית המשפט המחוזי, ולחייב את הדר בתשלום 12.5% מן הפיצויים בלבד, כפי שיוסבר להלן. זכאותו זו של הנפגע פועלת, כאמור, כלפי הדר בלבד, שכן אליהו היא מבטחת מעבידתו של הנפגע. מקורה של זכאות זו הוא בסעיף 330 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995. לעניין סעיף זה נכתב כבר כי: ...יש להבחין בין שלושה מצבים המפורטים בסעיף 152 לחוק [כיום סעיף 330 – א' ר']: (אא) תביעת הניזוק מתבררת יחד עם תביעת המוסד לפי סעיף 150(א) [כיום סעיף 328(א) – א' ר']; (בב) תביעת המוסד מתבררת לבדה; (גג) תביעת הניזוק מתבררת לבדה. בכל שלושת המצבים עשוי הניזוק לזכות על חשבון המוסד לביטוח לאומי ב-25% מהסכום המגיע למוסד, אלא שבמקרה השלישי מותנית זכותו של הניזוק במתן הודעה למוסד על הגשת תביעתו... (ע"א 497/80 "חרות" בע"מ נ' אליאנס מפעלי צמיגים וגומי בע"מ, פסקה 2, פסקי דין של בית המשפט העליון, ערעורים אזרחיים 1980 כרך 2). זכאותו של הנפגע מוגבלת, אם כן, לסכום שאותו רשאי המוסד לביטוח לאומי לגבות מן "הצד השלישי". במקרה כמו זה שלפנינו, שבו זכאי הנפגע לפיצויים מאת "צד שלישי" ומעביד כאחד, מורה סעיף 331 לחוק הביטוח הלאומי כי: היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש גם עילה לחייב את המעביד, נוסף לצד שלישי, לשלם פיצויים לזכאי לגמלה לפי פקודת הנזיקין, לא יהיה הצד השלישי זכאי לתבוע מהמעביד להשתתף בתשלום הפיצויים שהצד השלישי חייב בו לפי סעיף 328(א), על אף הוראות סעיף 84 לפקודה האמורה, וסכום הפיצויים האמור יוקטן בסך שבו היה המעביד חייב כהשתתפות בתשלום הפיצויים אילולא הוראות סעיף זה. משמעות הוראות סעיף זה היא כי זכאותו של המוסד לביטוח לאומי כלפי "הצד השלישי" (שממנה, כזכור, נגזרת גם זכאות הנפגע ל-25%) מסתכמת בחלקו היחסי של אותו "צד שלישי" בפיצויים. סעיף 331 יוצר למעשה מעין חריג לכלל שלפיו החלק היחסי של כל חייב "ביחד ולחוד" פועל במישור היחסים שבין החייבים לבין עצמם בלבד. לעניין זה כבר נאמר כי: כבר ציינו שתביעת השיפוי של המוסד לביטוח לאומי אינה אלא תביעת הניזוק שהועברה למוסד; על כרחך אתה אומר שהדברים הם מקל וחומר: אם בתביעתו של המוסד, המורכבת על עילת תביעתו של הניזוק, זכאי הצד השלישי לניכוי מתביעת המוסד של אותו שיעור הפיצויים שהמעביד חב כלפיו בהשתתפות, קל וחומר הוא בתביעת הניזוק כלפיו... ממילא ברור למקרא חלופותיו השונות של סעיף 152 [כיום סעיף 330 – א' ר'] שאין הניזוק זכאי אלא ל-25% מהפיצויים המגיעים למוסד, ואם שיעור הפיצויים המגיעים למוסד אינו עולה על 50% משוויין המהוון של קצבאות הביטוח הלאומי אין הניזוק זכאי לקבל אלא 25% מהסכום האמור (עניין חרות, פסקה 6 לפסק-הדין). 17. החלת הוראתו של סעיף על ענייננו אמורה להוביל למסקנה כי זכאותו של הנפגע מוגבלת ל-25% מן החלק היחסי מתוך הפיצויים שבו חייב "הצד השלישי" – הוא הדר. כיוון שחלקה היחסי של הדר הוא 50%, הרי שזכאותו של הנפגע כלפיה היא ל-25% מתוך 50% מהפיצויים, שהם 12.5% (ראו לעניין גם ע"א 435/99 שרפמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 193 (2001)). עם זאת, טרם שנוכל להגיע למסקנה כאמור, יש לבחון אם סעיף 331 חל גם על תביעה שעילתה בחוק הפיצויים, ולא רק על תביעה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לשונו של הסעיף מורה, לכאורה, כי תחולתו מוגבלת לתביעות שעילתן בפקודת הנזיקין, ואולם – תכליתו של הסעיף מלמדת אחרת. ליבתו של סעיף 331 היא בקביעה כי "הצד השלישי" אינו רשאי לחזור על המעביד בגין סכום שחויב בו כלפי המוסד לביטוח לאומי במסגרת תביעת שיפוי. לולא הוראת סעיף זה, התוצאה תהא כי המוסד לביטוח לאומי רשאי לחזור על המזיק שאינו המעביד כדי 75% מן הפיצויים, ואילו זה האחרון רשאי לתבוע השתתפות מן המעביד כפי חלקו היחסי. זהו אכן הדין שחל לפני חקיקת סעיף 331 (ראו: ד"נ 21/61 קמר נ' שריקי, פ"ד טז 2604 (1962)). תוצאה כזו נוגדת את תכליתו של סעיף 331 - ביטול ההסדר המשפטי הבלתי רצוי שקדם לחקיקתו. הסדר זה היה בלתי רצוי כיוון שהוביל לכדי אבסורד – מקום בו המעביד נושא במלוא האחריות לנזק, הוא יופטר כליל משיפוי המוסד לביטוח לאומי (לפי סעיף 82(ג) לפקודת הנזיקין); ואילו מקום בו נושא המעביד אך במקצת האחריות, יחויב הוא, בעקיפין, בשיפוי חלקי של המוסד לביטוח לאומי (וראו עוד: אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – סדרי דין וחישוב פיצויים 713-711 (מהדורה חדשה מעודכנת, 1999)). השתתפות של המעביד בשיפוי המוסד לביטוח לאומי, במקרה שבו הוא חב ביחד ולחוד עם "צד שלישי" אחר, לא רק שהיא יוצרת חוסר אחידות כאמור, אלא שהיא אף סותרת את האמור בסעיף 82(ג) לפקודת הנזיקין: (א) המבוטח לפי חלק ב' לחוק הביטוח הלאומי, תשי"ד–1953 (להלן בפרק זה — החוק), לרבות התלוי בו כאמור בסעיף 22(ב) לחוק, שהיו זכאים לפי פקודה זו עקב מאורע אחד גם לפיצויים מן המעביד, וגם לגימלה לפי חלק ב' לחוק — תנוכה הגימלה מסכום הפיצויים שהיו מגיעים להם ממעבידם אילולא סעיף זה. ... (ג) בנסיבות האמורות בסעיף קטן (א) לא יראו, לענין סעיף 70 לחוק, את המעביד כצד שלישי שזכויות כלפיו מועברות למוסד לביטוח לאומי. השתתפות של המעביד בשיפוי המוסד לביטוח לאומי, גם אם הדבר נעשה באופן עקיף, מובילה לתוצאה לפיה הלכה למעשה רואים את המעביד כ"צד שלישי שזכויות כלפיו מועברות לביטוח הלאומי". ודוק: תחולתו של סעיף 82 לפקודת הנזיקין על תביעה לפי חוק הפיצויים הועמדה בעבר בסימן שאלה, לאור לשונו של סעיף משנה (א). עם זאת, נקבע כי יש לראותו כחל גם על תביעה לפי חוק הפיצויים, הן לאור הוראת סעיף 4(א) לחוק הפיצויים, הן לפי תכליתו (ע"א 545/85 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אלגריסי, פ"ד מד(2) 8 (1990)). שם כבר נכתב כי: את אשר השמיט המחוקק מעשות מוטל עלינו להשלים על-ידי פרשנות מתאימה, שתתבסס על הגיונו וכוונתו של המחוקק ושתיתן משמעות ותוכן לדברי המחוקק ותוקף למטרתו ולתכליתו. אין אנו רשאים למשוך ידינו ממשימה זו ולהחליט להתעלם מהוראת המחוקק, כאשר מגמתו ומטרתו גלויות וברורות, כבמקרה זה (עניין אלגריסי, פס' 5 לפסק-הדין). הגיון זה יפה גם לענייננו. אכן, החלת סעיף 331 לחוק הביטוח הלאומי על תביעה שעילתה בחוק הפיצויים אינה פרשנות פשוטה, מבחינה לשונית, ואין מדובר בדבר של מה בכך. עם זאת, הליכה לפי הפרשנות המילולית הפשוטה של סעיף 331 לחוק הביטוח הלאומי תביא לתוצאה שאינה הולמת את פרשנותו המילולית של סעיף 82 לפקודת הנזיקין. משכך, דומה שאין מנוס מהחלת הוראות סעיף 331 גם על תביעה לפי חוק הפיצויים. עמדה דומה הובעה גם מפי המלומד פרופ' יצחק אנגלרד, בספרו פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מהדורה שלישית, 2005), מן הנימוק שלפיו "אין מקום להפלות בסוגיה זו בין אחריות המעביד לפי החוק לבין אחריותו לפי פקודת הנזיקין" (ראו פרקים 508-507); ואכן, אין שום טעם המצדיק להבחין לעניין זה בין תביעות שעילתן בחוק הפיצויים לבין תביעות שעילתן בפקודת הנזיקין. מטעם זה גם תוקן סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, כך שיחול גם על תביעה לפי חוק הפיצויים (ראו סעיף 19 לחוק הפיצויים). המסקנה, אם כן, היא כי ראוי להחיל את סעיף 331 גם על תביעה שהוגשה לפי חוק הפיצויים, ולמעשה חברות הביטוח והמוסד לביטוח לאומי נהגו כך בפועל כל השנים. 18. כך לעניין זכאותו של הנפגע ל-12.5% מן הנזק וכך לעניין היעדר זכות השתתפות של צד ג' כלפי המעביד; ומכאן לשאלת היחס בין זכאות זו לבין זכאותו של הנפגע ליתרת הפיצויים, בגובה ההפרש שבין הפיצויים לבין תשלומי המוסד לביטוח לאומי. לעניין זה יש להבחין בין שני מצבים אפשריים. מצב אפשרי אחד הוא כי יתרת הפיצויים (ההפרש בין הגמלאות לבין הפיצויים) עולה על 12.5% מן הפיצויים, שלהן זכאי הנפגע מאת הדר (הצד השלישי). במקרה כזה, זכאי הנפגע ליתרת הפיצויים בלבד. זכאותו זו פועלת כלפי הדר ואליהו ביחד ולחוד, ובינן לבין עצמן, יישאו הן באחריות לגבי אותה יתרה בחלקים שווים. מצב שני אשר אפשר כי יתקיים, הוא כי יתרת הפיצויים נמוכה מ-12.5% מן הפיצויים אבל לא "נבלעה" כליל בתגמולי הביטוח הלאומי. במצב כזה יהא הנפגע זכאי ל-12.5% מן הפיצויים מאת הדר בלבד. להדר אין זכות השתתפות כלפי המעביד (אליהו במקרה זה) בגין סכום זה, שהמקור למימונו הוא הוויתור על מקצת מזכות השיפוי של המוסד לביטוח לאומי כלפי "הצד השלישי", וזאת לפי הוראות סעיף 331. במילים אחרות, זכאותו של הנפגע היא ליתרת הפיצויים או ל-12.5% מן הפיצויים, והוא שיבחר, מטבע הדברים, בגבוה מבין השניים. לפיכך התוצאה היא שהערעורים נדחים לעניין שאלת חלוקת האחריות. ערעורו של הנפגע נדחה, למעט לעניין אופן הפחתת התשלומים התכופים. לאחר שיחושב הסכום הסופי לתשלום, יופחתו ממנו התשלומים התכופים. ערעורן של המבטחות לעניין גובה הפיצויים מתקבל באופן חלקי, באופן הבא: תחילה יש להפחית את סכום הפיצויים כאמור בפסקה 15 לעיל. לאחר מכן יש לנכות את תשלומי המוסד לביטוח לאומי. ככל שיתרת הפיצויים תהא גבוהה מ-12.5% מן הפיצויים, יהא הנפגע זכאי ליתרה זו, כלפי הדר ואליהו ביחד ולחוד (בשיתוף עם אבנר), ובכך תתמצה זכאותו. ככל שיתרת הפיצויים תהא נמוכה מ-12.5% מן הפיצויים, יהא הנפגע זכאי לסך של 12.5% מן הפיצויים כלפי הדר בלבד. בנסיבות אלה, כל צד יישא בהוצאותיו. המשנה-לנשיאה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, ח' בטבת התשע"א (15.12.2010). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08018560_P07.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il