וג'יה עודה נ. מוחמד עבדול כרים ראבי

פסק-דין בתיק ע"א 1818/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1818/08 בפני: כבוד השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערערים: 1. וג'יה עודה 2. שריף עודה נ ג ד המשיבים: 1. עבדול כרים ראבי 2. מוחמד עבדול כרים ראבי ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו מיום 10.1.08 בת.א. 1923/03 שניתן על ידי כב' השופטת ע' ברון תאריך הישיבה: ז' בתמוז התשס"ט (29.06.09) בשם המערערים: עו"ד אריה לוי בשם המשיבים: עו"ד בצלאל גרוס פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי תל אביב-יפו (כב' השופטת ע' ברון), בגדרו ניתן למשיב 1 (להלן: המשיב) סעד הצהרתי, לפיו הוא בעל זכויות החזקה והבעלות במגרש מסוים ביישוב ג'לג'וליה. תובענת המשיב ותמצית העובדות הצריכות לעניין 2. המשיב הגיש בשנת 2003 תובענה נגד המערערים (בתחילה – לבית משפט השלום בכפר-סבא, ולאחר מכן הועבר הדיון בתובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו). בגדר התובענה עתר המשיב, בין היתר, למתן סעד הצהרתי לפיו הוא בעל הזכויות במגרש מס' 10 בחלקה 3, גוש 7506 שבג'לג'וליה (להלן: מגרש 3/10), ולמתן צו מניעה קבוע, שיאסור על המערערים מלהסיג את גבולו הנטען של המשיב בנכס האמור. 3. להלן יפורטו הנתונים העיקריים הדרושים לענייננו, אשר הוצגו לפני בית משפט הנכבד קמא במהלך הדיון בתובענה, ואשר ככלל אינם שנויים במחלוקת. 4. המערער 1 (להלן: המערער), יחד עם בני משפחתו, הם הבעלים של עיקר הזכויות בחלקות 3 ו-5 בגוש 7506, שבג'לג'וליה. המשיב הוא הבעלים של עיקר הזכויות בחלקה 6, באותו גוש. מגרש 3/10, שבלב המחלוקת שבין הצדדים, הוא חלק מחלקה 3, ובעלי הדין חלוקים בשאלה מי הוא בעל הזכויות הנכון באותו מגרש. מסיבות שיבוארו מיד בסמוך, נכרך גורלו של מגרש 3/10 בגורלו של שטח אחר, שבתחום חלקה 6, המכונה "המשולש", שאף הזכויות בו הן במחלוקת. נתאר איפוא ראשית את מיקומם הגיאוגרפי של שטחי המחלוקת ואת הרקע למאבקי הזכויות בהם. 5. מגרש 3/10 מצוי בחלקה הדרום-מזרחי של חלקה 3. מדרום לחלקה 3 שוכנת חלקה 5, ומדרום לה – חלקה 6. כביש רחב חוצץ בין חלקה 5 לעיקר שטחה של חלקה 6, אולם שטח קרקע מסוים ונעדר מספר של חלקה 6, הוא "המשולש", שצורתו אכן כשל משולש, נותר "כלוא" מעברו הצפוני של הכביש, בצמוד לחלקה 5. אין חולק שבעבר היה המערער (עם אחרים) בעליה של חלקה 3 כולה, לרבות מגרש 3/10, והמשיב היה בעליה של חלקה 6 כולה, לרבות "המשולש". 6. בשנת 1976 ביקש המערער לבנות בית מגורים על מגרש מסוים בשולי חלקה 5, הגובל ב"משולש". בקשתו זו נדחתה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה, שבתחום אחריותה מצוי גוש 7506 (להלן: הוועדה המקומית) כיוון שייעוד החלקה היה חקלאי. בשנת 1978 המליצה הוועדה המקומית לוועדה לשמירה על קרקע חקלאית (לטענת המשיב – עקב יוזמה של המועצה המקומית ג'לג'וליה, שהמערער עמד אז בראשה) על קבלת תכנית מיתאר מסוימת, שבמסגרתה ישונה ייעודם של המגרש ושל קרקע נוספת, מקרקע חקלאית – למגורים. אף שתכנית זו לא הופקדה, החליטה הוועדה המקומית להעניק למערער היתר בניה כבקשתו, אך זאת בכפוף ל"השלמה" של מגרשו בדרך של רכישה כפויה של שטח המשולש מן המשיב, כך שהבניה תיעשה בשטח הכולל הן את מגרשו של המערער (הוא חלק מחלקה 5, שבבעלות המערער ואחרים), והן את המשולש (שהוא חלק מחלקה 6, והיה בבעלות המשיב). המערער התחייב לבצע "השלמה" זו. נוכח האמור, הוועדה המקומית הזמינה שומה של שטח "המשולש", שלפיה נקבע כי שוויו מוערך ב-19,332 לירות (או כ-8,500 ש"ח בערכם היום), והמערער הפקיד את הסכום האמור אצל הוועדה המקומית. המשיב – שכלל לא היה ער לכל ההליכים האמורים – קיבל הודעה, בחודש ספטמבר 1979, על כך שבהתאם ל"הסכמתו" להעברת חלק מחלקתו למערער, הוא מוזמן לסור למשרדי הוועדה המקומית ולקבל את הסכום שהופקד – בכפוף לחתימתו על הסכם להעברת הזכויות בשטח המשולש למערער. המשיב דחה באמצעות בא-כוחו את פניית הוועדה המקומית, הביע את פליאתו על דרך התנהלותה, והחל במאבק – שבחלוף למעלה כשלושה עשורים טרם נסתיים – לשמירה על המקרקעין, שלפי טענתו הוא בעל הזכויות בהם, מפני הסגת גבול של המערער (כל אלו יכונו להלן: ההליכים משנת 1979). 7. בשנת 1984 הגיש המשיב תובענה נגד המערער בטענה כי הלה משיג את גבולו ובונה בפועל בשטח המשולש (ת.א (של'-פ"ת) 897/84). הצדדים הגיעו לפשרה, שקיבלה תוקף של פסק דין בתאריך 24.6.1985, ואשר תמציתה היא כי המשיב ימסור למערער את זכויותיו בשטח המשולש, וזאת בתמורה לבעלות במקרקעין אחרים שווי ערך, הממוקמים בצמוד לחלקת המשיב, כאשר מודד מוסכם הוא שיקבע את זהות אותם מקרקעין, בתורת בורר בין הצדדים (להלן: הסכם הפשרה). אין חולק כי הסכם הפשרה לא בוצע מעולם כלשונו, והצדדים היו חלוקים באשר לסיבה לכך: המערער טען בבית המשפט קמא (ראו: סעיף 8.10 לכתב ההגנה) כי הוא פנה למודד המוסכם על מנת שיפעל בהתאם להסכם הפשרה, אך הלה לא עשה דבר. המשיב טען מנגד (ראו: סעיף 11 לכתב התביעה) כי הצדדים הסכימו שהדבר יבוצע באמצעות תכנית מיתאר חדשה. 8. בשנת 1993 יזמה הוועדה המקומית תכנית מפורטת ק/52/ג, לאיחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים, שתחול על חלקות 3 ו-5 (שבבעלות המערער ואחרים) ועל המשולש, שבחלקה 6 (להלן: התכנית המפורטת). לשיטת המשיב – זו התכנית שנועדה לממש את הסכם הפשרה. התכנית המפורטת קבעה כי כ-40% משטח התכנית ייוחד לצרכי ציבור, כאשר ייעוד יתר השטח ישונה מקרקע חקלאית למגורים. על פי טבלת ההקצאות והאיזון, שצורפה לתכנית המפורטת, הזכויות במגרש 3/10 הועברו מן המערער למשיב, ולעומת זאת הזכויות בשטח המשולש עברו מן המשיב למערער, באופן שבשילוב עם שינויים נוספים, נותר בעינו השוויון היחסי בין בעלי הזכויות השונים בשטח התכנית המפורטת, בלא צורך בתשלומי איזון (ראו: סעיף 122 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965; להלן: חוק התכנון והבניה). התכנית המפורטת אושרה בהתאם לסעיף 108(ג) לחוק התכנון והבניה ובחודש יולי 1995 פורסם דבר אישורה ברשומות ובעיתונות. המערער טען בכתב הגנתו כי למד על קיומה של התכנית המפורטת רק בשנת 2002. כן טען המערער, בבית המשפט המחוזי, לפגמים שונים בהליכי אישורה של אותה תוכנית. 9. בשנת 2002, לאחר פניה של המערער למועצה המקומית ג'לג'וליה, יזמה זו עריכת תכנית מיתאר (ק/3336), לתיקון התכנית המפורטת (להלן: התכנית המתקנת). התכנית המתקנת נועדה, בין השאר, לבטל את חילופי הקרקעות בין הצדדים, ולהפקיע את המשולש לצרכי ציבור. עובר להגשת תובענתו של המשיב בשנת 2003 היתה התכנית המתקנת בהליכים לאישורה ברשויות התכנון, אולם במהלך הדיונים בתובענה היא נדחתה על-ידי הוועדה המחוזית. יוער כי המשיב יזם אף הוא תכנית מתאר (ק/3337), שנדחתה, והיא איננה רלבנטית לענייננו. 10. בחודש יולי 2003 התלונן בנו של המשיב בפני המשטרה והוועדה המקומית על כך שהמערערים מסיגים גבול במגרש 3/10 שבבעלות המשיב, ועוסקים שם בבניה שלא כדין. בעקבות תלונה זו הוציאה הוועדה המקומית צו הפסקה מינהלי לעבודות הבנייה שביצעו המערערים במגרש, אולם השניים המשיכו בעבודות שם. 11. נוכח האמור הגיש המשיב את תובענתו האמורה לסעד הצהרתי הקובע את זכותו במגרש 3/10, ולצו מניעה קבוע, האוסר על המערערים לעשות כל שימוש במגרש הנ"ל. תמצית טענתו של המשיב היתה, כי התכנית המפורטת – המהווה לשיטתו יישום של הסכם הפשרה וההסכמות הנלוות שבין הצדדים – קובעת כי מגרש 3/10 יעבור לבעלותו, וכי אין במהלכים לתיקון התכנית המפורטת (שלא צלחו לבסוף), או בטענות המערער לזכותו במשולש עוד קודם לאישור התכנית המפורטת, כדי להשליך על זכויותיו של המשיב במגרש 3/10. לטענת המשיב, המערערים לא הסתפקו בניסיון לאיין את תוקפה של התכנית המפורטת, באמצעות תוכנית מתקנת חדשה (שלא אושרה לבסוף כאמור), אלא אף החלו לעשות במגרש 3/10 כבשלהם. 12. המערער, טען, בתמצית, כי אין למשיב זכויות במגרש 3/10, וזאת בעיקר כיוון ש"המשולש" – אשר בהתאם לתכנית המפורטת, הוא השטח שניתן למערער כנגד מגרש 3/10 – היה שייך למערער זה מכבר. זאת, שכן לשיטת המערער, הוא רכש את הזכויות ב"משולש" עוד בשנת 1979, מכוח הפקדתו את הסכום המשקף את שווי המגרש אצל הוועדה המקומית. הווה אומר: לשיטת המערער, המשיב לא היה יכול לזכות בזכויות במגרש 3/10 חלף זכויותיו ב"משולש", שעה שלא היו למשיב זכויות ב"משולש", אלא המערער עצמו הוא שהיה בעל הזכויות בשטח זה. מכאן, כך המערער, שאין תוקף לתכנית המפורטת, שהביאה לחילופי הזכויות בשטחים. המערער גרס עוד כי הסכם הפשרה, שבגדרו נקבע עקרון החלפת השטחים – לא יושם, הוא בטל, ואיננו יכול להוות עוד בסיס לחילופי שטחים כלשהם. בכתב הגנתו טען המערער עוד שגם אם הוקנתה למשיב זכות כלשהי במגרש 3/10 מכח התכנית המפורטת, הרי שהתכנית המתקנת מאיינת זכות שכזו. כאמור, התכנית המתקנת נדחתה לבסוף, וזאת עוד טרם שהוכרעה תובענת המשיב. 13. יוער כי המערער 2, שהוא כנראה בן משפחתו של המערער, ותובענת המשיב הוגשה גם כנגדו, הצטרף לעמדת המערער. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 14. בית המשפט המחוזי הנכבד נדרש תחילה לטענתו של המערער, כי הוא רכש זכויות ב"משולש" בשנת 1979. בעניין זה נקבע כי המשיב מעולם לא ביקש להעביר למערער את הזכויות ב"משולש", ולא היה בכוחה של הוועדה המקומית להעביר את הזכויות בשטח זה למערער כנגד עמדתו החולקת של המשיב. בית המשפט אף דחה את טענתו של המערער, לפיה משלא יושם הסכם הפשרה, אזי פג תוקפו. בעניין זה נקבע כי לאחר חתימת הסכם הפשרה נהג המערער ב"משולש" מנהג בעלים, וכי בנה בית המצוי בחלקו בשטח זה. מכאן, נקבע, שאין המערער יכול לנהוג בהתאם להסכם הפשרה, לפעול ב"משולש" כבקניינו, ומאידך גיסא לכפור בתוקפו של אותו הסכם ממש. ככל שהדברים נוגעים לתכנית המפורטת – נדחתה טענת המערער כי הוא לא ידע על קיומה. בית המשפט קבע כי לא רק שהמערער ידע על התכנית, אלא שהוא ומשפחתו מימשו את זכויות הבניה, שניתנו להם בגדרה, ובנו בתי מגורים בחלקות שונות, שעליהן חלה התכנית. עוד נקבע כי התכנית המתקנת, משנת 2002, מקורה איננו בניסיון של המועצה המקומית לתקן "עוול", אשר המערער גילה בחלוף שנים כי נגרם לו בגדרי התכנית המפורטת, אלא עניינה הוא שונה לחלוטין, והוא – ככל הנראה – ניסיון של המערער "להכשיר" בנייה בלתי חוקית שביצע במקרקעיו. נוכח כל האמור, התקבלה התובענה, נקבע כי המשיב הוא בעל זכויות החזקה והבעלות במגרש 3/10, וכי המערערים, או מי מטעמם, מנועים מלעשות שימוש כלשהו באותו מגרש. טענות הצדדים בערעור 15. קיים קושי בירידה לעומק טענותיהם של המערערים בכתב הערעור ובסיכומי הטענות שהגישו, קושי זה מוחרף נוכח העובדה ששני כתבי בי-הדין הנ"ל – שנערכו על-ידי באי-כח שונים (מחמת חילופי גברי בייצוג המערערים) – כוללים טענות הסותרות אלו את אלו. להלן נסקור איפוא את שתי הטענות העיקריות, שניתן לאתרן בכתב הערעור ובסיכומי הטענות. 16. ראשית טוענים המערערים כי ההליכים משנת 1979, בגדרם הפקיד המערער סכום בגובה שומת ה"משולש" בוועדה המקומית, הביאו להקניית זכות באותה קרקע, אף אם המשיב לא ויתר על זכויותיו במקרקעין. לא ייתכן, לשיטת המערערים, שהמערער יפקיד כספים בוועדה המקומית, לא יזכה לראותם עוד, אך בדיעבד ייטען כנגדו כי אין כל נפקות משפטית להפקדת הכספים האמורה. מסקנת המערערים היא איפוא שהפעולות בהן נקטה הוועדה המקומית, בשילוב עם היתר הבניה שניתן למערער, הפכו את המערער לבעל זכויות ב"משולש". מכאן שלא ניתן היה, בגדרי התכנית המפורטת, ליטול מן המערער מגרש שהוא בעל הזכויות בו (מגרש 3/10), ולתת לו בתורת "איזון" מגרש אחר – ה"משולש" – השייך אף הוא למערער עצמו, ולא למשיב. בהתאם לדרך טיעון זו של המערערים, הרי שהזכויות במגרש 3/10 היו ונותרו של המערער. 17. שנית, וכטענה חלופית, גורסים המערערים (בסיכומים מטעמם, אך לא בכתב הערעור), כי הסכם הפשרה משנת 1984 בעינו עומד, ואף יש לאוכפו כיום. המערערים מציינים כי בהתאם להסכם, שעניינו בהעברת שטח המשולש מן המשיב למערער בתמורה לשטח אחר, הרי שהשטח החלופי אמור היה לבוא "בהמשך ובצמידות לחלקת התובע [המשיב – ח"מ]". אין חולק על כך שמגרש 3/10 איננו בא בצמידות גיאוגרפית לחלקת המשיב, היא חלקה 6, שכן בין השניים חוצצת חלקה 5, שבבעלות המערער ומשפחתו. מכאן, טוענים המערערים, שהתכנית המפורטת, שהעניקה למשיב את הזכויות במגרש 3/10, חלף זכויותיו ב"משולש" (זכויות המוכחשות על-ידי המערערים) – עומדת בסתירה להסכם הפשרה. לפיכך, גורסים המערערים, אין תוקף לתכנית המפורטת, והפעולות המינהליות שננקטו מכוחה – בטלות. עוד עותרים המערערים שהסכם הפשרה ייושם כיום, תוך שהמשיב יקבל תמורת ה"משולש" שטח שווה ערך, הסמוך גיאוגרפית לחלקתו, במקום את מגרש 3/10. 18. יוער כאן כי הערעור הוגש גם כנגד המשיב 2, אף שלא היה צד בהליכים דלמטה, ולא בוארו טענות המערערים כנגדו. המשיב לבדו (ללא המשיב 2) הגיש סיכומי תשובה לערעור, בלא כל מחאה מצד המערערים, ולפיכך המשך דיוננו לא יעסוק במשיב 2. 19. בגדרי תשובתו לטענות המערערים, מלין המשיב על כך שהמערערים צירפו לערעורם מסמכים, אשר לא עמדו לנגד עיניה של הערכאה הדיונית, וכי מדובר בניסיון שיטתי להשתמש לרעה בהליכי משפט. לגוף הדברים סומך המשיב ידו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. 20. יצוין, כי במהלך הדיון, ונוכח התחושה הקשה כי כל אחד מבעלי הדין פעל לקידום ענייניו ברשויות התכנון עת הוא היה "מקורב למלכות" במועצה המקומית ובוועדה המקומית – הצענו לצדדים לפנות להליך של גישור. הצדדים עשו כן, אך המגשר המלומד, עו"ד משה ליפקה, הודיענו כי הליכי הגישור כשלו. לפיכך נדרשת הכרעתנו במכלול ולכך נפנה מיד. 21. טרם שאנו מגיעים לפרק הבא נעיר כי המערערים עתרו להוספת ראיה, הקשורה בתשריט מסוים שהגיש המשיב בשנת 1999. לא ראינו להתיר את הוספתה, משלא הובררה חיוניות הראיה ומשאין טענה כי לא היה בידי המערער להציגה עוד בדיון בבית המשפט הנכבד קמא. דיון והכרעה 22. ההכרעה בערעור זה איננה מחייבת הידרשות להליכים משנת 1979, להסכם הפשרה, לתכניות המתקנות, או לקשר של מי מאלה לתכנית המפורטת. משנמנעו הצדדים מלנסות ולהתבסס על מסמכים מלשכת רישום המקרקעין, הרי שהתכנית המפורטת היא המקור העיקרי שילמד על זכויותיהם של הצדדים במגרש 3/10. תכנית זו קובעת, בפשטות, כי הזכויות במגרש 3/10 יוקנו למשיב. תכנית זו אושרה בשנת 1995, והיא סופית. לו ביקש המערער לסכל את העברת המגרש לידי המבקש כחלק מהליך האיזון בגדרה של התכנית המפורטת, היה עליו לעשות זאת בדרכים המותוות לכך בחוק התכנון והבניה: התנגדות, ערר, או הגשת עתירה. בנסיבות המקרה שלפנינו, הרי שהמערער מנוע מלנסות ולהשיג על תוקף התכנית, כטענת הגנה בתובענה אזרחית, שנים לאחר אישורה של התכנית (עיינו: ע"א 2665/96 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה, פ"ד נב(4) 124, 142 (1998)). בפרט הוא מנוע מלהעלות טענות כנגד תוקף התכנית כאשר – כפי שקבע בית המשפט הנכבד קמא (בניגוד לנטען בתצהירו של המערער) – המערער היה ער להליכי אישורה של התכנית המפורטת ב"זמן אמת", ואם לא די בכך – אף ניצל את הזכויות החדשות, שנקבעו בתכנית המפורטת, לשם בניית בתים במקרקעיו, הכל בהסתמך על התכנית המפורטת האמורה. יש לדחות אף טענת המערערים בסיכומי הטענות מטעמם, כי התכנית המפורטת איננה תקפה בעוד שהסכם הפשרה – תקף. דברים אלה נוגדים חזיתית את האמור בכתב הערעור מטעמם, הגודר ומגביל את טענותיהם, שם טענו הם דווקא כי התכנית המפורטת "הפכה מחייבת וברת תוקף", וכי להליכים הכרוכים בהסכם הפשרה: "[אין] כל חשיבות מקום שאלה נבלעו אל תוך הוראותיה של תוכנית ק52/ג שחלה על השטחים ובכללם שטח המריבה" (שם בעמ' 5, סעיף 17 ובעמ' 6, סעיף 25). ברור גם שמעת שנדחתה התכנית המתקנת, שיזם המערער (והיה בה כדי לאיין את חילופי השטחים בגדרה של התכנית המפורטת) – מסתתמות טענותיו של המערער. די בכך כדי להביא לדחיית הערעור. 23. למעלה מן הצורך, נידרש לטענות המערערים כי המערער רכש בשנת 1979 "זכות כלשהי" במשולש, ועל כן לא ניתן היה "להעניק" לו זכות במשולש כנגד נטילת זכויותיו במגרש 3/10. דין טענות אלה להידחות, ולו מן הטעם שהן עומדות בחלקן בסתירה לממצאיו העובדתיים של בית המשפט הנכבד, שנקבעו לאחר שמיעת עדים ובחינת חומר הראיות. כידוע, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים אלה למעט במקרים חריגים, והמקרה שבפנינו איננו נמנה עמם. יתרה מכך, צדק בית המשפט הנכבד קמא בקובעו כי מבחינה משפטית, וחרף מהלכיה התמוהים של הוועדה המקומית – לא עברה זכותו דאז של המשיב ב"משולש" סתם כך לידי המערער. ככלל, זכותו של אדם במקרקעיו עוברת לצד שלישי אם הסכים לכך בחוזה, או אם מקרקעיו ניטלו ממנו בהליך המוכר בדין, דוגמת הפקעה, או תכנית איחוד וחלוקה. נכונותה של ועדה מקומית כי יועברו לה כספים מפלוני לשם רכישת מקרקעין מאלמוני – אין בה כדי להקנות לפלוני זכויות כלשהן במקרקעין, אם בעליהם סירב למוכרם. המערער לא רכש איפוא זכויות כלשהן ב"משולש" בשנת 1979, וכל טענה הנסמכת על קיומן של זכויות שכאלה – דינה להידחות. ראוי להזכיר עוד כי בהתאם להצהרות הצדדים בהסכם הפשרה משנת 1984, הרי שעובר לכריתת אותו הסכם, הזכויות ב"משולש" היו של המשיב (ואמורות היו לעבור למערער, בתמורה לנכס אחר), כך שהמערער מושתק מלהעלות כל טענה נוגדת. עוד נעיר, כי ככל שהמבקש אמנם שילם לוועדה המקומית "עבור" המשולש, ולא קיבל דבר בתמורה, כפי שהוא מלין כיום, הרי שהפיתרון לקושי זה טמון במיצוי ההליכים נגד הוועדה המקומית, ולא במישור היחסים שבין המערער לבין המשיב. ואמנם, במהלך הדיון בפנינו הוברר שהמערער מצוי בעיצומם של הליכים משפטיים מסוג זה, אותם יזם (ת"א (של'-פ"ת) 7231-05-08), ענין שהוצנע על-ידי המערערים. 24. עוד נידרש בקיצור לשאלת הסכם הפשרה (שקיבל תוקף של פסק הדין) והיחס בינו לבין התכנית המפורטת. המערער טוען – ובצדק – כי בהתאם להסכם הפשרה, המשיב אמור היה לקבל בתמורה למשולש מגרש הממוקם גיאוגרפית צמוד לחלקתו (חלקה 6), בעוד שמגרש 3/10, שקיבל בהתאם לתכנית המפורטת, איננו צמוד לחלקתו, אלא מצוי בלב שטחם של המערער ומשפחתו. מכאן, טוען המערער, שהתכנית המפורטת חסרת תוקף, ויש לחזור וליישם את הסכם הפשרה. טענה זו דינה להידחות, וזאת מכמה טעמים, כמפורט להלן: (א) בכתב הערעור, הגודר את תחומי הערעור כאמור, טענו המערערים כי יש להתעלם כליל מהסכם הפשרה, ולהידרש רק לתכנית המפורטת, שהיא המחייבת. המערערים מנועים איפוא מלהפוך טענה זו על-פיה בסיכומי טענותיהם (ראו: חמי בן נון הערעור האזרחי 416 (2004); ע"א 385/59 החברה הא"י לתעשיית כותנה בע"מ נ' רחמני, פ"ד יד 39 (1960); ע"א 65/89 כליל נ' מטוע, פ"ד מד(4) 197 (1990)). (ב) טענה כי תכנית לאיחוד וחלוקה, שיזם פלוני, מהווה עקיפה של התחייבות הסכמית שלו, יכולה להישמע אולי בגדרי הליך מנהלי לסיכולה, או לתקיפתה של התכנית לאיחוד וחלוקה (ראו: עע"ם 8872/07 עתאמנה נ' עתאמנה, בפיסקה 14 (לא פורסם, 7.3.2010)). ברם כאן אין עסקינן בהליך שכזה, כי אם בניסיון של המערער להתגונן מפני תובענת המשיב בדרך של השגה בעקיפין על תכנית מפורטת, שאושרה לפני כעשור ומחצה. (ג) בית משפט הנכבד קמא קבע, עובדתית, כי התכנית המפורטת היא למעשה המשך יישומו של הסכם הפשרה (סעיף 13 לפסק הדין), כך שגם אם יש סתירות מסוימות בין הסכם הפשרה לבין התכנית המפורטת – כעת אין לכך עוד כל נפקות. (ד) בית המשפט הנכבד קמא קבע, עובדתית, כי המערער נהג במשולש מנהג בעלים, וחלק מביתו בנוי באותו שטח. המערער מנוע איפוא מלטעון כיום כי הסכם הפשרה לא יושם, וכי יש ליישמו כיום, חלף התכנית המפורטת. (ה) משנקבע ההסדר הקיים בתכנית המפורטת, השתנה מערך הזכויות שבין הצדדים, וכפועל יוצא מכך הפך הסכם הפשרה לבלתי-אכיף (עיינו: ס' 3(1) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970; ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669, 678-677 (1997)). בהקשר זה, יש קושי רב בהעלאת טענה על-ידי צד להסכם, שאיש מעורכיו (לשיטת המערערים) לא טרח לנסות וליישמו משך 20 שנה, כי הגיעה העת ליישמו – כאשר מצב הדברים השתנה בינתיים, וכאשר הבקשה ליישום ההסכם נועדת רק לשם התחמקות מתוצאותיה של התוכנית המפורטת, שנכנסה בינתיים לתוקפה ואשר המערער נהנה הימנה. 25. נוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשאת, יחד ולחוד, בשכר טרחת עורכי דינו של המשיב 1 בסכום של 25,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת (בדימ') השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏א' בתמוז תשע"א (3.07.2011). ש ו פ ט ת (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08018180_K11.doc יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il