שירותי בריאות כללית נ. פלוני

החלטה בתיק רע"א 1834/18 בבית המשפט העליון רע"א 1834/18 לפני: כבוד השופטת י' וילנר המבקשת: שירותי בריאות כללית נ ג ד המשיבה: פלונית בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו ( כבוד השופטת א' כהן) ברע"א 2459-02-18 מיום 5.2.2018 בשם המבקשת: עו"ד שמעון כץ בשם המשיבה: עו"ד ד"ר נטליה בלומברג פסק דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת א' כהן) ברע"א 2459-02-18 מיום 5.2.2018, במסגרתה נדחתה בקשת רשות ערעור של המבקשת על החלטת בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט הבכיר מ' קליין) בת"א 24724-12-15 מיום 7.1.2018, בה נדחתה בקשת המבקשת לפסול את חוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט. רקע 2. המשיבה הגישה נגד שירותי בריאות כללית, היא המבקשת (להלן: כללית), תביעת נזיקין בעילה של רשלנות רפואית לבית משפט השלום בתל אביב-יפו. מעיון ב"נט המשפט" עולה כי המשיבה צירפה לכתב תביעתה שלוש חוות דעת רפואיות. אחת מהן, הרלוונטית לענייננו, היא של ד"ר מ' מושקוביץ, מומחה לרפואה פנימית ולמחלות דרכי העיכול והכבד (להלן: מומחה המשיבה), אשר העריך כי למשיבה נותרה נכות צמיתה בשיעור של 30% בגין הפרעה בבליעה בהתאמה לסעיף (2)(א)(I) (צ"ל: 12(2)(א)(I), י'ו') לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: התקנות), ונכות נוספת בשיעור של 30% בגין רפלוקס חומצי לוושט ודלקת של הוושט לפי סעיף (2)(ג)(II) (צ"ל: 12(2)(ג)(II), י'ו') לתקנות. כללית אשר כפרה בחבות, הגישה אף היא שלוש חוות דעת, ולענייננו רלוונטית חוות דעתו של פרופ' א' סקפה, מומחה למחלות דרכי העיכול והכבד (להלן: מומחה כללית) אשר העריך כי למשיבה נכות בשיעור של 0% בתחום הגסטרואנטרולוגיה. 3. בשים לב לפער הניכר בין חוות הדעת דלעיל, החליט בית משפט השלום למנות את פרופ' א' ברוידא כמומחית מטעם בית המשפט להערכת נכותה של המשיבה בתחום הגסטרואנטרולוגיה (להלן: המומחית). בחוות דעתה מיום 6.11.2017 אימצה המומחית את עמדתו של המומחה מטעם המשיבה, ד"ר מ' מושקוביץ, והעריכה אף היא כי למשיבה נותרה נכות צמיתה בשיעור של 30% + 30%, לפי אותם סעיפי ליקוי שקבע מומחה המשיבה (להלן: חוות הדעת הראשונה). 4. בהמשך לכך, ולאחר שהוגשה לבית משפט השלום חוות הדעת הראשונה של המומחית, התקיים דין ודברים בין בא כוח המשיבה לבין המומחית כמתואר להלן. תחילה התקיימה שיחה טלפונית בין בא כוח המשיבה לבין המומחית. לאחר מכן, ביום 30.11.2017 שלח בא כוח המשיבה מכתב למומחית בו ציין, בין היתר, כי בחוות דעתה הושמט בטעות ציון המסמכים הרפואיים שנשלחו אליה מאת כללית, ככל שאלו נשלחו. "נראה לי", כך כתב בא כוח המשיבה, "כי יש מקום ... לעדכן את רשימת המסמכים בחוות הדעת בהתאם". בהודעת דואר אלקטרוני של המומחית לבא כוח המשיבה מאותו היום ציינה היא בין היתר כי "היו לי מסמכים עם חוות דעת של רופאים כמו ד"ר מושקוביץ ואחרים ולדעתי די חומר ומספק לחוות הדעת אם יש נוספים שלח לי ואראה אם אינם". ביום 3.12.2017 שלח בא כוח המשיבה הודעת דואר אלקטרוני למומחית אליה צירף את שלוש חוות הדעת מטעם כללית. בהודעת דואר אלקטרוני נוספת מיום 7.12.2017 ביקש בא כוח המשיבה כי המומחית תשלח אליו את חוות הדעת המעודכנת על מנת שיוכל להגישה לבית המשפט. אקדים ואציין כבר בשלב זה כי באי כוח כללית לא היו בסוד העניינים ולא היו מודעים לכל התכתובות המתוארות, ולטענתם, אף לא קיבלו את חוות הדעת הראשונה ולא ידעו כי היא הוגשה לבית המשפט. 5. בהמשך לכך, הגיש בא-כוח המשיבה לבית משפט השלום הודעה על צירוף חוות דעת מתוקנת מטעם המומחית מיום 5.12.2017 (להלן: חוות הדעת המתוקנת). בחוות דעתה המתוקנת ציינה המומחית כי היא נדרשה לתקן את חוות דעתה מאחר ששלוש חוות הדעת מטעם כללית וכן תוצאות בדיקת המנומטריה של המשיבה (להלן: החומר הנוסף) לא עמדו לעיונה בעת כתיבת חוות דעתה הראשונה. יצוין כי בחוות הדעת המתוקנת שינתה המומחית את הערכתה לגבי שיעור הנכות הצמיתה שנותרה למשיבה וקבעה כי אומנם אף לאחר העיון בחומר הנוסף נותרה בעינה הנכות בגין ההפרעה בבליעה בשיעור של 30%, אולם הנכות בגין רפלוקס קיבתי וושטי קל הועמדה על 10% בלבד בהתאמה לסעיף 12(2)(ג)(I) לתקנות (זאת כאמור חלף הנכות בשיעור של 30% בגין רפלוקס קיבתי וושטי בינוני כפי שהוערכה על ידי המומחית בחוות הדעת הראשונה). 6. אחר הדברים האלה, נודעה השתלשלות העניינים המתוארת לעיל לכללית והיא הגישה לבית משפט השלום בקשה לפסילת המומחית. בבקשה נטען כי המומחית גיבשה כבר את דעתה בחוות הדעת הראשונה בטרם עיינה בחומר הנוסף. עוד נטען כי הפחתת אחוזי הנכות על-ידי המומחית בחוות דעתה המתוקנת נעשתה באופן שרירותי וללא הנמקה. על כל אלה, נוספה, לטענת כללית, ההתנהלות הפסולה של בא כוח המשיבה אשר כללה הידברות, הן טלפונית והן בכתובים, בינו לבין המומחית, וזאת מבלי ליידע את כללית. המשיבה התנגדה לבקשה והסבירה כי החומר הנוסף לא הגיע לידי המומחית עקב שגגה שנפלה אצל כללית עצמה, וכי אך בעקבות ערנותה והתנהלותה של המשיבה תיקנה המומחית את חוות דעתה. עוד טענה המשיבה כי המומחית תיקנה את חוות דעתה באופן משמעותי בעקבות עיונה בחומר הנוסף, כך שלא נגרם עיוות דין או פגם היורד לשורש העניין המצדיק את פסילת המומחית. 7. בית משפט השלום דחה את הבקשה וקבע כי לא הוכח שנפל פגם היורד לשורש העניין בחוות דעת המומחית, ומכל מקום, משעה שהמומחית תיקנה את חוות דעתה הראשונה לאחר שעיינה בחומר הנוסף, נרפא הפגם, ככל שהיה כזה. אשר לקשר שנוצר בין בא כוח המשיבה לבין המומחית, קבע בית משפט השלום כי אומנם קשר זה אינו ראוי, אך אין בו כדי לפסול את המומחית. 8. על החלטה זו הגישה כללית בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי, במסגרתה חזרה על עיקר טענותיה. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה מבלי שהורה על הגשת תגובת המשיבה. צוין כי ערכאת הערעור לא תטה להתערב בהחלטות ביניים של הערכאה המבררת, ובכלל זה בהחלטה הדוחה בקשה לפסילת מומחה. עוד צוין כי ככלל, פסילת מומחה מטעם בית המשפט תיעשה אך במקרים חריגים, והמקרה הנדון אינו מצדיק חריגה מהכלל. בנוסף לכך, נקבע כי שמורה לכללית הזכות לחקור את המומחית ולעמוד על השוני בין שתי חוות הדעת. בית המשפט המחוזי ביקר אף הוא את הקשר שנוצר בין בא כוח המשיבה לבין המומחית, אך קבע כי אין בו כדי לקבוע שלכללית נעשה עוול המצדיק את פסילת המומחית. הבקשה דנן נסבה על החלטה זו של בית המשפט המחוזי. הבקשה דנן 9. לטענת כללית, הבקשה מעלה סוגיה עקרונית בעלת השלכות רוחב ועל כן יש מקום להיעתר לבקשה, על אף היותה בקשה "בגלגול שלישי". לגופם של דברים, נטען כי בהתנהלות המומחית נפל פגם היורד לשורש העניין המצדיק את פסילתה, וכי היה על המומחית להימנע ממתן חוות דעתה טרם קבלת כל החומר הרלוונטי מבאי כוח שני הצדדים. בהקשר זה טענה כללית כי נפגעה זכות הטיעון שלה. כללית הוסיפה כי אין בחוות הדעת המתוקנת כדי לרפא את הפגמים שנפלו בחוות הדעת הראשונה, שכן קשה לצפות כי המומחית תשנה את דעתה באופן משמעותי לאחר עיון בחומר הנוסף. לבסוף, טוענת כללית כי הקשר שנוצר בין בא כוח המשיבה לבין המומחית מבלי שעדכן בכך את בא כוח כללית וללא מעורבות בית המשפט, הוא פסול ומצדיק כשלעצמו את פסילת המומחית. 10. המשיבה מתנגדת לבקשה וטוענת כי הבקשה עוטה כסות של שאלה עקרונית, אך בפועל הבקשה נוגעת לנסיבות המקרה הפרטני ועל כן דינה להידחות. עוד נטען כי לא נגרם לכללית עיוות דין שכן אף אם נפל פגם בחוות הדעת הראשונה הרי שהפגם תוקן לאחר שהמומחית עיינה בחומר הנוסף והפחיתה בחוות הדעת המתוקנת את אחוזי הנכות שנותרו להערכתה למשיבה. בנוסף, נטען כי יש לזקוף לחובתה של כללית את מחדלה באי המצאת החומר הנוסף למומחית, וכי הבקשה לפסול את חוות הדעת משקפת את אי נוחות כללית מתוצאות חוות הדעת, ללא קשר לחומר הנוסף. דיון והכרעה 11. לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, נתתי לצדדים הזדמנות לטעון בעניין החלת תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ושוכנעתי כי לא ייפגעו זכויותיהם כבעלי דין אם אנהג בהתאם לאמור בתקנה זו, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור על-פיה. אציין כבר עתה כי דין הערעור להתקבל. טרם שאבחן את הבקשה לפסילת המומחית בענייננו, אקדים תחילה מספר מילים על מעמדו וחובותיו של המומחה מטעם בית המשפט. מומחה בית המשפט - מעמדו וחובותיו 12. רבות נכתב על תפקידו ומעמדו של מומחה מטעם בית המשפט, ולא אחת הוא תואר כזרועו הארוכה של בית המשפט (רע"א 337/02 מזרחי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו(4) 673, 676 (2002); רע"א 408/14 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני, פסקה 6 (9.2.2014)). כך, במיוחד בתחום הרפואה, משמש המומחה הניטראלי מטעם בית המשפט "ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט" (ע"א 916/05 כדר נ' הרישנו (28.11.2007)). האמון הרב לו זוכה מומחה מטעם בית המשפט, נובע, בין היתר, מחזקות התקינות והמקצועיות המיוחסות לו. הנחת המוצא היא כי המומחה הממונה על-ידי בית המשפט יבצע מלאכתו נאמנה, ויפעל בהגינות ובמקצועיות (רע"א 1548/06 אטיאס נ' בלכנר, פסקה 2 (20.4.2006); אליעזר ריבלין תאונת הדרכים - תחולת החוק סדרי הדין וחישוב הפיצויים 684 (מהדורה רביעית, 2012) (להלן: ריבלין)). לצד חזקות התקינות והמקצועיות מהן נהנה מומחה בית המשפט, ועל-מנת להצדיק את האמון הרב שניתן בו, מוטלות עליו חובות שונות שהן מקצת החובות המוטלות על בית המשפט עצמו. הסוג הראשון של החובות המוטלות על המומחה הן חובות אמון, בגדרן נדרש המומחה לנהוג בתום לב, באובייקטיבית, ללא משוא פנים, בלא ניגוד עניינים, ותוך הקפדה על מראית עין של התנהלות תקינה (רע"א 5611/07 לינצקי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י (21.10.2007); רע"א 10895/08 גולן נ' דלאל, פסקה ו (23.4.2009); ריבלין, בעמ' 684). ככלל, נקבע כי על המומחה לדווח לבית המשפט על כל נסיבה העלולה לפגום בניטראליות שלו, גם אם למראית עין בלבד (רע"א 6234/09 חיות נ' הדר-חברה לביטוח בע"מ, פסקה 4 (17.11.2009)). כך למשל, נקבע בעבר כי קשרי עבודה רצופים בין מומחה לבא כוחו של מי מהצדדים להליך עלולים לעלות כדי ניגוד עניינים (שם). עוד צוין כי על המומחה להימנע מלקבל על עצמו מינוי בהליך בו קיימת לו קרבה משפחתית או חברתית לאחד מבעלי הדין, לעורכי הדין או לעד מרכזי בהליך (ריבלין, בעמ' 692). בנוסף נקבע כי פנייה של מומחה מטעם בית משפט רק לאחד הצדדים, תוך שהוא מביע כוונתו להעביר לעיונו טיוטת חוות דעת קודם הגשתה לבית המשפט "מעלה חשש כבד להיעדר אובייקטיביות" (רע"א 9027/07 אריה חברה לבטוח בע"מ נ' אשרראת, פסקה 4 (30.12.2007)). הסוג השני של החובות המוטלות על המומחה הן חובות מקצועיות, בגדרן נדרש המומחה לשקף בחוות דעתו את מצבו הרפואי האמיתי של הניזוק, על יסוד כל החומר הרפואי הרלוונטי והערכתו המקצועית. בכלל זה, טרם גיבוש חוות דעתו, על המומחה לבחון את כל הבדיקות הרפואיות הרלוונטיות של הניזוק ואת חוות הדעת שהוגשו בעניינו מטעם שני הצדדים להליך (ראו והשוו: רע"א 600/96 אדרי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 4 (14.7.1996); רע"א 6116/97 שוחט נ' ציון, חברה לביטוח בע"מ (28.11.1997)). 13. במקרים בהם המומחה מפר את החובות המוטלות עליו, בין אם חובות האמון ובין אם חובותיו המקצועיות, ובית המשפט מתקשה לאמץ על כן את חוות דעתו של המומחה מבלי שהדבר יוביל לפגיעה בהליך השיפוטי או במי מבעלי הדין, עומדות לפני בית המשפט מספר דרכי פעולה. דרך הפעולה הראשונה, המתונה ביותר, היא הכרעה בשאלות הרפואיות על בסיס חוות דעתו של המומחה והראיות הנוספות, וזאת אף מבלי לאמץ את מסקנותיו של המומחה ותוך אפשרות לסטות מחוות דעתו. הדרך השנייה העומדת לפני בית המשפט היא מינוי מומחה רפואי נוסף לצורך הכרעה בשאלות שברפואה. הדרך השלישית, והקיצונית ביותר, היא פסילת חוות הדעת שהגיש המומחה ומינוי מומחה אחר תחתיו (ראו סקירה נרחבת בנושא: רע"א 7863/17 פלונית נ' הפול חברה לביטוח בע"מ, פסקה 11 (17.12.2017) והפסיקה המאוזכרת שם). אדגיש כי בית המשפט ינקוט בצעד זה רק במקרים חריגים בהם הפגם שנפל בהתנהלות המומחה או בחוות דעתו יורד לשורש העניין ועלול לגרום לעיוות דין לבעלי הדין (רע"א 7098/10 טביבזדה נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 6 (31.1.2011); רע"א 1138/12 אי. די. איי. חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני, פסקה 12 (9.4.2012); רע"א 4102/15 שירביט חברה לביטוח בע"מ נ' אזברגה, פסקה 10 (27.10.2015)). מובן כי ככל שהפרת החובה על-ידי המומחה תהיה חמורה יותר, ותוביל לפגם משמעותי יותר בהליך השיפוטי או לפגיעה בבעלי הדין, כך הצעד בו יבחר בית המשפט לנקוט יהיה קיצוני יותר. למעשה, על בית המשפט לאזן בין ההגנה על הצדדים להליך מפני עיוות דין מחד גיסא, לבין שיקולי מדיניות ובהם - הגנה על מעמדם של מומחים מטעם בית המשפט, יעילות דיונית ומניעת ניצול לרעה של ההליך המשפטי - מאידך גיסא, ולבחור בדרך הפעולה אשר תממש באופן המיטבי את האיזון הראוי. לשם כך, על בית המשפט להביא בחשבון את נסיבות המקרה הנדון לפניו, את אופייה וטיבה של הפרת החובה על-ידי המומחה, ואת השפעתה של הפרה זו על תוכן חוות הדעת ומסקנותיה. 14. באופן פרטני יותר, משהעילה עליה מתבססת התביעה היא לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להבדיל מעילת תביעה לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975), הרי שטרם מינויו של מומחה בית המשפט כבר היו באמתחתו של כל אחד מהצדדים להליך חוות דעת רפואיות של מומחים מטעמו. בחוות דעת אלו מגולמות, הלכה למעשה, טענותיהם העיקריות של בעלי הדין ביחס לחבות וביחס למצבו הרפואי של הניזוק. משכך, ישנה חשיבות רבה לכך שחוות דעת אלו יועמדו לעיונו של המומחה מטעם בית המשפט טרם שיגבש את חוות דעתו. במילים אחרות, גיבוש חוות דעת על-ידי מומחה בית המשפט לאחר שנחשף לחוות דעת מטעם צד אחד בלבד, כמוהו - בשינויים המתחייבים - כמתן פסק דין בהיעדר כתב טענות או בהיעדר כתב סיכומים של מי מבעלי הדין. משכך, במקרים כאלה, כבענייננו, בהם המומחה לא מילא אחר חובותיו המקצועיות וגיבש את חוות דעתו מבלי שבחן את חוות הדעת הרפואית מטעם אחד הצדדים להליך (אף אם בשוגג וללא כוונת מזיד מצד המומחה עצמו), נפגעה זכות הטיעון של אותו צד - זכות שהיא אבן יסוד במשפט. על כן, נפל פגם מהותי בחוות הדעת היורד לשורש ההליך, אשר ככלל, לא יהיה ניתן לרפאו. במצב שכזה, הפגיעה בתקינות ההליך, בזכויותיו הדיוניות של בעל הדין שחוות דעתו לא הובאה לפני המומחה, ובמראית העין בכל הנוגע לניטראליות המומחה, היא אינהרנטית לפגם שנפל בהליך גיבוש חוות הדעת, ועל כן מצדיקה את פסילת חוות הדעת ומינוי מומחה אחר. מן הכלל אל הפרט 15. בענייננו, כאמור, ערכה המומחית את חוות דעתה הראשונה מבלי שהחומר הנוסף, אשר כלל כזכור את חוות הדעת מטעם כללית, עמד לנגד עיניה. במצב דברים זה נפל פגם מהותי, שורשי בחוות הדעת אשר הצדיק את פסילתה. ואולם, בנסיבות המקרה הנדון, עוד בטרם נדרש בית משפט השלום לדון בפגם שנפל בחוות הדעת הראשונה ובצעד בו ראוי לנקוט לשם השגת האיזון הראוי בין האינטרסים המתחרים, הוגשה חוות הדעת המתוקנת אשר גובשה לאחר שהחומר הנוסף עמד לפני המומחית - האם בכך נרפא הפגם? 16. כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי בנסיבות המקרה הנדון, הפרת החובה לעיין ולבחון את כל חוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים בטרם גיבוש חוות דעתה של המומחית (אף אם הדבר נעשה בשוגג ובתום לב, כאמור) הובילה לפגם המקרין אף על חוות הדעת המתוקנת שהוגשה מטעמה. כאמור, המומחים מטעם הצדדים העריכו באופן שונה בתכלית את מצבה הרפואי של המשיבה. בעוד שמומחה המשיבה העריך את נכויותיה בשיעור של 30% + 30%, הרי שמומחה כללית העריך כי למשיבה לא נותרה כל נכות. והנה, לאחר שעמדה לפניה אך חוות הדעת מטעם המשיבה, אימצה מומחית בית המשפט בחוות דעתה הראשונה את חוות דעתו של מומחה המשיבה במלואה. בנסיבות חריגות אלה, והדברים נאמרים בזהירות המתבקשת ומבלי להטיל דופי ביושרה המקצועי של המומחית, עלולה להיווצר ולו מראית עין, לפיה אף אם לאחר העיון בחומר הנוסף הייתה המומחית מקבלת את הערכתו של המומחה מטעם כללית, היא הייתה מתקשה לשנות באופן כה קיצוני את הערכתה הראשונה ולקבוע כי למשיבה לא נותרה כל נכות צמיתה (ראו והשוו: רע"א 3782/14 חבה נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (31.12.2014)). לפיכך, אני סבורה כי הפגם שעמד ביסוד חוות הדעת הראשונה לא נרפא באמצעות הגשת חוות הדעת המתוקנת. משכך, אין מנוס מלפסול אף את חוות דעתה המתוקנת של המומחית. 17. בשולי הדברים אוסיף כי הקשר הישיר שנוצר בין בא כוח המשיבה לבין המומחית בוודאי אינו ראוי, כך בכלל, וכך בפרט נוכח הוראותיו של בית משפט השלום בהחלטת המינוי מיום 7.6.2017 כי "כל פניה למומחה בענין מהותי תעשה בכתב בלבד - והעתקיה ישלחו במקביל לצד שכנגד ויוגשו לבית-המשפט". אולם אין בו, כשלעצמו, כדי להביא לפסילת חוות הדעת המתוקנת. 18. סוף דבר - הערעור מתקבל. אני מורה על פסילת חוות דעת מומחית בית המשפט. בית משפט השלום ימנה מומחה אחר תחתיה. המשיבה תישא בהוצאות כללית בסך של 2,000 ש"ח. ניתן היום, ‏י"ח באייר התשע"ח (‏3.5.2018). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 18018340_R02.doc מא+עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il