ניקו בדים בע"מ נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ

בבית המשפט העליון רע"א 1821/98 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' זמיר המבקשת: ניקו בדים בע"מ נ ג ד המשיב: בנק דיסקונט לישראל בע"מ תאריך הגשת הסיכומים: כ"ג באייר התשנ"ט (9.5.99) בשם המבקשת: עו"ד אהוד ברעם עו"ד ליאור לביא בשם המשיב: עו"ד אורי גאון עו"ד אפרת קורן בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בת"א-יפו מיום 19.2.98 בע"א 272/96 שניתן על-ידי כבוד השופטים: י' גרוס, י' בן-שלמה, מ' רובינשטיין פסק-דין השופט מ' חשין: אשראי דוקומנטרי: הניתן הוא לעיקול זמני (עיקול "דיוני") - בידי מי שאינו צד לעיסקת-היסוד? ואם ניתן הוא לעיקול - באיזו עת ניתן הוא לעיקול? בשאלות אלו ובשאלות נילוות אליהן נעסיק עצמנו בדברינו להלן. אלא שעד אשר נגיע לחוק ולמשפט הבה נפרוש את מצע העובדות; ובהיפרש המצע - נבנה עליו את בנין החוק והמשפט. הערה: ענייננו הוא אך-ורק בעיקול זמני המוטל לעת הליכים התלויים ועומדים בבית-משפט; אין ענייננו בעיקול שלעת הוצאה לפועל, שדינו אפשר דומה הוא ואפשר אין הוא דומה לדינו של עיקול זמני. עיקרי העובדות שלעניין 2. המערערת, חברת ניקו בדים בע"מ (להלן נכנה אותה - ניקו) ייבאה ארצה בדים מחברה סינית בשם Shan Dong Textiles (להלן נכנה חברה זו - שנדונג). ניקו טענה כי שנדונג הפרה את החוזה שנכרת בין השתיים, ועל-כן הגישה נגדה תביעה כספית לבית-משפט השלום. בגדריה של תביעה זו ביקשה ניקו להטיל עיקול זמני על כספים ששנדונג היתה זכאית להם. זכותה של שנדונג לאותם כספים קמה לה מכוחו של כתב אשראי דוקומנטרי שהוצא לטובתה בעיסקה אחרת שנכרתה בינה לבין צד שלישי (יבואן ישראלי בשם חברת אזגרי צ'לבון (טקסטילים) בע"מ), עיסקה שניקו לא היתה צד לה כלל. היה זה בנק דיסקונט לישראל בע"מ (שלהלן נכנה אותו - בנק דיסקונט) אשר הוציא אותו כתב אשראי - על-סך 47,500 דולר ארה"ב - לבקשתו של אותו צד שלישי, ושנדונג, כאמור, היתה המוטבת בו. באותו כתב אשראי נקבע כי התשלום על-פיו ייעשה 90 ימים לאחר קבלת שטר המיטען, ביום 4.11.1994. 3. ביום 27.9.1994 - בתוך 90 ימי האשראי - ולבקשתה של ניקו, הטיל בית-משפט השלום עיקול זמני על כספי האשראי הדוקומנטרי. עיקול זמני זה הוטל כהוראת תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984- (להלן נכנה אותן - התקנות). דבר הטלת העיקול הודע לבנק דיסקונט, ובהודעה נתבקש הבנק להשיב אם מחזיק הוא בנכסים של שנדונג. ביום 30.9.1994 הודיע הבנק כי שנדונג אינה מנהלת אצלו כל חשבון שהוא, וכי אין בידו כספים השייכים לשנדונג. כן הוסיף הבנק והודיע, כי תשלום המגיע על-פי מכתב האשראי שהוציא לטובת שנדונג אינו ניתן כלל לעיקול. משראתה כך, ביקשה ניקו לאשר את העיקול כהוראת תקנה 369(א) לתקנות שעניינה במי שאינו מודה בהחזקה או במי שמתנגד מכל טעם אחר לעיקול. פירוש הדברים הוא: ענייננו עתה אין הוא אלא בשאלה אם בנסיבות ענייננו ניתן היה - או לא היה ניתן - להטיל עיקול זמני על כספי האשראי הדוקומנטרי שהיו בידי בנק דיסקונט. עד שנדונה בקשת ניקו לאישור העיקול, פסק בית-משפט השלום בתביעתה העיקרית של ניקו נגד שנדונג, בחייבו את שנדונג לשלם לניקו סך של 379,500 ש"ח ועליהם ריבית והצמדה. בית-המשפט הוסיף והחליט לעקל את נכסי שנדונג המוחזקים בידי בנק דיסקונט, ואולם כפף החלטתו זו להכרעה בבקשתה של ניקו לאישור העיקול. פירוש הדברים הוא: ענייננו עתה אין הוא אלא בשאלה האם בנסיבות ענייננו ניתן היה - או לא היה ניתן - להטיל עיקול זמני על כספי האשראי הדוקומנטרי שהיו בידי בנק דיסקונט? 4. בדיון שהיה בבקשה לאישור העיקול טען בנק דיסקונט כי אשראי דוקומנטרי אינו ניתן כלל לעיקול. עוד טען הבנק, כי אין הוא מחזיק כלל בכספים של שנדונג, הואיל והזכות לכספי האשראי אינה קנוייה לשנדונג אלא לְבַנְק סיני שנקבע בכתב האשראי, הוא הבנק של סין (Bank of China). ומדוע כך? אלא שלטענת בנק דיסקונט ביצע הבנק הסיני - שעימו עמד בנק דיסקונט בקשר - "ניכיון מיסמכים", לאמור: הבנק הסיני שילם לשנדונג את כספי האשראי הדוקומנטרי, וממילא עברה אליו - אל הבנק הסיני - הזכות לאותם כספים. דהיינו: שנדונג אינה עוד בעלת הזכות על-פי האשראי הדוקומנטרי, ובעל הזכות הוא הבנק הסיני, אשר בא תחת שנדונג. 5. בית-משפט השלום (כב' השופטת שרה ברוש) דחה את טיעוני בנק דיסקונט, הן לעניין העובדות הן לעניין הדין. השופטת קבעה כי לא הובאה לבית-המשפט ראיה לטענה כי הבנק הסיני ביצע "נכיון מיסמכים", דהיינו, כי שילם לשנדונג - בתוך 90 הימים וקודם הטלת העיקול הזמני - את תמורת מיסמכי האשראי. עוד קבעה השופטת ברוש, כי כספי אשראי דוקומנטרי ניתנים-גם-ניתנים לעיקול, ודינם כדין כל זכות אחרת. לסופו של דיון החליטה השופטת ברוש לאשר את צו העיקול הזמני. 6. בנק דיסקונט לא השלים עם פסיקת-הדין, עירער לבית-המשפט המחוזי, וזו הפעם יצא וידו על העליונה. בית-המשפט המחוזי (מפי כב' השופט י' בן-שלמה ובהסכמת עמיתיו, כב' השופט י' גרוס וכב' השופטת מ' רובינשטיין) התערב במימצאי-העובדה של בית-משפט השלום, בקובעו כי הבנק הסיני ביצע - כטענת בנק דיסקונט - "נכיון מיסמכים", וכי קודם מועד הטלת העיקול שילם הבנק הסיני לשנדונג את כספי כתב האשראי. הואיל וכך היה, הוסיף וקבע בית-המשפט המחוזי, לא היו בידי בנק דיסקונט במועד העיקול כספים השייכים לשנדונג ואשר ניתן היה לעקלם. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי אין ניתן להטיל עיקול על כספי כתב אשראי במקום שמבקש העיקול הוא צד זר לעיסקה. 7. כדבר הלמד מעניינו נדע, כי זו הפעם לא היתה ניקו מרוצה מפסק-הדין, ומכאן בקשת הרשות לערער המונחת לפנינו. החלטנו לדון בבקשה כמו ניתנה בה רשות ערעור וכמו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. 8. חילוקי הדעות בין בעלי-הדין נידמים הם לבצל העשוי גְלָדִים-גְלָדִים, ועד שנגיע אל פיתרון הסוגיה המשפטית נדרשים אנו לקלוף גלד אחר גלד. נפתח איפוא במושכלות יסוד של מוסד האשראי הדוקומנטרי, וממנו נתקדם אט-אט אל ענייננו-שלנו. אשראי דוקומנטרי - מהותו 9. מכשיר האשראי הדוקומנטרי הינו אמצעי-התשלום השכיח בעיסקאות בינלאומיות. מקורו בנוהג הסוחרים, והוא הפיתרון שנמצא לבעיות המוּבְנוֹת בסחר בינלאומי, בו שוכנים קונה ומוכר במקומות מרוחקים זה מזה. ראו, למשל: R.J Trimble, “The Law Merchant and the Letter of Credit”, 61 Harvard Law Review (1948) 981. בעיסקה בין מדינות, נעדרת - על-פי טבע הדברים - יכולת להחליף באותו מעמד סחורה בתשלום, ומישלוח הסחורה נפרד הוא מן התשלום עבורה. הואיל ובעלי-העיסקה שוכנים במדינות שונות, נדרשת כמו-מאליה דרך להבטיח, בה-בעת, את האינטרסים של מוכר ושל קונה כאחד. אכן, כל אחד מבעלי-העיסקה נושא בסיכון הטמון במעמדו, שמא לא יקיים בעל-העיסקה האחר את חיוביו החוזיים. המוכר חושש שמא ישלח את הסחורה והקונה לא ישלם את תמורתה, ואילו הקונה חושש שמא ישלם את התמורה והסחורה לא תישלח אליו. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן מקום שבעלי-העיסקה אינם מכירים כדבעי איש-את-רעהו: לא מבחינת האיתנות הכלכלית, לא מבחינת היושר ואפשר אף לא מבחינות נוספות. במקום זה נכנסת המערכת הבנקאית אל הזירה - בנק אחד או בנקים אחדים - והעיסקה בין בעלי-העיסקה נערכת באמצעות אותו בנק או אותם בנקים. כניסתו של בנק אל המערכת היא המקנה ביטחון לבעלי-העיסקה - למוכר ולקונה כאחד - והיא המבטיחה כי סחורה נשלחה וכי תמורתה תשולם. אותו ביטחון הוא האשראי הדוקומנטרי. ראו, למשל: יואב דותן, "האשראי הדוקומנטרי: מרמה במכר ומרמה במסמכים", משפטים יז (תשמ"ז1987-) 92, 94-93; מנחם מאוטנר, "עיסקת היסוד ומכתב האשראי: תרמית וביטול החוזה בדרך של התנהגות", עיוני משפט יא (תשמ"ו1986-) 501, 512-502; ע"א 151/89 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ברין, פ"ד מו (4) 101, 114-113; דוד מ' ששון, מאיר יפרח ואורלי שנקר, אשראים דוקומנטריים היבטים מעשיים ומשפטיים (שוקן, מהדורה שנייה, 1996). 10. כתב אשראי דוקומנטרי הוא כתב מטעם בנק המופנה למוכר ובו מתחייב הבנק כי כנגד המצאת מיסמכים מסויימים כקבוע בכתב האשראי - מיסמכים המעידים על מישלוח סחורה כדבר העיסקה בין בעלי-העיסקה - ישלם הבנק למוכר את הסכום הקבוע בכתב האשראי. כך מבטיח המוכר עצמו כי יזכה בתמורה אם אך ימציא לבנק מיסמכים המעידים על מישלוח הסחורה לקונה, וכך מבטיח הקונה עצמו כי הבנק לא ישלם מכספיו (של הקונה) אלא אם יקבל מיסמכים המעידים על מישלוח הסחורה שהוסכם עליה. מטבע הדברים, ביטחונם של קונה ושל מוכר כי יזכו בשלהם - כל אחד מהם לעצמו - אינו אלא ביטחון יחסי. בעשותם את שהם עושים, למותר לומר, סומכים מוכר וקונה על חוסנו, על יעילותו ועל יושרו של הבנק המתווך. וכך: התחייבותו ה"אוטונומית" של הבנק - התחייבות העומדת לעצמה, בנפרד מעיסקת היסוד - מפחיתה את סיכון המוכר, ובדיקת מיסמכי המישלוח בידי הבנק מפחיתה את סיכון הקונה. 11. עיסקה המערבת אשראי דוקומנטרי מרכיבים אותה מספר חוזים נפרדים זה-מזה. חוזה אחד הוא חוזה עיסקת-היסוד בין מוכר וקונה, ובו מתחייב קונה (בין השאר) לספק למוכר - כמוטב - אשראי דוקומנטרי בסכום מסוים. חוזה שני - חוזה פתיחתו של אשראי דוקומנטרי לטובת המוכר (המוטב) - הוא חוזה בין הקונה לבין הבנק מוציא האשראי ("הבנק הפותח"). מקום מושבו של בנק זה הוא, על דרך הכלל, במקום מושבו של הקונה. בחוזה שבין הקונה לבין הבנק הפותח נקבעים תנאי האשראי הדוקומנטרי: אלו מיסמכים יוצגו לפני הבנק עד שישלם למוכר את התמורה, משך הזמן בו יעמוד האשראי הדוקומנטרי בתוקף, ועוד. באותו חוזה, למותר לומר, מתחייב הקונה לשפות את הבנק על תשלום שהבנק ישלם על-פי כתב האשראי. חוזה שלישי הוא כתב האשראי הדוקומנטרי עצמו, והוא חוזה שבין הבנק לבין המוכר (מוטב כתב האשראי). בכתב האשראי נוטל הבנק על עצמו התחייבות - על דרך הכלל, התחייבות בלתי-הדירה - לשלם למוטב את הסכום הנקוב בכתב האשראי כנגד מיסמכים שיציג המוטב בבוא העת. על כל אלה, ראו בהרחבה: M.B. Brindle and R. Cox (eds.), Law of Bank (London, 1999), 551-571 Payments. ראו עוד: פרשת ברין, 114; דותן, 97-94. 12. יש שיטול חלק בעיסקת האשראי הדוקומנטרי בנק נוסף, ועל דרך הכלל מקומו של בנק זה יהיה בארצו של המוטב ("בנק מכותב"). בנק נוסף זה יכול שימלא תפקידים אחדים, לחלופין או במצטבר. כך, למשל, בנק מכותב יכול שישמש "בנק מודיע", קרא, בנק המשמש אך צינור להעברת ידיעות, כספים או מיסמכים מן הבנק הפותח אל המוטב. אפשר שהבנק הפותח יטיל על אותו בנק תפקידים נוספים, כגון בדיקה וקבלה של מיסמכים וכיו"ב. לבנק המודיע אין כל מחוייבות כלפי המוטב, וזכותו של המוטב לתשלום עומדת לו כלפי הבנק הפותח בלבד. במקום זה נוסף למערכת חוזה רביעי והוא חוזה שבין הבנק הפותח לבין הבנק המכותב. יש שהבנק המכותב ישמש אף כ"בנק מאשר", והוא במקום שאותו בנק נוטל על עצמו התחייבות עצמאית - התחייבות דומה במהותה להתחייבותו של הבנק הפותח - כלפי המוטב, לשלם למוטב את סכום האשראי אם יציג המוטב לפניו מיסמכים הנדרשים על-פי עיסקת-היסוד. בכך משתפר, כמובן, מעמדו של המוטב, שאין הוא תלוי עוד אך בבנק שבארצו של הקונה (ראו עוד: ששון, יפרח ושנקר, 83-81). במקרה מעין זה נוסף למערכת חוזה חמישי, והוא חוזה שבין הבנק המאשר לבין המוטב. ראו: United City Merchants v. Royal Bank of Canada [1982] 2 ALL ER 720, 725 (H.L). אם בכל אלה אין די, מצטרף לעיתים שחקן נוסף למערכת, וכינויו "בנק מכסה". מקום שהבנק הפותח והבנק המכותב אינם עומדים בקשרים שוטפים ביניהם, נדרשים הם השניים לבנק נוסף, מתווך ביניהם. אותו מתווך כינויו הוא "בנק מכסה", וייעודו לשפות את הבנק המכותב על תשלומים ששילם למוטב עבור הבנק הפותח. עד כאן - דברים אחדים על האשראי הדוקומנטרי אשר היה כפקעת סבוכה של חוזים או כתמנון משפטי השולח זרועותיו אל-כל-עבר. 13. מה היה לנו שכך פירטנו והירחבנו בתיאור סוגי האשראי הדוקומנטרי? לא עשינו זאת אלא כדי ליתן מיקצת תחושה ולסבר את האוזן עד-מה סבוכה היא המערכת ומה רבים הם המבוכים בה; מה רבות הן הזכויות והחובות המתרוצצות בה אנה-ואנה - זכויות וחובות לא אך של בעלי-העיסקה עצמם אלא של בנק או בנקים אחדים אף-הם - זכויות וחובות החוצות אלו-את-אלו והנערמות אלו על-גבי אלו; מערכת בה חוטי-משפט גלויים וסמויים מקשרים בין בעלי-אינטרסים שונים, מערכת בה זכויות וחובות שבין שניים מן המעורבים תולות עצמן בזכויות ובחובות של גופים מעורבים אחרים אף-הם. אכן, עיסקה הכורכת אשראי-דוקומנטרי הינה עיסקה רב-ממדית סבוכה, ובהיותה מה שהיא - ועל רקע המציאות הבינלאומית בה היא פועלת - לא ייפלא מאיתנו כי מעוררת היא שאלות-משפט ייחודיות לה. להשלמת הדברים נזכיר, כי להפשטת הסחר הבינלאומי ולהאחדת הדין והנוהג הבנקאי, ניסחה לישכת המיסחר הבינלאומית מערכת כללים אחידה המאגדת את ההוראות הנוהגות לעניינם של אשראים דוקומנטריים, (The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits) - מערכת המכונה בקיצור UCP. כללי ה-UCP יחולו על עיסקה פלונית מקום שבעלי העיסקה הסכימו על-כך. ראו עוד: Boris Kozolchyk, Letters of Credit, IX International Encylopedia of Comparative Law (1979), 12-19. הכללים הנוהגים כיום הם אלה שנוסחו בשנת 1993, ולנוסחם ראו ששון, יפרח ושנקר, נספח ג' לספר; Brindle and Cox, 619 ff. עיקרי-משפט באשראי הדוקומנטרי 14. שניים הם עיקרי-יסוד עליהם מושתתת עיסקת אשראי דוקומנטרי, והם עיקרים השלובים זה-בזה: "עיקר העצמאות" ו"עיקר ההתאמה". עיקר העצמאות ייעודו הגנה על אינטרס המוכר; עיקר ההתאמה ייעודו הגנה על אינטרס הקונה. על שני עיקרים אלה, ראו פסק-הדין בפרשת ברין, 114 ואילך Brindle and Cox; 535-540. אשר לעיקר ההתאמה: אינטרס הקונה הוא לוודא כי הסחורה שהוא אמור לשלם עבורה נשלחה לדרכה, וכי תואמת היא את שהוסכם בינו לבין המוכר. מכאן "עיקר ההתאמה", המחייב התאמה בין המיסמכים אותם מציג המוכר לבנק - והמעידים על מישלוח הסחורה - לבין המיסמכים אותם נדרש הוא להציג כקבוע בכתב האשראי. תשלומו של האשראי הדוקומנטרי מותנה בקיומה של התאמה בין האמור בכתב האשראי לבין המיסמכים אותם מציג המוכר לבנק. וכלשונו של הנשיא שמגר בפרשת ברין (שם, 115): לפי עקרון ההתאמה, לא יאושר תשלום האשראי, אם יימצא חוסר התאמה בין האמור במכתב האשראי לבין המסמכים, שהוצגו על-ידי הנהנה על-פי דרישת הבנק הפותח במכתב האשראי ... עקרון ההתאמה הינו הגנתו העיקרית של המבקש מפני חיובו בתשלום עבור טובין, אשר הוא אינו מעונין בקבלתם. בכך מופחת הסיכון שנושא בו המבקש, אשר ... כל ביטחונו במסגרת עיסקת האשראי הדוקומנטרי הוא בנכונותם ובהתאמתם של המסמכים הנ"ל. עקרון ההתאמה גם מבטא את הרצון להפוך את בדיקת הבנק לפעולה טכנית ופשוטה ככל האפשר. למעלה מן הצורך נוסיף, כי עיקר ההתאמה הגמיש עצמו לאחר שהוכח כי עמידה דווקנית על התאמה הביאה לפגיעה בנוחות השימוש בכלי זה של האשראי הדוקומנטרי. ראו והשוו: פרשת ברין, 124-115; UCP, Article 13; Gerald T. McLaughlin, “On The Periphery of Letter-of-Credit Law: Softening The Rigors of Strict Compliance”, 106 Banking Law Journal (1989) 4. 15. אשר לעיקר העצמאות: עיקר העצמאות ייעודו הוא הגנה על המוכר. אינטרס המוכר הוא, כי יזכה בתשלום תמורת הסחורה ששלח לקונה, ו"עיקר העצמאות" קובע לעיסקת האשראי הדוקומנטרי מעמד עצמאי - נפרד מעיסקת היסוד ומשוחרר מטענות הפרה שיכול וזכאי קונה להעלות כנגד מוכר. ראו, למשל: ת"א (ת"א) 1765/83 בן סעדון (נעלי לימור) נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"מ תשמ"ה (ב) 28, 33. לשון אחר: עקרון העצמאות קובע כי יש חיץ והפרדה ברורים בין עיסקת היסוד לבין עיסקת האשראי הדוקומנטרי. עיסקת אשראי דוקומנטרי הינה "עיסקת מיסמכים", להבדילה מ"עיסקת טובין". טענות שעניינן הפרתה של עיסקת היסוד מקומן לא יכירן, ככלל, בגידרי האשראי הדוקומנטרי, וכנגזר מכך: טענות מכוחה של עיסקת היסוד אין בכוחן למנוע תשלום המובטח בכתב האשראי. כך קונה המוטב-המוכר ודאות כי עם הצגת המיסמכים יזכה בתשלום מן הבנק, וכך נמנע סיכון של אי-תשלום מצד הקונה. וכלשונו של בית-המשפט בע"א 4004/90, 2100/93 אב. לוי קורפ. בע"מ נ' פולירול, פ"ד נ(1), 705, 715: "עקרון העצמאות מטעים את עצמאותה של עיסקת האשראי ואת אי-תלותה בקורותיה של עיסקת היסוד". עמד על-כך הנשיא שמגר בפרשת ברין, וכה היו דבריו (שם, 114): לפי עקרון העצמאות מהווה עיסקת האשראי הדוקומנטרי עיסקה נפרדת ועצמאית, אשר אינה מושפעת כלל מעיסקת היסוד. הפעלת עיקרון זה מאפשרת לנהנה [המוטב] להיות סמוך ובטוח, כי אם יעמיד לרשות הבנק את המסמכים המתאימים, בהתאם לאמור במכתב האשראי, יזכה בתמורת הטובין. בכך יימנעו מהנהנה טרדות אפשריות, בגין טענות שונות שמקורן בעיסקת היסוד, אותן עשוי היה המבקש להעלות נגדו, לו לא היו רואים בעיסקת האשראי עיסקה עצמאית ... לעקרון העצמאות נודעת חשיבות גם מבחינתם של הבנקים המעורבים בעיסקת האשראי הדוקומנטרי. הבנקים מבקשים שלא להיות מעורבים בפרטי הטובין, נושא עיסקת היסוד, וה'סחורה' הנבדקת על-ידיהם הינם המסמכים בלבד. ראו עוד: דותן, 99-97; ראו והשוו: United City Merchants, supra. כללי ה- UCP מקבעים את עקרון העצמאות, ומוסיפים הם ומטעימים כי עיסקת האשראי הינה "עיסקת-מיסמכים"; אין היא לא עיסקת-טובין, לא עיסקת-שירותים ולא עיסקת-ביצוע. וזה דברם של סעיפים 3 ו4- ל UCP: Article 3: Credits v. Contracts (a) Credits, by their nature, are separate transactions from the sales or other contract(s) on which they may be based and banks are in no way concerned with or bound by such contract(s), even if any reference whatsoever to such contract(s) is included in the Credit. Consequently, the undertaking of a bank to pay, accept and pay draft(s) or negotiate and/or to fulfill any other obligation under the credit, is not subject to claims or defences by the applicant resulting from his relationships with the issuing bank or the beneficiary. (b) … Article 4: Documents v. Goods/ Services/ Performances In credit operations all parties concerned deal with documents, and not with goods, services and/or other performances to which the documents may relate. חריג אחד יש לו לכלל העצמאות והוא החריג האוניברסלי במשפט: חריג המירמה. חריג זה - לאמיתם של דברים - אינו כלל חריג, והרי כולנו ידענו והיכרנו כי ציווי ראשוני בשדה המשפט הוא שמירמה תקעקע כל מעשה ותקרקר כל חומה, כי עַוָּול לא יימצא נשכר בעוולתו וכי הזורע כזב יקצור ריק: בג"ץ 706/94 שפרה רונן נ' פרופ' אמנון רובינשטיין - שר החינוך (טרם פורסם), בפיסקה 35 לפסק-הדין. וכך, במקום בו הוכח כי היתה "מירמה חמורה מצד המוכר אשר לא מילא כלל את חיוביו וחובותיו במסגרת חוזה המכר", כי-אז יינתן "צו האוסר על הבנק לשלם לו בהתאם להתחייבותו במסגרת מכתב האשראי": רע"א 646/84 שוראב אינדסטרי נ' רמונד, פ"ד לח (4) 693, 698, מפי הנשיא שמגר (ההדגשה במקור - מ' ח'). ראו עוד האסמכתאות הנזכרות בפרשת שוראב, לרבות פסק-הדין המפורסם ביותר - והמנחה - בהקשר זה, והוא: Sztejn v. J. Henry Schroeder Banking Corp. 31 N.Y. Supp 2d 631 (1941); Kozolchyk, 123-130. ההלכה קבעה כי לא בכל מירמה סגי; וכלשון בית-המשפט בפרשת שוראב (שם, שם): דרגת המירמה חייבת שתהיה ברמה "אשר תגרום לכך שהעיקרון החשוב של ניתוק מכתב האשראי מחוזה המכר לא ישרת עוד שום מטרה לגיטימית, ושהמירמה לא תאפשר למבצעה לנצל יתרון לא הוגן ולהימלט עם כספו של הקונה." קביעת גבולותיו של החריג על דרך צימצומו למירמה חמורה דווקא, נועדה ליצור שיווי-מישקל ראוי - לדעת ההלכה - בין "עצמאותו" של האשראי הדוקומנטרי לבין כיבוד העיקרון כי מירמה לא תעלה אלא פרי-באושים. כך באשר לאירוע בו היתה מירמה חמורה. ואולם בכל מקרה אחר - מקרה שאינו עולה כדי מירמה חמורה, בין מירמה בביצוע החוזה בין מירמה במיסמכי החוזה - בירור טענותיו של הקונה ייעשה בגדריה של תביעה נפרדת המיוסדת על חוזה המכר ולא במניעת ביצועה של עיסקת האשראי האוטונומית. ראו עוד: פרשת ברין, 127-124; מאוטנר, שם; דותן, שם; אורלי שנקר, "האשראי הדוקומנטרי והערבות הבנקאית - סוגית המרמה", עיוני משפט י (תשמ"ה1984-), 555. אכן, למעט חריג זה של מירמה חמורה, מובטח לו למוכר "כי אם יעמוד בתנאיו של כתב האשראי, יזכה גם לקבל לידיו את התשלום בפשטות ובמהירות וללא חשש מהצורך לרדוף אחרי כספו בארצו של הקונה": ע"א 182/82 ג'ינג'ט בע"מ נ' ברקליס בנק, פ"ד לט (3) 785, 792-791. 16. סיימנו דברי-הקדמה בעניינם של כיתבי אשראי דוקומנטרי, ועתה נשפיל עינינו אל ענייננו-שלנו, אל סוגיית עיקולם של כספים האמורים להשתלם מכוחו של כתב אשראי דוקומנטרי. שאלה ראשונה שנציג - וננסה להשיב עליה - היא בתחום העובדות: האם נכונה היא טענתו של בנק דיסקונט כי לעת הוצאתו של צו העיקול לא היו בידיו כספים של שנדונג, הנתבעת? בית-משפט השלום קבע, כפי שראינו לעיל, כי בנק דיסקונט החזיק בידו כספים של שנדונג, אלא שבית-המשפט המחוזי הפך את הקערה על-פיה, בקובעו כי בנק דיסקונט לא החזיק בידו, לעת העיקול, כספים של שנדונג. האם לעת העיקול היו בידי בנק דיסקונט כספים של שנדונג? 17. נפרט בעיקרי ענייננו: בעיסקת-היסוד שילדה את כתב האשראי הדוקומנטרי נושא העיקול - עיסקה שאינה עומדת כלל לדיון לפנינו - הוציא בנק דיסקונט כתב אשראי לבקשתה של חברה ישראלית פלונית (חברת אזגרי צ'לבון) לטובתה של חברת שנדונג הסינית. כתב האשראי היה על-סך 47,500 דולר ארה"ב; יום הוצאתו היה ביום 31.5.1994; תוקפו היה עד ליום 15.8.1994; והתשלום לשנדונג נקבע כתשלום דחוי ל90- יום מיום קבלת שטר המיטען. עוד הוסכם, כי התשלום יבוצע על-ידי הבנק של סין (Bank of China) בסניפו בשנדונג. מכתב האשראי הכפיף עצמו לכללי ה- UCP שלשנת 1993. מעמדו של הבנק הסיני היה מעמד של "בנק מודיע", דהיינו, הבנק הסיני לא נטל על עצמו כל התחייבות עצמאית לשלם לשנדונג, המוטבת; ואולם הוא נטל על עצמו משימה נוספת של "בנק ממונה", משמע, בנק שאמור היה לבצע את התשלום. כ"בנק מכסה" - קרא: בנק אשר אמור היה לשפות את הבנק הסיני בגין תשלומים שיבצע - מונה בנק דיסקונט בניו-יורק. 18. ביום 10.8.1994 - דהיינו בתוך תקופת חייו של מכתב האשראי - שלח הבנק הסיני לבנק דיסקונט מיסמכים שקיבל, בהודיעו כי מיסמכים אלה תואמים את הנדרש בכתב האשראי. כן הוסיף הבנק הסיני, כי עתיד הוא לשפות עצמו מן "הבנק המכסה" - בנק דיסקונט בניו-יורק - ביום הפירעון, יום שאמור היה לבוא 90 יום מיום קבלתו של שטר המיטען. ביום 27.9.1994 - לאחר שנתקבלו המיסמכים המבססים את זכותה של שנדונג-המוטבת מכוח כתב האשראי אך בטרם הגיע יום הפירעון המיועד - יצא מלפני בית-המשפט, לבקשתה של ניקו, צו העיקול הזמני נושא הדיון (נזכור כי ניקו אינה קשורה כלל לעיסקת-היסוד שכתב האשראי נושא הדיון כרוך בה). בנק דיסקונט כפר - וכופר - בתוקפו של אותו צו עיקול זמני, בטוענו כי במועד בו הוצא הצו לא החזיק כלל בכספים השייכים לשנדונג. טעם הדבר: הבנק הסיני הקדים ושילם לשנדונג את תמורת הסחורה על דרך של "נכיון מיסמכים". משנעשה כך, ממילא סוחרו המיסמכים לבנק הסיני, ובעת הטלת העיקול היה הוא בעל הזכות לקבל תשלום במועד הפירעון, הוא ולא שנדונג. לשון אחר: במועד הטלת העיקול לא עוד היתה שנדונג זכאית לתשלום מכוחו של כתב האשראי; הבנק הסיני הוא לבדו היה הזכאי, וממילא אין להעלות על בנק דיסקונט כי החזיק בכספיה של שנדונג. מנגד טוענת ניקו, כי אין במסמכים שהציג בנק דיסקונט כדי ללמד על עיסקת ניכיון שעשה הבנק הסיני, כביכול, ועל-כך שבעיסקה זו קנה הבנק הסיני את זכותה של שנדונג לתשלום על-פי כתב האשראי. עוד טוענת ניקו, כי הבנק הסיני לא היה מוסמך כלל לעשות עיסקת נכיון, ואם עשה עיסקת נכיון - על אחריותו-שלו עשה מה שעשה וממילא נושא הוא בסיכון הטלת העיקול. לשון אחר: הבנק הסיני, מעמדו היה - על-פי מיסמכי כתב האשראי - אך מעמד של "בנק מודיע"; ובהיותו מה שהיה, לא קנה הבנק הסיני סמכות להקדים תשלום למוטב. בחילוקי-דעות אלו פסק בית-משפט השלום לטובת ניקו, ואילו בית-המשפט המחוזי הפך את הקערה על-פיה ופסק לטובת בנק דיסקונט. על-פי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, אכן נעשתה עיסקת נכיון - כטענת בנק דיסקונט - ומיסמכי האשראי אכן סוחרו לבנק הסיני. וכך, ביום העיקול לא עוד היתה לשנדונג זכות לקבל כספים מבנק דיסקונט, ובנק דיסקונט לא החזיק ולא היתה לו זכות-לעתיד להחזיק בכספי שנדונג. 19. נראית בעיניי מסקנתו של בית-משפט השלום ממסקנתו של בית-המשפט המחוזי. לעניין זה אוסיף, כי מסקנתו של בית-המשפט המחוזי - כמוה כמסקנתו של בית-משפט השלום - השתיים מייסדות עצמן על היסקים הנשאבים ממיסמכים שהונחו לפני בית-המשפט. מכאן שאין לו לבית-המשפט המחוזי - כמותו לבית-משפט השלום - יתרון בקביעת עובדות - יתרון המוקנה ברגיל לערכאה ראשונה השומעת עדים וקובעת את מהימנותם - וכוחנו ככוחו להסיק ולפרש. 20. אין חולקים כי הזכות הראשונית על-פי כתב האשראי היתה זכותה של שנדונג - לא זכותו של הבנק הסיני - אלא שהטענה היא, מפי בנק דיסקונט, כי זכותה של שנדונג סוחרה לבנק הסיני (על דרך עיסקת נכיון מיסמכים שעשה הבנק הסיני). בנסיבות אלו, ובתיתנו דעתנו לכך שהמידע מה נעשה ומה לא נעשה מצוי כולו בידיעת שנדונג והבנק הסיני - ובאמצעותם, בידיעת בנק דיסקונט - הנטל (הטקטי) להוכיח את מעשה סיחור המיסמכים מוטל על בנק דיסקונט. השאלה הנשאלת היא, איפוא: האם עלה בידי בנק דיסקונט להסיר מעל שיכמו אותו נטל טקטי? 21. בנק דיסקונט סומך את טיעונו על מיסמך שהוציא הבנק הסיני ביום 10.8.1994, הוא היום בו שלח את המיסמכים שהציגה שנדונג (המוכרת והמוטבה) ואשר נמצאו מתאימים לכתב האשראי. באותו מיסמך כותב הבנק הסיני, בין שאר דבריו, וזו לשונו: We shall reimburse ourselves from the reimbursing bank on the above mentioned maturity date. ה-“above mentioned maturity date" הוא מועד שיחול 90 ימים לאחר קבלת שטר המיטען (יום 4.11.1994). בנק דיסקונט מבקש ללמוד מאמירה זו כי הבנק הסיני שילם כבר כספים לשנדונג, וכי מעתה, הוא - הוא ולא שנדונג - בעל הזכות לשיפוי מאת בנק דיסקונט ביום הפרעון. נתקשיתי להבין מסקנה זו, והרי אין המיסמך אומר את שבנק דיססקונט שם בפיו. דבר המכתב הוא שהבנק הסיני מודיע כי ישפה עצמו בעתיד, ביום הפירעון; אין הוא מודיע כי ביצע כל תשלום שהוא למוטב. יתר-על-כן: בשים לב לתכתובת העניפה שהיתה בין בנק דיסקונט לבין הבנק הסיני, מה קושי היה לו לבנק דיסקונט לקבל מן הבנק הסיני מכתב שיאמר בלשון קלה וברורה כי במועד שבנק דיסקונט טוען לו בוצעה בפועל עיסקת נכיון, וכי המיסמכים סוחרו לבנק הסיני? אלא שמיסמך מעין-זה לא הונח לפנינו, והיעדרו מן הזירה מדבר בחוזקה נגד בנק דיסקונט. אכן, המיסמך שבנק דיסקונט נשען עליו אינו אלא משענת קנה רצוץ; וידענו מה עולה בגורל אלה הנאחזים במשענת קנה רצוץ. המיסמך מדבר בעד עצמו, ולא זו בלבד שאין בו ולוּ רמז קל על עיסקת נכיון, אלא שמדבר הוא מפורשות על כך שהבנק הסיני ימלא את חובתו בבוא היום; בבוא היום - ולא יום קודם לכן. זאת ועוד: בהתכתבותו עם הבנק הסיני, ראה בנק דיסקונט את המוטב-הצד-השלישי כמי שעלול להיפגע מצו העיקול וכמי שיש לדווח לו על התפתחות הפרשה. וכך, בטלקס מיום 23.9.1994, בו הודיע בנק דיסקונט לבנק הסיני על הטלת העיקול, הוסיף בנק דיסקונט וביקש כי הבנק הסיני ידווח למוטב על העיקול וכי לא ישפה עצמו. ובלשון הטלקס: Please inform beneficiaries according(!) and do not reimburse yourselves on israel discount bank of new york ... whom we have instructed accordingly. מה טעם היה באמירה זו לולא הנפגע היה אותו מוטב דווקא - הוא ולא הבנק הסיני? אכן, בנק דיסקונט יכול היה לבקש להודיע את הדבר למוטב "ליתר ביטחון". ואולם עינינו הן הרואות שאותו צד שלישי מכונה “beneficiaries”; והרי אליבא דבנק דיסקונט אותו צד שלישי לא עוד היה המוטב? נימוק זה אינו נימוק מכריע, אמנם, ואולם בדו-משמעות ידו של בנק דיסקונט תהא על התחתונה. 22. כללם של דברים: לא שוכנענו כי הבנק הסיני ביצע אמנם עיסקת נכיון מיסמכים - כטענת בנק דיסקונט - וחייבים אנו להניח כי כספי האשראי הדוקומנטרי נותרו בידיו של בנק דיסקונט וכי המוטב של אותם כספים היתה שנדונג. השאלה הנשאלת היא, איפוא, שאלה זו: כספים המגיעים מכוחו של אשראי דוקומנטרי, האם יכול וזכאי צד שלישי - זר לעיסקה - לעקלם? ג'ון ושמעון עושים עיסקת מכר-קניה ביניהם, ולהבטחת התשלום לג'ון-המוכר מוציא בנק מטעמו של שמעון-הקונה כתב אשראי דוקומנטרי לזכותו של ג'ון. הקנה לוי - איש זר לעיסקת ג'ון-שמעון - זכות להטיל עיקול על כספי האשראי הדוקומנטרי? ואם קנה זכות - האם מוגבלת אותה זכות בתנאים כלשהם? כסבורים היינו לתומנו כי נמצא תשובה לשאלתנו בכללי ה- UCP, אך להפתעתנו עברנו עליהם למתחילה ועד סוף ותשובה לשאלתנו לא מצאנו. הרהרנו קמעא ואט-אט החלה ההפתעה מפנה מקומה להבנה על שום מה חסר כלל מן הספר. אכן כן: כללי ה- UCP אמורים להקיף את נושא האשראי הדוקומנטרי, ואולם ענייננו-שלנו, מרכז הכובד בו אין הוא באשראי הדוקומנטרי בלבד אלא בכללי הדיון הכלליים הנוהגים בכל ארץ וארץ; וככל הנראה סברו מי שסברו כי בנושא העיקול לא יהא זה ראוי - למיצער, לא לעת הזו - שכללים בינלאומיים יפלשו לשדה שאינה במובהק שדה האשראי הדוקומנטרי. בין אם השערה זו השערה נכונה היא, בין אם לאו, השאלה לגופה דוחקת בנו לפותרה. ואנו לא נותר לנו אלא לשנס מותנינו ולהחל במלאכה. עיקול זמני (עיקול דיוני) של זכויות נתבע כלפי צד שלישי - תנאי הזכות המגובשת 23. תחנת המוצא למסענו תימצא לנו בדין הכללי של העיקול הזמני (העיקול הדיוני) - הוא העיקול שבית-משפט השלום הטיל - והשאלה הראשונה הנשאלת היא, האם יש בדין החרות מיגבלה כלשהי על עיקול כספים שבעיסקת אשראי דוקומנטרי? נושא העיקול הזמני מוסדר בפרק כח סימן א' לתקנות סדר הדין האזרחי, וסמכותו של בית-משפט ליתן צו עיקול קבועה בתקנה 360 לתקנות. וזו לשון התקנה: עיקול זמני 360. (א) בתובענה לסכום כסף הנתמכת במסמך או בראיות מהימנות המקימות זכות לכאורה, רשאי בית המשפט או הרשם לתת צו עיקול זמני על נכסים שבידי הנתבע או שבידי התובע וכן על נכסים של הנתבע שבידי אדם אחר (להלן - מחזיק), לרבות כל חוב וזכות, בין שהגיע זמן פרעונם ובין אם לאו, עד שיקוים פסק-הדין, אם ראה, כי אי מתן הצו עלול להכביד על ביצוע פסק-הדין; כיוצא בזה, בתביעת דבר שבעין רשאי בית המשפט או הרשם לצוות על עיקול נכס הנתבע. (ב) אין לעקל נכס הפטור מעיקול אותה שעה. (ג) צו כאמור יכול שיינתן לפני שהוגש כתב התביעה. (ד) ..................... הערה: דבר התקנה נשתנה פעמיים לאחר הטלת העיקול בפרשה שלפנינו, אך השינויים לא היו לענייננו. כעתה כן אז ניתן להטיל עיקול "על נכסים ... של הנתבע שבידי אדם אחר ... לרבות כל חוב וזכות, בין שהגיע זמן פרעונם ובין אם לאו, עד שיקויים פסק הדין.". מהם אותם חוב וזכות ("בין שהגיע זמן פירעונם ובין אם לאו") שניתן להטיל עיקול זמני עליהם? בנושא זה אין חילוקים, והכל מסכימים כהילכת בר"ע 232/75 אטבה נ' רצבי, פ"ד ל(1) 477, 478 כי "חוב או זכות שבידי אדם אחר ואשר זמן פרעונם טרם הגיע, רק חוב או זכות במשמע שעילתם כבר באה לעולם" (ההדגשה שלי - מ' ח'). זוסמן, סדרי הדין האזרחי (עורך ש' לוין, מהדורה שביעית, 1995), סעיף 466 עמ' 582. לשון אחר: אין ניתנים לעיקול חוב או זכות שעילתם טרם נתגבשה. כך, למשל, "תיקווה", "ציפייה" או "סיכוי" בעלמא לזכות אשר טרם באה לעולם, אינם ניתנים לעיקול. ראו, למשל: רע"א 134/88 לוי נ' כקשור, פ"ד מב (4) 198 . בגדריה של זכות שאינה ניתנת לעיקול תפקוד עצמה היכולת למשיכת-יתר בבנק, אם זו אינה אלא זכות לפנות לבנק מידי-פעם בבקשה לקבל אשראי, בקשה שהבנק רשאי להיעתר או שלא להיעתר לה: ע"א 323/80 אלתית נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד לז (2) 673. כך הוא דין גם במשפטיהן של מדינות אחרות; ראו ריכוז אסמכתאות בפרשת לוי נ' כקשור. 24. ישומה של ההלכה על מיסמכי אשראי דוקומנטרי ילמדנו, כי אין ניתן לעקל את כספי האשראי כל-עוד זכותו של המוטב להיפרע מן הבנק אינה זכות מושלמת, קרא: כל-עוד מחזיק הוא בידו אך ציפיה להיוולדה של זכות-לעתיד להיפרע מן הבנק; ומחזיק הוא אך בציפיה, כל עוד לא מילא המוטב אחר התנאים המגבשים את זכותו לתשלום. כך, למשל, אמר בית-המשפט בפרשת Union Planters National Bank v. World Energy Systems Associates, 816 F. 2d 1092, 1098 (6th cir. 1987): [U]ntil the conforming documents were presented to and accepted by [the advising bank], the letter of credit remained wholly executory and [the beneficiary] had not entitlement to the proceeds thereunder. Therefore, the writ of maritime attachment served prior to execution of the letter of credit was ineffective and void . ראו עוד: Ferrostaal Metals Corp. v. S.S. Lash Pacifio., 652 F. Supp. 420, 424 (S.D.N.Y. 1987); Sisalcords Do Brazil, Ltd v. Fiacao Brasileira De Sisal, 450 F. 2d 419 (5th Cir. 1971); Wunnicke, Wunnicke and Turner, Standby and Commercial Letters of Credit (Wiley Law Pub., 2nd ed.), 142-144). המועד הקובע לבחינה אם נתגבשה זכותו של פלוני וניתנת היא לעיקול - או אם לא נתגבשה ואין היא ניתנת לעיקול - הוא, למותר לומר, מועד העיקול: Sisalcords Do Brazil, 422; Ferrostaal Metals Corp., 424. בהקשר זה הועלה טעם מעשי להלכה המשפטית: לו היכרנו בזכות להטיל עיקול על זכותו הבלתי-מגובשת של המוכר-המוטב קודם בואה לאוויר העולם, היתה הכרה זו מהווה תמריץ למוטב שלא לקיים את חיוביו החוזיים לגיבוש זכותו; שאם קיום חיוביו וגיבוש זכותו עלולים להביא לעיקול התמורה בידי הבנק, מה טעם יקיים את חיוביו ויגבש את זכותו? נמצא לנו כי כך היה נפגע גם בעל החוזה האחר של המוטב, ועל לא עוול בכפו. מכאן טעם שלא להתיר עיקול אך על ציפיה לגיבושה של זכות. ראו: Superme Merchandise Co. v. Chemical Bank, 514 N.E. 2d 1358, 1361 (N.Y 1987). למותר לומר כי הוראת תקנת 360(ב) - ולפיה "אין לעקל נכס הפטור מעיקול אותה שעה" - אינה כלל לענייננו. נסכים כי הוראה זו פורשת עצמה על נכסים שנקבעו בדין החרות כנכסים פטורים מעיקול, ונוכל להסכים כי פורשת היא עצמה גם על נכסים שההלכה קובעת כי פטורים הם מעיקול (פטור מעיקול מכוח "המשפט המקובל" בישראל). בכך לא התקדמנו בבירור, שהרי השאלה המונחת לפיתחנו היא אם נקבע הלכה ולפיה ייפטרו כספי אשראי דוקומנטרי מעיקול. עיקול זמני (עיקול דיוני) של כספי כתב אשראי דוקומנטרי שזכות המוטב בו נתגבשה: כללי 25. הנחתנו עתה היא זו, שהמוטב (המוכר) מילא את חלקו על-פי המוסכם בכתב האשראי הדוקומנטרי; כי "עקרון ההתאמה" נתקיים במלואו; וכי זכותו של המוטב לקבלת תשלום נתגבשה. האם ניתנת זכות זו לעיקול זמני (עיקול דיוני)? 26. ברור לכל כי אין ניתן להטיל עיקול על נכס שאינו בנמצא; ולענייננו: אין ניתן להטיל עיקול על זכות מגובשת של מוטב לקבלת כספים שמקורם באשראי דוקומנטרי, במקום שהבנק - המחזיק על-פי הנטען בכספים - אינו עוד מחזיק בהם, או אינו מחזיק בהם לטובתו של המוטב. כך במקום שהבנק העביר את הכספים למוטב - או לְאַחֵר על-פי הוראת המוטב - וכך בכל מקרה בו מחזיק אמנם הבנק בכספים אלא שהזכות להם אינה עוד של המוטב אלא של אחר. ראו והשוו: ששון, יפרח, שנקר, 140; פרשת Supreme Merchandise, 1359-1360. ראו עוד: ע"א (ת"א) 53/98 שופר סל נ' Tcc Continuity Holdings N.V (טרם פורסם); - 10-3410-32The Law of Letters of Credit, (2nd ed.), John F. Dolan; (Carswell, 1984), 152-153 Lazar Sarna, Letters of Credit ואולם מה דין במקום שנתגבשה זכות, ולא אירע אירוע מאירועים אלה (או אירוע דומה להם): כספי האשראי טרם הועברו למוטב; לא בוצע כל תשלום אחר; לא היה סיחור של מיסמכי האשראי; לא הומחו זכויות? לשון אחר: מה דין במקום בו נתגבשה זכותו של המוטב-המוכר והבנק הפותח (לענייננו: בנק דיסקונט) מחזיק בזכות עבור המוטב (בין אם הגיע בין אם לא הגיע מועד הפירעון)? המציאות מלמדת כי המדובר אינו אלא בסוג מקרים מצומצם ביותר, שכן על הרוב יבוא צו העיקול קודם זמנו (צו מוקדם) או לאחר זמנו (צו מאוחר). שעד אשר נתגבשה זכותו של המוטב, לא יהא לו לצו העיקול במה להיאחז, ואילו משנתגבשה הזכות - ובהתאם לנוהגי הבנקים - יועברו הכספים לאלתר, למוטב או לאחר על-פי הוראותיו. צו העיקול יכול שיפעל רק לעת דימדומים, ותקופה זו יכולה שתהא קצרה-מכל-קצרה. היטיב להביע רעיון זה בית-המשפט בניו-יורק בפרשת Algemene Bank Nederland N.V. v. Soysen Tarim Urunleri Dis Ticaret, 748 F. Supp 177, 183 n.9 (S.D.N.Y 1990): In order for the creditor to successfully attach the proceeds, it must act within a narrow window. If it attempts to attach them before the beneficiary has compiled with the credit’s terms (e.g., produced the documents), the attachment is ineffective because there is as yet nothing to attach; the beneficiary has not ‘earned’ its right to the proceeds... If it waits too long, until after the beneficiary has notified the issuer of an assignment of proceeds, the attachment will also fail… Thus, the creditor must act between the time the beneficiary produces the documents and the time it notifies the issuer of the assignment. בהקשר זה ניזכר במשורר אברהם אבן-עזרא, איש עני ואביון, שניסה לפגוש את השר לקבלת עזרה, אך לשוא: אַשְׂכִּים לְבֵית הַשַּׁר אוֹמְרִים: כְּבָר רָכַב אָבוֹא לְעֵת עֶרֶב אוֹמְרִים: כְּבָר שָׂכַב אוֹ יַעֲלֶה מֶרְכָּב אוֹ יַעֲלֶה מִשְׂכָּב אוֹיָה לְאִישׂ עָנִי נוֹלַד בְּלִי כוֹכָב! (השיר "בבית השר": חיים שירמן, השירה העברית בספרד ובפרובאנס, 575 (ספר ראשון, חלק ב'; הוצאת מוסד ביאליק, ירושלים, תשט"ו, תשכ"א, מהדורה שניה מתוקנת). ראו עוד: בג"ץ 3057/93 דיאמנט-כהן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מז(3) 525, 527. אלא שלמבקש עיקול זמני - להבדילו מאבן-עזרא - קרעה ההלכה חלון, הגם שחלון זה צר וקצר בממדיו וימיו מעט. היכולת להטיל עיקול זמני הינה, איפוא, יכולת מוגבלת ומצומצמת בתחומיה. ואולם, גם אם מוגבלת ומצומצמת היא היכולת, עדיין שאלה היא הצורכת תשובה: האם ניתן - האם ראוי כי תינתן זכות - להטיל עיקול על זכות שנתגבשה לקבלת כספי אשראי דוקומנטרי? האם נשלול זכות עיקול זו מכל-וכל - כטענת בנק דיסקונט - אם נכיר בה? ואם נכיר בה - מה יהיו גידרי שיקול דעתו של בית-המשפט? לשאלות אלו נִיפָּנֶה עתה. הערה. ישאל השואל: על-שום-מה נגביל את צו העיקול הזמני אך לעת התגבשה של זכות? מדוע לא יהא תובע זכאי לבקש הטלת עיקול זמני גם על זכות שטרם נתגבשה - קרא: עיקול על ציפיה לגיטימית contingent right - ומשהוטל העיקול, מדוע לא יתפוש בזכות לכשתתגבש? מדוע לא נכיר בצו עיקול שינוח בשקט בתיקי הבנק; צו ׂשֶיֶּאֱרוֹב לזכות-הבלתי-בשלה עד שתבשיל; ומשתבשיל הזכות - יִדְבַּק בה? לשאלה זו לא מצאנו תשובה "אנליטית" נחרצת. התשובה היא, בעיקרה, תשובה "מעשית"; ראו לעיל, פיסקה 24 ומתוך שלא בשאלה זו ענייננו, נְסַפֵּק עצמנו בדברים שאמרנו. עיקול זמני (עיקול דיוני) של כספי כתב אשראי דוקומנטרי שזכות המוטב בו נתגבשה: עיקול בידי צד לעיסקת-היסוד 27. טוען בנק דיסקונט: הכרה בעיקול כי יוטל על כספי אשראי דוקומנטרי, תחתור אותה הכרה עמוקות תחת "עיקר העצמאות", והוא אחד משני העיקרים המונחים ביסודו של כתב אשראי. אכן, כך מוסיף הבנק וטוען, עקרון העצמאות חייב שיוליכנו לכלל מסקנה כי כספי אשראי דוקומנטרי עומדים לעצמם וכי אין הם ניתנים לעיקול. טענה זו נתקשה לקבל, בוודאי כך בניסוחה הכל-גורף. 28. ראשית לכל, שומה עלינו להבחין - ובמלוא הבהירות - בין עיקול המתבקש בידי צד לעיסקת-היסוד - בתביעה שיסודה בעיסקת-היסוד - לבין עיקול אותו מבקש צד שהוא זר לעיסקת-היסוד. "עקרון העצמאות" הורתו היא ביחסים שבין הצדדים המקוריים לעיסקת-היסוד, ובמקום זה - אמנם - כוחו במותניו. תכלית העיקרון היא לשוות לאשראי הדוקומנטרי אופי אוטונומי אוֹטַרְקִי, משל היה חי הנושא את עצמו, וההלכה הלכה אמנם כיברת דרך ארוכה כך להכיר בו. לולא עשתה ההלכה מה שעשתה - בעיקבות מינהג הסוחרים - לא היה הסחר הבינלאומי מתפתח בדרך שהתפתח (אלא אם היו נמצאות דרכים אחרות להחליק את דרך הסחר). אכן, כנגזר מעקרון העצמאות, נמנעו בתי-המשפט מנתינת צווים - צווי עיקול או צווי מניעה - שתוצאתם המעשית, אלה כאלה, היתה - לו ניתנו - פגיעה בעצמאות האשראי הדוקומנטרי ובהוראות התשלום בו. ראו, למשל: רע"א 206/87 ארמז ויליגר בע"מ נ' P.V.B.A Dekayser (לא פורסם); המ' (חי') 4174/85 ת"א (חי') 1594/84 בני ג'ורג' שוקחה נ' בנק לאומי, פ"מ תשמ"ו (ג) 258, 262. למשפט בארצות הברית, ראו והשוו: Burton V. Mccullough, Letters of Credit (Matthew Bender, 1998), 5-7 - 5-10 . ראו עוד: Supreme Merchandise, 1362-1363 ; Howard, “The Application of Compulsory Joinder, Intervention, Impleader and Attachment to Letter of Credit Litigation”, 52 (1984) Fordham Law Review 957, 993; אמרה השופטת אלשיך בע"א (ת"א) 706/96 אחים חממה ושות' בע"מ נ'Heleka Weldehaimanot Soquar (לא פורסם), ואנו נענה אחריה אמן: הכלל הוא כי עיסקת אשראי דוקומנטרי היא עיסקה עצמאית ונפרדת מעיסקת היסוד. ראוי ויש לנתק את 'שתי העיסקאות' הללו. בית המשפט לא ייעתר לבקשות שתוצאתן היא, סיכול ביצועה של עיסקת האשראי אף אם נכשלה עיסקת היסוד מכוחה הוצא מכתב האשראי, ואף אם נתגלו בה פגמים. ... הטלת עיקול זמני על כספי אשראי דוקומנטרי על ידי מי שלבקשתו נפתח מכתב האשראי, שם לאל את כל אותן ההלכות הברורות והחד משמעיות שהגיונן הוא כי אין לפגוע ביכולתו ובאיכותו של מכתב האשראי כבטוחה בעלת דרגת בטחון מסחרי גבוה. (ההדגשה במקור - מ' ח'). הלורד דנינג אף הרחיק לכת, בקובעו כי השימוש באשראי הדוקומנטרי, באשר הוא, יש בו כדי ללמד כי המתקשר נטל על עצמו והסכים שלא לבקש עיקול על כספי האשראי: ... [L]etters of credit should be honoured and not nullified by an attachment order at the suit of the buyer. Added to this, it seems to me that the buyer himself by his conduct has precluded himself from asking for an attachment order. By opening the letter of credit in favour of the seller, he is implicitly agreed that he will not raise any set-off or counterclaim such as to delay or resist payment … and implicitly that he will not seek an attachment order. (Power Curber International Ltd. V. National Bank of Kuwait [1981] 3 ALL E.R 607, 613). (לביקורת על דעה זו, ראו: ששון, יפרח ושנקר, 132). אכן, עיסקת אשראי דוקומנטרי היא כה חיונית לזרימת הדמים בעורקי הסחר הבינלאומי, עד שלא יהא ראוי - ומכל בחינה שהיא - להעמיד מעצורים על אותה זרימה המזינה את הסחר והנותנת בו חיים; והוא, כמובן, בחריג המובן-מאליו של מירמה חמורה. נסכים, איפוא, כי ביחסים בין בעלי עיסקת-היסוד, ביניהם לבין עצמם, לא נתיר - על דרך העיקרון - עיקול של כספי עיסקת האשראי. מעניין להוסיף ולציין, כי גם במדינות הקונטיננט - שההלכה בהן הכירה בזכותו של צד לעיסקת-היסוד להטיל עיקול על כספי אשראי דוקומנטרי - נמתחה ביקורת חריפה על ההלכה. ראו, למשל: Kozolchyk, 130-134 . 29. בעלי-הדין שלפנינו התכתשו ביניהם ארוכות בעניינו של צו מָרֶוָוה (Mareva Injunction) ונאמר עתה מלים אחדות בנושא זה. צו מרווה הוא פרי ההלכה הפסוקה במשפט האנגלי Mareva Compania Naviera S.A v. Int. Bulkcarriers S.A [1980] 1 ALL ER 213, ולימים מצא לו הצו מישכן בחוק החרות. ראו: Supreme Court Act 1981, Sec. 37. צו זה הוא: "צו מניעה זמני, המגביל את הנתבע מלהוציא נכסים מתחום השיפוט או מלשנות את מצבם בתוך תחום השיפוט, כדי שאם התובע יזכה בפסק-דין נגד הנתבע, יהיו די נכסים של הנתבע בתחום שיפוטו של בית המשפט, שמתוכם יוכל התובע לממש את פסק הדין." (המ' 13432,13698/90, ת"א (ת"א) 2233/90) שונמית אוקון נ' קולי זקס, פ"מ תשנ"ב (1) 184, 189-188; ראו עוד: Paget’s Law of Banking (11th ed., 1996), 482-483. אין בו בצו מרווה כדי למנוע את המוטב מִקַּבֵּל את כספי האשראי הדוקומנטרי, אך ניתן להגביל מכוחו את המוטב בשימושים שהוא רשאי לעשות בכספים שקיבל. ראו, למשל: Z Ltd. v. A-Z AND AA-LL [1982] QB 558, 574; Alan L. Tyree, Banking Law in Australia (Butterworths, 1990) 375-381; Raymond Jack, Documentary Credits (Butterworths, 2nd ed., 1993) 227-229 ההלכה המקובלת בישראל היא זו, שבית-משפט יידרש לצו מרווה בנסיבות שבהן עיקול זמני "אינו ישים" (פרשת אוקון, 194). ואולם, גם במקום בו יינתן צו מרווה, יחולו עליו אותם עקרונות החלים על עיקול זמני המוטל מכוח תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי (פרשת אוקון, 196). מסקנה נדרשת מכאן היא, כי צו מרווה לא לבדד ישכון, וכי אותם עקרונות כלליים החלים על עיקול זמני יחולו גם עליו. ולבסוף: בענייננו-שלנו לא נתבקש כלל צו מרווה, וחילוקי-הדעות בין בעלי-הדין לא נסבו אלא על השאלה אם ניתן ללמוד היקש מהילכותיו לענייננו. עיקול זמני (עיקול דיוני) של כספי אשראי דוקומנטרי שזכות המוטב בו נתגבשה: עיקול בידי צד שלישי 30. כדי שלא נאבד את חוט המחשבה נזכיר, כי דברים שאמרנו כוחם יפה ביחסים בין בעלי-עיסקה, ביניהם לבין עצמם. בשדה זו יתפוס "עקרון העצמאות" במלוא העוצמה, ורוחו תרחף על-פני כל. האם כך הוא גם במקום בו מבקש זר להטיל עיקול על כספי האשראי הדוקומנטרי? שאלה זו אינה נקיה מספיקות. נקדים ונאמר, כי לא מצאנו הלכה אחידה בארצות שמעבר-לים. יש המבקשים לְדַמּוֹת עיקול בידי צד שלישי לעיקול בידי צד לעיסקה, ויש המבקשים להבדיל בין זה לבין זה. בהיעדר הלכה אחידה לא נותר לנו אלא לשנס מותניים, לבחון את אבני-היסוד, ולנסות את כוחנו בהקמת מיבנה ראוי. 31. טוענת ניקו, וכך היא אומרת: שניים אלה - עיקול המתבקש בידי צד לעיסקה ועיקול המתבקש בידי צד זר לעיסקה - כל אחד מן השניים לעצמו הוא עומד, ומלכות ברעותה לא תיגע. בעוד אשר עיקולם של כספי אשראי דוקומנטרי - או צו למניעת תשלומם - בידי צד לעיסקה, תכליתו לחתור תחת עיסקת האשראי, אין כן דינו של עיקול בידי צד שלישי לעיסקה. עיקול כי יוטל לבקשתו של צד שלישי - שלא כעיקול המתבקש בידי צד לעיסקה - אין בהטלתו כדי לפגום כהוא-זה בעיסקת האשראי הדוקומנטרי. נהפוך הוא: עיקול בידי צד שלישי מכבד את עיסקת האשראי ומבקש הוא לקטוף את פירותיה. אכן, כך טוענת ניקו, מה טעם נעדיף זכות לקבלת כספים מכוח אשראי דוקומנטרי על-פני זכות לקבלת כספים מכל מקור אחר - שראשונה תהא פטורה מעיקול ואחרונה לא תהא פטורה מעיקול? ולענייננו: מה הֶצְדֵק הוא שנקנה לספקים זרים חסינות מפני עיקול? אדרבא: חסינות כי נקנה לספקים זרים, יהיה בה באותה חסינות כדי לעודד - אף לייצר - ספקים נוכלים שיבחרו באמצעי התשלום של אשראי דוקומנטרי אך כדי לחמוק מנושיהם. בטוענה דברים אלה שהיא טוענת, סומכת ניקו על פסק-דין אחד שניתן במדינת ניו-יורק. פסק-דין זה לא פורסם (וגם לא עלה בידי להניח יד עליו במאגרים הממוחשבים). וכך אמר בית-המשפט באותה פרשה (לעניינו של עיקול המוטל בידי צד שלישי על כספי אשראי דוקומנטרי): I do not see anything in this writ [writ of attachment] which interferes with the operation of the letter of credit. The letter of credit calls for payment to be made to the defendant here and presumably payment will be made to the defendant here, but this attachment will bite before the property is received by the defendant or before that part of the property is received which is attached. (A/s Kristian Jebsens Rederi v. Al-Haddad Bros. Enterprises, Inc. No. 84 clv 7070 (VLB) (S.D.N.Y 1984)) ראו המובאה בהמ' 93/91 (ת"א 2075/90) הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' איסכור שירותי פלדות בע"מ (לא פורסם). לתמיכה עקרונית בגישת פסק-הדין מניו-יורק, ראו: Lawrence W. Newman & Michael Burrows, “Attaching Proceeds of Letters of Credit”, New York Law Journal (19.9.1985); Michael T. Sabolyk v. Morgan Guaranty Trust Company of New York 1984 WL 1275 (S.D.N.Y). באותה רוח פסק סגן הנשיא אורי גורן, שעה שהתיר בפרשת שופרסל נ' TCC (לעיל) הטלת עיקול על כספי אשראי דוקומנטרי בידי צד שלישי; ובלשונו: במצב בו מבקש העיקול הינו צד זר לעיסקה, אין למנוע את הטלת העיקול. במצב זה העיקול מוטל מתוך הכרה בעקרון העצמאות ובכך שהכספים מגיעים למוטב. המעקל לא רק שאינו מעלה כל טענה כנגד עיסקת היסוד, אלא אינו מעלה כל טענה כנגד עיסקת האשראי הדוקומנטרי. להיפך, המעקל מבקש להכיר בעיסקת האשראי הדוקומנטרי, ולהכיר בכך שעל בסיסה מגיעים למוטב כספים מסוימים, ושזכותו להיפרע מכספי כתב האשראי. ובהמשך: ... האשראי הדוקומנטרי נועד להבטיח את המוטב מפני אי תשלום של החייב, ולא מפני כל טענה משפטית שהיא שתהא לצד שלישי כנגדו, שאין בינה לבין עיסקת היסוד דבר. האשראי הדוקומנטרי מבטיח, שהכספים המגיעים למוטב לא יעצרו בדרך בשל טענות של החייב. האפשרות להטלת עיקול רק מבטיחה, שכספים המגיעים (על פי זכות שהתגבשה או זכות לכאורה) מהמוטב לצד שלישי יעשו גם הם את דרכם למי שזכאי לקבלם. בכך הייתי אומר, אפילו, שמתן האפשרות להטלת עיקול על כספים אלה הגיונה דומה להגיון שמאחורי ההגנה על עיסקת האשראי - שניהם מבטיחים שצד שאמור לשלם כספים, בין לפי חוזה ובין מכוח הדין, אכן יעמוד בחובתו זו. האמנם כך הוא? כולנו נסכים להלכה השוררת ביחסים בין צדדים לעיסקת-היסוד, שאין להטיל עיקול על כספי אשראי דוקומנטרי אלא במקרה של תרמית חמורה; ואולם, האמנם הטלת עיקול בידי צד שלישי היא כה שונה באופייה מהטלת עיקול בידי צד לעיסקת היסוד, עד שנאמר כי תחול עליה הלכה שונה לחלוטין? בנק דיסקונט טוען, למותר לומר, כי הנושאים קרובים זה-אל-זה; כי ההלכה חייבת שתהא אותה הלכה; ואנו לא נוכל לדחות את טיעוניו כטיעונים סרי-טעם. אכן, מבחינה עיונית לא הרי עיקול המוטל בידי צד לעיסקה כהרי עיקול המוטל בידי מי שאינו צד לעיסקה; אך בחינה מקרוב של חיי המעשה עשוייה ללמדנו כי הדברים קרובים זה-אל-זה יותר משניגלֶה לעין במבט ראשון. כך, למשל, טוען בנק דיסקונט כי עצירת תשלומים מכוח כתב אשראי דוקומנטרי תפגע בביטחון המסחרי שהאשראי הדוקומנטרי נועד להקנות, ופגיעה זו יכולה שתביא לפגיעה אנושה בסחר הבינלאומי של ישראל. מוסדות פיננסיים יחששו בעתיד ליתן אשראי בהסתמך על כיתבי אשראי דוקומנטרי, כמינהגם כיום; שאם כיום נכונים הם להקדים תשלומים בהסתמך על כיתבי אשראי, יחששו בנקים בעתיד לעשות כן בשל סיכון העיקול. יתר-על-כן: עצירת תשלום מכוחם של כיתבי אשראי דוקומנטרי תפגע לא אך במוטב אלא בבנקים אחרים המעורבים בעיסקה אף-הם, ועל דרך זה ייפגע המוניטין של הבנקים, בעיקר המוניטין של הבנק הפותח - שיוטל עליו לשאת בסיכונים בלתי-ראויים. על יסוד טעמים אלה, בעיקר, טוען בנק דיסקונט שראוי לקבוע - כהלכה - כי מיסמכי אשראי דוקומנטרי אינם נתונים לעיקול גם בידי צד שלישי לעיסקה. כך איפוא טוען בנק דיסקונט: אשראי דוקומנטרי היה כחץ ששוּלַח; ומה חץ ששולח לא ישוב למקומו, כן דינו של אשראי דוקומנטרי. משהוצא אשראי דוקומנטרי - ובאין מירמה חמורה - אין להשיבו, וממילא חסין-עיקול הוא בידי הבנק. אשראי דוקומנטרי לביצוע בעתיד דומה הוא - לעת שהבנק מחזיק בו - לאשראי שבוצע ושולם למוטב; ומה כספים ששילם בנק למוטב אין הם ניתנים עוד לעיקול בידי הבנק - שהרי אין הם כבר בידי הבנק - כן יהא דינו של אשראי דוקומנטרי. 32. לא יימצאו חולקים כי הוראת תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי אינה שוללת סמכות מבית-משפט - לבקשתו של צד שלישי - להטיל עיקול על כספי אשראי דוקומנטרי, אינה שוללת סמכות אף אינה מגבילה סמכות. יחד-עם-זאת, לא נוכל להתעלם מן ההשלכות - לעתים השלכות מרחיקות-לכת - העשויות להילוות להטלת עיקול מעין-זה על צדדים רחוקים וקרובים לעיסקה ועל הסחר הבינלאומי ככלל. צו המורה להטיל עיקול על כספי אשראי דוקומנטרי, ניתן לְדַמּוֹתוֹ להשלכת אבן אל אגם מים, וכולנו ידענו כי ממקום הפגיעה - הוא העיקול - תישלחנה אַדווֹת הפורשות עצמן אל-למרחוק. הטלתו של עיקול תפגע לא אך בצדדים הקרובים לעיסקה אלא גם בבנקים המעורבים בפרשה - בנקים קרובים ובנקים רחוקים, בצדדים שלישיים המסתמכים על מכתבי האשראי, ובמארג חיי הסחר הבינלאומי בכלל. לא בכדי תיארנו בראשית דברינו את פקעת ההסכמים שאשראי דוקומנטרי כרוך בה, ואף השווינו את המערכת לתמנון השולח את זרועותיו אל כל עבר. למותר לומר כי הטלת עיקול תשבש את הזרימה בכל הפקעת כולה - שהא תליא בהא, והא בהא תליא - וסופה של הפגיעה מי ישורנה. לא ייפלא איפוא כי בארצות שמעבר לים מתריעים בתי-המשפט כנגד שימוש תדיר באמצעי העיקול בהקשר של אשראי דוקומנטרי ומזהירים הם מפני פגיעתו הרעה. 33. במעגל הראשון - המעגל הקרוב - פוגע העיקול במוטב כתב האשראי. זכותו של המוטב - זכותו לקניינו - נפגעת, ועל סמך ראיות לכאורה בלבד. אכן, כל עיקול פוגע בקניינו של היחיד, אך הפגיעה קשה במיוחד במי שנתגבשה זכותו לתמורה מכוח כתב אשראי; שנפרד הוא מסחורתו על יסוד הנחה כי יזכה בתמורתה לאלתר, והנה אין הוא זוכה לתמורה בעיסקה שאמורה היתה להבטיח לו תזרים מזומנים. יתר-על-כן: עניין-שבשיגרה הוא, שמוטב כתב אשראי עושה את כתב האשראי אמצעי-מימון עיסקי להמשך עסקים, והנה בא העיקול ומסכל אותה יכולת מימון. על כל אלה נזכור נתון עיקרי, ולפיו מצויים המוטב ומטיל העיקול במדינות שונות. לו היתה העיסקה נעשית בין נוכחים (inter praesentes), אפשר לא היה המוטב נושא בקושי יתר, אלא שבעלי-העיסקה מרוחקים זה מזה, והמרחק בין המדינות הוא הגורם המכביד במיוחד. פירוש הדברים הוא, שהמוטב אמור לכתת את רגליו למדינה זרה לו ולהתדיין בה להסרת העיקול. כל דברים אלה היו נכונים גם קודם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך צוברים הם עוצמה לא-מעטה לאחר כינונה של זכות הקנין כזכות-יסוד שמישכנה ברום מישכנן של הזכויות. כך באשר לזכות הקנין על דרך הכלל, וכך לעניינו של העיקול הזמני. עמד על כך המישנה לנשיא השופט שלמה לוין ברע"א 8420/96 דן מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות (פ"ד נא(3) 789, 880-799). לאחר שתיאר את ההלכה ששררה בעניינו של עיקול זמני קודם חוקי היסוד, המשיך השופט לוין ואמר: המפנה חל עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהכיר בזכות הקניין כזכות חוקתית (סעיף 3), והסב את תשומת הלב גם לשיקולים שעל בית-המשפט לשקול בבואו לתת צו זמני; ובמה נשתנה לעניין זה צו זמני מסעד סופי? שהצו הזמני, שניתן מעצם טבעו, שלא על יסוד ראיות מלאות, עשוי לפגוע שלא כדין בקניינו של הנתבע, בעוד שהסעד הסופי ניתן לאחר בירור מלא של זכויות בעלי הדין; גברה ההכרה שבתי המשפט נדרשים ליתר זהירות מאשר בעבר במתן צווים זמניים, וכמו בסוגיות אחרות, נדרשים עתה בתי המשפט לערוך איזון בין האינטרס של התובע שהנתבע לא יכשיל בתקופת הביניים שעד למתן פסק הדין את ביצועו, לבין האינטרס של הנתבע שזכות קניינו לא תיפגע יתר על המידה על יסוד תשתית ראייתית בלתי מלאה ... איזון האינטרסים האמור מחייב בחינה מחודשת של סידרי הדין, נטלי ההוכחה ומספר הראיות הנדרשים בסוגיה האמורה ... הדגש במתן צו עיקול עבר מהצורך לייחד נכסים לשם ביצוע עתידי של פסק הדין, לצורך למנוע שינוי מצבו של המבקש לרעה עד למועד פסק הדין. לעניין זה רלבנטית השאלה אם אמנם עומד המשיב להבריח את נכסיו או לעשות מעשה אחר שיש בו כדי להכשיל את פסק הדין ושומה על בית המשפט לבחון את מאזן הנזקים ולשקול את מאזן האינטרסים הקיים בין המבקש לבין המשיב. ראו עוד: ד"ר שלמה לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (ירושלים, תשנ"ט1999-) 37. ראו והשוו: דברי השופטת דורנר בבש"א 4459/94 סלמונוב נ' שרבני, פ"ד מט (3) 479; דודי שוורץ, "מגמות התפתחות בסדר-הדין האזרחי", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו, בעריכת אריאל רוזן-צבי ז"ל, 417, 463-456. במעגל הפגיעה השני - ובמעגלי פגיעה נוספים - ימצאו עצמם כל אותם אנשים וגופים, שבהסתמכם על כתב האשראי נתנו אשראי למוטב - ולאחרים העוקבים אותו - בהם הבנקים שהעיקול עלול לפגוע אף במוניטין שלהם. אלה הם חיי הסחר, שצדדים שלישיים נסמכים אל כתב האשראי - כגון על דרך מתן מימון למוטב בהסתמך על כתב האשראי - ועיקול כספי התמורה יפגע באותה הסתמכות, בין בדיעבד בין מראש, ויעצור ממילא את זרימת המיסחר השוטפת. כך, לדוגמה, בהסתמכו על כתב האשראי נותן המוביל אשראי למוטב לתשלום דמי ההובלה. עם עיקולה של התמורה, ובאין תשלום הובלה, לא ישחרר המוביל את הסחורה, ועל דרך זה ייפגעו גם המוביל גם הקונה. על שרשרת ההסכמים הקשורים באשראי הדוקומנטרי עמד בית-המשפט בפרשת Diakan Love S.A. v. Al-Haddad Bros. Enterprises Inc. 584 F. Supp. 782, 785-786 (S.D.N.Y. 1984), וכה היו דבריו (בין השאר): It is common for a beneficiary (often a seller of goods) to assign its right to receive proceeds to the party from whom it obtains the goods. .... Also commonly the beneficiary expects to satisfy its frieght obligations out of the proceeds of the letter. In the former case, the upstream seller may have released the goods in reliance on the effectiveness of the assignment of the beneficiary’s right to receive payment, but will not be paid. In the latter case, the carrier will not release the goods without payment. If necessary the carrier will sell a portion of the goods to satisfy freight charges incurred. Accordingly the account party, being the purchaser of the goods, will not receive the goods contracted for. In all such cases, the expectations by letter of credit will be unfulfilled. It is likely that the entire chain of interlinked contracts necessary to accomplish a completed purchase and sale in international trade will be frustrated. Innocent parties will be injured. Law suits will proliferate. ראו עוד והשוו: פרשת Supreme Merchandise, 1361. בולטת במיוחד הפגיעה בבנקים, והם הצמתים העיקריים בחיי המיסחר הבינמדינתי (והפנים-מדינתי). נזכור כי עיסקת אשראי דוקומנטרי נשענת בכל-כובדה על המוניטין של הבנקים ועל הציפיה כי יעמדו בתשלום. יתר-על-כן: מוסד האשראי הדוקומנטרי, נזכור, נולד בתוך המערכת הבנקאית ויונק הוא את חיותו כל שעה וכל רגע מן הבנקים. הבנקים הם יָכִין וּבוֹעַז של האשראי הדוקומנטרי. עצירת תשלומים בשל טענות שונות המועלות כנגד המוטב, תפגע בהכרח בבנקים המעורבים - לעתים, כפי שראינו, מעורבים במערכת יותר מבנק אחד - במוניטין שלהם ובקישריהם עם בנקים אחרים. כך, למשל, " בנק מודיע" יכול שיקדים תשלום ללקוחו (המוטב) - אף אם לא הוסמך לכך בכתב האשראי - והוא יעשה כן בהסתמכו על התחייבות "הבנק הפותח" לשפות את המוטב בבוא הזמן. עצירת זרימתם של הכספים תגרום בהכרח לפגיעה בבנק המודיע, ואפשר תביא אף לערעור יחסים בינו לבין הבנק הפותח. 34. עיקר בכל אלה הוא החשש לפגיעה אנושה באמצעי תשלום זה של אשראי דוקומנטרי - בו ובמערך הסחר הבינלאומי. הביטחון של אנשי עסקים בעולם, כי עם הצגתם של מיסמכים מסויימים יזכו לתשלום מן הבנק שהעניק אשראי דוקומנטרי (ושמו של האשראי מדבר בעד עצמו - "אשראי מיסמכים", כסף כנגד מיסמכים), היקנה לאמצעי-תשלום זה מעמד מרכזי בחיי הסחר הבינלאומי. האשראי הדוקומנטרי היה כנוזל סיכה למכונת-הסחר. אמר על-כך בית-המשפט בפרשת Diakan (בעמ' 785): The letter of credit is of central importance to international trade. It permits buyers and sellers to perform their transactions at thousands of miles distance from one another without risk that the money or the goods will not be forthcoming from the other. This is so in large part because banks around the world will pay upon each other’s documentary credits with assurance of honor by the issuer of the credit. The letter of credit can be seen as an essential lubricant that permits the wheels of international trade to turn. אכן, הסתמכות על אשראי דוקומנטרי מאפשרת עסקות פיננסיות שונות ומגוונות, ובהן: הקדמת תשלום למוטב, גורם שעשוי להיות חיוני למימונו של עסק; הוצאתו של אשראי דוקומנטרי נוסף כנגד אשראי דוקומנטרי קיים - "גב-אל-גב" - למימונן של עסקות נוספות; דחיית תשלומים הכרוכים בעיסקת הסחר, כגון, הובלה, ביטוח וכיו"ב; ועוד. כל דרכי מימון חשובות אלו תיפגענה אנושות - ואפשר אף תיעלמנה בחלקן - בהפחתת הוודאות שבאשראי הדוקומנטרי. וזאת נדע, כי ערכו הכלכלי של אמצעי-תשלום מותנה בגורם בלתי נראה ובלתי נשמע של ודאות משפטית הנלווית אליו. וכדבריו של Kozulchyk כפי שצוטט בפרשת Diakan (שם, 786): [T]he financial value of the letter of credit promise is predicated upon its degree of legal certainty. פגיעה בוודאות התשלום תביא מאליה - מכל מקום, עלולה היא להביא בסבירות גבוהה - לשרשרת אירועים זו (שאינה אלא דגם מוקטן של מערכת מורכבת ומסועפת בהרבה): סוחר שיחשוש מעיקול כספי האשראי במדינה זרה - בה יידרש להתדיין ולעמוד על זכויותיו - יחשוש לשלוח סחורה; ספקי-השירותים להם נזקק הסוחר לא עוד יסתמכו על האשראי הדוקומנטרי כמקור לתשלום וכביטחון לאשראי-ספקים; הבנקים יימנעו ממתן מימון, או, למיצער, יְיַקְּרוּ את המימון. כך תעבור מן העולם תהילתו של האשראי הדוקומנטרי או, למיצער, יוּעַם זוהרה במאוד (הסוחרים, כך יש להניח, ינסו ללכת בדרכים חלופיות, ואולם ברור כי אף על דרכן של אלו - בתורן - יועמדו מיכשולים משלהן). במערכת המסחר הלאומית והבינלאומית - ובעצם: בכל יחסי-אנוש שהם - פועל יסוד, רֶיאָגֶנְט, שאינו בר-מישוש, שאינו נראה ושאינו נשמע; ואולם אותו ריאגנט - כנישמת החי שאיש לא ידע את מקומה - הוא המפעיל והמחיה את המערכת; הוא המדַבֵּק את חלקי המערכת אלה-אל-אלה; הוא המאפשר זרימה שוטפת ובלתי-מופרעת של כספים ושל סחורות ממדינה למדינה. שמו וכינויו של אותו ריאגנט הוא אֵמוּן ותחושת הביטחון - אמון ותחושת ביטחון בין הבנקים, ביניהם לבין עצמם, ותחושת ביטחון ואמון בין הבנקים לבין לקוחותיהם. יסוד זה של אמון ותחושת ביטחון, אין הוא יסוד מוֹדוּלָרִי. בנוי הוא מעשה מיקשה. פגעת בחלקו האחד - פגעת בכולו, ואפקט הדומינו יפעל במלוא עוזו. אמר על כך השופט מצא בפרשת אב. לוי קורפ., בהסבירו את הצורך להפריד בין עיסקת היסוד לבין עיסקת האשראי (עמ' 716) דומה שהצידוק להרחיק את הבנק מן העיסוק במחלוקות הכרוכות בעיסקת היסוד נובע לא רק משיקולי נוחות של עבודת הבנק, אלא גם מן ההכרה שהעמדת בנק בסיכון של אי-קיום התחייבותו כלפי הספק עלולה לפגוע באמינות הבנקים ... ובתפקיד החיוני שהם ממלאים במערכת הסחר הבינלאומי ... ראו עוד והשוו: ת"א (ת"א) 73134/92 חברה ישראלית לקירור והספקה בע"מ נ' Bring Shine Seafoods Inc.. , בפיסקה 11 לפסק-הדין (מפי השופטת שרה גדות). אותו אמון ואותה תחושת הביטחון - שהם כה חיוניים למערכת - עלולים לספוג מכה אנושה אם אך יינתן לצד שלישי - מעשה שיגרה - להטיל עיקול על כספי אשראי דוקומנטרי. 35. בדוננו למעלה ב"עיקר העצמאות", ראינו כי אין לו תחולה לעיקר זה אלא ביחסים שבין בעלי-העיסקה, ביניהם לבין עצמם. והנה עתה, לאחר שבחנו את נושא האשראי הדוקומנטרי בסביבה בה הוא חי, פועל ומפעיל, זוחלת מחשבה אל-לב שמא ראוי הוא אותו עיקר שֶׂנְּפַנֶּה לו מקום גם מעבר לבעלי-העיסקה; שמא אותו כוח שהביא לבריאתו של עיקר העצמאות ביחסים שבין בעלי-העיסקה, אותו כוח, או כוח דומה לו, ראוי לו שיביא לעיקר עצמאות - או למעין-עיקר-עצמאות - גם ביחסים שבין בעלי-העיסקה לבין צד שלישי, זר לעיסקה. יתר-על-כן: אי-הכרה בעיקר של עצמאות האשראי הדוקומנטרי ביחסים שבין בעלי העיסקה לבין צד שלישי - ולו באורח חלקי בלבד - תחליש בהכרח, כפי שראינו, גם את האפקטיביות של עיקר העצמאות ביחסים שבין בעלי העיסקה, ביניהם לבין עצמם. השאלה היא, איפוא, אם לא יהא זה ראוי ליצור לעיקר העצמאות המקורי אזור מגן סביב לוֹ, וְלוּ כדי שאותו עיקר ימשיך לשלוט ולהשפיע טובה על הכל. על דרך זה ייעטף האשראי הדוקומנטרי מכל צדדיו בעיקר של עצמאות, גם אם שיכבת המגן של העצמאות עובייה לא יהא אותו עובי בכל נקודה ונקודה בה. 36. על הפגיעה החמורה שהטלת עיקול על אשראי דוקומנטרי יכולה להביא על הסחר הבינלאומי אמר בית-המשפט בפרשת Diakan (בעמ' 786-785), וזו היתה לשונו: The ability of the letter of credit to perform this significant function would be severely impaired if asserted creditors were able to block their payment through service of attachment on an issuing or confirming bank of the intangible interest of the beneficiary. Financiers around the world could no longer be confident of the fulfillment of the expectations represented by a letter of credit and would cease to advance payments in reliance on their integrity. … if uncertainties of this order surround letters of credit, financiers will cease to extend credit in reliance on them. Such letters will cease to perform their essential role in facilitating international trade, which as a result will be very substantially impaired. גם בתי-המשפט בארץ היו עדים לקשיים שעיקול עלול לגרור אחריו, וכך אמרה השופטת אלשיך בפרשת האחים חממה: בעיסקאות מסחריות בינלאומיות הצורך בבטוחה שדרגת הסיכון הכרוכה בה היא מינימלית, הוא צורך חיוני, בלעדיו עשויים להיפגע חיי המסחר הבינלאומי. אני, מבחינתי, לא אתן ידי לפגיעה חמורה במוסד מכתב האשראי. ... קיום מסחר בינלאומי, קרי, הפיכת המשק הסגור למשק פתוח חיונית להמשך קיומה של כלכלה משוכללת .. ונראה שלא ניתן יהא להשלים עם פגיעה בסחר הבינלאומי וחזרה לאחור לעבר ניהולה של כלכלת משק סגור. לו התרתי כאן לפגוע במוסד מכתב האשראי, היתה התוצאה הבלתי נמנעת, הגדלת הסיכון הכרוך במסחר בינלאומי, סיכון שהוא גדל מימדים בלאו הכי ואני סבורה שהגידול בסיכון הוא משמעותי. ללא אותה 'רשת בטחון' הפרושה לרגלי הפרטים 'שונאי הסיכון' היו רבים מדירים את רגליהם מהעיסוק במסחר בינלאומי, והיקף המסחר היה בוודאי קטן. ... שיקול הדעת מסור לבית המשפט להחליט ולשקול אם יש מקום להטיל עיקול. בשום מקרה לא נשלל שיקול הדעת של בית המשפט. וכאשר בית המשפט שוקל את הדברים, אחד הדברים שעליו לשקול ולחרוט היטב על לוח החלטתו או פסק הדין, הוא האינטרס של הצדדים, וחיי המסחר הבינלאומי, וסבירותם של אלה מול אלה ... .אינני סבורה שבית המשפט יכול וצריך שלא להזהיר את עצמו שוב ושוב אין ספור פעמים בטרם יחליט החלטה העלולה לפגוע ולקעקע את אושיות המסחר הבינלאומי. באותה פרשה דובר אמנם על עיקול בידי צד לעיסקה, אך לא נתקשה להחיל את עיקרי דבריו של בית-המשפט על ענייננו-שלנו אף-הוא. כך אף אמרה השופטת שטרנברג-אליעז בפרשת איסכור לעניינו של עיקול בידי צד זר לעיסקה: השיקול המשותף למשפט האמריקאי והישראלי, הוא במדיניות המושרשת היטב של הימנעות מפגיעה באשראים דוקומנטרים, בהיותם אמצעי תשלום מקובל, ובטוח כמסחר הבינלאומי. אלמלא שיקול זה לא הייתי רואה מניעה מעיכוב הכספים במקרה שבפנינו, שבו ניתן צו העיקול בשלב שלאחר שחרור הסחורה לידי הלקוח, ובטרם הועברה הסחורה על ידי הבנק המוציא (באמצעות הבנק המודיע) למוטב. ... סבורה אנוכי כי עיכוב הכספים בארצו של הלקוח, הגם בשלב זה, פוגעת באמינותם של אשראים דוקומנטרים ... לאחר התלבטות לא-קלה הגעתי לידי המסקנה כי לא יהא זה רצוי לפרוץ ההגנה על האשראי הדוקומנטרי אף כשהמדובר בצד ג' שלגביו כלל העצמאות אינו בעל משמעות. 37. כללם של דברים: שיקולים שהעלינו ועניינם זרימה שוטפת של הסחר הבינלאומי, הינם שיקולים רבי-ערך ורבי-עוצמה לבחינת זכותו של צד שלישי להטיל עיקול על אשראי דוקומנטרי. וגם אם אמרנו כי אין בכוחם של אותם שיקולים כדי לשלול מכל-וכל את זכות העיקול, הנה ללא-ספק ראויים הם שישליכו - לכיוון של צימצום - על שיקול דעתו של בית-המשפט לעת דוּנוֹ בבקשות עיקול מעין-אלו. על כל שיקולים שהעלינו ראוי שנביא במנין גם את יחסי המדינות, ביניהן-לבין-עצמן, שלא נהא בבחינת עם לבדד ישכון ובגויים לא יתחשב. שאם לא נתחשב באחרים לא יתחשבו אחרים בנו. אם נתיר באורח חופשי הטלתם של עיקולים, נזיק בסופו של דבר לעצמנו, שהסיכון בסחר עם ישראל יגדל ויילך והמסקנות תידרשנה מאליהן. על אשראי דוקומנטרי ועל ערבות בנקאות אוטונומית 38. עד שנגיע אל פרק הסיכום והמסקנות, שומה עלינו להידרש לטענה נוספת שהעלתה ניקו ועניינה היקש ממוסד הערבות הבנקאית האוטונומית למוסד האשראי הדוקומנטרי. לטענת ניקו, שני מכשירים אלה למימון ולסחר - הערבות הבנקאית האוטונומית והאשראי הדוקומנטרי - מתוך שדומים הם בעיקריהם, חייב שיחול עליהם דין דומה. וכך, כשם שאין כל מניעה מצד ההלכה כי צד שלישי - מי שאינו צד לעיסקת הערבות הבנקאית האוטונומית - יעקל את תמורת הערבות, כן ראוי שיהא אף בענייננו-שלנו, שצד שלישי - בענייננו: ניקו עצמה - יהא זכאי לעקל את כספי האשראי הדוקומנטרי. היקש זה - האם היקש ראוי הוא? תשובה ראויה לשאלה תחייבנו לבדוק מקרוב את מאפייניה של הערבות הבנקאית האוטונומית; להוסיף ולבדוק את מאפייניו של האשראי הדוקומנטרי; לברר מהם הצדדים השווים ומהם הצדדים השונים בין שני מכשירים פיננסיים אלה; ורק לאחר עשותנו כל אלה נהא בשלים לבדוק את תקפותו של ההיקש. 39. הערבות הבנקאית האוטונומית, אין צורך שנרחיב עליה דברים. עניינה התחייבותו של בנק (הבנק הערב) כלפי פלוני, לשלם לפלוני סכום הנקוב באותה התחייבות אם יימסר לבנק מיסמך - כאמור בהתחייבות - שיש בו כדי להעיד כי מבקש ההתחייבות (הערבות) לא קיים חיוב מסויים. ראו: ריקרדו בן-אוליאל, דיני בנקאות (המכון למחקרי חקיקה ומשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשנ"ו1996-), 479; גד טדסקי, "על ההתחייבות לשיפוי וסביבתה", משפטים כ (תשנ"א1991-), 337, 370-369; Paget’s, 645-646. לסוגי מקרים נוספים ראו, למשל: Hans Van Houtte, The Law of International Trade (Sweet & Maxwell, 1995), 302-303. שניים הם מאפייניה של הערבות הבנקאית, כמוה כאשראי הדוקומנטרי: "עיקר העצמאות" ו"עיקר ההתאמה". מאפיינה העיקרי של הערבות הבנקאית הוא באוטונומיוּת - בעצמאות - שבה, ביחסה לעיסקת-היסוד שהערבות באה לתמוך בה ולחזקה. לשון אחר: עיקרה של הערבות הבנקאית האוטונומית הוא בניתוק (היחסי) בינה לבין עיסקת היסוד. די לו לנערב כי ימלא אחר התנאים הפורמליים-הדווקניים הקבועים בכתב הערבות - בלא קשר פרטני לעיסקת-היסוד - כדי שיזכה לקבל תשלום מן הבנק. ראו, למשל: ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו, פ"ד לב (3) 318; בר"ע 46/71 מדינת ישראל, אגף יבוא המזון, משרד המסחר והתעשיה נ' החברה הא"י לקירור והספקה בע"מ, פ"ד כה (1) 529, 532. בצד "עיקר העצמאות" של הערבות הבנקאית, ניצב עומד לו "עיקר ההתאמה", קרא: עיקר ההקפדה על קיום התאמה בין המיסמכים (הראיות) המוצגים לבנק לקבלת תשלום הערבות לבין המיסמכים (הראיות) הנדרשים בכתב הערבות. וכשם שעיקר העצמאות נועד להגן - ואכן מגן הוא - על הנערב, כן עקרון ההתאמה נועד להגן - ואכן מגן הוא - על מבקש הערבות. ראו: ע"א 241/64 זיברט נ' בנק לאומי, פ"ד יח (3) 609, 614-613. 40. הנה-כי-כן, האשראי הדוקומנטרי והערבות הבנקאית היו, לכאורה, כתאומים שפניהם דומים זה-לזה - שבאחד כן ברעהו שולט "עיקר העצמאות" ובצידו "עיקר ההתאמה". המסקנה הנדרשת היא - לכאורה - כי דין השניים יהא דין אחד, שהדין החל על האחד חייב, כמו-מאליו, שיחול על האחר אף-הוא. לא ייפלא מאיתנו, איפוא, כי ההלכה עשתה רבות להשוואת הדין החל על השניים, וגם כללי ה- UCP (בסעיף 2 בהם) מחילים אותם כללים על אשראי דוקומנטרי ועל ערבות בנקאית אם במהותה זהה היא לאשראי דוקומנטרי. ראו: Hans Van Houtee, 303-305. כך, למשל, חריג המירמה הוחל בהלכה על הערבות הבנקאית כדרך שהוחל על האשראי הדוקומנטרי. ראו, למשל: רע"א 222/87 פיתוח כוכב יאיר נ' דביר ג.פ.ש חברה לבניין ופיתוח, פ"ד מא (4) 430; המ' (חי') 5626/86 ת"א (חי') 818/86 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' א' לוי קבלני בניין בע"מ, פ"מ תשמ"ז (ב) 485, 492; United City Merchants, 725. ועוד: במקום בו מבקש צד לעיסקת-יסוד להטיל עיקול על ערבות בנקאית הכרוכה בעיסקה, הישוותה ההלכה את הילכת הערבות בנקאית האוטונומית להילכת האשראי הדוקומנטרי. כך נקבעה הלכה - על יסוד עיקר העצמאות - כי צד לעיסקת היסוד אינו זכאי להטיל עיקול זמני על תמורת הערבות הבנקאית אלא בנסיבות בהן תוכח מירמה חמורה. ראו, למשל: חברת החשמל נ' א' לוי קבלני בניין, 494-493. כל כך - לצידי השוויון (או הדמיון) בין הערבות הבנקאית האוטונומית לבין האשראי הדוקומנטרי. ואולם בכך לא סגי. השאלה שלענייננו עתה היא, האם צידי שוויון (או דמיון) אלה - החלים על הצדדים לעיסקת היסוד - יחולו גם לעניין הטלת עיקול בידי צד שלישי, זר לעיסקת-היסוד? 41. מסתבר כי בשָׁדֶהָ של הערבות הבנקאית - כהילכת בתי-המשפט המחוזיים - אין חלות מיגבלות על זכותו של צד שלישי להטיל עיקול על כספי הערבות. ההלכה שנתקבלה בבית-המשפט המחוזי היא זו "שכל צד שלישי, שיש לו דין ודברים נפרד עם המוטב, רשאי לבקש, ובהתמלא התנאים הקבועים לכך בתקנות - גם לקבל, צו לעיקולם הזמני של כספים שנובעים מפרעונה של ערבות בנקאית אוטונומית." (חברת החשמל נ' א' לוי קבלני בניין 493, מפי השופט בן-יאיר). ברוח זו פסק השופט פינקלמן בבר"ע 66/94 בנק לאומי נ' עמותת בוני אלון הגליל, פ"מ תשנ"ה (2) 144, 150, בהסתמכו על דבריו של השופט בן-יאיר: כספי ערבות בנקאית הם נכס ככול נכס אחר (נכס - לרבות זכות אובליגטורית). אשר על כן, כל צד שלישי לעסקת היסוד שבין החייב לבין המוטב, אשר לו תביעה כנגד המוטב, המנותקת מעיסקת היסוד, יכול, בהתמלא התנאים הקבועים לכך בתקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי, להטיל עיקול על כספי ערבות בנקאית, בין שנתקבלו בפועל ובין שבשלה הזכות לקבלתם. עד כאן - ההלכה לעניינה של ערבות בנקאית. סוגיית זכותו של צד שלישי להטיל עיקול על כספי ערבות בנקאית טרם הוכרעה בבית-המשפט העליון, ומתוך שהשאלה לא הועמדה לפנינו להכרעה אף אנו לא נכריע בה. להמשך הדיון נניח איפוא כי זו ההלכה, וממנה ניפָנֶה לענייננו. נעיר עם זאת, בשולי הדברים, הערה קצרה: כהוראת תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי, קנה בית-משפט שיקול-דעת אם ייעתר לבקשה להטיל עיקול זמני או אם יסרב לה. בגידרי שיקול-דעתו זה, ובמקום בו יתבקש להטיל עיקול זמני על ערבות בנקאית, סביר להניח כי בית-המשפט יביא במנין שיקוליו את טיבה של הערבות הבנקאית "בסביבתה"; דהיינו: אם צדדים שלישיים הסתמכו עליה; אם הטלת עיקול תפגע בבנקים המעורבים בלא הצדק ראוי; אם העיקול יפגע בסחר; ועוד שיקולים כיו"ב שעל מיקצתם עמדנו למעלה בעניינו של האשראי הדוקומנטרי. 42. והשאלה שאלה: האם לעניינו של עיקול בידי צד שלישי ניתן להקיש מן הערבות הבנקאית האוטונומית לאשראי הדוקומנטרי? התשובה, לדעתנו, היא בשלילה, ומשני טעמים עיקריים אלה המבדילים בין המקרה האחד לבין המקרה האחר, והם שני טעמים המולידים בנים ובני-בנים: טעם אחד נועץ עצמו באופייה הבינמדינתי של עיסקת האשראי הדוקומנטרי, להבדילה מעיסקת הערבות הבנקאית, וטעם שני - הקשור לטעם הראשון - הוא, סביכותה היתירה של עיסקת האשראי הדוקומנטרי. הבה נעמוד על הדברים מקרוב, ונימנה את ההבדלים בין שני המכשירים הפיננסיים שלפנינו. 43. ראשית לכל, עיסקת ערבות בנקאית הינה, על הרוב, עיסקה שפועלה בתחומי המדינה בלבד. העיסקה היא עיסקה פנים-מדינתית. שלא כמותה הוא האשראי הדוקומנטרי, שעל-פי עצם טיבו חוצה הוא גבולות ויבשות. האשראי הדוקומנטרי משמש מכשיר פיננסי מרכזי, חיוני ומכריע בסחר הבינלאומי, וכדבר הלמד מעניינו נדע, כי פגיעה בו - ולו פגיעה קלה - עלולה לזעזע את הסחר חוצה-הגבולות בעולם. פגיעה ביחסי הסחר הבינמדינתיים ושתילת גורם של אי-ודאות וסיכון בעיסקאות בינלאומיות, עלולים להיות גורמים מקשים במאוד - בנסיבות מסויימות אף גורמים הרסניים - וכל אלה שיקולים מן המעלה הראשונה הם לייחד את האשראי הדוקומנטרי לעצמו ולהבדילו מן הערבות הבנקאית. שנית, עיקול כי יוטל על כספי אשראי דוקומנטרי, יאלץ העיקול את המוטב לנהל התדיינות במדינת הקונה (או לוותר על התמורה), ועל דרך זה תיפגע ודאות התשלום ויופר איזון האינטרסים בין הצדדים. שיקול זה אינו רלבנטי בעניינה של ערבות בנקאית פנים-מדינתית רגילה. שלישית, בעיסקת אשראי דוקומנטרי רגילה מובנֶה בה בָּעיסקה יסוד של הסתמכות על כתב האשראי למימון שירותים נילווים לעיסקת-היסוד (הובלה, ביטוח, וכיו"ב). חשש לעיקול התמורה יכול שיביא לסירובם של אותם נותני שירותים ליתן אשראי בהסתמך על האשראי הדוקומנטרי, והקונה יכול שיימצא נפגע, בין השאר, במחיר הסחורה. כן ייפגע הקונה אם אותם נותני שירותים יתנו אשראי למוכר, ומשלא יבואו אל שכרם יעכבו את הטובין בהחזקתם. בעניינה של ערבות בנקאית תרחישים אלה אינם מוּבְנִים במערכת. רביעית, כפי שראינו, בדרכו הרגילה - ולהבדילו מן הערבות הבנקאית - שולח האשראי הדוקומנטרי זרועותיו לעברים - אל צדדים שלישיים - ופקעת ההסתמכויות על קיומו של האשראי סבוכה ומורכבת: אשראי ספקים, הקצאת אשראי נוסף, הקדמת תשלום וכו'. משידענו כי כל אלה - ועוד - תולים עצמם בוודאות התשלום בעיסקת האשראי, נוסיף ונדע כי בהיסדק הוודאות עלולה המערכת כולה לקרוס. שיקולים אלה אינם קיימים - בוודאי שלא באותה עוצמה - בעניינה של ערבות בנקאית אוטונומית. ועוד: כפי שראינו, במקביל לעיסקת-היסוד שבין מוכר לקונה, נוצרת באשראי דוקומנטרי מערכת יחסים - לעיתים מערכת מורכבת למדיי - בין בנקים שונים. פגיעה בוודאות התשלום של האשראי הדוקומנטרי תביא בהכרח לפגיעת-שרשרת בבנקים, ובין הבנקים ביניהם לבין עצמם. ואף שגם בערבות בנקאית יכולה שתיווצר מערכת מעין-זו (ראו, למשל: (Hans Van Houtee, 307, הנה בערבות בנקאית ענייננו בחריג בעוד אשר בעניינו של אשראי דוקומנטרי זה הכלל. 44. בצרפנו אחד לאחד ובהטילנו על כפות המאזניים, מזה ומזה, את השיקולים שלעניין, דומה עלינו כי למרות הדמיון לכאורה בין עיסקת הערבות הבנקאית לבין עיסקת האשראי הדוקומנטרי, השוני בין השתיים רב על הדמיון; והוא, כמובן, לעניינה של הטלת עיקול בידי צד שלישי לעיסקה. אין זאת אלא שעיקר העצמאות (האוטונומיה) פרישתו רחבה ועוצמתו רבה באשראי הדוקומנטרי מפרישתו ומעוצמתו של אותו עיקר בערבות הבנקאית. נזכיר ונזכור, כי בשדה האשראי הדוקומנטרי עיקר העצמאות הוא בבחינת עקרון-על - מעין זכות-יסוד של הסחר הבינמדינתי - בעיקר משום שנכרך הוא בסחר בינמדינתי על כל המורכבות הנלווית לסחר זה. אל-נא נלך שׂוֹלָל אחרי זהות המושג - "עיקר העצמאות" - המשמש גם באשראי הדוקומנטרי גם בערבות הבנקאית. אכן, גם באשראי הדוקומנטרי גם בערבות הבנקאית אמור עיקר זה להשיג - בתחומיו - אותה תכלית של ודאות וביטחון, ואולם מתוך ששתי מערכות שונות ילדו, כל אחת לעצמה, את עיקר העצמאות שלה, ממילא לא נוכל ללמוד על כל אחד מאותם שני עיקרים נפרדים אלא על רקע המערכת שילדה אותן. ואמנם: "עיקר העצמאות" של עיסקת הערבות הבנקאית נגזר מתוך עיסקה זו, וייעודו לקיים את תכליתה של העיסקה; "עיקר העצמאות" של עיסקת האשראי הדוקומנטרי נגזר מתוך עיסקה זו, וייעודו אף-הוא לקיים את תכליתה של העיסקה; ומתוך שלא הרי עיסקה אחת כהרי עיסקה אחרת - בגזרות הנוגעות לענייננו עתה - ממילא אין כוחו של עיקר עצמאי אחד ככוחו של עיקר עצמאי אחר - אף ששם אחד קוֹרָא על השניים. כל אחד מן השניים קשור בטבורו להורתו-מולידתו, וכוחו כייעודו וכתכליתו. 45. הבחנה זו שבין עיסקה לעיסקה, הדים לה בחריגים שקבעה ההלכה לעיקר העצמאות, כל עיסקה וחריגיה-שלה. הנה-כי-כן, בעיסקת אשראי דוקומנטרי - ובין הצדדים לעיסקת היסוד - נמצא חריג בודד לעיקר העצמאות והוא במערכת של מירמה חמורה. הטעם לצימצום החריגה לעיקר: אינטרסים של צדדים שלישיים ואינטרס הבנקים. שלא כמותה של עיסקה זו, בעיסקת ערבות בנקאית נקבעו חריגים נוספים לעיקר העצמאות. וכלשון המישנה לנשיא השופטת בן-פורת בפרשת פיתוח כוכב יאיר, (בעמ' 432): "לגביה [של הערבות הבנקאית האוטונומית] יש לדעתי מקום להתרת הרצועה מעבר לחריגים הבודדים, התופסים לגבי המכתב הדוקומנטרי (מירמה וזיוף)." יתר-על-כן: בערבות בנקאית אפשר שעיקר העצמאות יידחה מחמת "נסיבות מיוחדות" בנות-בלי-שם, נסיבות שאינן בהכרח מירמה או זיוף. ראו: פרשת איליט נ' אלקו, 321, 322; פרשת החברה הא"י לקירור והספקה, 532; ראו עוד והשוו: Hans Van Houtte, 308-311. 46. מכל אלה נדע זאת: כשם שעיקר העצמאות השורר בעיסקה של ערבות בנקאית מוגבל בתחומי-תחולתו בין בעלי-העיסקה, כן יהא מוגבל בתחולתו כלפי צדדים שלישיים. ונהפוך הוא באשראי דוקומנטרי: כשם שעיקר העצמאות שליט נוקשה הוא ביחסים בין בעלי-העיסקה, כן סביר להניח כי יהא נוקשה גם כלפי צדדים שלישיים. אנו דוחים איפוא את ההיקש המוחלט שביקשה ניקו ללמוד - לעניין הטלת עיקול לטובת צד שלישי - מעניינה של הערבות הבנקאית לעניינו של האשראי הדוקומנטרי. 47. כללם של דברים: הוראת תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי מסמיכה בית-משפט להטיל עיקול זמני על נכסים וזכויות, ולא מצאנו חריג מפורש בה לעניין זכותו של צד שלישי להטיל עיקול על כספים האמורים להשתלם מכוחו של אשראי דוקומנטרי. ואולם, גם אם יש לו סמכות לבית-המשפט; וגם אם צד שלישי לעיסקת אשראי דוקומנטרי קנה זכות עקרונית להטיל עיקול זמני על כספי האשראי; עדיין שאלה היא כיצד יפעיל בית-המשפט את שיקול דעתו בדונו בבקשה להטיל עיקול זמני, ומה יהא היקף פרישת זכותו של אותו צד שלישי? דעתנו היא - על יסוד כל אותם שיקולים שהעלינו ואשר נלאֵינוּ מחזור עליהם שוב בפרוטרוט - כי היקף הסמכות והזכות היקף מצומצם הוא, בעיקר בשל הָרָעָה שעיקול יכול להמיט על הצדדים לעיסקה, על צדדים שלישיים, על הבנקים ועל חיי הסחר הבינמדינתי. האינטרסים של המבקש סעד של עיקול זמני מובָנים מאליהם; כמותם הם האינטרסים הנוגדים של הנתבע ושל צדדים שלישיים אף-הם; ובהתנגש אלה באלה יהיו האינטרסים של המבקש - על הרוב - על התחתונה. יחד-עם זאת, ייתכנו מקרים ואירועים שבהם יהא אינטרס התובע כה-חזק וכה-מובהק, עד שיהא בכוחו לגבור על האינטרסים האחרים יריביו. ניתן להעלות על הדעת, למשל, מקרים בהם הטעם להגנה על האשראי הדוקומנטרי יהא טעם ריק מתוכן; כך בעניינו של סוחר, איש-כזב, המבקש לנצל את האשראי הדוקומנטרי לחמוק מאחריות, בעוד אשר התובע היה כאיוב בשעתו ובמקומו: איש תם וישר וירא אלוהים וסר מרע. סירוב לעיקול זמני יכול שיסתום את הגולל על זכותו של התובע לָעַד, ובמקרה זה אפשר יזכה דווקא הוא וצו העיקול הזמני יינתן. אכן, דוגמה זו אינה אלא בת-קול לחריג המירמה החמורה, והוא חריג לעיקר העצמאות המוצא את מקומו - בראש ובראשונה - בין צדדים לעיסקת-היסוד. ניתן להעלות דוגמאות נוספות, כגון צדדים שלישיים שניזקו באורח חמור, ובנסיבות מיוחדות יצדיק האינטרס שלהם הוצאתו של צו עיקול. על דרך הכלל נאמר - בזוכרנו כי כל כלל נילווים אליו חריגים, בין להצרה בין להרחבה - כי בית-משפט ישקול באהדה בקשתו של צד שלישי ליתן צו עיקול זמני על אשראי דוקומנטרי, על יסוד שיקול משיקולים אלה: אחד, עיקול כספי האשראי הדוקומנטרי הינו - בנסיבות העניין - הבטוחה היחידה האפשרית. ובלשונם של ששון, יפרח ושנקר בסיפרם (שם, 140): "צו עיקול מהווה את הביטחון הממשי היחיד להבטחת תובענתו של מבקש האשראי כלפי המוטב, שאין לו נכסים ממשיים בישראל." שניים, ובשים לב לנושא הדיון: התובע הציג לפני בית-המשפט ראיות חזקות לצידקת תביעתו, ראיות חזקות במיוחד. שלושה, בית-משפט בישראל, גם אם קנה סמכות שיפוט על-פי דיני ישראל, הינו פורום ראוי להתדיינות. ולהיפך: במקום בו זיקות רבות תצבענה אל-עבר פורום ראוי אחר דווקא - גם אם בית-המשפט בישראל אינו Forum non Conveniens - יהא זה שיקול כבד נגד מתן צו עיקול בישראל. אכן, מאותם טעמים שהרבינו לדבר בהם, לא יהא זה נכון לעקל - מעשה שיגרה - כספי אשראי דוקומנטרי של מתדיין זר, ועל דרך זה לגרור אותו לבוא ולהתדיין בארץ-לא-לו. השוו עוד: דותן, 125-122. נוסיף ונאמר: אין בדעתנו למצות את השיקולים הקובעים לעניין הכרעה בבקשתו של צד שלישי להטיל עיקול זמני על אשראי דוקומנטרי. כוונתנו אינה אלא לשרטט מיתווה לשיקול הדעת ולהצביע על עיקרים בו. לא אמרנו - אף לא נאמר - כי שיקולים שמנינו, ורק הם, יכריעו בשיקול הדעת, ובוודאי שאין בכוונתנו לקבוע מה מישקל יינתן לשיקולים השונים, ביניהם לבין עצמם וביחסם לשיקולים הנוגדים. ההלכה תצעד, כדרכה, מעניין לעניין, וכך תיסלל דרכה. ועוד. הערנו כבר בתחילת דברינו, ונחזור: ענייננו בחוות דעת זו הוא אך-ורק בעיקול זמני (עיקול "דיוני"), להבדילו מעיקול המוטל מכוח חוק ההוצאה לפועל או מכוח כל הוראת-חוק אחרת. לא שמענו טיעונים בעניינם של עיקולים שאינם "עיקולי-דיון" וממילא לא נכריע בהם. נוסיף עתה באותו הקשר, כי לא נדרשנו אלא לסוגיית האשראי הדוקומנטרי; לא דנו באמצעי תשלום אחרים - כגון שטרי-חליפין - וממילא לא נכריע בעניינם אף-הם. 48. ולבסוף: עמדנו באריכות על ההבדלים בין ערבות בנקאית (בה לא היכרענו) לבין אשראי דוקומנטרי. לעניין זה נוסיף עתה, כי באותם מקרים בהם יימנו בערבות בנקאית אותם סימנים שמנינו באשראי הדוקומנטרי - כולם או חלק ניכר בהם - יהא זה ראוי, לדעתנו, להחיל על הערבות הבנקאית אותם כללים שהחלנו על האשראי הדוקומנטרי. כך, למשל, בערבות בנקאית הניתנת להבטחתה של עיסקת סחר בינלאומית המערבת מספר בנקים. במקרים מעין-אלה ישקול בית-המשפט בזהירות יתירה הטלתו של עיקול זמני ומאותם טעמי-זהירות התופשים בעניינו של אשראי דוקומנטרי. ומן הכלל אל הפרט 49. קרבים אנו אל פיסגת ההר והיא בהישג-יד. בבוחננו את השיקולים המושכים לצדדים, דעתנו היא כי לא היה מקום להטיל עיקול זמני על כספי האשראי הדוקומנטרי נושא הדיון. טעם הדבר: לא עלה בידי ניקו להצביע - בנסיבות המקרה - על טעם מיוחד המצדיק הטלתו של עיקול זמני על כספי אשראי דוקומנטרי. אכן: בית-המשפט קנה סמכות להטיל עיקול זמני על כספים אלה, ובנק דיסקונט, על-פי קביעתנו, החזיק בכספים של שנדונג. ואולם, שיקול הדעת הראוי ידחה הטלתו של עיקול זמני. תביעתה של ניקו נועדה - אם לא להלכה, כי אז למעשה - לאלץ את החברה הסינית לנהל הליכים בישראל - בארץ-לא-לה - ואיני סבור כי ראוי הוא בנסיבות העניין לעשות שימוש במכשיר העיקול הזמני כך לחייב את שנדונג לבוא ארצה. אילוצה של שנדונג לנהל הליכים בארץ - או, לחלופין, לוותר על כספי האשראי הדוקומנטרי בעיסקה האחרת שעשתה - יפר, לדעתי, את מאזן האינטרסים בין הצדדים. מאזן הנוחות מחייב כי ניקו היא שתלך אל מקומה של שנדונג, ולא להיפך. ראשית לכל, ניקו לא טענה ולא הציגה תשתית-ראיה כי אין לה לשנדונג נכסים אחרים או עסקים בישראל לבד מכספי האשראי הדוקומנטרי נושא הדיון; לאמור, ניקו לא עלה בידה להוכיח כי צו העיקול הוא ביטחונה הממשי האחד-והיחיד. שנית, ניקו לא טענה ולא הראתה כי דווקא ישראל היא הפורום הראוי להתדיינות בינה לבין שנדונג. זאת היה עליה להוכיח כתנאי מוקדם לזכיה בצו עיקול זמני, אך זאת היא לא הוכיחה. ניקו, כמסתבר, לא תיסע לסין ואילו שנדונג לא תבוא לישראל. בנסיבות אלו השאלה היא: מי יָנוּחַ ומי יָנוּעַ. בתיתנו דעתנו למקומו הנכבד של האשראי הדוקומנטרי, נראה לנו כי לא עלה בידיה של ניקו להראות כי דווקא היא תהא זו שֶׂתָּנוּחַ, וכי שנדונג תהא זו שֶתָּנוּעַ. בהוסיפנו על כל אלה את אינטרס הבנקים המעורבים בפרשה - המוניטין שקנו ויחסיהם עם בנקים אחרים - מסקנה נדרשת היא כי ניקו אינה זכאית להיענות למבוקשה להטלת עיקול זמני על כספי האשראי הדוקומנטרי נושא הדיון. 50. סוף דבר: אם דעתי תישמע, כי אז נאשר את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי - הגם שלא מטעמיו - נדחה את הערעור, ונסרב לבקשתה של ניקו. עוד אציע לחבריי, כי נחייב את ניקו (המערערת) לשלם למשיבה הוצאותיה ושכר-טירחת עורך-דין בסכום כולל של 30,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. נ ש י א השופט י' זמיר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' חשין. ניתן היום, ל' באדר א' התש"ס (7.3.2000). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98018210.G05