ג'מאל עמאש נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1846/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1846/13 ע"פ 2190/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט צ' זילברטל המערער בע"פ 1846/13: ג'מאל עמאש המערער בע"פ 2190/13: מוסעב עמאש נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ד' סלע) מיום 13.02.2013 ב-ת"פ 30639-12-11 תאריך הישיבה: י"ז בכסלו התשע"ד (20.11.2013) בשם המערער בע"פ 1846/13: עו"ד קמאל מסאלחה בשם המערער בע"פ 2190/13: עו"ד מוחמד מסארווה בשם המשיבה: עו"ד חיים שוויצר בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו שני ערעורים שהדיון בהם אוחד, על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת ד' סלע), ב-ת"פ 30639-12-11, מתאריך 13.2.2013. המערערים משיגים על חומרת העונשים שהושתו עליהם והמפורטים בפיסקה 5 שלהלן. נביא עתה את הנתונים הנדרשים להכרעה. רקע 2. על פי עובדות כתב האישום שהוגש כנגד המערערים – בתאריך 12.12.2011, בסמוך לשעה 2:00 בלילה, המערערים (שהם קרובי משפחה, בני כ-18 וכ-19 שנים במועד הרלבנטי) הציתו, קרוב לביתו של המתלונן בג'סר א-זרקא, רכב מסוג רנו, שהיה על פי הנטען, בבעלותם המשותפת של המערער ב-ע"פ 2190/13 (להלן: מוסעב) ושל המתלונן (להלן: הרכב), וזאת על רקע סכסוך שהתגלע ביניהם בנוגע להחזקה ברכב. כתוצאה מכך, הרכב נשרף כליל. עוד נטען בכתב האישום כי עובר להצתת הרכב, במשך תקופה בת כחודש ימים, מוסעב נהג ברכב למרות שלא היה לו רישיון נהיגה תקף, ומשכך גם ללא פוליסת ביטוח תקפה. 3. שני המערערים הורשעו, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של הצתה בצוותא, לפי סעיף 448 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), יחד עם סעיף 29 לחוק העונשין. מוסעב הורשע גם בעבירה של נהיגה ללא רישיון נהיגה (עבירה לפי סעיף 10(א) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961) וכן בעבירה של נהיגה ללא פוליסת ביטוח (עבירה לפי סעיף 2 לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], התש"ל-1970). נוסף על כך הורשע מוסעב גם בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע (עבירה לפי סעיף 499 לחוק העונשין), וזאת לאחר שהמערערים הוזהרו על ידי בית המשפט קמא הנכבד, במהלך שמיעת הראיות, כי עליהם להתגונן גם מפני עבירה זו. המערער ב-ע"פ 1846/13 (להלן: ג'מאל) זוכה, מחמת הספק, מהעבירה האחרונה. 4. בגזר הדין עמד בית המשפט קמא הנכבד על החומרה הרבה של עבירת ההצתה, בנסיבות ביצועה על-ידי המערערים, ועל הסיכון לחיי אדם, אשר יצרו כאשר בחרו לשלוח את האש ברכב, באישון לילה, בסביבת מגורי אדם – סמוך מאוד לביתו של המתלונן. בית המשפט קמא הנכבד הדגיש את התכנון המוקדם, מצידו של מוסעב, אשר קדם להצתה, את חלקו המרכזי של מוסעב במעשה, ואת רצונו בשריפתו של הרכב כליל, עד שלא ניתן יהיה לעשות בו שימוש. באשר לג'מאל נקבע כי מעורבותו בהצתת הרכב היתה מעורבות פעילה. בנוסף, עמד בית המשפט קמא הנכבד על החומרה שבעבירות הנהיגה ללא רישיון וללא פוליסת ביטוח, שבהן הורשע מוסעב – הטומנות בחובן סיכון בטיחותי לנוסעים ולהולכי הרגל ומשקפת הפגנת זלזול בחוק. כשיקולים לקולא צוינו בגזר-הדין: גילם הצעיר של המערערים ונסיבותיהם האישיות, כפי שפורטו בהרחבה בתסקירי המבחן שהונחו בפני בית המשפט קמא הנכבד (ביחס לשני המערערים). בהקשר זה: עברו הפלילי הנקי של ג'מאל, אורח חייו הנורמטיבי עובר לאירוע, ועבודתו הקבועה היוו שיקולים לקולא בעניינו – ובאשר למוסעב הובאה, כשיקול לקולא, הבעת החרטה מצידו על מעשיו. כשיקולים לחומרה צוינו בגזר הדין: העובדה שחרף גילו הצעיר של מוסעב הוא צבר לחובתו הרשעה קודמת משנת 2010 בגין שבע עבירות, שבוצעו על ידו בהיותו קטין ושבגינן נדון למאסר בפועל ולמאסר על תנאי, וכן הרשעה נוספת מחודש אפריל שנת 2012, בעבירה של ביצוע מעשה מגונה בקבוצה, שגם בגינה הושתו עליו עונשי מאסר; כמו כן הובאה בחשבון, כשיקול לחומרה העובדה שמוסעב ביצע את העבירות, מושא הערעור, בתקופה שבה היה תלוי ועומד נגדו מאסר מותנה בר הפעלה, וכן: התכנון המוקדם מצידו וקור הרוח שהפגין בהצתת הרכב באישון לילה, סמוך מאוד לביתו של המתלונן, תוך אדישות לפוטנציאל הסיכון הרב הגלום במעשה; באשר לג'מאל צוין כי הוא המשיך להכחיש את ביצוע העבירה שבה הורשע גם לאחר הכרעת הדין, לא נטל אחריות על מעשיו, לא הכיר בסיכון שיצר ולא הביע כל חרטה. יחד עם זאת, בית המשפט קמא הנכבד מצא לנכון לציין כי הוא רואה להקל במידת-מה בעונשו של ג'מאל, לעומת מוסעב, נוכח הנתונים שהוזכרו לעיל כשיקולים לחומרה בעניינו של מוסעב. הערה: בתסקיר המעדכן של שירות המבחן, שהוגש לנו לקראת הדיון בערעורים, צוין כי ג'מאל מודה עתה בעבירה בה הורשע ומבטא חרטה לגביה. 5. בסופו של יום, השית בית המשפט קמא הנכבד על המערערים את העונשים הבאים: על מוסעב – מאסר בפועל למשך 38 חודשים, בניכוי תקופת מעצרו. כמו-כן הפעיל בית המשפט קמא הנכבד מאסר על תנאי בן 6 חודשים שהושת על מוסעב במסגרת ת"פ 3674-04-10, בבית המשפט לנוער בחדרה, בתאריך 15.6.2010, וקבע כי עונש זה ירוצה במצטבר לעונש המאסר בפועל שנגזר עליו, כך שבסך הכל ירצה 44 חודשי מאסר בפועל (בניכוי תקופת מעצרו). יצוין כי עונש זה מצטבר לעונש של 9 חודשי מאסר, אשר הושתו על מוסעב במסגרת הרשעתו בתיק אחר (ת"פ 41880-06-10, בבית המשפט המחוזי לנוער בחיפה, מתאריך 2.4.2012); כן הוטלו עליו: מאסר על תנאי למשך 18 חודשים (כשהתנאי הוא שמוסעב לא יעבור במשך 3 שנים מיום שחרורו עבירה בה הורשע, או עבירת אלימות, או רכוש מסוג פשע); מאסר על תנאי למשך 6 חודשים (כשהתנאי הוא שמוסעב לא יעבור במשך 3 שנים מיום שחרורו עבירה של נהיגה ללא רשיון, ו/או ללא ביטוח, ו/או נהיגה בפסלות) וכן פסילה מלקבל, או להחזיק רשיון נהיגה למשך שנתיים מיום שחרורו. על ג'מאל – מאסר בפועל למשך 27 חודשים, בניכוי תקופת מעצרו; מאסר על תנאי למשך 18 חודשים (כשהתנאי הוא שג'מאל לא יעבור עבירה בה הורשע, או עבירת אלימות, או רכוש מסוג פשע במשך 3 שנים מיום שחרורו). בנוסף – חויבו המערערים בתשלום פיצויים למתלונן – מוסעב בסך 6,000 ש"ח וג'מאל בסך של 2,500 ש"ח. טענות המערערים בערעור ותשובת המשיבה 6. לטענתו של ג'מאל – בית המשפט קמא הנכבד החמיר עימו יתר על המידה ולא נתן בגזר הדין ביטוי לנסיבותיו האישיות ולנסיבות ביצוע העבירה על ידו. לגישתו, גילו הצעיר והיותו על סף קטינות בעת ביצוע העבירה, וכן עברו הפלילי ה"נקי" ומכלול נסיבות המקרה – מלמדים כי הוא נגרר אחר מוסעב מתוך "טפשות" לדבריו, ומצדיקים הקלה בעונשו. בנוסף טוען ג'מאל כי העונש שנגזר עליו והשוני בינו לבין העונש שנגזר על מוסעב – אינם משקפים את הפער "התהומי" בין חלקו "המינורי", כלשונו, בעבירה שבה הוא הורשע, לבין חלקו המרכזי של מוסעב בעבירת ההצתה, נסיבות ביצועה על ידו והמניע לביצועה, כמו גם הרשעתו של מוסעב בעבירות נוספות, ועברו הפלילי. לטענתו של מוסעב – בית המשפט קמא שגה בכך שלא קבע מתחם ענישה לעבירת ההצתה, אלא הסתפק בקביעה כללית שלפיה העונש ההולם את עבירת ההצתה שביצעו המערערים הינו: "מאסר בפועל למשך שנים". לגישתו, מתחם הענישה ההולם את העבירות שבביצוען הורשע – נע, בנסיבות, בין מאסר למשך תקופה קצרה, אותה ניתן לרצותה בעבודות שירות, ועד ל-15 חודשי מאסר בפועל – כך שהעונש שהושת עליו חורג במידה קיצונית ממתחם הענישה ההולם. עוד נטען כי בית המשפט קמא לא נתן משקל מספיק לעובדה שהרכב שהוצת היה בבעלותם המשותפת של מוסעב ושל המתלונן (אשר היה באותו מועד קטין), וכי הם רכשו אותו תמורת 5,000 ש"ח בלבד, כך שהנזק הכספי שנגרם למתלונן כתוצאה מביצוע העבירה לא היה גבוה. כן טוען מוסעב כי יש להתחשב בנסיבותיו האישיות והמשפחתיות הקשות, ובכך שבסופו של יום הוא לקח אחריות על מעשיו והביע חרטה עליהם. לצד כל אלה טוען מוסעב כי הנסיבות והשיקולים שצוינו בגזר דינו של בית המשפט קמא הנכבד לא הצדיקו פער כה משמעותי בין העונש שנגזר עליו לבין העונש שנגזר על ג'מאל. 7. המשיבה, מצידה, סומכת את ידיה על גזר דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד ומבקשת שלא נתערב בעונשים שהושתו על המערערים. כן ציין בא-כח המשיבה כי הפיצויים למתלונן – טרם שולמו. דיון והכרעה 8. לאחר שעיינו בגזר דינו של בית המשפט קמא הנכבד, בנימוקי הערעורים ובחומר שהוגש לנו על ידי הצדדים ושמענו את טענותיהם בפנינו – הגענו למסקנה כי דין הערעורים להידחות. נביא להלן, בתמצית, את הנימוקים להחלטתנו זו. 9. כידוע, הלכה היא שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בעונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית, למעט במקרים חריגים שבהם מדובר בסטייה מהותית ממדיניות הענישה הראויה, או כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את הדבר. התערבותה של ערכאת הערעור במידת העונש תיעשה, איפוא, רק אם "הערכאה הדיונית נכשלה בטעות, או שהעונש שנגזר על ידה חורג במידה קיצונית מן העונשים המוטלים, בדרך כלל, בנסיבות דומות" (ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009); ע"פ 6877/09 פלוני נ' מדינת ישראל (25.6.2012)). הלכה זו עומדת על מכונה גם לאחר חקיקתו של תיקון 113 לחוק העונשין (עיינו: ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל (5.8.2013)). המקרה שלפנינו –איננו נמנה עם אותם מקרים חריגים שבהם מוצדקת התערבות ערכאת הערעור בעונש שהושת על ידי הערכאה הדיונית, וזאת גם אם אכן נפלה שגגה מסוימת בגזר הדין בכך שבית המשפט קמא הנכבד לא קבע באופן מפורש מתחם עונש הולם לעבירת ההצתה. נבהיר דברינו להלן. 10. סעיף 40ג(א) לחוק העונשין, שהוסף במסגרת תיקון 113 לו, מורה כך: "בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט". מצוות המחוקק היא, לפיכך, כי "בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה...", קרי: יגדיר מהו עונש המינימום ההולם את מעשה העבירה בנסיבותיה, בבחינת סף תחתון, ומהו העונש המהווה את הרף העליון של מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה בנסיבות ביצועה. בקביעת מתחם העונש ההולם הטיל המחוקק על בית המשפט חובת הנמקה מפורשת (ראו: סעיף 40יד(1) לחוק העונשין). מכאן, שיש צדק בטענה (שגם בא-כוחה המלומד של המדינה הסכים לה, בהגינותו) כי בית המשפט קמא הנכבד שגה כאשר קבע כי העונש ההולם את עבירת ההצתה – אותה ביצעו המערערים בצוותא, הינו: "מאסר בפועל למשך שנים", בשים לב לחומת העבירה ולמדיניות הענישה הרצויה והנוהגת – וזאת מבלי לתחום באופן ממשי את מתחם העונש ההולם. יחד עם זאת, בנסיבות העניין לא מדובר בטעות כזו המצדיקה התערבות בעונשים שהושתו על המערערים. הטעם לדבר נעוץ בכך שבית המשפט קמא הנכבד התייחס בגזר דינו למכלול השיקולים הרלבנטיים לצורך קביעת מתחם העונש ההולם למעשי העבירה שביצעו המערערים, בנסיבות ביצוען, ובסופו של יום השית עליהם עונשים, אשר כשלעצמם אינם חורגים במידה קיצונית מהמקובל במקרים דומים. נפרט הדברים מיד בסמוך. 11. בית המשפט קמא הנכבד התייחס לערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, למידת הפגיעה בו, למדיניות הענישה הנוהגת ולנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט לחוק העונשין – ובכלל זה: לתכנון שקדם לביצוע העבירה, לחלקם היחסי של המערערים בביצועה, לנזק שהיה צפוי להיגרם, ושנגרם בפועל, מביצועה, ולסיבות שהביאו את המערערים לבצע את העבירה. באשר למדיניות הענישה הנוהגת, ציין בית המשפט בגזר הדין כי המשיבה הפנתה לפסקי דין שבהם נגזרו, בנסיבות דומות, עונשי מאסר בפועל בטווח של בין שנתיים לארבע שנים ומחצה, ואילו סניגורו של מוסעב הפנה לפסקי דין שבהם נגזרו בין 6 חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות – ל-10 חודשי מאסר בפועל. לצד אלה הובאו בגזר הדין דבריו של השופט א' שהם, ב-ע"פ 60/12 עמר נ' מדינת ישראל (7.11.2012), שלפיהם: "על רמת הענישה בעבירות דומות של מעשה הצתה, ניתן ללמוד מע"פ 6463/11 ברדוגו נ' מדינת ישראל (5.6.2012), שם אושר עונש של ארבעים חודשי מאסר לריצוי בפועל, שהושת על מערער אשר הורשע בעבירה של הצתת מכונית, ועבירות תעבורה שונות". בית המשפט קמא הנכבד הוסיף וציין עוד כי עבירת קשירת הקשר, שבה הורשע מוסעב, מוסיפה לחומרת המעשה ומעלה את הרף העליון של מתחם הענישה לגביו. מדברים אלו עולה כי לעניין מתחם הענישה ההולם לעבירת ההצתה שביצעו המערערים, בנסיבות ביצועה על ידם – אימץ בית המשפט הנכבד למעשה את עמדת המשיבה ודחה את עמדת סניגורו של מוסעב (מנימוקי גזר הדין נובע עוד כי בית המשפט קמא הנכבד הכיר בכך שראוי לקבוע בעניינו של מוסעב מתחם עונש חמור יותר ביחס לעבירת ההצתה שבוצעה על ידו, אשר היתה מלווה גם בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, ולהטיל עליו עונש חמור יותר מעונשו של ג'מאל, בהתחשב בכך שמוסעב הורשע גם בעבירות תעבורה נוספות, שאינן קשורות לאירוע ההצתה). בקביעה זו – הגם שאכן לא ניתן לה ביטוי מפורש בגזר הדין – איננו מוצאים מקום להתערב, שכן היא משקפת בפועל את מתחם הענישה ההולם לעבירת ההצתה שביצעו המערערים בנסיבות המקרה. על חומרתה הרבה של עבירת ההצתה ועל הסיכון הגלום בה, "שראשיתה ידוע, אולם כיצד תתפשט ומה יהיה היקף הנזק הכרוך בה, הוא עניין שלמצית, בדרך כלל, אין שליטה עליו" (ראו: ע"פ 2599/07 קריין נ' מדינת ישראל (30.4.2007)) – אין צורך להכביר מילים. די אם נציין כי על עבירה זו נאמר כי: "...ראשיתה גפרור ואחריתה עלולה להיות שערי מוות" (ע"פ 3210/06 עמארה נ' מדינת ישראל (18.3.2007)). לפיכך, עבירת ההצתה מחייבת, בדרך כלל, השתת עונש של מאסר בפועל, ובהתאם קבע המחוקק לצידה עונש מירבי חמור של 15 שנות מאסר (ראו: ע"פ 9299/09 קסקס נ' מדינת ישראל פיסקה י' (19.9.2010); ע"פ 7045/12 אלטנאי נ' מדינת ישראל, פיסקה 12 (13.3.2013)). אימוץ עמדתה של המשיבה, על ידי בית המשפט קמא הנכבד, בגזר-דינו, עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה ב-ע"פ 7887/12 שאול נ' מדינת ישראל (24.4.2013) – שבו נאמרו מפי המשנָה לנשיא, מ' נאור (בהסכמת השופטים: י' עמית ו-א' שהם), הדברים הבאים, ביחס למתחם עונש מאסר בפועל, שנע בין שנתיים לבין 4 שנות מאסר, אשר נקבע על ידי בית המשפט המחוזי, בנסיבות שבהן עבירת ההצתה (שם – הצתה של מגרש) בוצעה על ידי אדם מבוגר בעל עבר נפשי ופלילי, על רקע סכסוך עם המתלונן וגרמה לנזק של כ-20,000 ש"ח. וכך נפסק שם: "נראה לנו כי מתחם הענישה שנקבע מתאים ואולי אף נוטה לקולא, גם לגבי אדם במצבו הנפשי של המערער. אין המתחם מתאים למקרי הצתה "רגילים", בהם הנאשם אינו סובל מבעיה נפשית, או שאין לגביו נסיבות מיוחדות אחרות. ככלל, מתחם הענישה צריך להיות גבוה יותר...". (ההדגשה הוספה – הח"מ). 12. זאת ועוד – אחרת. עיון בפסקי הדין, שעליהם נסמכו הצדדים ובפסקי דין נוספים, מלמד, כי קיים אמנם טווח ענישה רחב בעבירות שבהן הורשעו המערערים וכל מקרה נבחן לפי נסיבותיו, ואולם, עדיין, העונש שהושת על ג'מאל מצוי בסף התחתון של מתחם הענישה ההולם לעבירת ההצתה בנסיבותיה, ואילו עונשו של מוסעב מצוי מתחת לרף העליון של מתחם הענישה ההולם לעבירת ההצתה בנסיבות ביצועה על ידו, בהתחשב בתכנון שקדם לה ובהיותו "הרוח החיה" בביצועה (וזאת אף מבלי להתחשב בעבירות הנוספות של נהיגה ללא רישיון וללא ביטוח, שבהן הורשע). 13. נוכח כל האמור לעיל – אין לקבל את הטענה כי העונשים שנגזרו על המערערים חורגים באופן קיצוני ממתחם הענישה ההולם (ראו והשוו גם: ע"פ 3116/13, 3946/13 קבלאן ומורסי נ' מדינת ישראל (15.10.2013); ע"פ 1041/92 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל (26.5.1992); ע"פ 180/93 מדינת ישראל נ' עבדאללה (18.4.1994); ע"פ 9700/05 עבו נ' מדינת ישראל (24.7.2006); ע"פ 6463/11 ברדוגו נ' מדינת ישראל (5.6.2012); ע"פ 2360/12 פלוני נ' מדינת ישראל (1.8.2012)). בהקשר זה נציין עוד כי בית המשפט קמא הנכבד גזר את עונשם של המערערים, בתוך מתחם הענישה ההולם, בהתחשב גם בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירות, כאמור בסעיף 40יא לחוק העונשין – זאת כמצוות סעיף 40ג(ב) לחוק. ביחס לשני המערערים, התחשב בית המשפט קמא הנכבד בגילם הצעיר ובנסיבותיהם האישיות והמשפחתיות, במידת נטילת האחריות על ידם (בעניינו של מוסעב – הדבר הובא בחשבון – כשיקול לקולא; ובעניינו של ג'מאל, שסירב, באותה העת, ליטול אחריות על מעשיו – כשיקול לחומרה), ובעברם הפלילי (ביחס למוסעב – כשיקול לחומרה; וביחס לג'מאל – כשיקול לקולא). הנה כי כן, בנסיבות המכלול ונוכח השיקולים שפורטו בגזר דינו של בית המשפט קמא הנכבד – דעתנו היא כי אכן מתקיים בגזר הדין שהושת יחס הולם בין חומרת מעשי העבירה שבהם הורשעו המערערים, בנסיבות ביצועם ובמידת אשמו של כל אחד מהמערערים בהם, לבין מידת העונש שהושת על כל אחד מהם. 14. סוף דבר: הערעורים נדחים. ניתן היום, ‏כ"ח בכסלו התשע"ד (‏01.12.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13018460_K01.doc מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il