בזק-החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ. מדינת ישראל משרד האוצר-הח

פסק-דין בתיק עע"ם 1847/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים עע"ם 1847/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המערערת: בזק-החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל משרד האוצר-החשב הכללי 2. סלקום ישראל בע"מ 3. מד-1 בע"מ 4. הוט טלקום שותפות מוגבלת 5. מדינת ישראל-משרד התקשורת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 126/06 שניתן ביום 12.2.06 על ידי כבוד השופט ד' חשין תאריך הישיבה: י"ג בניסן התשס"ו (11.04.06) בשם המערערת: עו"ד עמוס תיבי בשם המשיבים 1 ו-5: עו"ד אבי ליכט בשם המשיבה 2: עו"ד משה שלו בשם המשיבה 3: עו"ד נאוה אילן, עו"ד תמנע פורת בשם המשיבה 4: עו"ד שרון רוזנפלד, עו"ד ניר פרבר פסק-דין השופטת א' חיות: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' סגן הנשיא ד' חשין), בו נדחתה עתירת המערערת לביטול מכרז שפרסם המשיב 1 לאספקת שירותי תקשורת נתונים עבור משרדי הממשלה, ולחלופין לשינוי תנאיו. לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בערעור סברנו כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא ועל כן דחינו את הערעור בפסק דין מיום 11.4.2006. פסק דין זה ניתן ללא נימוקים בשל דחיפות העניין ואילוצי הזמן שהיו כרוכים בהליך המכרז. הנימוקים לדחיית הערעור יפורטו להלן. תמצית העובדות וההליך בבית משפט קמא 1. ביום 29.9.2005 פרסם המשיב 1 מכרז פומבי לאספקת שירותי תקשורת נתונים למשרדי הממשלה (מכרז מרכזי מס' מממ-2005-18). שירותים אלה שהיקפם נרחב ביותר, מיועדים לספק "פתרון כולל לתעבורת הנתונים ותמסורות של משרדי הממשלה, ברשת MPLS מאובטחת ומנוהלת ע"י הזוכה". בתנאי המכרז נקבע כי בחירת הספק הזוכה תיעשה בשלושה שלבים. בשלב הראשון ייבדק האם ההצעה עומדת בתנאי הסף הקבועים במכרז. בשלב השני תיבחן עמידתה של הצעה בדרישות הטכנולוגיות והתפעוליות המצוינות במפרט, ובשלב השלישי תתבצע הערכה של עלות ההצעה. העלות המוצעת לכל קו תשוקלל באופן ש-90% מן הציון יינתן לעלות החודשית השוטפת; 8% מן הציון יינתן לעלות ההתקנה ו-2% מן הציון יינתן לעלות העתקת הקווים. בהתאם לאמור במכרז, תיבחנה ההצעות בכל אחד מן השלבים בנפרד והמעבר לשלב הבא מותנה בעמידה בתנאי השלב הקודם. עוד נקבע בתנאי המכרז כי תקופת ההתקשרות עם הזוכה תעמוד על שלוש שנים ותקופה זו ניתנת להארכה על ידי המשיב 1 באופן שיעמיד את תקופת ההתקשרות הכוללת על חמש שנים. טרם פרסום המכרז ועד לבחירת הזוכה בו המערערת היא שסיפקה שירותים אלה למשרדי הממשלה. 2. המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז נקבע תחילה ליום 29.11.2005 אך נדחה ליום 22.1.2006, לאחר כנס ספקים שנערך ביום 1.11.2005 ולאחר שני סבבים של שאלות הבהרה שאיפשר המשיב 1 למשתתפים הפוטנציאליים במכרז שבעקבותיהן שונו חלק מתנאי המכרז. שניים מתוך שינויים אלה רלוונטיים לענייננו. האחד עניינו בביטול תנאי סף הנוגע לאיתנות פיננסית לפיו נדרש המציע להציג מחזור כספי שנתי בהיקף של 100 מליון ש"ח לפחות בכל אחת מן השנים 2003 ו-2004 (להלן: תנאי האיתנות הפיננסית). על ביטולו של תנאי זה הוחלט בעקבות טענות שהועלו במסגרת שאלות ההבהרה ולפיהן ההשקעות הרבות שהשקיעו בעלי הרישיונות לשירותי תמסורת בתשתיות וכן הערבות הגבוהה שהפקידו לצורך המכרז, מעידים על רצינותם ועל איתנותם הכספית ויש בהם כדי להוות "רשת ביטחון" מספקת לצורך זה. התנאי השני ששונה עניינו בדרישת הסף שנכללה במכרז על פי תנאיו המקוריים ולפיה חויב הזוכה לספק את השירות נשוא המכרז באמצעות תשתית פיזית (כבילה אופטית או נחושת) ועצמית בתוך פרקי זמן קצובים וקבועים מראש. כך חויב הזוכה להקים בתוך שישה חודשים מיום החתימה על ההסכם רשת פנימית המקשרת את כל מטות משרדי הממשלה ותשתית עצמית לקישור ביניהם בתוך 15 חודשים. עוד נדרש הזוכה לקשר את כל קווי הרשת הממשלתית (למעט קווי גיבוי קר) על גבי תשתית פיזית בתוך 15 חודשים מיום חתימת ההסכם ואולם מנהל הרשת בכל משרד ממשלתי הוסמך לאשר במקרים חריגים קישור קווים על גבי תשתית אלחוטית, במקום על גבי תשתית פיזית. דרישות אלה הוגמשו בעקבות שאלות ההבהרה ונקבע כי זוכה אשר יוכיח כי ביצע את כל הנדרש לקבלת האישורים להקמת תשתית פיזית במהלך ששת החודשים הראשונים מיום חתימת ההסכם עימו, תהא ועדת המכרזים רשאית לפי שיקול דעתה לתת לו ארכה נוספת לקבלת האישור לתשתית הפיזית; לחייבו לשכור תשתית פיזית לתקופה שתיקבע על ידה; או להפסיק את ההתקשרות עימו ולהתקשר עם הספק החלופי. כמו כן ובכל הנוגע לדרישה להקמת תשתית עצמית נקבע כי אם הזוכה ביצע את כל הפעולות הנדרשות להשגת האישורים לכל קו בנפרד אך לא הצליח להשיג את כולם, תיבחן אפשרות למתן אישור לשכירת קווים על בסיס פרטני. על פי השינויים שנערכו בתנאי המכרז הוסיף המשיב 1 ואיפשר אספקת שירות לרשת המשרדית על גבי תשתית אלחוטית שלא במקרים חריגים בלבד ובתנאי שתעמוד ברמה הנדרשת, שאם לא כן יהיה על הזוכה לעבור לתשתית פיזית. המשיב 1 אף שמר לעצמו את הזכות לדרוש כי הזוכה יספק קווים ספציפיים בתשתית פיזית בכמות של עד 20% מסך כל הקווים, בנוסף לקווים המסופקים למטות המשרדים. כמו כן נקבע כי אין מניעה שהמציע ייעזר בספק משנה. לאחר הדברים הללו הגישו המערערת וכן המשיבות 4-2 הצעות במכרז אך עוד טרם שנקף המועד האחרון להגשת הצעות, הגישה המערערת לבית משפט קמא את העתירה שבכאן לביטול המכרז ולחלופין לשינוי תנאיו. 3. בפסק דינו מיום 12.2.2006 דחה בית משפט קמא את הטענות שהעלתה המערערת נגד המכרז, להוציא טענה אחת שאותה קיבל. כך דחה בית משפט קמא את טענת המערערת לפיה פרסום תעריפון שירותיה על ידי המשיב 5 טרם הגשת ההצעות במכרז מצדיק את ביטולו משום שהדבר פגע ביכולתה להתחרות באופן אמיתי במציעים האחרים. בית משפט קמא ציין בהקשר זה כי לא הייתה למשיבים 1 ו-5 סמכות למנוע את פרסום התעריפון וכי הפגיעה במערערת וביכולת התחרות שלה, אף אם נגרמה במקרה דנן, אינה מעשה ידיו של עורך המכרז אלא פועל יוצא של תנאי הרישיון שניתן לה למתן שירותי בזק פנים ארציים נייחים. בית המשפט הוסיף וקבע כי בהינתן העובדה שהעותרת אינה רשאית להבחין בין לקוחות לעניין המחיר וליתן הנחות אלא בתנאים שנקבעו ברישיונה, ממילא אין ביכולתה להציע מחיר ייחודי למשיב 1, והדגיש כי בכל מקרה תידרשנה יתר המשתתפות לשכור מן המערערת תשתית פיזית לקישור חלק מן הקווים שיספקו ולשם כך עליהן להכיר את מחיריה. אשר לטענת המערערת לפיה ההגבלה החלה עליה במתן הנחות היא עצמה פוגעת ביכולתה להתמודד בתנאים של שוויון במכרז, קבע בית משפט קמא כי אין מקום להידרש לשאלה זו שכן השאלה העקרונית בדבר יכולתה של המערערת ליתן הנחות ללקוחותיה תוכרע בגדרי עתירה לבג"ץ שהייתה תלויה ועומדת אותה עת בפני בית משפט זה (העתירה בבג"ץ 11421/04, שנדחתה בינתיים בפסק דין מיום 27.3.2007). עוד קבע בית משפט קמא כי אין ביכולתו של עורך המכרז לשנות את המגבלות הרגולטיביות המוטלות על המערערת להעניק הנחות, גם אם מגבלות אלה אכן גורמות לפגיעה בשוויון מנקודת המבט של דיני המכרזים. טענה נוספת שהעלתה המערערת אותה דחה בית המשפט נוגעת לניהול משא ומתן בין המשיב 1 ובין המשתתפות הפוטנציאליות במכרז באשר לשינוי תנאיו. המערערת סברה כי מדובר במשא ומתן פסול וכי פסול זה יורד לשורש העניין ומצדיק את ביטול המכרז. בדחותו את הטענה קבע בית משפט קמא כי הכלל האוסר ניהול משא ומתן כאמור מתייחס לשלב ההבהרות שלאחר הגשת ההצעות, בעוד שאין מניעה לשנות את תנאי המכרז טרם הגשתן ובלבד שיקוימו לעניין ההחלטה לשינוי התנאים הכללים הקבועים במשפט המינהלי. כללים אלה, כך הוסיף בית משפט קמא וקבע, התקיימו במקרה דנן, שכן ההחלטה בדבר הגמשת התנאים איננה בלתי סבירה והיא פורסמה כדין ואיפשרה לכל המתמודדים הפוטנציאליים להגיש את הצעותיהם בהתאם לה. כמו כן דחה בית משפט קמא את טענת המערערת כי שימוש בקריטריון המחיר כקריטריון יחיד לבחירת ההצעה הזוכה בשלב השלישי פוגע בשוויון ואיננו סביר. בית המשפט קבע בהקשר זה כי לאחר הגמשת הדרישות המתייחסות לתשתית ייתכן אומנם שיוגשו הצעות הכוללות מגוון של פתרונות טכנולוגיים באיכויות שונות, אך אין בכך כדי להצדיק התערבות בהחלטת המשיב 1 להימנע מהוספת קריטריונים מעבר לאלה הקבועים בתנאי הסף, בהיותו סבור כי מבנה המכרז ותנאיו מבטיחים קבלת פתרונות ברמה המצופה. לבסוף דן בית המשפט בטענת המערערת לפיה שיטת הניקוד המעניקה משקל מכריע לדמי השימוש החודשיים (90%) ומשקל מועט לעלות ההתקנה (8%) עלולה לעוות את התוצאה ולגרום לכך שהצעה שלאמיתו של דבר הינה יקרה תידמה להיות ההצעה הזולה ביותר, משום שספק שאין ברשותו תשתית קיימת יוכל לממן את ההתקנה בכך שיציע דמי שימוש נמוכים בעוד שדמי ההתקנה שיציע יהיו גבוהים. טענה זו נתקבלה על ידי בית המשפט כטענה ראויה שלא ניתן לה מענה על ידי המשיב 1, ולפיכך הורה בית המשפט על ביטול שיטת הניקוד שנקבעה במכרז וכן הורה למשיב 1 לשוב ולבחון את השיטה שיש להחיל לעניין זה. בעקבות הוראתו זו של בית משפט קמא אכן שבה ועדת המכרזים ובחנה את שיטת הניקוד שיש להחיל לצורך שקלול ההצעות שהוגשו במכרז וביום 14.2.2006 קבעה נוסחה מתוקנת לעניין זה. המועד להגשת ההצעות למכרז נדחה בהתאם ליום 2.3.2006. הטענות בערעור 4. המערערת לא השלימה עם הכרעתו של בית משפט קמא וביום 27.2.2006 הגישה את הערעור שבכאן. בד בבד עם הערעור הגישה המערערת בקשה לסעד זמני כי המועד להגשת ההצעות במכרז יידחה עד להכרעה בערעור ובמסגרתה הושגה בין הצדדים הסכמה לפיה "לא תפתחנה מעטפות ההצעות אשר הוגשו ביום 2.3.2006, וזאת עד למתן החלטה אחרת". בערעור העלתה המערערת שלוש טענות עיקריות. ראשית טענה המערערת כי משקבע בית משפט קמא שפרסום תעריפון המחירים שלה פוגע בעקרונות דיני המכרזים, היה עליו להורות למשיב 1 לשקול חלופות לעריכת המכרז שאינן פוגעות בעקרונות אלה או למצער חלופות שפגיעתן פחותה, מתוך החלופות שהוצעו על ידה. שנית טענה המערערת כי עורך המכרז מחויב לקבוע תנאים להערכת ההצעות על פי איכותן ואין הוא רשאי להסתפק בבחינת מחיר ההצעה. לטענתה יש לכך חשיבות מיוחדת במכרז דנן, נוכח המורכבות הטכנולוגית הרבה הכרוכה בו וכן נוכח העובדה שתנאי הסף הוגמשו. קביעת המחיר כקריטריון יחיד לבחינת ההצעות, כך נטען, מאפשרת להצעות שאיכותן ירודה לזכות במכרז בשל מגוון ההצעות הרחב שיכול המשיב 1 לקבל מבחינה טכנולוגית ואילו הוספת תנאים המיועדים לבחון את ההצעה על פי איכותה תאפשר למשיב 1 לבחור בזוכה המציע את מירב היתרונות ואף להפחית בכך את הפגיעה במערערת. שלישית, שבה המערערת וטוענת כי תחת אצטלה של הליכי הבהרה ניהל המשיב 1 משא ומתן פסול עם המשתתפות הפוטנציאליות באשר לתנאי הסף של המכרז ולגישתה התנהלות כזו אסורה היא אף בשלב הקודם להגשת ההצעות משום שיש בה כדי לאפשר שלא כדין התאמת תנאי המכרז למידותיהם של משתתפים ספציפיים. 5. המשיבים 1 ו-5 סומכים ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתם, ההוראה המחייבת את המערערת לחשוף את תעריפיה קבועה בתנאי רישיונה ואילו הוראות המכרז עצמן הן שוויוניות וחלות על כלל המשתתפים בו באופן אחיד. המשיבים 1 ו-5 מדגישים כי בדרך כלל נהנה כל משתתף במכרז מיתרונות ומחסרונות יחסיים החיצוניים למכרז, אך אין בכך כדי להביא לשינוי תנאי המכרז אם אלה שווים לכל. עוד טוענים המשיבים 1 ו-5 כי המערערת, המספקת כיום את השירות נשוא המכרז, מהווה מונופול מוכרז בתחום זה ועל כן היא נהנית מיתרון מכריע על פני יתר המשתתפות בו. יתרון זה, כך נטען, בא לידי ביטוי בעובדה שאף אם מציע אחר יזכה במכרז יהא עליו לרכוש מן המערערת חלק מן השירותים. המשיבים 1 ו-5 מוסיפים וטוענים כי אף שעשויה להיות חשיבות רבה לקיומה של אמת מידה בדבר איכות ההצעה, אין כל חובה שבדין לכלול אמת מידה כזו במכרז ויש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. במקרה דנן סברו עורכי המכרז כי מודל הכולל קביעת תנאי סף לצורך בחינת איכות ההצעות ובחירת ההצעה הזוכה על פי קריטריון של מחיר, עונה על צורכי המכרז, וטענות המערערת אינן מגלות כל עילה המצדיקה התערבות במודל שנבחר. אשר לטענה בדבר ניהול משא ומתן פסול עם המשתתפות, טוענים המשיבים 1 ו -5 כי הליך ההבהרות וההשגות מהווה אמצעי חשוב המאפשר לעורך המכרז לתקן פגמים שנפלו בו במטרה להביא ליצירת המכרז היעיל ביותר, ובענייננו הוא התבצע באופן שקוף ושוויוני בלא שנוהל משא ומתן פסול עם המשתתפות. ההערות שנשמעו הובילו את המשיב 1, כך נטען, למסקנה כי תנאי הסף עלולים לצמצם מאוד את מעגל המציעים הפוטנציאליים עד כדי הותרתו עם הצעת המערערת בלבד. לפיכך הוחלט על עריכת שינויים בחלק מן התנאים. לטענת המשיבים 1 ו-5, ההודעה בדבר השינוי הופצה לכל משתתפי המכרז, פורסמה בעיתון ואף נערך כנס ספקים נוסף על מנת לאפשר למציעים חדשים להשתתף בו. מטעמים אלה, כך נטען, לא נפל כל פגם בהליך ההבהרות ואין מקום להתערב במסקנתו של בית משפט קמא בהקשר זה. המשיבות 4-2 מעלות טענות הדומות בעיקרן לאלה שהעלו המשיבות 1 ו-5 והן מדגישות כי ככל שכרוכה במכרז פגיעה בשוויון, היא פועלת לטובת המערערת נוכח יתרונותיה כספקית השירותים הנוכחית והיותה מונופול בתחום המכרז, וכן נוכח העובדה שיתר המשתתפות תידרשנה לשכור ממנה תשתיות. אף שהמערערת מחויבת בפרסום תעריפיה, באיזון הכולל אין בכך כדי לפגוע ביתרונות הרבים המוקנים לה ומכל מקום ההליך דנן אינו המסגרת המתאימה להעלאת טענות כנגד תנאי רישיונה. עוד טוענות המשיבות 4-2 כי המידע בדבר תעריפיה של המערערת היה מידע מהותי הנדרש לצורך הכנת הצעותיהן למכרז ועל כן בדין הוחלט לחשפו. דיון 6. ההלכה הנוהגת עימנו תוחמת את גדר ההתערבות בהחלטותיה של ועדת מכרזים לאותם המקרים "שנתקיימה בהם אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים" (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003) (להלן: עניין אבו שינדי); ראו גם: עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003) (להלן: עניין קל בנין); עומר דקל מכרזים כרך שני 393 (תשס"ו) (להלן: דקל, מכרזים)). הלכה זו תואמת את הכלל הרחב הנקוט בדין המינהלי לפיו בית המשפט "אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במיתחם הסבירות" (עניין אבו שינדי, 895). במקרה דנן וכפי העולה מן התוצאה אליה הגענו ביום 11.4.2006 בדחותנו את הערעור, אנו סבורים כי בדין דחה בית משפט קמא את הטענות שהעלתה המערערת נגד המכרז ותנאיו (למעט בעניין התנאי הנוגע לשיטת הניקוד, לגביו הורה כי הוא ראוי לבחינה נוספת), כמו גם נגד התנהלותה של ועדת המכרזים וההחלטות שקיבלה. מכרז מתאפיין בהיותו "מסגרת אירגונית, מעין 'שוק', שבה מתבקשות ומתקבלות הצעות הנבחנות זו כנגד זו תוך תחרות חופשית ביניהן" (בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 734 (1984)). מטבע הדברים, אין לצפות לזהות מוחלטת בין המשתתפים במכרז מבחינת נתוני הרקע שלהם ומבחינת תנאי הפתיחה שהם מביאים איתם אל המכרז. ההבדלים בין המשתתפים, ככל שהם נוגעים לפרמטרים שהינם חיצוניים למכרז, אינם יכולים על כן להיחשב כפגיעה בעיקרון השוויון ובלבד שתנאי המכרז עצמם שומרים על תחולה שוויונית והוגנת של הדרישות כלפי כלל המשתתפים. תנאי הרישיון של המערערת למתן שירותי בזק פנים ארציים נייחים מחייבים אותה להעמיד לרשות כל מבקש "מידע מלא, מפורט וללא תמורה, בדבר התעריפים העדכניים לכל שירותיה...". תנאי זה, הכלול ברישיונה, אכן מעמיד את המערערת בנקודת פתיחה נחותה לעומת יתר המשתתפות במכרז משום שתעריפיה גלויים וידועים להן טרם הגשת ההצעות. אולם, חובת הגילוי המוטלת על המערערת מתוקף תנאי רישיונה אינה נובעת מן התנאים שנקבעו במכרז עצמו, ואין על כן מקום לטענה שהעלתה המערערת בדבר פגיעה בעיקרון השוויון ככל שהדבר נוגע לתנאי המכרז או להליכים על פיו. אכן, עיקרון השוויון הוא מנשמת אפו של הליך המכרז (ראו בג"ץ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ, חברה פרטית נ' שר העבודה, פ"ד כב(1) 496, 499 (1968)) ויש להקפיד הקפדה יתרה לקיימו בכל תג ותו הנוגע להליך זה. עם זאת, אין לדרוש מעורך המכרז כי יציב את כל המשתתפים בנקודת זינוק זהה, ככל שהדבר נוגע לנתוני רקע שהינם חיצוניים למכרז. זאת ועוד, יש לזכור כי המערערת מתוקף תפקידה ועל פי הרישיון שניתן לה, מפעילה רשת תקשורת בפרישה כלל ארצית ואף סיפקה למשרדי הממשלה ערב פרסום המכרז את השירות נשוא המכרז. נתוני פתיחה אלה מקנים לה יתרון בולט על פני המשתתפות האחרות במכרז מהיבט זה. האיזון בין היתרונות והחסרונות שיש למערערת וכן למשתתפות האחרות במכרז מבחינת נתוני הפתיחה, מחזק אף הוא את המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא ולפיה תנאי המכרז והמתווה שבו נערך הינם סבירים ואין להתערב בהם. מסקנה זו מקובלת עלינו ואנו סבורות כי היענות לסעד שעתרה לו המערערת בנסיבות דנן על דרך של אימוץ מתווה חלופי לעריכת המכרז משמעותה אינה אלא עיצוב מחדש של תנאי המכרז על ידי המערערת והתאמתם למידותיה שלה, ולכך אין מקום. 7. טענה נוספת שהעלתה המערערת נוגעת לכך שעל פי גישתה ניהל המשיב 1 משא ומתן פסול עם המשתתפות במכרז במסווה של שאלות הבהרה. טענה זו אף היא דינה להידחות. העקרונות של שוויון ותחרות הוגנת שביסוד דיני המכרזים אכן אוסרים ככלל על עורך המכרז לשנות את תנאיו לאחר צאתו של המכרז לדרך והמשתתפים אינם רשאים לשנות מן ההצעה שהגישו. ניהול משא ומתן בין עורך מכרז ובין מציע לצורך שיפור הצעתו, טרם שהוחלט על ההצעה הזוכה אסור אף הוא בדרך כלל מתוקף אותם העקרונות (ראו: עניין קל בנין, 599, 602-601; בג"ץ 316/63 גזית ושחם, חברה לבנין בע"מ נ' רשות הנמלים, פ"ד יח(1) 172, 181-180 (1964); בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 94-93 (1982); ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 681 (1993)). עם זאת, אין מדובר בעיקרון נוקשה ובהחלט ייתכנו מקרים שבהם לא ייפגם המכרז בשל כך בלבד שקויים לאחר פרסומו הליך של הבהרות. כך למשל מאפשרת תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים) לוועדת המכרזים, מטעמים שיירשמו, "להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה" (ראו גם עניין קל בניין, 601-600). כמו כן עשוי להתעורר צורך בהליך של הבהרות או השגות שאותן מבקשים מציעים פוטנציאליים להעלות בשלב שלאחר פרסום המכרז אך טרם הגשת ההצעות בו. אכן ראוי ורצוי הוא שעורך המכרז יגבש את תנאי המכרז באופן שלא יצריך עריכת שינויים בהם לאחר הפרסום, אך אין להתעלם מכך שלעתים מתעורר צורך בעריכת שינויים כאלה. כן אין להתעלם מכך כי הליך אותנטי של השגות והבהרות - להבדיל ממשא ומתן מוסווה ופסול לצורך שיפור מעמדו של מתחרה פוטנציאלי מסוים - יש לו יתרונות שאין לבטלם. במקרים מסוימים הוא עשוי לקדם את התחרות ולעודד משתתפים פוטנציאליים להגיש הצעה. כמו כן הוא מאפשר לעורך המכרז לאתר ולתקן טעויות ופגמים שנפלו בנוסח המכרז בשלב מוקדם (ראו דקל, מכרזים, כרך ראשון, 397). השאלה אם שינוי תנאי המכרז לאחר פרסומו וטרם הגשת ההצעות פוגע בעקרונות של שוויון ותחרות הוגנת תלויה במידה רבה באופן שבו התנהל עורך המכרז לגבי אותו השינוי. המתווה הרצוי בהקשר זה, ככל שניתן לגבשו בקווים כלליים, הוא כי יש מקום לאפשר לכל מי שרכש את מסמכי המכרז לפנות אל עורך המכרז ולבקש הבהרה לגבי האמור בהם או אף להשיג על תנאי מתנאיו, ובלבד שעשה כן בתוך זמן סביר לפני המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. תשובתו של עורך המכרז לפנייה כזו מן הראוי שתובא לידיעתם של כלל המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, וככל שיש בה משום שינוי תנאי המכרז נראה כי מן הראוי ליתן לה פומבי באופן שיאפשר גם למי שלא רכש את מסמכי המכרז עד אותו שלב לשקול האם נוכח השינוי ברצונו להשתתף בו (ראו: דקל, מכרזים, כרך ראשון, 397-396, 513; שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ב 200, 261-259 (מהדורה שנייה, תשס"ב)). 8. גישה זו יפה מקל וחומר מקום שבו, כמו במקרה שלפנינו, מאפשרים תנאי המכרז עצמם קיום הליך של השגות והבהרות טרם הגשת ההצעות. ואכן, סעיף 0.3.4 למכרז בענייננו קובע "נוהל העברת שאלות ובירורים", ובין היתר נאמר בו כי הבהרות עורך המכרז תישלחנה לרוכשי המכרז וכן תפורסמנה באתר האינטרנט של משרד האוצר, וסעיף 0.8.6 קובע כי "עורך המכרז שומר לעצמו את הזכות להוסיף, לגרוע או לשנות כל פרט מהפרטים המופיעים במכרז, לרבות שינוי מועד מהמועדים הנקובים, ללא תוספת תשלום" (בסבב הראשון של שאלות ההבהרה הובהר על ידי המשיב 1 כי סעיף זה "מתייחס אך ורק לתקופה שלפני המועד האחרון להגשת ההצעות לתיבת המכרזים"). בהתאם להוראות אלה, איפשר המשיב 1 למציעים הפוטנציאליים שני סבבים של שאלות הבהרה טרם שחלף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, ובעקבותיהן הוחלט על עריכת שינויים מסוימים בתנאי הסף של המכרז שחלקם פורט לעיל. בעשותו כן הקפיד המשיב 1 על הליך גלוי ופתוח שבוצע בשקיפות מלאה תוך המצאת תשובות בכתב ובאופן מרוכז לכלל הרוכשים של מסמכי המכרז. המשיב 1 אף פירסם ברבים באמצעות מודעות בעיתונות את השינויים שנערכו במכרז כאמור והאריך בהתאמה את המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. בנסיבות אלה צדק בית משפט קמא בדחותו את טענת המערערת לפיה השינויים שבוצעו בתנאי המכרז טרם הגשת ההצעות הינם תולדה של משא ומתן פסול בין המשיב 1 ובין המשתתפות במכרז וממילא צדק בית משפט קמא בדחותו את טענת המערערת כי שינויים אלה פוגמים בהליך המכרז עד כי יש הצדקה לבטלו. 9. טענה נוספת ואחרונה שהעלתה המערערת היא כי עורכי המכרז מחויבים היו לכלול קריטריון של איכות במסגרת אמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה וכי משלא עשו כן פוגם הדבר בתנאי המכרז ומצדיק את ביטולו. בצדק דחה בית משפט קמא גם טענה זו. התחרות הכספית שביסוד המכרז מיועדת בעיקרו של דבר לאפשר קבלת שירות או מוצר במחיר הכדאי ביותר. בכך זוכות הרשות עורכת המכרז והקופה הציבורית כולה ביתרון כלכלי והאינטרס הציבורי יוצא נשכר. אכן, עלות ההצעה כמדד אובייקטיבי מהווה ללא ספק שיקול מרכזי במסגרת השיקולים שלפיהם נבחרת ההצעה הזוכה (ראו עע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337, 344 (2002) (להלן: עניין איגוד ערים אזור דן); ראו גם תקנה 21(ב) רישא לתקנות חובת המכרזים). אמות מידה נוספות הנושאות אף הן משקל ממשי בגדר השיקולים שעל ועדת המכרזים להביא בחשבון בהחלטה על ההצעה הזוכה, נוגעות בין היתר לאיכות העבודה, לאיכות השירות המוצע וכן לאמינותו של המציע, לכישוריו ולניסיונו (ראו תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים). לעתים אף עשויות אמות מידה נוספות אלה להכריע את הכף ולדחוק את רגליה של ההצעה הזולה ביותר מפני ההצעה האיכותית (ראו עניין איגוד ערים אזור דן, 346-344). במקרה שלפנינו ובניגוד לטענות שהעלתה המערערת, אין עלות ההצעה משמשת אמת מידה בלעדית והמכרז בהחלט כולל תנאים אשר נועדו להבטיח את איכותן של ההצעות ואת עמידתן בדרישות הטכנולוגיות של השירות נשוא המכרז. כפי שכבר צוין, קובעת הוראת סעיף 0.12.1 למכרז כי בדיקת ההצעות והערכתן תיעשה בשלושה שלבים וכי המעבר משלב לשלב מותנה בעמידה בשלב הקודם. בשלב הראשון נבדקת עמידתה של כל הצעה בתנאי הסף; בשלב השני על ההצעה לעמוד בדרישות הטכנולוגיות והתפעוליות ורק בשלב השלישי מתבצעת הערכה של עלות ההצעה. בשיטה זו לא ניתן אומנם ניקוד למרכיבי האיכות של ההצעה והם אינם משוקללים אל מול עלות ההצעה, אולם איכותן של ההצעות נלקחת בחשבון על דרך של סינון ההצעות שאינן עומדות בתנאי הסף ובדרישות הטכנולוגיות, ובחירת הזוכה על פי העלות מתבצעת רק בשלב השלישי. מודל זה הינו סביר ולגיטימי ואינו מצדיק את התערבותו של בית המשפט, גם בהינתן הגמשת תנאי הסף בנוגע לאיתנות הפיננסית ולתשתית הפיזית העצמית בעקבות שאלות ההבהרה. מטעמים אלה כולם החלטנו ביום 11.4.2006 על דחיית הערעור. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏‏ז' אייר, תשס"ז (25.04.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06018470_V10.doc אא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il