פלוני נ. שירותי בריאות כללית

פסק-דין בתיק ע"א 1815/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1815/16 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת י' וילנר המערערים: 1. פלוני 2. פלונית 3. פלוני נ ג ד המשיבה: שירותי בריאות כללית ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בת"א 39258-03-12 מיום 1.1.2016 שניתן על-ידי השופט י' קינר תאריך הישיבה: ט"ז בכסלו התשע"ח (4.12.2017) בשם המערערים: עו"ד עמוס גבעון בשם המשיבה: עו"ד יעקב אבימור; עו"ד דודי בן עזרי פסק-דין השופטת י' וילנר: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט י' קינר) מיום 1.1.2016, בת"א 39258-03-12 (להלן: התביעה הראשונה) ובת"א 48661-05-13 (להלן: התביעה השנייה) - תביעות אשר אוחדו בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 26.7.2014. במסגרת פסק הדין נדחתה התביעה הראשונה של המערערים נגד המשיבה - שירותי בריאות כללית (להלן: כללית), בעילה של "הולדה בעוולה" נוכח היעדר יריבות בין הצדדים להליך. רקע 2. מכתב התביעה המתוקן בתביעה הראשונה עולה כי המערער 1, יליד 8.2.1998 (להלן: המערער), נולד עם תסמונת חיך-לב-פנים ושני מומים לבביים מורכבים. המערער והוריו (להלן ביחד: המערערים) טענו בתביעתם כי רופא הנשים שטיפל במערערת 2 (להלן: האֵם) במהלך הריונה, ד"ר יוסף שעבאני (להלן: ד"ר שעבאני), שהיה, לטענתם, עובד או שלוח של כללית, התרשל במעקב ההיריון בכך שלא הפנה את האֵם לביצוע בדיקות שונות במסגרת מעקב ההיריון, ובהן בדיקת סקירת מערכות. לטענת המערערים, לוּ היו מבוצעות אותן בדיקות, היה ניתן לגלות את הליקויים מהם סובל המערער עוד במהלך ההיריון והאֵם הייתה מבצעת הפסקת היריון. בכתב ההגנה שהגישה כללית היא טענה, בין היתר, להיעדר יריבות בינה לבין המערערים מאחר שהאֵם לא הייתה חברה בכללית בעת הריונה ולא טופלה במסגרתה. כללית הוסיפה כי ד"ר שעבאני לא היה אף פעם עובד שלה או מטעמה ולא סיפק לה שירותים. 3. בהמשך לכך, החליט בית המשפט המחוזי כי תחילה תוכרע שאלת קיומה של יריבות בין הצדדים בתביעה הראשונה, והורה לצדדים להגיש תצהירים ומסמכים להוכחת טענותיהם ביחס לשאלה זו. לאחר שנשמעו ההוכחות בסוגית היריבות ובטרם הגשת הסיכומים בנושא, הגישו המערערים את התביעה השנייה לבית המשפט המחוזי, באותה עילה, הפעם נגד ד"ר שעבאני ונגד רופא המשפחה שטיפל באֵם באותה תקופה, ד"ר עבדאללה שייך (להלן: ד"ר שייך). נטען כי מעקב ההיריון שערך ד"ר שעבאני לאֵם בוצע במרפאתו של ד"ר שייך. יוער כי התביעה השנייה הוגשה גם נגד כללית כנתבעת פורמאלית. משהוגשה התביעה השנייה, קבע בית המשפט המחוזי כי שתי התביעות מעוררות שאלות משפטיות ועובדתיות דומות, והורה כאמור על איחוד הדיון בהן. עוד נקבע בהחלטה זו כי אין להכריע בשאלת היריבות עד לאחר שמיעת ההוכחות והטענות של כל הצדדים המעורבים בסוגיה זו. נוכח האמור, בדיון מיום 5.5.2015 נחקרו ד"ר שייך וד"ר שעבאני בסוגיית היריבות, ובהחלטה מאותו יום נקבע כי ההחלטה שתינתן בסוגיית זו תחייב את כל הצדדים לתביעות המאוחדות, בכפוף לזכויות הערעור. הצדדים סיכמו את טענותיהם ביחס לסוגיית היריבות בכתב. 4. המערערים טענו בסיכומיהם כי במועד הרלוונטי למעקב ההיריון הייתה האֵם חברה בכללית, ומעקב הריונה בוצע במרפאתו של ד"ר שייך אשר שימש רופא מטעם כללית. עוד נטען כי ד"ר שעבאני היה שלוח של כללית ושל ד"ר שייך. המערערים הוסיפו כי יש לדחות את טענת כללית לפיה ההסכם שנחתם בינה לבין ד"ר שייך, המסדיר את מסגרת עבודתו של ד"ר שייך כרופא משפחה עצמאי במסגרת כללית, אבד. כללית חזרה על טענתה לפיה האֵם כלל לא הייתה מבוטחת אצלה במהלך ההיריון, וממילא מעקב ההיריון לא בוצע במסגרת שרותיה. עוד נטען כי מרפאתו של ד"ר שייך לא הייתה מרפאה של כללית, וכי על פי ההסכם בין כללית לבין ד"ר שייך, עבד ד"ר שייך כרופא משפחה עצמאי מטעם כללית. כללית הוסיפה כי ד"ר שעבאני ערך את מעקב ההיריון במרפאתו של ד"ר שייך, בה הוענקו שירותי רפואה גם למבוטחי קופת חולים מאוחדת, וכי ד"ר שעבאני לא היה עובד של כללית, לא נתן כל שירות מטעמה, ומכל מקום הוא לא היה מוסמך לתיתו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. כאמור, פסק דינו של בית המשפט המחוזי עסק בשאלת היריבות בין המערערים לבין כללית. לאחר בחינת הראיות והערכת משקלן, קבע בית המשפט המחוזי כי במועד ההיריון הייתה האֵם חברה בכללית. עוד נקבע כי ד"ר שייך היה רופא עצמאי של כללית וכי הוא העניק שירותי רפואת משפחה למבוטחיה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי ד"ר שייך לא הוסמך על-ידי כללית להעביר מטופלים שלה לטיפולם של רופאים מקצועיים שהועסקו במרפאתו. לפיכך, נקבע כי המעקב אחר היריונה של האֵם שביצע ד"ר שעבאני, לא נעשה במסגרת כללית. עם זאת, בית משפט המחוזי לא ראה לנכון להכריע בשלב זה של ההליך בשאלה האם מעקב ההיריון של האֵם בוצע בהיותה מטופלת פרטית של ד"ר שעבאני, כטענת ד"ר שייך, או כמטופלת של ד"ר שייך אשר הופנתה על ידו לד"ר שעבאני. נקבע כי כך או כך, לא ניתן לקשור את מעקב ההיריון שבוצע לאֵם אל כללית, שכן אף אם ד"ר שייך הפנה את האֵם לד"ר שעבאני, לא ניתן לראות בד"ר שעבאני כעובד או שלוח של כללית. לפיכך, דחה בית המשפט המחוזי את התביעה נגד כללית מחמת היעדר יריבות. בשולי פסק הדין, התייחס בית המשפט המחוזי לבדיקות מעבדה שבוצעו לאֵם במהלך מעקב ההיריון במעבדת כללית. נקבע כי בהיעדר כל טענת התרשלות בנוגע לבדיקות אלו, אין בהן כדי ללמד על יריבות עם כללית או על אחריות מצדה. בסיכומו של דבר ונוכח האמור קבע בית המשפט המחוזי כי התביעה נגד כללית נדחית בשל היעדר יריבות. יצוין כי התביעה השנייה נגד הגורמים הנוספים ממשיכה להתנהל בבית המשפט המחוזי. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נסב הערעור דנן. טענות הצדדים בערעור 6. בעיקרו של דבר, המערערים טוענים כי די בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה האֵם הייתה חברה בכללית כדי להקים יריבות ביניהם. בהקשר זה טוענים המערערים לקיומן של רשומות המתעדות את מעקב ההיריון על גבי נייר של כללית. תמיכה נוספת לטענתם מוצאים המערערים בתוצאות בדיקות מעבדה של כללית שבוצעו לאֵם במהלך ההיריון, שם צוין כי הגורם השולח הוא מרפאת ד"ר שייך. עוד נטען כי משלא הוגש ההסכם בין כללית לבין ד"ר שייך לא ניתן לקבוע כי לד"ר שייך לא הייתה הרשאה לבצע מעקבי היריון של מבוטחות כללית, ואף אם חרג הוא מסמכותו עת הפנה את האֵם לטיפולו של ד"ר שעבאני, אין בכך די כדי לקבוע שאין יריבות בין המערערים לבין כללית. המערערים מוסיפים כי ד"ר שייך היה רופא של כללית או שלוח שלה, ומשכך יש לחייב את כללית בגין התרשלותו או חריגתו מן ההסכם שנחתם ביניהם. 7. כללית נסמכת על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה ככל שהייתה מעורבות מצדה בניהול מעקב ההיריון, זו מתמצית בביצוע בדיקות דם, שלגביהן לא העלו המערערים כל טענה. עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו שהאֵם הייתה חברה בכללית. טענה נוספת בפי כללית היא כי יש לראות בתביעה השנייה כהודאת בעל דין בדבר היעדר יריבות עמה, וכי הגשת התביעה השנייה יצרה "השתק שיפוטי" המונע את המשך ניהול התביעה הראשונה במקביל. דיון והכרעה 8. בפתח הדברים אציין כי חרף טענותיהם של הצדדים אשר חלקו במסגרת הערעור על מקצת מהממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין, ולמרות שנדמה כי המסקנה לפיה האֵם הייתה חברת כללית אינה נקיה מספקות, לא מצאתי להתערב בממצאים ובקביעות אלו. בית המשפט המחוזי בחן את התשתית הראייתית אשר עמדה לפניו, ולא שוכנעתי כי יש מקום לסטות במקרה זה מהכלל הידוע לפיו אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות (ראו: ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, פ"ד מז(2) 517, 524 (1993); ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי, פסקה 35 (4.8.2008); ע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' גדיר, פסקה 14 (10.3.2014)). 9. אם כן, התשתית העובדתית, כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי, ולאורה נבחן את הסוגיה המשפטית, היא בתמצית זו: האֵם הייתה חברה בכללית. על-פי ההסכם בין ד"ר שייך לכללית, שימש ד"ר שייך רופא עצמאי של כללית, ובמסגרת זו העניק למבוטחיה שירותי רפואת משפחה. ד"ר שייך לא הוסמך על-ידי כללית להעסיק במרפאתו רופאים מקצועיים שיתנו טיפול לחברי כללית וד"ר שעבאני לא קיבל כל הסמכה ישירה מטעם כללית לטפל במבוטחיה. 10. להשלמת התמונה יצוין כי כאמור לעיל, בשלב זה בית המשפט המחוזי לא הכריע בשאלה האם מעקב ההיריון בוצע לאֵם על-ידי ד"ר שעבאני בהיותה מטופלת פרטית שלו או כמי שהופנתה אליו על-ידי ד"ר שייך. אולם, לצורך הדיון בענייננו אניח לטובת המערערים כי ד"ר שייך הוא זה שהפנה את האֵם לטיפולו של ד"ר שעבאני. מובן כי אם אניח כבר בשלב זה שהאֵם הייתה מטופלת פרטית של ד"ר שעבאני, לא יכול להיות חולק כי לא קמה למערערים כל יריבות מול כללית. 11. על בסיס מסד הנתונים לעיל הכריע בית המשפט המחוזי כי אין יריבות בין כללית לבין המערערים. נדמה כי קביעה זו היא גורפת מדי, שכן, אני סבורה כי בנסיבות המקרה הנדון ולנוכח התשתית העובדתית שהונחה לפני בית המשפט המחוזי וטענות הצדדים, נוצרה בהיבטים מסוימים יריבות בין כללית לבין המערערים. ודוק, יריבות זו אינה בהכרח מובילה להטלת אחריות על כללית, אך כפי שיובהר להלן - שאלת האחריות היא שאלה נפרדת ושונה משאלת היריבות. אכן, לעתים קו הגבול בין שאלת היריבות לבין שאלת האחריות הוא קו דק וחמקמק, שכן דחיית תביעה בגין היעדר יריבות אינה החלטה "טכנית" אלא הכרעה לגופה של התביעה, אשר אף יוצרת השתק עילה כלפי הצדדים, כדחיית התביעה בהיעדר אחריות (ראו: ע"א 54/87 אמגר חברה לשיווק והשקעות בע"מ נ' ק.י.מ.א. להשקעות ובניין בע"מ, פ"ד מג(2) 347 (1989)). לפיכך, ככלל, ראוי לדייק ולהפריד בין שתי השאלות ובין השלבים הדיוניים השונים. 12. בענייננו, בית המשפט המחוזי ביסס את קביעתו לפיה לא קיימת יריבות בין הצדדים על כך שכללית לא נתנה לד"ר שייך הרשאה לפעול מטעמה כפי שפעל. בהיבט זה צדק בית המשפט המחוזי. עם זאת, על-פי דיני השליחות, ועל כך אעמוד בהרחבה בהמשך, לעתים תוכר יריבות בין השולח לבין צד שלישי גם במקרים בהם השלוח חרג מהרשאתו, והשולח אף יכול להימצא אחראי לנזקי הצד השלישי. משכך, לא היה מקום לקביעה הגורפת להיעדר יריבות בין הצדדים. נכונים הדברים גם בהתייחס לטענות המערערים לפיהן יש להטיל אחריות נזיקית על כללית כמעסיקתו של ד"ר שייך. על פניו, טענות אלה מקימות לכאורה יריבות בין הצדדים, אך לא בהכרח אחריות. ואכן, עיון בפסק הדין של בית המשפט המחוזי מעלה כי בית המשפט אכן נדרש גם לשאלת האחריות, גם אם לא הדגיש זאת ולא ביסס את דחיית התביעה על כך. כך למשל, בית המשפט המחוזי קבע כי "כל הטענות שנטענו ... להתרשלות בניהול מעקב ההיריון ... אינן יכולות להיות מופנות לקופת חולים כללית, והיא אינה אחראית לניהול מעקב ההיריון" (ההדגשה אינה במקור, פסקה 56 לפסק-הדין). קביעה זו, הגם שהיא הובילה את בית המשפט המחוזי למסקנה בדבר היעדר יריבות בין הצדדים, עוסקת, למעשה, בשאלת האחריות של כללית להתרשלות הנטענת במעקב ההיריון, להבדיל משאלת היריבות. לפיכך, אני סבורה כי יש להעמיד דברים על דיוקם, וכי גם בהיבטים בהם קיימת יריבות בין הצדדים, יש לעגן ולבסס את קביעותיו המהותיות של בית המשפט המחוזי, לפיהן כללית אינה אחראית לנזקי המערערים, באופן מפורש. לכך אפנה כעת (על סמכותה הרחבה של ערכאת הערעור בהקשר זה ראו: תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 343-341 (2012)). 13. לאחר דברים אלה ולאורם, השאלה הניצבת לפנינו היא האם נוכח התשתית העובדתית שפורטה לעיל יש לקבוע כי קיימת יריבות בין הצדדים, וככל שזו קיימת, האם יש להטיל אחריות על כללית בגין הרשלנות הנטענת במעקב ההיריון. הדיון יחולק לשניים: ראשית, אבחן את הסוגיה בראי דיני השליחות, ולאחר מכן אעבור לבחון אותה לפי דיני הנזיקין. דיני השליחות - כללי 14. סעיף 3(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות) עוסק באופן יצירת השליחות, וזו לשונו: "3. (א) השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם" הסעיף מגדיר שתי דרכים להקניית השליחות: האחת – באמצעות הבעת רצון השולח כלפי השלוח, והשנייה – באמצעות הבעת רצון השולח כלפי הצד השלישי. האבחנה היא, אם כן, בין "הרשאה פנימית" המתקיימת במישור מערכת היחסים שבין השולח לבין השלוח, לבין "הרשאה חיצונית" המתקיימת במישור מערכת היחסים שבין השולח לבין הצד השלישי (ראו: אהרן ברק חוק השליחות 525 (כרך ראשון, 1996) (להלן: ברק); ע"א 3526/11 אברהם נ' צנציפר – חברה לייבוא תבואות ומספוא בע"מ, פסקה 29 (6.5.2013) (להלן: עניין אברהם)). את רצונו בשליחות יכול השולח לבטא בהרשאה לשלוח או בהודעה עליה לצד השלישי, או על-ידי התנהגות כלפי אחד מהם. מהאמור עולה כי יחסי שליחות חיצוניים, במישור היחסים שבין השולח לבין הצד השלישי, יכולים להיווצר אף בלא הרשאה פנימית. כך לדוגמא שולח יימצא אחראי כלפי צד שלישי במקרה בו השולח יצר מצג אובייקטיבי כלפי אותו צד שלישי בדבר הרשאה לשלוח לבצע פעולה מסוימת, אפילו אם לא ניתנה בעניינה הרשאה פנימית לשלוח (ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה, פ"ד מח(5) 799, 812 (1994)). הרעיון העומד בבסיס הטלת האחריות על השולח במקרים אלה הוא הגנה על הצד השלישי אשר הסתמך על מצג שהשולח יצר (עניין אברהם, שם). 15. מקום בו נעשתה פעולה החורגת מהשליחות אשר נוצרה בהתאם לדרכים המנויות בסעיף 3(א) לחוק, יחול סעיף 6 לחוק השליחות, המסדיר פעולות אשר נעשו ללא הרשאה, והקובע כדלקמן: "6. (א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור. (ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו. (ג) ...". סעיף 6(א) לחוק, קובע כי חריגה מהרשאה שניתנה על-ידי השולח לשלוח איננה מחייבת, ככלל, את השולח כלפי הצד השלישי (ע"א 445/88 כונס הנכסים הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) נ' שטיבל, פ"ד מד(3) 331, 340 (1990)). אמנם, השולח יכול לאמץ את חריגת השלוח בדיעבד, ובמקרה זה דין החריגה כדין הרשאה מראש. אולם, ללא אימוץ בדיעבד של פעולת השלוח, יחול סעיף 6(ב) לחוק, אשר מטיל את סיכון החריגה מההרשאה, על הצד השלישי (ראו: ברק, 717-713; ע"א 10489/09 א.נץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' אלוף (6.9.2011)). סעיף 6(ב) לחוק אינו מאפשר לצד השלישי לחזור אל השולח אם השלוח פעל בחריגה מהרשאה, או ללא הרשאה כלל, אלא מאפשר לצד השלישי לתבוע מהשלוח את נזקו. 16. עם זאת, סעיף 6 לחוק השליחות אינו נותן מענה למצב בו החריגה מההרשאה הפנימית שנתן השולח לשלוח תואמת את המצג שיצר השולח כלפי הצד השלישי. כך לדוגמא במצב בו השולח הרשה לשלוח לקנות בשמו נכס בסכום של 100 ש"ח, אך הציג לצד שלישי מצג לפיו ההרשאה היא לקנות בשמו את הנכס בסכום של 200 ש"ח, ובפועל השלוח אכן חרג מההרשאה הפנימית שניתנה לו, וקנה את הנכס בסכום של 200 ש"ח. סעיף 6 לחוק השליחות שותק בעניין האפשרות של הצד השלישי לתבוע את נזקו מהשולח נוכח יצירת המצג כלפיו על-ידו, אולם בפסיקה נקבע כי במקרה כזה בו מתקיימת "הרשאה חיצונית", במישור היחסים שבין השולח לבין הצד השלישי, גם השולח יכול להימצא אחראי לנזקי הצד השלישי. יפים לעניין זה דבריו של השופט צ' זילברטל בע"א 1808/11 אוחנה נ' ברימט, פסקה 46 (20.01.2015): "הפסיקה מצאה כי חלוקת הסיכונים בין השולח, השלוח והצד השלישי תלויה באחריות של כל אחד מהם ליצירת 'התאונה המשפטית'. כלומר, כאשר שולח יוצר מצג בפני צד שלישי כאילו הוא מרשה לשלוחו לבצע פעולה משפטית בשמו, אך למעשה אין הרשאה כאמור, השולח ייאלץ לשאת גם הוא בסיכון זה, והצד השלישי יהיה רשאי לראות את הפעולה כתקפה גם כלפי השולח ... להתנהגותו של השולח כלפי הצד השלישי נודעת משמעות רבה. ככל שהשולח היה מעורב יותר ביצירת הציפייה והידיעה של הצד השלישי בדבר קיומה של השליחות והיקפה – כך תגבר הנטייה להטיל עליו אחריות על כך שהצד השלישי לא ידע על חריגת השלוח מההרשאה" סיכום הדברים עד כה מעלה כי על-פי דיני השליחות, ככלל, כששלוח חורג מהרשאתו בפעולה כלפי צד שלישי, הצד השלישי יהיה רשאי לתבוע את נזקו מהשלוח בלבד, כאמור בסעיף 6(ב) לחוק השליחות. עם זאת, כאשר השולח היה מעורב ביצירת המצג של השליחות ובהגברת הציפייה של הצד השלישי לכך שהפעולה הנדונה נעשתה בהרשאתו, יהיה ניתן להטיל את האחריות לנזקו של הצד השלישי גם על השולח עצמו. מן הכלל אל הפרט 17. בית המשפט המחוזי קבע כי כללית (היא השולחת) הסמיכה את ד"ר שייך (הוא השלוח) ליתן למבוטחיה שירותי רפואת משפחה כרופא עצמאי. האם הפניית האֵם (היא הצד השלישי) על-ידי ד"ר שייך, לביצוע מעקב ההיריון אצל ד"ר שעבאני, חרגה ממסגרת שליחות זו? התשובה לכך ברורה. בהרשאה הפנימית שניתנה לד"ר שייך מאת כללית, לא קיבל הלה הרשאה להפנות את מבוטחיה לטיפול אצל רופא אחר. לפיכך, לא יכולה להיות מחלוקת כי ד"ר שייך, אשר הפנה את האם לטיפולו של ד"ר שעבאני, חרג מהסכם השליחות שנכרת בינו לבין כללית. במצב דברים זה, לא נוצרה יריבות בין המערערים (הצד השלישי) לבין כללית (השולחת) וזאת לנוכח הוראת סעיף 6(ב) לחוק השליחות, המאפשרת לאֵם לתבוע ישירות רק את השלוח אך לא את השולח. כלל זה, אשר חל בכל מקרה של חריגה מהרשאה, מקבל משנה תוקף מקום בו החריגה היא משמעותית וממשית, כבענייננו. לפיכך, בהיבט זה צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה לא קיימת יריבות בין כללית לבין המערערים. 18. עם זאת, הדברים שונים בבחינת ההרשאה החיצונית. במישור היחסים החיצוניים שבין כללית לאֵם, נטען כי כללית יצרה מצג לפיו היא הסמיכה את ד"ר שייך להפנות את האֵם לטיפולו של ד"ר שעבאני, או מצג לפיו ד"ר שעבאני הוא רופא נשים מטעמה ועל דעתה. טענה זו של המערערים היא היוצרת את היריבות בינם לבין כללית נוכח הוראת סעיף 3(א) לחוק השליחות הקובעת כי עצם יצירת מצג הרשאה על-ידי השולח מקימה יריבות בינו לבין הצד השלישי. אכן, כללית טענה כי היא לא יצרה את מצג השווא האמור, אך הכרעה במחלוקת עובדתית זו היא שתקבע האם יש להטיל אחריות על כללית, להבדיל משאלת היריבות. 19. אם כן, השאלה העומדת לפתחנו כעת היא האם ניתן עקרונית להטיל על כללית (השולחת) אחריות לפעולותיהם של ד"ר שייך או ד"ר שעבאני (השלוחים על-פי המצגים הנטענים שנוצרו) נוכח הטענה ליצירת מצג על ידה כלפי האֵם. מהראיות שהונחו לפני בית משפט המחוזי ומקביעותיו העובדתיות, עולה כי כללית לא יצרה מצג של הרשאה כאמור, ולפיכך היא אינה נושאת בסיכון "התאונה המשפטית", ככל שזו אירעה וממילא אינה אחראית לנזקי המערערים. המערערים לא הצביעו על ראייה ממשית המלמדת כי האֵם הסתמכה בפועל על מצג כלשהו שהציגה לפניה כללית. האֵם לא טענה כי מי מטעמה של כללית הנחה אותה לפנות לד"ר שייך על מנת שהוא יפנה אותה לד"ר שעבאני, או כי נאמר לה על-ידי כללית לפנות לד"ר שעבאני ישירות. כך גם לא נטען על-ידי האֵם כי היה מצג אחר מטעם כללית ממנו היא יכולה הייתה להבין כי ד"ר שעבאני פועל מטעם ועל דעת כללית. טענתה המרכזית בעניין זה של האֵם מתמצית בכך שהיא סברה כי המרפאה של ד"ר שייך שייכת לכללית. אולם, לסברה זו לא נמצאו תימוכין. בית המשפט המחוזי קבע כי במועד הרלוונטי לא הוצב שלט של כללית בכניסה למרפאה או כל מידע אחר שיכול היה לתמוך בסברה לפיה המרפאה היא של כללית. יתירה מכך, מקביעותיו של בית המשפט המחוזי עולה כי במודעה היחידה שהייתה בכניסה למרפאתו של ד"ר שייך, ככל שהייתה כזו, צוין מפורשות כי ד"ר שייך מקבל כרופא משפחה גם את חברי הכללית (סעיף 49 לפסק הדין). מכאן, שלא הוכח כי כללית יצרה מצג כלשהו כלפי האֵם לפיו היא הסמיכה את ד"ר שייך להפנות את מבוטחיה לד"ר שעבאני לבצע מעקבי היריון, או כי ד"ר שעבאני פעל מטעמה. 20. סיכום ביניים - כללית לא נתנה הרשאה לד"ר שייך להפנות את האם לטיפולו של ד"ר שעבאני. לפיכך, ככל שד"ר שייך הפנה את האם לטיפולו של ד"ר שעבאני, חרג הוא מההרשאה שניתנה לו, וטענות האם בעניין זה צריכות להיות מופנות אך כלפיו, וממילא בהיבט זה לא נוצרה יריבות בין כללית לבין המערערים. לעומת זאת, משנטענה הטענה לפיה כללית יצרה מצג של הרשאה כאמור כלפי האם, נוצרה יריבות בין הצדדים, אך כפי שהובהר לעיל – משלא הוכח המצג הנטען אין להטיל אחריות על כללית בגין מעשיהם של ד"ר שייך וד"ר שעבאני. היעדר אחריות מכוח דיני הנזיקין 21. אפנה עתה לבחון את שאלת אחריותה של כללית על-פי דיני הנזיקין, וזאת על רקע האמור לפיו במישור הטענות הנזיקיות, קיימת יריבות בין הצדדים נוכח היות האֵם חברת כללית אשר העסיקה את ד"ר שייך. בהקשר זה אדגיש את המובן מאליו: לא כל מקרה של חברות בקופת חולים, לכשעצמה, יוצרת יריבות בין התובע לבין קופת החולים. ואולם, בענייננו, טענות המערערים בעניין האחריות הנזיקית כנגד כללית מכוונות אף להיותה מעסיקה של ד"ר שייך. בנסיבות אלה קיימת יריבות בין כללית לבין המערערים, ולפיכך, יש להמשיך ולבחון האם יש לייחס לכללית אחריות נזיקית בגין מעשיו של ד"ר שייך. 22. ככלל, האחריות בנזיקין מוטלת על-ידי מי שבידו היכולת לצפות את הנזק ולמנעו. עיקרון זה עולה בקנה אחד עם שיקולי צדק ויעילות כלכלית (ראו: ע"א 2277/92 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(3) 861 (1998)). ואולם, כאשר נתבע נדרש לשאת בנזקים אותם לא יכול היה לצפות ואף לא למנוע בהשקעה סבירה, נוצרת "הרתעת יתר" שעלולה להוביל לשיתוק וקיפאון מצדו, ובכך לפגיעה ביעילות המצרפית ובציבור בכללותו (ראו: ישראל גלעד דיני נזיקין - גבולות האחריות 653-651 (כרך א, 2012)). יישום עקרונות אלו בענייננו מוביל למסקנה כי גם על-פי דיני הנזיקין, אין לראות בכללית אחראית לתוצאות מעשיו של ד"ר שייך או להתרשלות הנטענת כלפי ד"ר שעבאני. כללית התקשרה בהסכם למתן שירותי רפואת משפחה עם ד"ר שייך, ועמו בלבד. כללית לא הייתה צריכה לצפות כי ד"ר שייך, שהיה רופא משפחה, יחרוג מההסכם עמה באופן מרחיק לכת ויפנה את מטופליה של כללית לרופא אחר שכלל לא הוסמך על ידה והעוסק בתחום רפואי אחר (רפואת נשים). הטלת אחריות בנזיקין על כללית לנזק שנוצר כתוצאה מהתרשלות נטענת של רופא עמו לא התקשרה בהסכם לפעול בשמה ומטעמה, שעל טיבו ומקצועיותו לא עמדה, ואת שכרו לא שילמה, אינה סבירה, לא רק מטעמים שבדין, כמפורט לעיל, אלא אף מטעמי מדיניות משפטית. 23. נוכח האמור, מסקנתי היא כי אין להטיל אחריות נזיקית על כללית בגין הרשלנות הנטענת במעקב ההיריון של האֵם. 24. טרם סיום אעיר בנוגע לתוצאות הבדיקות של מעבדת כללית שבוצעו במהלך ההיריון, כי דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי. כלומר, משעה שלא נטענה, וממילא לא הוכחה, כל פעולה רשלנית ביחס לבדיקות אלו, אין בהן די כדי להטיל חבות כלשהי על כללית, להבדיל מהיות הבדיקות ראייה לכך שהאֵם הייתה במועד הרלוונטי מבוטחת בכללית. סוף דבר 25. כאמור, אני סבורה כי דחיית התביעה בגין היעדר יריבות הייתה נכונה רק בהיבט אחד של טענות המערערים (חריגה מהרשאה פנימית). בשני ההיבטים הנוספים של טענותיהם (אחריות שילוחית הנובעת מהרשאה חיצונית ואחריות נזיקית), ראוי היה לדחות את התביעה מחמת היעדר אחריות ולא מחמת היעדר יריבות כפי שקבע בית המשפט המחוזי. ואולם, קביעה זו אינה משנה את התוצאה האופרטיבית אליה הגיע בית המשפט המחוזי, ועל-כן אציע לחבריי לדחות את הערעור. בנסיבות העניין, אמליץ לחבריי שלא לחייב בהוצאות בהליך דנן. ש ו פ ט ת השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר. ניתן היום, ‏ט"ז בטבת התשע"ח (‏3.1.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16018150_R06.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il