המוסד לביטוח לאומי נ. עלי טורי

פסק-דין בתיק ע"א 182/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9073/15 ע"א 182/16 לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט מ' מזוז המערער בע"א 9073/15 ומשיב 8 בע"א 182/16: פריד אלקססי המערער בע"א 182/16 ומשיב 8 בע"א 9073/15: המוסד לביטוח לאומי נ ג ד המשיבים: 1. "כלל" חברה לביטוח בע"מ 2. פרץ בוני הנגב - אחים פרץ בע"מ 3. עלי טורי 4. פואד טורי 5. ש.ש.י אבטחה בע"מ 6. אליהו חברה לביטוח בע"מ 7. קרנית - הקרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 24.11.2015 בת"א 35451-03-13 שניתן על ידי כב' השופטת ב' טולקובסקי בשם המערער בע"א 9073/15 ומשיב 8 בע"א 182/16: עו"ד אביהו לוטן; עו"ד נחום פלדמן בשם המערער בע"א 182/16 ומשיב 8 בע"א 9073/15: עו"ד הדס ברקוביץ' בשם משיבים 2-1: עו"ד אלכס אייזנברג בשם המשיבים 4-3: עו"ד אבי כהן בשם המשיבה 6: עו"ד עופר שגיא בשם משיבה 7: עו"ד אלון בלגה; עו"ד טל רץ פסק דין השופט נ' הנדל: מפגש בין ניזוק לבין עמימות עובדתית, גם בשל מסירת גרסאות סותרות על ידי הניזוק בהליכים שונים. המערער בע"א 9073/15 (להלן: המערער) נפל לבור עמוק ובלתי מגודר המצוי באתר בנייה. כתוצאה מכך נגרם לו נזק גופני חמור. הנסיבות המדויקות שהובילו לנפילה אל הבור נותרו עמומות, כתוצאה מגרסאות סותרות שהציגו המערער ועדיו. השאלה שבמרכז הערעור דנן היא איזו מסקנה משפטית יש להסיק מעמימות עובדתית זו, במצב שבו לפי גרסה אחת שהוצגה הנפילה לבור היא תוצאה של תאונת דרכים, שקיומה שולל את אחריות בעל הבור בנזיקין. בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות אלה יש לדחות את התביעה. רקע, הליכים קודמים וטענות הצדדים 1. המערער עבד כשומר באתר בנייה. אין מחלוקת על כך שבאחד הלילות פרץ באתר הבנייה סכסוך בין משיבים 4-3 (להלן: המשיבים) לבין המערער ושניים מחבריו. בסופו של דבר מצא עצמו המערער מוטל חבול בבור המצוי באתר בנייה סמוך, שבו בוצעה הבנייה על ידי משיבה 2 (להלן: החברה הקבלנית). אין מחלוקת גם על כך שבאתר הבנייה שבו פרץ הסכסוך עמד רכבו של משיב 3 (להלן: הרכב), וכי בשלב כלשהו במהלך הדברים החל אחד מן המשיבים לנסוע ברכב במהירות. המחלוקת העובדתית בין הצדדים השונים נסובה על יתר פרטי האירוע. בטרם נביא את הגרסאות שהוצגו על ידי הנוכחים במקום – המערער, חבריו והמשיבים – נקדים ונסביר את חשיבות חלקו של הרכב בפרשה. כפי שיורחב להלן, לפי חלק מהגרסאות העובדתיות שהוצגו הייתה פגיעתו של המערער תוצאה של "תאונת דרכים", כהגדרתה בסעיף 1 לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: חוק הפלת"ד). לעומת זאת, לפי גרסאות אחרות לא הייתה הנפילה תוצאה של תאונת דרכים. השאלה האם מדובר בתאונה אם לאו היא בעלת השלכה נכבדה, שכן אם מדובר בתאונת דרכים – הנושא באחריות לנזקי המערער הם מבטח הרכב או קרנית (משיבים 6 ו-7 בהתאמה), ואפילו אם הנזק נגרם גם כתוצאה מרשלנותו של גורם נוסף. תוצאה זו נובעת מסעיף 8 לחוק הפלת"ד, הקובע כי "מי שתאונת דרכים מקנה לו עילת תביעה על פי חוק זה... לא תהיה לו עילת תביעה על פי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף". כלל זה חל גם כאשר רשלנות של גורם שלישי גרמה לנזק נוסף ונפרד מן הנזק שגרמה התאונה, בכפוף לכך שלא התנתק הקשר הסיבתי המשפטי בין הנזק הנוסף לתאונת הדרכים בשל ריחוק הנזק מן התאונה (ראו רע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ, פסקאות 17-10 (30.12.2010) (להלן: עניין לנדרמן); אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים 400-397 (מהדורה רביעית, 2011) (להלן: ריבלין)). מנגד, אם לא מדובר בתאונת דרכים המערער יכול לתבוע כל מי שגרם לנזקיו בעילות הקבועות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה), ובפרט – רשלנות והפרת חובה חקוקה. על פי קו זה, המועמדים המרכזיים לשאת באחריות על נזקיו הם החברה הקבלנית, מבטחת האחריות שלה – היא משיבה 1 – והמשיבים. הנה, שני נתבעים "מתחרים" על החבות, כאשר כל אחד מהם מצוי תחת משטר דיני אחר. מכאן חשיבות הנסיבות המדויקות שהובילו לפגיעה במערער. כדי להניח על השולחן את הכלים הדרושים להכרעה נבהיר זאת: הגדרת "תאונת דרכים" לפי חוק הפלת"ד היא סיווג משפטי הנשען על עקרונות ותכליות חוק, ולא על "שפת העם". עניין זה פועל בשני כיוונים. ראשית, ככל שמדובר בתאונת דרכים מכוונת על ידי הנהג – האירוע אינו מוגדר כתאונת דרכים. מן הכיוון השני, גם אם לא היה מגע בין הרכב לניזוק יכול האירוע להיחשב לתאונת דרכים. כך למשל בנסיבות בהן נסיעת הרכב גרמה באופן ישיר לפגיעה גם ללא מגע, כגון במסגרת הימלטות מידית של אדם מפני רכב נוסע. אלה הכללים המחייבים. בלי להרחיב נאמר כי עמדות אלה נטועות בהיגיון. תאונת דרכים מכוונת אינה בגדר "תאונה" אלא בגדר שימוש ברכב כסוג של נשק, ואילו כאשר נסיעה ברכב הובילה לפגיעה בהולך רגל למרות שלא היה מגע בין השניים – הנסיעה היא שגרמה לפגיעה בהולך הרגל. לכן יש להגדיר את האירוע כתאונת דרכים. עוד נקדים ונספר כי בסמוך למועד התאונה התנהל הליך פלילי נגד המשיבים. ההליך נפתח בעקבות טענות המערער וחבריו כי המשיבים ניסו לפגוע בהם בזדון, ובסופו של הליך זוכו המשיבים מחמת הספק. בין היתר, התבסס הזיכוי על התרשמות בית המשפט מעדי התביעה וההגנה, ועל סתירות ותמיהות שנפלו בכל אחת מן הגרסאות שהוצגו (ראו ת"פ (מחוזי מרכז) 4610-10-09 מדינת ישראל נ' עלי טורי (16.05.2010)). ההליך האזרחי נפתח כמעט שלוש שנים לאחר שניתן פסק הדין בהליך הפלילי. לתביעת המערער הצטרף מערער 2 – המוסד לביטוח לאומי (להלן: המוסד), אשר הגיש תביעה לפי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה - 1995, בגין הגמלאות ששולמו וישולמו למערער בשל פגיעתו. לאחר הקדמות אלה, נפנה לבחון את הראיות שהוצגו בבית המשפט המחוזי. 2. בהליך הפלילי הציגו המערער ושני חבריו את הגרסה הבאה, שהתבטאה בעובדות כתב האישום שהוגש נגד המשיבים: המערער חשד כי משיב 4 הגיע לגנוב מאתר הבנייה שעליו שמר. במהלך העימות שפרץ דקר אחד מן המשיבים את המערער בסכין וגרם לו לחתך. לאחר מכן החל משיב 4 לנהוג ברכב במהירות, במטרה לדרוס את המערער וחבריו. הוא הצליח לפגוע במערער, וכתוצאה מפגיעת הרכב הועף המערער מספר מטרים באוויר ונחת בבור שעומקו כשבעה מטרים. לעומת זאת, בכתב התביעה הראשון שהגיש המערער בבית המשפט המחוזי נטען כי המערער התעמת עם המשיבים, ברח מהם בשלב כלשהו, ובמהלך בריחתו נפל לבור. עובדת קיומו של הרכב לא הוזכרה. בכתב התביעה המתוקן שהוגש נוספה הטענה כי אחד מן המשיבים נהג ברכב בפראות, באופן שגרם למערער לחשוב כי מדובר בניסיון דריסה. למרות זאת, טענתו של המערער נותרה כי נפל בעת הימלטותו. על גרסה זו שב המערער גם בתצהיר שהגיש ובחקירתו הנגדית, תוך הבהרה כי הוא לא יודע האם היה מדובר בניסיון דריסה מכוון, וכי כיום הוא סבור שלא היה מדובר בניסיון מכוון. שני עדיו של המערער תמכו אף הם בגרסתו המתוקנת בהליך האזרחי. כשעומתו עם גרסאותיהם בהליך הפלילי, ניסו להציע הסברים שונים לשינוי הגרסה. השורה התחתונה של עמדתם הייתה כי בעבר האמינו בגרסה שמסרו בהליך הפלילי, אך מאז חלף זמן רב, וכתוצאה מכך כיום הם סבורים שלא ראו פגיעה של הרכב במערער, וכי הם אינם זוכרים היטב את אשר התרחש. כללו של דבר, עדויות המערער ועדיו בהליך הפלילי ובהליך האזרחי היו שונות זו מזו בשתי סוגיות מרכזיות. האחת, האם רכבם של המשיבים פגע במערער והעיפו לבור אם לאו. בהליך הפלילי נטען בבטחון מלא כי כך קרה, ואילו בהליך האזרחי נטען כי הרכב לא פגע במערער, וכי הוא נפל לבור כאשר נמלט מן המשיבים. השנייה, האם אחד מן המשיבים התכוון לדרוס את המערער. בהליך הפלילי נתנו לכך המערער ועדיו תשובה חיובית, ואילו בהליך האזרחי טענו כי היום סבורים הם שלא נעשה ניסיון דריסה מכוון. בסיכומי הטענות שהגיש המערער בבית המשפט המחוזי הוצגה גרסה המנסה לשלב את שתי הגרסאות השונות שמסר בשני ההליכים השונים. בכל הנוגע לשאלת פגיעת הרכב בו, נטען כי הרכב נסע "בצמוד" למערער. כן נטען כי המערער "נפל לבור לאחר שנבהל מהרכב", ובמקום אחר נטען כי המערער "קפץ כדי לברוח מהרכב" ולפיכך נפל לבור. לצד האפשרויות של בריחה ונפילה, והאפשרות של קפיצה הצידה אל תוך הבור, אף נטען כי המערער "נפגע קלות [מהרכב] בחלפו לצידו" וכי "ידיו נגעו ברכב". בכל הנוגע לשאלת כוונת הנוהג ברכב, נטען כי בעת ניהול ההליך הפלילי סבר המערער כי הפגיעה בו הייתה מכוונת, ואילו כיום השתכנע כי לא הייתה כוונת זדון (סעיף 10 לסיכומי המערער בבית המשפט המחוזי). המשיבים הציגו גרסה אחידה בהליך האזרחי ובהליך הפלילי. שניהם הכחישו כי מי מהם פגע במערער עם הרכב, בשוגג או במזיד, או כי הייתה כוונה כזו. לעמדתם, לא ידעו כלל בזמן אמת כי המערער נפגע וגילו זאת רק בדיעבד. בהליך הפלילי הודגש כי המשיבים אינם יודעים כיצד נפגע המערער, וכי יתכן שנבהל מהרכב (מבלי שנפגע על ידו) ונפל לבור כתוצאה מכך, ויתכן גם שהחליק לבור ללא קשר לנסיעת הרכב. להשלמת התמונה יצוין כי בגרסאות שמסרו המערער ועדיו בשני ההליכים נפלו סתירות נוספות שאליהן התייחסה ערכאה קמא, בעיקר ביחס לשאלה האם נדקר המערער בידי אחד מן המשיבים אם לאו, ובשאלה מי מבין המשיבים נהג ברכב. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, ניתן להתמקד בהבדלי הגרסאות הנוגעים לרכב ולכוונת הנוהג בו, ואין צורך להרחיב ביחס לסוגיית הדקירה ולסוגיית זהות הנוהג ברכב. 3. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער והמוסד, לפיה יש להחיל על נסיבות המקרה את חזקת סעיף 41 לפקודת הנזיקין (שכותרתו "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו"), הקובע כי בתנאים מסוימים נטל ההוכחה יוטל על הנתבע במקום על התובע. הטעם שניתן לכך הוא שלא התקיים התנאי הראשון לתחולת הסעיף – אי-ידיעת התובע על נסיבות התרחשות הנזק – שכן המערער יודע מה היו נסיבות התאונה. בית המשפט הוסיף וקבע שהמערער והמוסד לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם. אשר לעדויות המערער ועדיו, נקבע כי הן מלאות סתירות ואינן מהימנות. כתוצאה מכך לא ניתן לדעת מהן הנסיבות שהובילו לפגיעה במערער, והאם מדובר בנזק הנובע מתאונת דרכים (שאז רק מבטחת הרכב או קרנית נושאים באחריות לנזקי המערער) אם לאו (שאז מבטחת הרכב וקרנית פטורים מאחריות, ואילו חלק מיתר הנתבעים או כולם עשויים לשאת בה). אשר לעדויות המשיבים, נקבע כי מעבר לסתירות שנטען כי נפלו בהן – ממילא לא ניתן ללמוד מהן מדוע נפל המערער לבור. לבסוף נקבע כי יש לדחות את התביעה מטעמים של מדיניות שיפוטית ראויה הנטועה בעקרונות של השתק, מניעות ומניעת שימוש לרעה בהליכי משפט, וזאת לנוכח שקרי המערער ועדיו. דחיית תביעת המערער הובילה לדחיית התביעה שהגיש המוסד. מכאן הערעורים שלפנינו. לטענת המערער, נפילתו לבור לא הייתה קשורה לחלקו של הרכב בפרשה, ולכן אין בסתירות העובדתיות שנפלו בגרסאותיו כדי להוביל לפטור מאחריותה של החברה הקבלנית בנזיקין. הוא מוסיף השגות בדבר אופן ניתוח ממצאי המהימנות שקבע בית המשפט המחוזי, וכן גורס כי בנסיבות העניין יש להחיל את סעיף 38 לפקודת הנזיקין (שכותרתו "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים"), המעביר את נטל ההוכחה מהתובע אל הנתבע בנסיבות מסוימות שבהן נגרמת הפגיעה על ידי "דבר מסוכן". עוד מדגיש הוא כי התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי קשה היא, שכן עסקינן במצב שבו החברה הקבלנית התרשלה באי-גידור הבור, המערער נפל לבור ונפגע באופן קשה, ובכל זאת לא יזכה לכל פיצוי מצידה, אלא רק לגמלאות מטעם המוסד. האחרון מוסיף ומלין על כך שבית המשפט המחוזי פסק כי התובעים חייבים בהוצאות המשיבים ביחד ולחוד, תוצאה שהובילה לכך שהמוסד נשא בפועל בהוצאות המשפט שבהן חויב המערער. מנגד, המשיבים סומכים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. משיבים 2-1 מוסיפים, בין היתר, כי אין תחולה לסעיף 38 לפקודת הנזיקין, שכן הבור הבלתי מגודר אינו דבר מסוכן, ולא הוכח כי הבור גרם לנזקי המערער. עוד טוענים הם כי יש לדחות את תביעת המוסד מן הטעם שהאירוע שבו נפגע המערער אינו עולה לכדי "תאונת עבודה". לאחר הדיון שנערך בפנינו קיבלנו את בקשת המערער לצרף שני מאמרים שנכתבו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי: מאמרם של פרופ' דורון מנשה ואיל גרונר "מדבר שקר תרחק – דיון בעקבות דחיית תביעת נזיקין בשל שקרי התובע" (זמין ב-https://www.jokopost.com/law/13606/. להלן: מנשה וגרונר), ומאמרו של פרופ' בנימין שמואלי "השומר נפל לבור, אך לא קיבל פיצוי. הייתכן?" (זמין ב-https://www.jokopost.com/law/13687/. להלן: שמואלי). בשני המאמרים מובעת עמדה התומכת באפשרות העקרונית של החלת סעיף 38 לפקודת הנזיקין על נסיבות המקרה, כך שהנטל להוכיח כי מדובר בתאונת דרכים יוטל על החברה הקבלנית, לנוכח היותו של הבור שבבעלותה בגדר "דבר מסוכן". המשיבים קיבלו הזדמנות להגיש טענותיהם ביחס לטיעון המשפטי המובא במאמרים וכך עשו. בתמצית ניתן לומר כי הם מסתייגים מן הניתוח המובא במאמרים. להלן נידרש לסוגיה משפטית זו ולעמדות השונות. המערער ביקש להגיב לאמור בתגובת משיבים 2-1, אך בנסיבות העניין לא מצאנו כי יש מקום להגשת עמדה נוספת ביחס לסוגיה זו. דיון 4. נקודת המוצא להכרעה בערעור היא התשתית העובדתית הרלוונטית – מהו סיפור המעשה. בענייננו אין מקום לחרוג מהכלל בדבר אי-התערבות ערכאת הערעור בממצאי המהימנות שנקבעו בערכאה המבררת. שאלה אחרת היא מה המסקנה העובדתית העולה מממצאי המהימנות שנקבעו, ולכך נידרש בהמשך. בשלב זה יודגש כי גרסת המערער ועדיו בכתב התביעה המתוקן ובעדויות שנשמעו בהליך קמא סותרת באופן חזיתי גרסאות שמסרו במשטרה ובפני בית המשפט בהליך הפלילי, ביחס לשתי השאלות המרכזיות המשפיעות על הגדרת האירוע כתאונת דרכים – היחס בין נפילת המערער לבין נסיעת הרכב, וכוונת הנוהג ברכב. היחס בין הנפילה לבור ונסיעת הרכב. במסגרת ההליך הפלילי טענו המערער ועדיו באופן חד משמעי כי המערער נפגע על ידי רכבו של אחד מן המשיבים, ופגיעה זו הובילה לנפילתו לבור. בהודעתו למשטרה בסמוך לאירוע מסר המערער כך: "אני זוכר ששמתי ידיים ואמרתי 'לא' בזמן שהוא בא עם האוטו... אני רק זוכר שהידיים שלי נגעו ברכב" (עמוד 1 להודעה מיום 26.9.2009). בהודעה נוספת למשטרה נשאל המערער האם היה מגע בינו לבין הרכב, וענה "כן, בטח", והוסיף כי הפגיעה הובילה לנפילה אל הבור, שהיה במרחק של שני מטרים ממקום הפגיעה (עמוד 1 להודעה מיום 1.10.2009). גרסה זו הייתה גם גרסת עדיו של המערער בהליך הפלילי: "[המשיב] פגע ב[מערער] עם האוטו, פגע עם החלק הקדמי בצד שמאל ב[מערער], וה[מערער] עף שש מטר באוויר ונפל בוואדי", וכן "ראיתי איך הרכב מגיע במהירות לכיוון [המערער]. וראיתי את ה[מערער] נופל לתוך התהום... הוא פגע בו במאה אחוז, כי ראיתי את ה[מערער] עף לכיוון התהום" (עמוד 2 להודעות שני העדים מיום 24.9.2009). המערער ושני עדיו העידו על כך גם בבית המשפט בהליך הפלילי, ועל בסיס גרסה זו נוסח כתב האישום שהוגש נגד המשיבים. לעומת זאת, בהליך האזרחי ניסה המערער לטעון כי לא היה מגע כלל בינו לבין הרכב, וכי הנפילה לבור התרחשה במהלך מנוסתו מהמשיבים: "ראיתי את הרכב של [המשיבים] מתחיל לנסוע לכיווני. התחלתי לברוח מאיפה שהייתי... לאחר מכן, מצאתי את עצמי מוטל חסר אונים, מטושטש ופצוע בתוך החפירה..." (סעיפים 9-8 לתצהירו של המערער). וכן עדותו של המערער כי "לשאלת בית המשפט אם הרכב פגע בי, אני משיב שהרכב לא פגע בי" (עמוד 31 לפרוטוקול). עדיו של המערער החרו החזיקו אחריו, וטענו כי לא ראו פגיעה של הרכב במערער או קפיצה של המערער כדי להינצל מהרכב, שהובילו לנפילה לבור. אף לא הוצג כל טעם מניח את הדעת לסתירה החזיתית בין הגרסאות. המערער טען כי היה מטושטש מתרופות בעת ההליך הפלילי, ועדיו טענו כי אינם זוכרים את דבריהם בהליך הפלילי, או כי האמינו במה שאמרו בעת ההליך הפלילי אך עם חלוף הזמן ועם זיכוי המשיבים השתכנעו כי שגו. בצדק קבע בית המשפט המחוזי בהליך האזרחי כי הפערים העצומים בין העדויות לא זכו לכל הסבר הולם. כוונת הנוהג ברכב. בהליך הפלילי העיד המערער כי ראה שהמשיב שנהג ברכב מנסה לדרסו: "הייתי ליד קיר וראיתי ש[המשיב] רוצה לדרוס אותי" (עמוד 1 להודעה מיום 26.9.2009). כך העידו גם העדים מטעמו בהליך הפלילי. כאשר עומת המערער בהליך האזרחי עם גרסתו בהליך הפלילי, הסביר כי שינה את עמדתו ביחס לסוגיה זו: "היום אני חושב שאולי [המשיב] לא התכוון לדרוס אותי בכוונה... בית המשפט זיכה [את המשיבים]. אני לא רוצה עוד פעם לדבר, להאשים אותם בדברים שאולי הם לא עשו בכוונה. לשאלת בית המשפט מה אני חושב ש[המשיב] עשה, אני משיב שאני חושב שהוא רצה לצאת במהירות" (עמודים 31-30 לפרוטוקול). כאמור, עדיו העידו בהליך האזרחי כי לא ראו כלל פגיעה של הרכב במערער. 5. הגרסאות הוצגו בצורה פרטנית כדי לבסס את המסקנה שאין מקום להתערב בממצאים העובדתיים של בית המשפט המחוזי, לפיהם המערער ועדיו שינו את גרסאותיהם בהתאם לזהות הנתבע שרצו לתבוע. עולה כי לא ניתן לתת אמון בדבריהם ביחס לשתי הסוגיות האמורות. מסקנה זו אינה רק תולדת כלל אי-ההתערבות של ערכאת הערעור בעובדות שקבעה הערכאה המבררת, אלא היא מתבקשת לנוכח שלל הגרסאות שנמסרו ותוכנן. ודוק, אין המדובר בעמימות עובדתית מוחלטת, שפירושה הוא שדבר לא ידוע על נסיבות האירוע. מדובר על עמימות במובן זה שישנן שתי אפשרויות מרכזיות, שמבחינת חומר הראיות שתיהן אפשריות באותה מידה: האפשרות שהפגיעה נגרמה כתוצאה ישירה של תנועת הרכב, עם או בלי מגע ישיר בין המערער לרכב, ומבלי שהמשיבים התכוונו לדרוס את המערער; והאפשרות שפגיעת המערער לא נבעה כתוצאה מתנועת הרכב, או שדובר על פגיעה מכוונת במערער. ככל שהאפשרות הראשונה נכונה, הרי שהמקרה יכול להיות מסווג באופן עקרוני כ"תאונת דרכים" ("'תאונת דרכים' - מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה... ואולם לא יראו כתאונת דרכים מאורע שאירע כתוצאה ממעשה שנעשה במתכוון..." (סעיף 1 לחוק הפלת"ד); ריבלין, עמודים 82, 271-267). כמו כן, במקרים אלה נתפסים נזקי הנפילה אל הבור בסעיף ייחוד העילה של חוק הפלת"ד, מן הטעם שהנפילה לבור הייתה חלק מ"אירוע" התאונה או מן הטעם שלא מתקיימים מבחני ריחוק הנזק (ראו עניין לנדרמן, פסקאות 16-13). לעומת זאת, אם האפשרות השנייה נכונה, הרי שלא מדובר בתאונת דרכים, או שהנפילה לבור היא בגדר אירוע מובחן מן התאונה, כך שהנזק שנגרם ממנה אינו נתפס בכלל ייחוד העילה שנקבע בחוק הפלת"ד (המקורות המופיעים בפסקה זו, שם). או אז הדין המהותי החל הוא פקודת הנזיקין. הנה כי כן, על פי עדויות התביעה לא ניתן להכריע האם יש לסווג את המקרה כתאונת דרכים, ולקבל את התביעה נגד מבטחת הרכב או קרנית, או שמא אין לסווגה כתאונת דרכים, ואז יש לבחון את מידת אחריותם של יתר הנתבעים. כל שידוע הוא כי לנוכח העובדות שאינן שנויות במחלוקת – שני התרחישים אפשריים במידה דומה. עדותם של המשיבים אף היא אינה מסייעת למערער ולמוסד בתביעתם. בית המשפט המחוזי לא קבע ממצאים כלשהם ביחס למהימנות המשיבים, שאף גרסתם אינה נקייה מקשיים, ואין זו דרכה של ערכאת הערעור להתייחס לסוגיה זו לראשונה במסגרת הערעור. אך לנוכח מורכבות העניין, לא נעצור בהסתייגות הדיונית. לאמור, גם אם נניח כי דבריהם מהימנים, הרי שאין בכוחם לפזר את הערפל האופף את סיווג המקרה כתאונת דרכים. כזכור, המשיבים העידו על מספר נתונים מרכזיים. אחד, כי אכן נמלטו ממקום התקרית במהירות באמצעות רכב. שני, כי לא התכוונו לדרוס איש. שלישי, כי לא פגעו במערער באמצעות הרכב באופן ישיר. רביעי, כי אינם יודעים באילו נסיבות נפל המערער לבור. בהליך הפלילי הודגש כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהמערער נבהל מפני נסיעת הרכב וקפץ אל הבור, למרות שלא הייתה כל כוונה לדרסו. גם אם נניח כי כל הנתונים הללו נכונים – עדיין מתיישבים הם הן עם האפשרות שמדובר בתאונת דרכים, כהגדרתה בחוק הפלת"ד, והן עם האפשרות שלא מדובר בתאונת דרכים. אין בכוח עדות המשיבים להתיר את הספקות העובדתיים העולים מגרסת המערער, אלא לכל היותר לשלול את האפשרות של פגיעה ישירה ומכוונת בו. השאלה שעומדת במוקד הערעור היא מה המסקנה המשפטית שיש להסיק מן העמימות העובדתית, שנותרה בעינה גם לאחר שמיעת העדויות. בכך נתרכז כעת. 5. כלל גדול הוא בדין האזרחי כי נטל הראיה מוטל על התובע, המבקש להוציא מחברו. בענייננו לא הרימו התובעים – הלא הם המערער והמוסד – את הנטל המוטל עליהם. התביעה נגד המשיבים ונגד החברה הקבלנית על פי פקודת הנזיקין לא הוכחה כדבעי, שכן האפשרות שלא מדובר בתאונת דרכים לא הוכחה יותר מן האפשרות שמדובר בתאונת דרכים. כאמור, אם מדובר בתאונת דרכים המשיבים והחברה הקבלנית פטורים מאחריות. לעומת זאת, גם התביעה נגד מבטחת הרכב ונגד קרנית לא הוכחה במידה הנדרשת, שכן האפשרות שמדובר בתאונת דרכים לא הוכחה יותר מן האפשרות שלא מדובר בתאונת דרכים. זהו היבט פורמלי של נטל ההוכחה. אשר לצדק שבו ארחיב בהמשך. ואולם, לכלל בדבר נטל ההוכחה מספר חריגים, שבהתקיימם מוטל נטל ההוכחה דווקא על הנתבע. נדמה כי קיימים שני סעיפים מתאימים בפקודת הנזיקין שתחולתם תביא להעברת הנטל מצד לצד, הלא הם סעיפים 38 ו-41 לפקודה. ואכן, בסיכומיהם בבית המשפט המחוזי טענו המערער והמוסד כי בנסיבות העניין יש להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי החברה מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין. על פי סעיף זה, בהתקיים תנאים מסוימים עובר נטל ההוכחה מן התובע אל הנתבע. אחד מן התנאים הוא כי לתובע "לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק". במקרנו המערער יודע את העובדות לאשורן, על פי טענתו בכל הגרסאות שהציג. הוא אינו מצוי בעמימות עובדתית. לכן בדין קבע בית המשפט המחוזי כי הסעיף אינו חל על תביעתו (ראו ע"א 7692/09 אמג'ד מרעי נ' בית חולים "משפחה קדושה"‏, פסקה 5 (28.2.2011)). אשר לתביעת המוסד, הרי שזו אינה אלא תביעת תחלוף (סוברוגציה), היונקת את חיותה מתביעת המערער וכפופה לטענות שיכולים המשיבים להעלות כלפי המערער (ע"א 3097/02 מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ''ד נח(5) 511, 517-516 (2.6.2004)). לכן העמימות העובדתית שבה מצוי המוסד אינה מועילה לו, ואף הוא כפוף לידיעת המערער על נסיבות האירוע, השוללת את תחולת סעיף 41. 6. הקושי טמון בסעיף השני המאפשר את העברת נטל ההוכחה, שבו לא דן בית המשפט המחוזי, ככל הנראה מפני שאיש מן הצדדים לא טען לתחולתו, בנבדל מההליך הנוכחי – סעיף 38 לפקודה, העוסק בדברים מסוכנים: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה". מלשון הסעיף עולים שלושה תנאים שהם ארבעה, שרק בהצטרפם יחד תהיה הראיה על הנתבע: קיומו של נזק, גרימת הנזק על ידי "דבר מסוכן" (או על ידי חלופה שאינה רלוונטית לענייננו – דבר העלול לגרום נזק בהימלטו), והיות הנתבע בעלים, ממונה או תופס של הנכס המזיק. התנאי האמצעי טומן בחובו שני תנאים – היות הדבר "מסוכן", וקשר סיבתי בין הדבר המסוכן לבין הנזק שנגרם. המלומדים מנשה, גרונר ובנימיני סבורים במאמריהם כי תנאים אלה הוכחו על ידי המערער, ואילו משיבים 4-3 – החברה הקבלנית והמבטחת שלה – חולקים על כך. לצד התנאים הקבועים בפירוש בחוק עצמו, הוסיפה הפסיקה עוד שני תנאים לשם תחולת סעיף 38. תנאי אחד הוא כי השימוש בדבר המסוכן לא היה השימוש הרגיל בו. וכלשון הפסיקה, "תחולת סעיף 38 עשויה להישלל, מקום בו ביסוד השימוש בחפץ מסוכן מצויות נסיבות 'מסוכנות', שהחפץ נועד, מעצם טבעו, ליתן להן מענה, והנסיבות המסוכנות כפו על הנתבע את השימוש בחפץ המסוכן" (ע"א 1071/96 אלעבד נ' מדינת ישראל, פסקה 16 לפסק דינו של השופט א' ריבלין (6.2.2006) (להלן: עניין אלעבד)). למשל, ולפי הדוגמאות שהובאו שם, ירי של שוטר באקדח בעת חילופי אש עם עבריין, או שימוש בזרנוק רב עוצמה בעת ניסיון לכבות דליקה מסוכנת – אינם בגדר "דבר מסוכן". הרציונל לחריג, כפי שהוצג בעניין אלעבד תוך הפנייה לדין האמריקאי ולריסטייטנמט השלישי לדיני הנזיקין, הוא זה: תכלית סעיף 38 היא ליצור מסקנה לכאורית של התרשלות נגד מי שבוחר להשתמש בחפץ מסוכן, המצריך נקיטת אמצעי זהירות נאותים וקפדניים. מתכלית זו נובע כי כאשר, למשל, שוטר או חייל משתמש בנשק במסגרת פעילות המצריכה שימוש בנשק (ובלשון הריסטייטמנט – common usage) אין רצון לשנות מהכללים הרגילים, ואף לא להביא להעלאת סטנדרט האחריות. במצבים כאלה כללי הזהירות הרגילים הם המתאימים להנחות את המשתמש בנכס. שונים הם פני הדברים כאשר גורם משתמש בחפץ מסוכן בניגוד לשימוש הטבעי ושלא במסגרת הנסיבות שלהן נועד החפץ (עניין אלעבד, עמודים 356-354; וראו גם restatement (Third), Torts §20). תנאי שני שנוסף בפסיקה הוא כי הדבר המסוכן נמסר או נעזב לאחר (ע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3) 1478 (1963)). על פי תנאי זה, אם הדבר המסוכן אינו נמצא בשליטת אחר, אלא בשליטת בעליו או הממונה עליו – לא יחול סעיף 38. תנאי שני זה שנוי במחלוקת, וכבר הובעו בפסיקה ובספרות דעות לפיהן כיום אין מקום לתנאי זה, שאינו עולה מלשון החוק ויסודו בנסיבות היסטוריות שכבר אינן רלוונטיות (ע"א 2303/11 מדינת ישראל נ' לוטפי חסן עואודה, פסקה 5 לחוות דעתי (24.6.2014) (להלן: עניין לוטפי); גיא שני חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 253-252, 263-261 (2011) (להלן: שני)). בנסיבות ענייננו לא אדון במשמעויות הדיוניות של אי-העלאת סוגיית תחולת סעיף 38 בערכאה קמא. מוכן אני להניח, מבלי להכריע בכך, כי מתקיימים כל התנאים שהוזכרו עד הנה. ההנחה מתאפשרת לנוכח התוצאה אליה הגעתי, הדוחה את עמדת המערער אפילו כך. תוצאה זו נובעת ממשוכה נוספת שעל המערער ועל המוסד לעבור, בטרם ייקבע כי הנטל הועבר מכוח סעיף 38 לפקודה, וכי על החברה הקבלנית להוכיח, כתנאי לפטור מאחריות, שמדובר בתאונת דרכים. משוכה זו היא המקור לחוסר הידיעה במקרנו. האם עובר הנטל ביחס לשאלות עובדתיות שלגביהן יש עמימות מפאת גרסאות סותרות שהציג תובע, המתיימרות להתבסס על ידיעה אישית, ושלא ניתן ליישב ביניהן? דהיינו האם יש להורות על העברת הנטל כאשר התובע יודע את סיפור המעשה אך מוסר גרסאות סותרות ביחס אליו? עמימות עובדתית הנובעת משקרי התובע 7. בפתח הדיון בסוגיית העמימות העובדתית נזכיר כי המערער תמך את טענותיו במאמריהם של מנשה, גרונר ושמואלי. מאמרים אלה פורסמו והוגשו לאחר שמיעת טענות הצדדים בדיון שבעל-פה שנערך בפנינו, והם מתייחסים למקרה דנן ולפסק דינו של בית המשפט המחוזי מבחינה עיונית. בגדרם עלו סוגיות שונות. אחת מהן מעוררת מחשבה, אך מצאתי שלא להכריע בה אלא להניח הנחה לטובת המערער והמוסד. הסוגיה היא ביחס לאיזה יסודות של עוולת הרשלנות מועבר נטל ההוכחה מכוח סעיף 38, בהינתן שתנאי הסעיף התמלאו? בעניין לוטפי הבעתי את דעתי כי הנטל עובר מצד לצד רק ביחס לסוגיית ההתרשלות, ולא ביחס לסוגיית הקשר הסיבתי. זאת על סמך לשון הסעיף, תכליתו, השוני בין סעיף 38 לסעיף 41 לפקודה ועמדות המלומדים (שם, פסקה 7; ישראל גלעד ואהוד גוטל "על הרחבת האחריות בדיני הנזיקין בהיבט הסיבתי – מבט ביקורתי" משפטים לד 385, 410-411 (2004)). במאמריהם, מנשה, גרונר ושמואלי תומכים באפשרות שהעברת הנטל לפי סעיף 38 אינה מוגבלת רק לשאלת ההתרשלות, אלה מתפרשת גם לעבר "ברירת הדין". הכוונה במונח זה היא לשאלה איזה מבין החוקים הבאים על בית המשפט להחיל: האם חל חוק הפלת"ד, על הסדר ייחוד העילה שבו, או שחוק זה אינו חל, וממילא חלה פקודת הנזיקין. לשאלה זו חשיבות רבה, כאמור, שכן אם חל הסדר ייחוד העילה שבחוק הפלת"ד – החברה הקבלנית תהיה פטורה מאחריות, גם בהנחה שהתרשלה בכך שלא גידרה את הבור. נקודת המוצא של התזה המובאת במאמרים היא כי בפתח הדיון יש לבחון האם תנאי סעיף 38 מתקיימים. אם התשובה לכך חיובית, עומד התובע בנטל הראשוני המוטל עליו, כך שהוכחת כל יתר העובדות השנויות במחלוקת – לרבות עובדות הרלוונטיות לברירת הדין – מוטלות על הנתבע. בסוגיה זו אומר כך: יש בה היבטים עובדתיים ומשפטיים שעשויים לתמוך בעמדת מחברי המאמרים, אל מול היבטים התומכים בעמדת המערער והמוסד. בכל מקרה, השאלה המהותית במקרנו היא האם חל סעיף 38. הואיל וכך, אתרכז בשאלה המהותית – תחולת הסעיף, ולא בשאלה השנייה בסדר – משמעות תחולת הסעיף והיקפה. 8. מה תכליתה, טעמה והגיונה של העברת נטל ההוכחה ביחס לדבר מסוכן בסעיף 38 לפקודה? שאלה זו שנויה במחלוקת בין המלומדים וטרם זכתה למענה מלא בפסיקה. ניתן להצביע על שתי עמדות, וליתר דיוק שני כיווני מחשבה. הראשון אוחז בייחוד המעשה ומהותו והשני דבק בקשיי ההוכחה. אם תרצו – הראשון עיניו אל הדין המהותי והשני מביט על דיני הראיות. העמדה הראשונה גורסת כי סעיף 38 נועד לקבוע סטנדרט אחריות מחמיר יותר כאשר מדובר בדברים מסוכנים, המחייב את הבעלים או הממונים על דבר מסוכן לנהוג בו בזהירות יתרה. דהיינו מדובר בעמדה נורמטיבית, ולא רק אמפירית, המקרבת את משטר הרשלנות הרגיל למשטר של אחריות חמורה (ישראל גלעד דיני הנזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1257 (2012) (להלן: גלעד); שני, עמודים 291-276). עמדה זו שורשיה היסטוריים. במשפט האנגלי התפתחה דוקטרינת הדברים המסוכנים בצורה הקרובה לאחריות חמורה. דיני הנזיקין הישראליים צמחו, מבחינה היסטורית, מהסדרי המשפט המקובל, עובדה שאף השפיעה בפועל על הפרשנות שלה זכתה חזקת הדברים המסוכנים הישראלית ועל חלק מהתנאים הפסיקתיים שנוספו לה (ראו ע"פ 74/62 צבי פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1478 (1963), לעניין הוספת התנאי של עזיבה או מסירה של הדבר המסוכן). גם המשפט האמריקאי, ואף ביתר שאת, קבע אחריות חמורה ביחס לדברים מסוכנים. הדגש שם כיום אינו בנכס מסוכן, אלא בפעילות מסוכנת. הריסטייטמנט השני והשלישי לדיני הנזיקין עוסקים ב"Abnormally Dangerous Activities", וקובעים ביחס אליהן אחריות חמורה (ראו סעיף 20 לריסטייטמנט השלישי). עם זאת, ניתן לזהות גם בשיטת המשפט האמריקאית ריכוך של חומרת האחריות והכנסת יסודות של אשם, כמו גם צמצום השימוש בהסדר (שני, עמודים 250-247). בכל מקרה, מבחינה היסטורית למשפט האנגלי השפעה רבה על קליטת סעיף 38 והדרך שבה פורש, בוודאי בעשורים הראשונים של המשפט הישראלי. נקודת הקצה של עמדה הרואה בסעיף 38 ביטוי להחמרת האחריות ביחס לדברים מסוכנים תגרוס כי גם אם כל העובדות כולן ידועות לאשורן, הן ביחס לנסיבות התאונה הן ביחס לאמצעי הזהירות שנקט המזיק – עדיין יש משמעות לסעיף 38: הוא מסייע לבית המשפט בהערכת ההתנהגות כראויה או כבלתי ראויה. צורות מתונות יותר של עמדה זו מותירות את סעיף 38 בממלכת העובדות, ככלי להתרת ספיקות עובדתיים, אלא שהן אינן מגבילות את פעולתו לבירור נסיבות האירוע הנזיקי בלבד. כך, למשל, יכולה חזקת סעיף 38 להתגבר על פערי מידע שעניינם חוסר הסבירות שבהתנהגות בעל הנכס המזיק – שאלה העוסקת במעשים שביצע הנתבע קודם לאירוע הנזיקי, ושחורגת מעבר לנסיבות האירוע עצמו (שני, עמודים 282-276; ע"א 7877/02 זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ''ד נח(2) 279, 287 (2003)). לטעמי, הפנייה לפערי מידע היא בגדר "גל חדש" של הבנת סעיף 38 בעשורים האחרונים, ולה חשיבות רבה, כפי שיובהר בהמשך. 9. בספרות יש הכרה בכך שניתן למצוא סימוכין בפסיקה להחלת חזקת הדברים המסוכנים אפילו כאשר כל העובדות ידועות. העמדה המחילה את החזקה גם כאשר כל העובדות ידועות מדגישה את התכלית של הגברת משטר האחריות, אך היא זכתה לביקורת מצד עמדה שונה שתוצג כעת, לפיה מטרת סעיף 38 לפקודה היא לסייע במקרים של עמימות עובדתית, ולא לקבוע האם ההתנהגות ראויה (גלעד, עמוד 1257, המפנה גם לע"א 111/68 "לפידות" חברת מחפשי נפט לישראל בע"מ נ' שליסר, פ''ד כב(2) 379 (1968)). עמדה שנייה זו, לא רואה את סעיף 38 כבעל תפקיד נורמטיבי, שנועד לשנות את סטנדרט ההתרשלות הרגיל. על פי קו זה, הסעיף נועד להתמודד עם העמימות העובדתית שנוצרה ביחס לנסיבות האירוע, באמצעות העברת נטל ההוכחה מכתפיו של התובע לכתפיו של הנתבע, הממונה על הדבר המסוכן שהזיק (גלעד, עמודים 1258-1257; שני, עמודים 272-270; עניין אלעבד, עמוד 376). עמדה כזו יכולה להיות מבוססת על גישה הרואה בסעיף 38 מעין "בן דוד" של סעיף 41 לפקודת הנזיקין, העוסק בדבר המעיד על עצמו. ההנחה היא שכאשר דבר מסוכן מזיק, עובדה זו כשלעצמה מתיישבת מבחינה סטטיסטית עם האפשרות של התרשלות יותר מאשר האפשרות שננקטה זהירות סבירה (שני, שם). כמובן, עדיין יכול הנתבע להוכיח כי באופן ספציפי ננקטה זהירות סבירה, והוכחה כזו תוביל לדחיית התביעה נגדו. גם העמדה השנייה יכולה לקבל מספר צורות. צורה אחת גורסת כי סעיף 38 לפקודה חל רק אם התובע מצוי בעמימות עובדתית, ואינו יודע מהן נסיבות האירוע. גישה אחרת היא כי סעיף 38 חל גם כאשר התובע יודע מהן נסיבות התאונה. לפי גישה זו, גם כאשר כל צד מציג במהלך המשפט גרסה הידועה לו באופן אישי, ביחס לנזק שגרם דבר מסוכן, והגרסאות נמצאו שקולות – תוכרע הסוגיה העובדתית לטובת התובע. ודוק, הסוגיה עובדתית. הדרישה לאי-ידיעת התובע כתנאי להעברת הנטל מופיעה במפורש בסעיף 41 לפקודה, וכאמור – תנאי זה הוא ששלל בענייננו את תחולת סעיף 41. הגישה המאפשרת להחיל את סעיף 38 גם כאשר התובע יודע מה היו נסיבות האירוע הנזיקי מבחינה אפוא בין סעיף 38, בו התנאי אינו מופיע, לבין סעיף 41. היא נותנת ביטוי ללשון הסעיף. כמובן שלפי העמדה השנייה, על כל צורותיה, אם אין עמימות עובדתית כלל בכל הנוגע לנסיבות האירוע הנזיקי, כגון מצב שבו יש הסכמה בין הצדדים בסוגיה זו – אין תחולה לסעיף 38 ביחס לשאלת ההתרשלות. 10. מאלף להתבונן בהקשר זה בשני הסדרים ראייתיים מיוחדים הקבועים בדין הנזיקין העברי. הכלל לפי המשפט העברי הוא כי במצבים שבהם לא עלה בידי אף אחד מן הצדדים להביא ראיות חזקות מספיק לעמדתו – הנתבע יכול להישבע כי עמדתו נכונה ולהיפטר מאחריות. כלל זה נגזר מן הכלל הבסיסי לפיו נטל ההוכחה מוטל על התובע (ראו גם ספרו של ראש ישיבת עתניאל, הרב רא"ם הכהן בדי הארון 439 (התשנ"ג), במאמר "בדין עד אחד המחייב שבועה"). אך חכמי המשנה קבעו שורה של חריגים לכלל זה, שבהם נטל ההוכחה מתהפך, כך שהתובע יכול להישבע כי עמדתו נכונה ולזכות בתביעתו. אחד מן החריגים הללו הוא מקרה שבו אדם אחד חובל בחברו: "הנשבעין שבתורה – נשבעין ולא משלמין [הכלל הרגיל הוא שהנתבע נשבע ונפטר מאחריות]. ואלו נשבעין ונוטלין [אלה סוגי המקרים החריגים, שבהם על התובע להשבע כדי לזכות בתביעתו]:... נחבל [אדם שנחבל בידי חברו]. כיצד? היו מעידים אותו שנכנס תחת ידו [של חברו] שלם ויצא חבול, ואמר לו: 'חבלת בי', והוא אומר: 'לא חבלתי' – הרי זה נשבע ונוטל" (תלמוד בבלי, שבועות מד, ע"ב). הרמב"ם מסביר כי הכלל הראייתי, ההופך את נטל ההוכחה במקרים של אדם שנחבל, נקבע על רקע של בריונות – אלימות המופעלת על ידי "השוטים בעלי הזרוע", כלשונו. הכלל הראייתי ההופך את הנטל חל במקום שבו יש עדים שראו את התובע הולך אל הבריון וחוזר חבול, אך אין עדים בדבר אופן הפציעה (רמב"ם, הלכות חובל ומזיק ה, הלכה ד). בעקבות התלמוד הבבלי, הרמב"ם מסביר כי המקרה שבו התובע יכול להישבע כי עמדתו נכונה ולזכות בתביעה הוא מקרה שבו פציעתו יכולה להתיישב הן עם האפשרות של פציעה בידי הבריון, והן עם האפשרות של פציעת התובע מידי עצמו (שם, הלכה ה; תלמוד בבלי, שבועות מו, ע"ב). במקרה כזה אין שני עדים שיכולים להעיד כי ראו את הבריון מכה את התובע, והראיות הנסיבתיות אינן חזקות דיין לשם זכייה בתביעה על פי הכללים הראייתיים הרגילים. לכן התובע אינו יכול לזכות בתביעה רק על סמך הראיות שהוצגו. עם זאת, מהכלל הראייתי המיוחד שנקבע ניתן ללמוד גם שלא מדובר במקרה הרגיל, שבו התובע לא הרים את נטל ההוכחה כלל באופן המוביל לדחיית תביעתו. מה מייחד מקרה זה, שבו ניצב בריון מצד אחד, והאפשרות שהניזוק היכה את עצמו מן הצד השני? לשון אחר, מהי ההצדקה לכלל הראייתי המיוחד שנקבע, ההופך את נטל ההוכחה, במקום לקבל את התביעה או לדחותה באופן הרגיל? ניתן למצוא שתי גישות ביחס לשאלה זו, המתחדדות בעקבות המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד (רבי אברהם בן דוד מפּוֹשְקְיֶרָה, המאה ה-12, צרפת, מגדולי המשיגים על משנה תורה לרמב"ם) בדבר מקור הכלל הראייתי המיוחד. לפי הרמב"ם מדובר בקנס שקנסות חכמים את אותם בריונים (שם). מנגד, הראב"ד חולק על כך שמדובר בקנס. לעמדתו מקור ההלכה הוא זה: "לא היה קנס, אלא שאין דרך בני אדם לחבל בעצמן. על כן האמינוהו לזה בשבועה" (השגות הראב"ד, שם. וכן ראו ע"א (ב"ש) 1171/00 שבתאי כהן נ' בית חולים קפלן, פ"מ תשס"ב(2) 289, 303 (2002)). הרב איסר זלמן מלצר (יליד העיר מיר שבבלארוס, ראש ישיבת "עץ חיים" בירושלים עד לפטירתו בשנת 1953) מסביר את פשר המחלוקת בין השניים. לשיטתו, הראב"ד סבור שניתן להכריע במשפט האזרחי גם על פי "אומד ברור", ובענייננו יש אומד ברור כי הבריון הוא שחבל בתובע: "והיינו דכיוון דעל פי אומד ברור הוא [הבריון] חבל, כיוון שאין דרך בני אדם לחבול בעצמם" (אבן האזל, הלכות נזקי ממון, פרק ח). הרמב"ם, לעומת זאת, סבור כי בהעדר שני עדי ראיה – דין התורה הוא שלא ניתן להתבסס על אומד במקרה דנן. עם זאת, התורה הקנתה לחכמים כוח להוסיף הסדרים לדין במקרים מסוימים, ומכוח זה "קנסו" חכמים את הבריונים בעלי הזרוע, בכך שהפכו את נטל ההוכחה ואפשרו לתובע להישבע ולזכות בתביעתו: "הרמב"ם נראה דסובר דדין התורה הוא 'על פי שניים עדים יקום דבר' ואין לבית דין לחייב על פי אומד... ולכן כתב הרמב"ם שהוא משום שקנסו [חכמים] לחובל לחייבו על פי אומד ובשבועת הנחבל" (שם). בעקבות פירושו של הרב איסר זלמן מלצר, ניתן להביט על עמדות הראב"ד והרמב"ם כך: הראב"ד סבור שההצדקה לכלל היפוך הנטל היא שהאפשרות שהבריון הרביץ לתובע סבירה יותר מאשר האפשרות שהתובע הרביץ לעצמו. הגיונו של הכלל הראייתי מתאים אפוא לגישה הראשונה שהוצגה לעיל ביחס לסעיף 38 לפקודת הנזיקין. כזכור, לפי גישה זו מדובר במעין כלל הסתברותי, הקרוב במהותו לכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודה. גישה זו מצדיקה את הפיכת נטל ההוכחה באמצעות כללים כגון "אומד ברור", ובדומה ל"רוב" או "חזקה". ובלשוננו – הראיות הסטטיסטיות שהביא התובע, בזיקה לראיה נסיבתית מוכחת, מתיישבות טוב יותר עם האפשרות של אשמת הנתבע. לעומת זאת, הרמב"ם סובר שהכלל אינו מבוסס על הערכה רגילה של הראיות, ולו הסטטיסטיות. ייחודו הוא בקנס של חכמים, כלומר בדין מיוחד שנקבע למקרים מעין אלה, כמענה לתופעת הבריונות. הכלל שקבעו חכמים הוא נקודתי למקרה של הכאה בידי בריונים, והוא אינו מבטא בהכרח כלל שיחול באופן אוטומטי גם במקרים אחרים שבהם ניתן להביא ראיות סטטיסטיות. בלשון פקודת הנזיקין, ניתן לומר שהבריונים הם "דבר מסוכן", שזוכה לטיפול נקודתי וממוקד בדמות העברת נטל ההוכחה. לעומת עמדת הראב"ד, עמדת הרמב"ם מתאימה יותר לעמדה השנייה שהוצגה לעיל לעניין סעיף 38, הרואה בחזקת הדברים המסוכנים כלי להחמרת סטנדרט האחריות ביחס אליהם. נתון חשוב שאליו יש לשים לב הוא כי העמימות העובדתית שבה עוסק הרמב"ם היא מצדו של בית הדין בלבד. התובע הלא יודע מה קרה, אך בית הדין מצוי בעמימות, ועליו להכריע בין גרסתו של התובע לגרסת הבריון הנתבע. כזכור, במקרה כזה קיים, לפי לשון פקודת הנזיקין, הבדל בין סעיף 41 לסעיף 38. חזקת סעיף 41 תלויה בידיעת התובע, ובשונה מכך – חזקת סעיף 38 אינה תלויה בידיעת התובע לפי לשונה. האם ניתן ללמוד אפוא מעמדת רמב"ם על גישתו ביחס לשאלת תכלית סעיף 38 לפקודת הנזיקין? במבט נוסף נדמה כי גישת הרמב"ם מבטאת עמדה השונה מכל העמדות שהוצגו עד עתה. עמדתו מבוססת על המוסד המיוחד של שבועה. בשונה מכל הדעות ביחס לדין הישראלי, אשר מסכימות כולן כי סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין חלים שניהם כאשר הן התובע והן בית המשפט לא יודעים מה היו נסיבות התאונה – על פי הדין העברי היפוך הנטל אינו סוף הסיפור. הוא מוביל לשבועת התובע כי גרסתו נכונה כתנאי לזכייה בתביעה. השבועה מסייעת לבית המשפט לקבוע את מהימנות עדות התובע, וההכרעה מבוססת בסופו של דבר על עדות זו, ולא על עצם היפוך הנטל. 11. דוגמא נוספת מן הדין העברי עוסקת בעמימות עובדתית לעניין הקשר הסיבתי בין ההתרשלות והנזק: "רועה שהיה רועה [עדר של אדם אחר], והניח עדרו ובא לעיר [תוך נטישת העדר לפרק זמן מסוים]. בא זאב וטרף ובא ארי ודרס" (תלמוד בבלי, בבא מציעא צג, ע"ב). השאלה היא האם חייב הרועה לפצות את בעל העדר בגין רשלנותו – נטישת העדר לזמן מסוים – במקרה שבו לא ידוע האם היה הרועה יכול להציל את העדר מפני הארי או הזאב לו היה נותר עם העדר. ביחס לשאלה זו ניתן למצוא שתי עמדות בקרב פוסקי ההלכה. עמדה אחת נפסקה להלכה על ידי השולחן ערוך (שנכתב על ידי רבי יוסף קארו, שחי במאה ה-16 בצפת): "רועה שהניח עדרו ובא לעיר... אין אומרים 'אילו היה שם היה מציל', אלא אומדין אותו: אם יכול להציל על ידי רועים ומקלות, חייב; ואם לאו, פטור. ואם אין הדבר ידוע, חייב לשלם" (שולחן ערוך, חושן משפט, הלכות שומר שכר שג, י). בדוגמת הרועה אין יכולת להעריך את הקשר הסיבתי הקונקרטי בין ההתרשלות לנזק, קרי, את השאלה מה היה קורה בפועל לו היה הרועה נותר עם העדר. הדרך להתמודד עם העמימות העובדתית נעשית באמצעות שילוב של שני כללים. הכלל הראשון קובע כי יש לשבץ את המקרה לאחת מבין שתי קטגוריות כלליות: קיום קשר סיבתי או העדרו. ובמילים אחרות – האם המקרה מתיישב טוב יותר עם האפשרות שהנזק היה נמנע בהעדר ההתרשלות, או עם האפשרות שהנזק היה מתרחש בין כה וכה, וללא קשר להתרשלות הרועה. הכלל השני קובע כי אם אין דרך להעריך את הקטגוריה שאליה יש לשבץ את המקרה, התביעה מתקבלת. ננסה לעמוד על פשר כללים אלה. ראשית, ניתן לראות כי העובדה שההתרשלות הוכחה משנה, לפחות בחלק מהמקרים, את נטל ההוכחה. הדבר יכול לבטא את ההשקפה לפיה מי שהתרשלותו מוסכמת שקול למי שיצר סיכון מיוחד, ולמצער נזק ראייתי, המצדיק את שינוי נטל ההוכחה. קריאה כזו פותחת את הפתח להשוואה בין מקרים שבהם ההתרשלות הוכחה לחזקת הדברים המסוכנים הקבועה בסעיף 38 לפקודה. שנית, ובראי ההערה הקודמת, נראה כי "חזקת הדברים המסוכנים" שיוצר השולחן ערוך משתלבת בתפיסה של גישור על פערי מידע. שילוב שני הכללים פועל כך: אם המקרה מתיישב טוב יותר עם האפשרות של העדר אחריות, לנוכח העדר קשר סיבתי – נטל ההוכחה נותר על התובע, שלא הרימו. לכן דין התביעה להידחות. אך אם קיימת עמימות עובדתית, ובוודאי אם המקרה מתיישב טוב יותר עם האפשרות של קיום קשר סיבתי – העמימות משחקת לטובת התובע, תוצאה השקולה להעברת נטל השכנוע אל כתפי הנתבע. "הדבר המסוכן" – ואצלנו יצירת הסיכון הבלתי סביר על ידי הרועה – מביא אפוא להיפוך הנטל: אם יוכיח הרועה-הנתבע כי סביר יותר שאין קשר סיבתי בין התרשלותו לנזק שנגרם תידחה התביעה, אך אם לא יצליח לעשות זאת – התביעה תתקבל. עמדה שנייה מובאת אצל הרמ"א (רבי משה איסרליש, פולין המאה הט"ז) בהגהותיו על השולחן ערוך: "יש אומרים דאם נכנס [הרועה אל העיר, תוך נטישת העדר] בעת שאין דרך ליכנס [לעיר, והתרשל בכך] – חייב בכל ענין [וגם אם על פי אומד ממילא לא היה יכול הרועה להציל את העדר]..." (הגהות הרמ"א, שם). גישה זו מוותרת, לכאורה, על דרישת הקשר הסיבתי, ומסתפקת בהתרשלות ובנזק. בעל ערוך השולחן (הרב יחיאל מיכל הלוי אפשטיין, נובהרדוק, נפטר בראשית המאה ה-20) מסביר כי הכוונה אינה לוויתור מוחלט על דרישת הקשר הסיבתי, אלא ליצירת חזקה עובדתית כי הוא התקיים: "ויש חולקין [על עמדת השולחן ערוך] וסבירא ליה [וסוברים] דכיון שהיה תחלתו בפשיעה מטילין על האונס כל מה שביכולת לתלות, אפילו מציאות רחוקה [מכיוון שהרועה התרשל – לשם הכרעה בשאלת הקשר הסיבתי ניתן להסתפק באפשרות, ואפילו בעלת סבירות נמוכה, שהרועה היה מצליח להציל את העדר ולמנוע את הנזק]" (ערוך השולחן, חושן משפט רצא). ניתן להבין את פירושו של ערוך השולחן כך שאין מדובר בחזקה חלוטה. ככל שיצליח הרועה להוכיח במקרה קונקרטי כי בשום פנים ואופן לא היה יכול להציל את העדר – יהיה פטור מאחריות. אך בהעדר הוכחה כזו, קיימת הנחה שהנזק נגרם בגלל התרשלותו, ואפילו אם סביר יותר להניח שהרועה לא היה מצליח לעצור את הארי והזאב. עמדה כזו מקרבת, באופן מעשי, את משטר האחריות החל על הרועה למשטר של אחריות חמורה באמצעות הטלת נטל הוכחתי כבד, חרף היותו נתבע. הבסיס לעמדה כזו יכול להיות תפיסה שיצירת מצב המועד לפורענות מצדיקה את החמרת סטנדרט האחריות. כך ביתר שאת אם נפרש את עמדת ערוך השולחן כיוצרת חזקה חלוטה בדבר קיום הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק. יוצא כי לפי העמדה שהציג ערוך השולחן, חזקת הדבר המסוכן אינה נתפסת כחזקה שנועדה לגשר על פערי המידע בלבד, אלא כעמדה שנועדה להחמיר את סטנדרט האחריות. מצב משפטי זה תואם את העמדה השנייה דלעיל בדבר תכלית סעיף 38 לפקודה. מסקנת העיון המשווה היא אפוא כפולה. מן הצד האחד, ניתן לראות את חילוקי הדעות, החוצים מקום וזמן, בדבר חריגותם הראייתית של "דברים מסוכנים" – האם היחס המיוחד כלפיהם נובע מסטנדרט אחריות מיוחד שלהם, או מכך שהם אינם אלא מקרה קונקרטי של כלל ראייתי רחב יותר העוסק במקרים המצדיקים שימוש באומדנים ודרך ייחודית להתגברות על פערי מידע. מן הצד השני, ייחודיותה של כל שיטת משפט בצידה, ויש להיות ערניים לייחודיות זו בעת ההשוואה בין הגישות השונות. ובחזרה לדין הישראלי, ולגישות השונות ביחס לתחולת סעיף 38 לפקודה בנסיבות של עמימות עובדתית. 12. יתרונותיה של כל אחת מן הגישות שהוצגו לצידה, וכך גם חסרונותיה. אין כאן המקום להאריך ולהכריע עד תום בכל ההיבטים של סוגיה זו. כפי שיובהר, הכרעה גורפת כזו אינה נדרשת, והדברים הובאו גם כדי לחדד את הקושי בטענת המערער דנא, שאינו יוצא ידי חובת אף אחת מן השיטות. על רקע זה נאמר את הדברים הבאים: יש לזכור כי סעיף 38 אינו מנוסח באופן שנדרשת התרשלות בסטנדרט גבוה מן הרגיל. הוראותיו הן כי יועבר נטל ההוכחה, קרי, השלכה על שדה הראיות. נראה כי יש להתמקד במקרים של עמימות עובדתית. העברת הנטל נועדה לברר מהו סיפור המעשה. תוצאה אחרת עשויה להביא לאנומליה לא רצויה. אם העברת הנטל תגביר את מידת האחריות, או אז עשוי להיות שוני בסטנדרט ההתנהגות הנדרש במקרה שבו חלים סעיפים 38 ו-41, לעומת מקרה שבו הסעיפים לא חלים. אמנם עסקינן בסעיף 38, העוסק בדברים מסוכנים שלגביהם ניתן לטעון כי סטנדרט אחריות גבוה יותר רצוי, אך יושם אל לב שאין הבדל בין הסיפא של שני הסעיפים ביחס לסוגיית ההתרשלות, העוסקת בהעברת הנטל. בסעיף 38 נקבע שתוצאת העברת הנטל היא כי: "על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה". ואילו בסעיף 41 נקבע כי "על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". סעיף 41 חל על מגוון רחב של מצבים, והוא בוודאי לא נועד להחמיר את סטנדרט ההתנהגות הכללי. למשל, האם נאמר כי בתיק של רשלנות רפואית סטנדרט ההתנהגות הראוי יעלה או ירד בהתאם לשאלה האם התובע נעזר בסעיף 41 כדי לבסס את תביעתו? התשובה לכך שלילית. ואם כן, בהינתן לשון הסעיפים הדומה – ניתן לצפות שכך תהיה גם העמדה בכל הקשור לסעיף 38 לנוכח מיקודה בשאלה הראייתית. לשון הסעיפים אינה מלמדת, אם כן, על מגמה להעלות את רף ההתנהגות הראוי באופן ישיר, מעבר לתוצאות העברת הנטל ביחס למישור העובדתי. ודוקו, איני מביע עמדה בדבר רמת הזהירות הנדרשת לגבי נכס מסוכן. יתכן שיש מקום להעלות את רף האחריות ביחס לנכסים מסוכנים כאלה או אחרים. אך רף האחריות נקבע לפי טיב הנכס, שיקולי מדיניות וללא קשר הכרחי לשאלת זהות הנושא בנטל ההוכחה. לעומת זאת, בכל הקשור להעברת הנטל יש טעם בגישה לפיה תכלית הסעיפים – ויתכן שביתר שאת תכלית סעיף 38 – היא להתגבר על בעיות של פערי מידע בין התובע לנתבע, לאו דווקא ביחס לנסיבות המקרה עצמן אלא גם ביחס לשאלת אמצעי הזהירות שנקט בעל הנכס המזיק. ואם יטען הטוען כי יכול להיות שבאופן מעשי ההסדר של העברת הנטל מביא להחמרת סטנדרט האחריות, שכן לבעל הדבר המסוכן קשה יותר להוכיח כי לא התרשל – אשיבנו כך: ראשית, והגם שיש קשר בין הדברים – יש מקום להבחין בין העלאת רמת האחריות לבין תחולת רשת האחריות על מקרים רבים יותר. שנית, בכל מקרה מדובר בתוצאת נלוות, שאינה הכרחית, להסדר הראייתי. אם יקפיד בעל הדבר המסוכן לתעד היטב את כל ההיבטים העובדתיים שעשויים להיות רלוונטיים לאחריותו, לא תוטל עליו חובת זהירות מוגברת החורגת מהמישור הראייתי, אפילו שייקבע כי חל סעיף 38. 13. ועתה למקרנו. ראשית יש להדגיש כי אין ספק של ממש בשאלת התרשלותה של החברה הקבלנית בענייננו. אמנם נטענו טענות שונות מצידה גם במישור זה, אך מן החומר שהוצג עולה כי המערער נפל לתוך בור – חפירה עמוקה מאוד ובלתי מגודרת – המצוי בלב אתר בנייה. גם בהנחה שהרכב גרם לנפילת המערער אל הבור – בין אם פגע בו ישירות ובין אם לאו – דומה כי אי-נקיטת אמצעי הזהירות המתאימים ביחס לבור עולה לכדי התרשלות. אשר לנהג הרכב, ובהנחה שלא הייתה פגיעה מכוונת במערער, סוגיית אשמתו נשלטת על ידי משטר של אחריות מוחלטת לפי חוק הפלת"ד. הוויכוח הוא בשאלה מה התרחש בפועל. זוהי המסגרת לשאלה האם יש להחיל את סעיף 38 לפקודה במקרנו. כאן הגענו למרכיב הייחודי בתיק זה. המערער ועדיו יודעים היטב, על פי עדותם בכל ההליכים, מהן הנסיבות בהן נפגע המערער. מטעם החברה הקבלנית או מבטחת הרכב – שתי המתמודדות הראשיות על כתר האחריות – לא העידו עדי ראייה. נזרוק אור על הנתון הבא: העמימות העובדתית היא מצדו של בית המשפט, ונובעת מהגרסאות הסותרות שהעלו התובע ועדיו. מה משמעות הדבר, אם בכלל, ביחס לסעיף 38? האם יש לקבל גישה לפיה סעיף 38 דורש, כתנאי לתחולתו, כי "לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת" על נסיבות האירוע הנזיקי? לשון אחר, האם לדרוש את התנאי הראשון הקבוע בסעיף 41 לפקודה כדי להחיל את סעיף 38? במישור הכללי ברי בעיניי כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. יש לתת ביטוי לעובדה שדרישת אי-ידיעת התובע על נסיבות האירוע מופיעה רק בסעיף 41, ולא בסעיף 38. זהו, כאמור, אחד ההבדלים המרכזיים בין הסעיפים. יש להכיר במקרים בהם יחול סעיף 38 הגם שהתובע יודע באופן אישי, או יכול היה לדעת, מהן נסיבות המקרה. אלא שעתה מתעוררת שאלה פרשנית, הכרוכה גם במדיניות משפטית: מה הדין כאשר התובע יוצר עמימות עובדתית במכוון, על ידי מסירת שתי גרסאות שאינן ניתנות ליישוב, וכאשר אין ראיות אחרות שיכולות לשפוך אור על המחלוקת העובדתית? היינו לא רק גרסת התובע מול גרסת הנתבע, שאינו יודע מה קרה מבחינה עובדתית, אלא גרסת התובע נגד עצמו, מתחילת הדרך ועד סופה. זאת באופן שנוצרה עמימות אצל בית המשפט, המונעת ממנו את היכולת להכריע באופן ענייני בין הגרסאות בהעדר ראיות מהימנות. כזה המקרה שלפנינו. המערער מסר גרסה אחת במשפט הפלילי, גרסה אחרת במהלך המשפט האזרחי הנדון, ואף גרסה שלישית בסיכומיו, במובן זה שהציג את שתי הגרסאות זו לצד זו. גם עדיו הרימו תרומה משמעותית לעמימות הראייתית. לו היו הנתבעים מציגים ראיות כלשהן, ניתן היה להעריכן ולקבוע את התשתית העובדתית על בסיסן באופן פוזיטיבי, אך אצלנו החברה הקבלנית, כמו גם מבטחת הרכב, אינן יודעות את אשר התרחש. אין לבית המשפט על מי לסמוך מלבד המערער ועדיו, ואלא בחרו שלא למסור גרסה אחת וסופית שניתן להעריכה לגופה. האם במצב זה נכון כי הנטל יועבר מצד לצד ביחס לסוגיות העובדתיות שנותרו עמומות? לשאלה זו הייתי משיב בשלילה. אסביר. 14. את סעיף 38 יש לקרוא על רקע תכליתו. ראינו כי קיימות שתי עמדות, המדגישות שתי תכליות שונות לסעיף – הגברת סטנדרט האחריות או סיוע בהתגברות על פערי מידע. על פי שתי הגישות אין הצדקה להעביר את הנטל ביחס לסוגיה שהתובע, המחזיק ברשותו את מזוודת הראיות כולה, הוא שיצר באופן מכוון את העמימות לגביה. דהיינו, בין אם רוצים להגביר את חובת הזהירות ובין אם רוצים לסייע בהתגברות על פערי מידע, התובע לא יכול ליהנות מכך שיצר באופן מכוון את העמימות. נזכיר כי על פי כל הדעות, פועלו המרכזי של סעיף 38 לפקודה הוא לגשר על פני פערי מידע ועל פני עמימות עובדתית. תכלית זו אינה מוצהרת בפירוש בלשון הסעיף, אך היא בוודאי עולה ממנה וממהותו ככלי להעברת נטל ההוכחה, אף אם יש גישה שסוברת כי תפקיד הסעיף אינו מתמצה בכך בלבד. מהתכלית של גישור על פערי מידע נגזרת פעולתו של הסעיף, ככלי לפתרון "מצוקה ראייתית" של התובע או של בית המשפט. אך אם התובע אינו סובל מכל מצוקה כזו, והחסר הראייתי של בית המשפט הוא "מלאכותי" ונגרם ביודעין על ידי התובע – הסעיף לא חל מלכתחילה, שכן לא לכך נועד. תוצאה זו נובעת גם משיקולי הוגנות ומניתוח כלכלי, העוסק במתן תמריצים לצדדים ליצור, לשמר ולאתר ראיות טובות. הוגנות. במישור זה הדגש הוא בכך שהמערער מחזיק בידיו את המפתח לתיבה – טענת ההגנה של החברה הקבלנית. יתכן שמדובר בתאונת דרכים, הפוטרת את החברה הקבלנית מאחריות. המערער יודע את התשובה לשאלה העובדתית, אך הוא בוחר לענות הן ולאו בנשימה אחת. הוא שקול למי שבוחר לומר כי הוא יודע מה קרה, אך מסרב לגלות זאת, ודורש כי הספק ישחק לטובתו. לו היה המערער מציג את גרסתו באופן אחיד, או למצער היה תומך בגרסה אחת תוך מתן הסבר אפשרי להבדל בין הגרסאות השונות שמסר – ניתן היה לחקרו ולאמת את הגרסה, שהייתה יכולה להוביל לדחיית התביעה נגד החברה הקבלנית. תחת זאת, המערער אינו מוסר גרסה אלא שלל של אפשרויות הסותרות זו את זו. כך לגבי כל עדי התביעה, מבלי שישנם עדי ראייה נוספים לנסיבות נפילת המערער לבור. התוצאה היא כי המערער נטל מבית המשפט את היכולת להכריע. יש להדגיש כי איננו עוסקים במצב שבו תובע מציג גרסה ובית המשפט סבור כי היא אינה מבוססת וכי מהימנותה לא הוכחה. במצב כזה עדיין יכול הנטל לעבור ולסייע לתובע בביסוס עמדתו, ככל שמתקיימים יתר תנאי סעיף 38. עסקינן במצב שבו ניתן לקבוע על פני עדות המערער ומתוכה כי הגרסה שהוצגה שקרית – ולא רק בלתי מבוססת – וכי התובע יודע ומסתיר את הגרסה העובדתית הנכונה. חיוני לזכור כי גם לנתבע יש זכויות. בדרך כלל – שני צדדים למשפט. כשם שאין זה צודק לפטור את הנתבע מלשלם לתובע במקום שבו חייב הוא, כך אין לחייב את הנתבע במקום שלא הוכח חיובו. נקרב את הכלל לענייננו דרך הצגת שתי דוגמאות. האחת, מצב שבו הנתבע חייב לשלם לתובע מאה שקלים לפי גרסה אחת, וחמישים שקלים לפי גרסה אחרת. במצב כזה ניתן, במקרה המתאים, לפסוק לזכותו סך של חמישים שקלים. הדוגמא השנייה עוסקת במצב שבו קיימים שני נתבעים, שלפי גרסה אחת אחד מהם חייב לתובע מאה שקלים והשני פטור לחלוטין, וגרסה אחרת שלפיה השני חייב לתובע מאה שקלים והראשון פטור לחלוטין. החיוב בדוגמא הראשונה הוא בגדר הרע במיעוטו. לאמור, בכל מצב, הנתבע חייב לתובע לפחות חמישים שקלים, ולכן התוצאה של חיוב חלקי שומרת על זכויות הנתבע והתובע כאחד. לעומת זאת, החיוב בדוגמא השנייה הוא בגדר פסיקה נגד נתבע שלא הוכח בכלל האם הוא חייב, ולו באופן חלקי. הדוגמא השנייה היא שרלוונטית לענייננו. לא שיעור הפיצוי שנוי במחלוקת אלא אחריותו של אחד מהנתבעים לפצות את הנפגע. יצירת חבות יש מאין מהווה מחסום לקבלת התביעה. ראו והשוו לע"א 496/72 ארוג'י נ' פינק ובניו בע"מ, פ''ד כז(2) 547 (1973), שבו לרכבו של התובע נגרם נזק בעקבות טיפול רשלני, אולם לא ניתן היה לדעת איזה אחד מבין שני מוסכים שטיפלו ברכב התרשל וגרם לתקלה. בית המשפט העליון פטר את כל הנתבעים מאחריות ודחה בקשה להעברת נטל ההוכחה, שכן לא ניתן היה לקבוע איזה מבין המוסכים התרשל. אם כן, נטל ההוכחה לא הורם ביחס לאף אחד מן הצדדים וביחס לאף סכום שהוא. להבהרת העניין נשתמש בדוגמא שהביא פרופ' אריאל פורת, העוסקת במפעל שהתרשל בכך שפלט קרינה רדיואקטיבית באופן עוולתי. עובר להקמת המפעל נהגו לחלות בסרטן בכל שנה מאה אנשים המתגוררים בסמוך למפעל, ואילו לאחר פליטת הקרינה עלה מספר החולים למאה עשרים וחמישה בכל שנה. לאמור, 20% מקרב חולי הסרטן לקו בו בעקבות פליטת הקרינה (אריאל פורת "פיצוי בגין יצירת סיכון ופגיעה בסיכוי" עיוני משפט כג 605, 634 (2000)). מקרה זה עוסק בעמימות מובנית, ומכאן מורכבותו (ראו דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (29.08.2010)). במקרה כזה שיקולי ההוגנות והצדק, בין השאר, תומכים בהטלת אחריות על בעל המפעל. דהיינו, הגם שבעל המפעל יכול לטעון לגבי כל תובע כי היה חולה במחלה בכל מקרה – ניתן להגיע לתוצאה כוללת, לפיה על בעל המפעל לשלם פיצוי בגין עליה של 20% במספר החולים. רכיבי ההתרשלות והנזק הכולל הוכחו, והפיצוי אינו עולה על מידותיו אלא מחולק בין הנפגעים הפוטנציאליים. ניתוח פשטני של שיקולי הצדק, מנקודת מבטו של בעל המפעל, אינו מעורר אפוא קושי מיוחד, למרות שאף אחד מן התובעים אינו יכול להוכיח במאזן הסתברויות כי נפגע כתוצאה מהקרינה שפולט המפעל. ההבדל בין מקרה זה למקרה שלפנינו הוא שלו היו כל העובדות ידועות בדוגמת המפעל – עדיין הייתה מוטלת על בעליו אחריות. במקרנו, לעומת זאת, לו היו כל העובדות ידועות – קיימת אפשרות שהחברה הקבלנית הייתה פטורה מאחריות – אפשרות השקולה בסבירותה לאפשרות שיש להטיל עליה אחריות. לא מדובר בעמימות מובנית – שבה דובר בעניין כרמל – אלא בעמימות שאינה הכרחית ושיסודה בהתנהלות התובע. לכן התוצאה של חיוב כל אחד מהגורמים, ביחד או לחוד, אינה מתיישבת עם העובדה שיתכן שכל אחד מהם אינו חייב כלל, והיא אינה הוגנת כלפיהם. סיכומה של נקודה, הכלל הרגיל הוא כי על התובע להוכיח את תביעתו. ההצדקה לסטות מכלל זה נעוצה, בין היתר, בכך שהספק קשור לדבר מסוכן, אך פה הספק אינו נובע מהדבר המסוכן אלא מגורם חיצוני, מ"יחידת אחריות" נפרדת. אי-יכולת של בית המשפט לקבוע מיהי ה"יחידה" החייבת בתשלום היא תולדת הגרסאות הסותרות שמסר המערער, שיודע את אשר התרחש. 15. יצירת תמריצים. במישור זה יש להדגיש כי הקושי התעורר בתיק לא מפני שיש נזק שבשל אופיו קשה לקבוע על מי יש לגלגלו, אלא מפני שנוצרה עמימות ראייתית כתוצאה מן הגרסאות הסותרות שהעלה המערער. לא מדובר במורכבות העולה מהדין המהותי, אלא מבעיה ראייתית. לפיכך הפתרון לקושי המתעורר צריך להשתלב גם עם תכליות דיני הראיות בנזיקין. השיקולים מתחום דיני הראיות, בתחום האזרחי בכלל ובדיני הנזיקין בפרט, ממקדים את מבטם באיתור הגורם שלו שליטה טובה יותר על הראיות, יכולת טובה יותר לייצרן או לאספן מלכתחילה, או גישה טובה יותר אליהן בדיעבד. ניתוח המבוסס על שיקולי תמריץ תומך, בין היתר, במתן תמריץ לצדדים להציג את הראיות הטובות שברשותם. בענייננו, הצגת הראיות תלויה באופן בלעדי במערער ובעדיו, ולא בחברה הקבלנית, שאינה בעלת גישה למידע אודות רכבם של המשיבים. עדיפותה הראייתית של החברה הקבלנית היא רק ביחס לפעולות התלויות בה, כגון מצבם של אתר הבנייה והבור, ואמצעי הזהירות שננקטו – אך באלה ניתן להכריע, בשלב זה של הניתוח, לטובת המערער. עדיפותו של האחרון ביחס להצגת הראיות שבשליטתו הבלעדית ברורה, ומכאן יש לגזור כלל משפטי הזוקף את תוצאות אי-הצגת הראיות לחובת המערער. אם נאמר אחרת, נמצאנו מתירים לתובע להציג גרסאות עובדתיות חלופיות כרצונו, ולבסס את זכייתו בתביעה על העמימות העובדתית שנוצרה כתוצאה מכך. עמדה כזו קשה מבחינת הנתבע, ויוצרת תמריץ חזק להעלמת ראיות מצדו של התובע (ראו והשוו לסעיף 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984: "בכתב טענות אין לטעון כנגד אותו בעל דין טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהוויתן אינן ידועות לו"). כך עולה גם מהשקפתו הכללית של המשפט האזרחי, כי על הצדדים "לשחק" בקלפים פתוחים. על שני הצדדים, ובמיוחד על התובע, לגלות את סיפור המעשה ולא להציג אפשרויות שונות כאשר הוא עד ראייה למעשה. עניין זה אף הוא קשור לצמצום פערי המידע בעת המשפט. כך בין הצדדים. באופן זה ניתן להבין את שלב הקדם משפט, הודיות, שאלונים וגילוי מסמכים (ראו פרק ט' לתקנות סדר הדין האזרחי). כאמור, ניתן לומר כי המערער המוסר ביודעין גרסאות סותרות לאורכו של ההליך שקול לתובע "שותק", היודע היטב את פרטי האירוע או יכול לגלותם בנקל, אך מסרב לעשות זאת כדי ליהנות מן העמימות. בניגוד לנאשם, אין לתובע זכות שתיקה. דווקא הוא, המוציא מחברו, צריך להציג לחברו ולבית המשפט את העובדות הידועות לו. במקרה בו שותק התובע, הנתבע ובית המשפט סובלים ממעין "נזק ראייתי" שנובע מהתובע. אם נמשיך בקו מחשבה זה, דוקטרינת הנזק הראייתי אומרת, כעניין של מדיניות, כי אין זה רצוי לדחות תביעה רק מפני שהנתבע יצר נזק ראייתי, המונע מהתובע להוכיח את תביעתו (ראו נסיבות המקרה והאמור בחוות דעתי בע"מ (מחוזי באר שבע) 121/99 בוהדנה נ' פלונית (04.06.2000), לעניין הנזק הראייתי שיוצר אדם המסרב לעבור בדיקת אבהות. וכן ראו הליך הערעור בבית המשפט העליון, רע"א 4898/00 פלוני נ' פלונית (17.01.2001)). נבהיר כי אין המדובר ב"נזק ראייתי" בשימוש הרגיל של המונח, אלא במעין דרך אנליטית להסביר את המסקנה שהמערער אינו יכול ליהנות מהעמימות המכוונת שיצר ולהפיק ממנה יתרון דיוני בדמות העברת הנטל לגבי אותן עובדות. 16. המסקנה היא כי המערער לא עבר את המשוכה הניצבת לפניו – תחולת סעיף 38 לפקודה על ענייננו. נסיים את הדיון עם שלוש נקודות הקשורות למסקנה זו. נקודה ראשונה עוסקת בדרכו של סעיף 38 לפקודה. הסעיף אינו פשוט להבנה. בספרות ובפסיקות קיימות מחלוקות שונות, הנמשכות שנים רבות, בכל הנוגע ליסודות מרכזיים של הסעיף, לרבות התנאים המדויקים לתחולתו. כך ניתן להבין מדוע בית משפט זה לא היסס בעבר להוסיף תנאים לתחולת הסעיף, אפילו שאינם עולים מלשונו. בענייננו איני סבור כי יש לפעול בניגוד ללשון הסעיף, ולכן אין מקום לקבוע כי עצם ידיעת המערער את עובדות האירוע שוללת את תחולת הסעיף. אך כשם שבית המשפט מצא לנכון לקרוא את הסעיף על רקע תכליתו, ולהוסיף תנאים בהתאם לכך – כגון עזיבת הדבר המסוכן או שימוש במסגרת תפקידו הייעודי – אין מניעה לעשות זאת, ודאי ביחס לתנאי שיחול רק במקרה קצה, מכוח עקרונות השיטה המשפטית ובאופן שמתיישב עם תכלית הסעיף, היעילות וההוגנות. ועדיין, הזהירות מתבקשת. לא ניתן להוסיף תנאים לתחולת הסעיף באופן חופשי וביד רחבה. אך במקרה כה קיצוני, כאשר תוצאת החלת הסעיף תעמוד בניגוד מובהק לתכליתו – יש מקום כי בית המשפט יידרש לעניין. זהו המצב בענייננו. נקודה שנייה עוסקת בתחימת הדיון. כפי שהודגש לעיל, לאורך הניתוח הייתה ההנחה כי הנטל עובר במסגרת סעיף 38 לפקודה גם ביחס לסוגיית קיומה של תאונת דרכים. אך במקום שבו יצר התובע עמימות עובדתית ביחס לנתון שהנטל לא עובר ממילא ביחס אליו, כגון גובה הנזק – לא תהיה מניעה להשתמש בסעיף 38 לשם העברת הנטל ביחס לסוגיות העובדתיות שכן נכללות בתחומו, כגון סוגיית ההתרשלות. במסגרת הנקודה השלישית יש לחדד כי שקריו של תובע אינם חוסמים את דרכו כשלעצמם. אין חזקה חלוטה לפיה יש לדחות את גרסתו של תובע שקרן, ושיקולי מדיניות משפטית אינם תומכים בדחיית תביעה רק לנוכח שקריו של תובע. השקרים מתבטאים במשקל שיש לתת לראיותיו – אם לעדותו שלו ואם לראיות אחרות שהציג, בתלות בנסיבות המקרה. אולם אם גרסתו של התובע מוכחת במידה הדרושה באמצעות ראיות מהימנות – יש לקבל את גרסתו חרף שקריו. התרופה להתנהלות דיונית נפסדת מעין זו יכולה להיות, למשל, במישור פסיקת ההוצאות. אך בסופו של יום, על ההכרעה בתביעה גופא להיעשות על פי התשתית הראייתית שהונחה, על מה שיש בה ועל מה שאין בה. כך נעשה גם כאן. התנהלותו של המערער לא נזקפה לחובתו, כשלעצמה, בעת ההכרעה בערעור. הפסול שנפל בה בא לידי ביטוי ביכולתו להוכיח את עמדתו או ליהנות מן החריג הדיוני של העברת נטל ההוכחה. סיכומם של דברים, אין מקום להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי ערכאה קמא, ולא במסקנה המשפטית לפיה נטל ההוכחה נותר על שכם המערערים. בנקודה אחת כן הייתי מציע לחבריי להתערב, והיא חיוב המוסד והמערער בהוצאות ביחד ולחוד. יש ממש בדברי בא כוח המוסד – ובפרט לנוכח התנהלותו הנפסדת של המערער – כי אין מקום שהמוסד יישא באופן מעשי בהוצאות שהוטלו על המערער. יש לקבוע אפוא כי חיוב ההוצאות בערכאה קמא יהיה לחוד, ולא ביחד. 17. הייתי מציע לחבריי לדחות את שני הערעורים, למעט הקביעה כי הוצאות המשפט שבהן נשאו המערער והמוסד בהליך קמא יחולו לחוד, ולא ביחד. בנסיבות העניין, ובשים לב להתנהלות המערער, חלקו של כל אחד מהצדדים באירוע והתוצאה הסופית – הייתי מציע כי כל אחד מהצדדים יישא בהוצאותיו בהליך זה. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני שותף למסקנתו של חברי השופט נ' הנדל כי יש לדחות את שני הערעורים, למעט לענין קבלת טענת המוסד לביטוח לאומי שההוצאות שהוטלו על ידי בית משפט קמא על המערער והמוסד לביטוח לאומי יחולו לחוד על כל צד. חברי פרס יריעה רחבה ומעניינת, לרבות בהיבט של משפט משווה, אודות תכליותיו וגדרי תחולתו של הכלל המעוגן בסעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. איני רואה צורך במקרה דנן לנקוט עמדה בשאלות לא פשוטות אלה. אני שותף לעמדתו של חברי כי בכל מקרה אין להחיל בענייננו את סעיף 38, וכשלעצמי דייני אף בכך שטענה זו לא הועלתה בבית משפט קמא כדי להוביל למסקנה זו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין: א. אף אני איני רואה מנוס, אם גם בלב לא קל, מהצטרפות לחברי השופט הנדל בחוות דעתו המקיפה, ובדומה לחברי השופט מזוז לא אטע מסמרות בשאלת תחולתו של סעיף 38 לפקודת הנזיקין, שלא נדון בבית המשפט קמא, והראויה להכרעה במקום מתאים. אציין כי אף אנוכי עיינתי במאמרי המלומדים שאליהם הפנה חברי השופט הנדל, ואשר כתב מקובל עלי. ב. ככל שהפכתי בדבר, גם במידת הרחמים כלפי המערער בפציעתו הקשה, לא מצאתי דרך להתגבר על מה שהמיט על עצמו בשינוי גרסאותיו, הכל כפי שתיארו בית המשפט המחוזי וחברי, ובעיקר בכך שהוא הוא היודע את אשר אירע. מכבד אני את מאמצי בא כוחו להיחלץ מן הסבך הבלתי אפשרי שיצר המערער, אך בסופו של דבר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, ואין לו מה שאינן רואות. המשנה לנשיאה (בדימ') אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏י"ג באלול התשע"ז (‏4.9.2017). המשנה לנשיאה (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16001820_Z06.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il