אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ. מועצה אזורית שדות נגב

פסק-דין בתיק עע"ם 1811/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 1811/09 עע"ם 3311/09 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר המערערת בעע"ם 1811/09: אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ המערערת בעע"ם 3311/09: נחום עמוס קבלן לעבודות בניין ופיתוח בע"מ נ ג ד המשיבות בעע"ם 1811/09: 1. מועצה אזורית שדות נגב 2. תורג'מן חברה לבנין בע"מ 3. נחום עמוס קבלן לעבודות בניין ופיתוח בע"מ המשיבות בעע"ם 3311/09: 1. מועצה אזורית שדות נגב 2. תורג'מן חברה לבנין בע"מ 3. אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ ערעורים על פסקי דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"ם 438/08 שניתן ביום 23.2.2009 ובעת"ם 456/08 שניתן ביום 30.3.2009 על-ידי כב' סגן הנשיא ב' אזולאי תאריכי הישיבות: י"ג ניסן, תשס"ט (7.4.2009); י"ט אייר, תשס"ט (13.05.2009) בשם המערערת בעע"ם 1811/09 והמשיבה 3 בעע"ם 3311/09: עו"ד אמיר קמינצקי בשם המערערת בעע"ם 3311/09 והמשיבה 3 בעע"ם 1811/09: עו"ד עמיחי סגל בשם המשיבה 1 בעע"ם 1811/09 ובעע"ם 3311/09: עו"ד מנחם צוקר בשם המשיבה 2 בעע"ם 1811/09 ובעע"ם 3311/09: עו"ד אייל סילמן פסק-דין השופטת א' חיות: הערעורים דנן מופנים כנגד שני פסקי-דין שניתנו בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בשתי עתירות שהוגשו נגד זכייתה של תורג'מן חברה לבניין בע"מ (להלן: תורג'מן) במכרז שפרסמה המועצה האזורית שדות נגב לבניית בית ספר ממוגן בקיבוץ סעד. לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בשני הערעורים, ובשל דחיפות העבודות נשוא המכרז, שימענו כבר ביום 14.5.2009 את תוצאת פסק-הדין בערעורים – הערעור בעע"ם 1811/099 שהגישה אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ (להלן: אסום) התקבל, ואילו הערעור בעע"ם 3311/08 שהגישה נחום עמוס קבלן לעבודות בנין ופיתוח (להלן: נחום עמוס) נדחה. בהתאם הורינו כי החלטתה של ועדת המכרזים בדבר זכיית תורג'מן במכרז נשוא הערעורים מתבטלת, ועוד הורינו כי הצעתה של אסום היא ההצעה שעליה יש להכריז כזוכה במכרז וכפועל יוצא מכך יש להתקשר עימה בחוזה לביצוע העבודות נשוא המכרז, בהתאם לתנאיו. להלן נימוקינו: רקע עובדתי 1. בחודש ספטמבר 2008 פרסמה המשיבה 1 (להלן: המועצה) מכרז להקמת בית ספר ממוגן בקיבוץ סעד (מכרז 473/08). בין תנאי המכרז הופיע הסעיף הבא: "13. תנאים יסודיים/מקדמיים להשתתפות במכרז: על המציע: א. להיות קבלן מוכר לביצוע עבודות במשרדי ממשלה בעלי סיווג 100 ג' 4 לפחות. הבהרה – קבלנים מוכרים לביצוע עבודות במשרדי ממשלה בסיווגים 100 ג' 4, 5 חייבים להיות בעלי אישורי קבלנים מוכרים שהוצאו על ידי מנהלת הקבלנים במכון התקנים. [...] ז. התנאים הינם מצטברים, הצעתו של הקבלן שלא תעמוד באחד התנאים תידחה על הסף". למכרז ניגשו חמישה מציעים ובהם אסום, תורג'מן ונחום עמוס. המועד האחרון להגשת הצעות למכרז (לאחר הארכה) נקבע ליום 13.11.2008. עם פתיחת מעטפות המכרז ביום 13.11.2008 התברר כי הצעתה של תורג'מן, שעמדה על 17,231,933.57 ש"ח, היא ההצעה הזולה ביותר. ההצעה הבאה אחריה הייתה הצעתה של אסום, שעמדה על 17,720,287.35 ש"ח ואילו הצעתה של נחום עמוס הייתה יקרה יותר ועמדה על 18,103,262.16 ש"ח. בעקבות פנייתה של אסום לוועדת המכרזים התברר כי תורג'מן צרפה להצעתה "תעודת קבלן מוכר לביצוע עבודות ממשלתיות" בסיווג 100 ג' 5 (להלן: אישור קבלן מוכר) שתוקפה מיום 29.10.2007 ועד יום 31.7.2008. ובמילים אחרות – תורג'מן צירפה להצעתה אישור קבלן מוכר שלא היה תקף בעת הגשת ההצעה. רק ביום 16.11.2008 (שלושה ימים לאחר פתיחת המעטפות), המציאה תורג'מן תעודת קבלן מוכר שתוקפה מיום 16.11.2008 ועד יום 31.7.2009. 2. אסום דרשה מוועדת המכרזים לפסול את הצעתה של תורג'מן בטענה שהצגת אישור קבלן מוכר תקף מהווה תנאי סף במכרז. היועץ המשפטי של ועדת המכרזים אשר נתבקש לחוות את דעתו בנושא ציין בחוות דעתו, בין היתר, כי נערכה לתורג'מן ישיבת שימוע וכי באותה ישיבה טען נציגה שכבר בחודש יולי 2008 נערך לחברה מבדק מעקב על-ידי מכון התקנים ונמצא כי היא עומדת בכל הדרישות המהותיות לצורך חידושו של אישור קבלן מוכר. עוד צוין בחוות הדעת כי נציגה של תורג'מן המציא מכתב מאת מכון התקנים, הנושא תאריך יום ה- 13.11.2008, בו נאמר כי כל שנותר לצורך חידוש אישורה של תורג'מן הוא תשלום סך של 8,869.20 ש"ח למכון התקנים. נציג תורג'מן הוסיף וטען בשימוע כי עוד ביום 11.11.2008 שלחה החברה למכון התקנים שיק בסכום הנ"ל, והציג העתק צילומי של שיק שמועד פירעונו הוא יום 11.11.2008. בנוסף לכך ובהמשך לשימוע שנערך לה, המציאה תורג'מן מכתב הסבר מיום 24.11.2008 מאת גב' אורלי קנובל, המשמשת כ"מנהלת קבלן מוכר" במכון התקנים הישראלי (להלן: קנובל), המבהיר בזו הלשון: "הקבלן [תורג'מן] הגיש חומר לקבלן מוכר בתאריך 12.11.08. הקבלן נבדק בתאריך 13.11.08 ונמצא עומד בקריטריונים. התשלום בוצע בתאריך 12.11.08 אך מכיוון שמדובר בסוף שבוע האישור התקבל בתאריך 16.11.08. התעודה הונפקה בתאריך 16.11.08". נוכח נתונים אלה סבר היועץ המשפטי כי חרף הפגם שנפל בה רשאית ועדת המכרזים שלא לפסול על הסף את הצעתה של תורג'מן, בציינו כי תורג'מן רשומה במרשם הקבלנים בסיווג המתאים לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק רישום קבלנים), וכי במועד הגשת ההצעות היא הייתה כשירה לקבל את אישור הקבלן המוכר - שאין חובה לדרשו על-פי דיני המכרזים החלים על רשות מקומית - וכל שהיה חסר הוא האישור הפורמאלי לכך. בכך ראה היועץ המשפטי פגם טכני הניתן לתיקון והוא אכן תוקן ביום 16.11.2008, עם המצאת האישור החדש. ועדת המכרזים עיינה בחוות דעתו של היועץ המשפטי ולאחר דיון שקיימה בנושא החליטה ביום 27.11.2008 פה אחד להכריז על תורג'מן כזוכה במכרז. ההחלטה הרשמית בעניין זה ניתנה ביום 2.12.2008. 3. יומיים לאחר מכן, ביום 4.12.2008, הגישה אסום לבית משפט קמא עתירה בה טענה כי הצעת תורג'מן פסולה בשל העדר אישור קבלן מוכר תקף בעת הגשת ההצעה, ועתרה לביטול החלטת ועדת המכרזים ולהכרזה על הצעתה שלה כהצעה הזוכה. כשבועיים לאחר מכן הגישה גם נחום עמוס עתירה בה הצטרפה לטענת אסום לגבי הפגם שנפל בהצעת תורג'מן והוסיפה וטענה כי הצעתה של תורג'מן פסולה גם מן הטעם שלא צרפה להצעתה עותק חתום של פרוטוקול סיור הקבלנים ובאשר לפסלותה של הצעת אסום טענה כי נפל בה פגם משום שהגישה את הצעתה בהעתק אחד במקום בשני העתקים. לעומת זאת, כך טענה נחום עמוס, הצעתה שלה עמדה בכל תנאי המכרז ומן הראוי היה להכריז עליה כזוכה בו. בבית משפט קמא הסכימו הצדדים כי יינתן פסק-דין מאוחד בשתי העתירות, אך עקב שגגה ניתנו בהן שני פסקי דין נפרדים שעיקריהם יתוארו להלן. פסק-דינו של בית משפט קמא בעתירת אסום 4. בפסק דינו מיום 23.2.2009 דחה בית משפט קמא (כב' סגן הנשיא ב' אזולאי) את עתירת אסום, בקובעו כי אף שתורג'מן לא עמדה בתנאי המכרז כיוון שבמועד הגשת ההצעות לא היה בידה אישור קבלן מוכר תקף, הרי שמבחינה מהותית היא מילאה את התנאים הנדרשים לצורך קבלתו של אישור כזה ולכן לא נגרמה פגיעה ממשית בעיקרון השוויון. בית המשפט ציין בהקשר זה כי בחודש יולי 2008 נבדקה תורג'מן על-ידי מכון התקנים ונמצא שמערכת האיכות שלה מתוחזקת ברמת התאמה גבוהה לתקן, ועוד ציין כי יש ליתן משקל לכך שאין מדובר באישור חדש אלא בחידוש אישור שהיה קיים בידי תורג'מן וכל שחסר לשם חידושו הוא ביצוע תשלום כספי להבדיל מביצוע תנאים מהותיים כלשהם. במלים אחרות, כך קבע בית משפט קמא, ביום 13.11.2008 התקיימו הקריטריונים המהותיים לקבלת התעודה וכן דרישת התשלום, וכל שהפריד בין תורג'מן לבין קבלת האישור במועד היה קליטת התשלום הכספי ששילמה יום קודם לכן והנפקת התעודה על-ידי מכון התקנים. עוד קבע בית משפט קמא כי הדרישה להצגת אישור קבלן מוכר הינה תנאי וולונטרי שכללה המועצה בין תנאי המכרז להבדיל מאישור הנדרש על-פי דין, מה גם שאין מדובר בהליכי תקינה אלא במתן אישור רשמי לכך שתורג'מן עמדה במועד הגשת ההצעות בדרישות מכון התקנים לצורך הנפקתו של אותו אישור. בית המשפט הדגיש כי אין להקל ראש בפגם שנפל בהצעת תורג'מן אך סבר כי "הנושא נמצא בתחום האפור, במסגרת מתחם הסבירות של שיקול דעת ועדת המכרזים של [המועצה]" וכי בנסיבות שתוארו לא קמה עילה להתערב בהחלטתה. שיקולים נוספים עליהם עמד בית משפט קמא בפסק דינו הם: הדחיפות שבביצוע העבודות נשוא המכרז; העובדה שלא נמצאה ראיה להעדפה פסולה של תורג'מן; בדיקת הנושא כראוי על ידי היועץ המשפטי של הוועדה ששקל אותו בתום לב וללא משוא פנים; טענתה של תורג'מן שלא נסתרה כי היא צירפה להצעתה את האישור בתום לב; והעובדה שהצעתה של תורג'מן זולה בכחצי מיליון ש"ח מהצעת אסום. פסק-דינו של בית משפט קמא בעתירת נחום עמוס 5. עתירת נחום עמוס נדחתה אף היא בפסק דין נוסף שניתן על ידי כב' סגן הנשיא ב' אזולאי ביום 30.3.2009. בפסק דין זה ציין בית משפט קמא כי גם לאחר עיון בטענות שהעלתה נחום עמוס נגד הצעת תורג'מן בכל הנוגע להעדר אישור קבלן מוכר, אין הוא רואה כל עילה להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים. אשר ליתר הפגמים עליהם הצביעה נחום עמוס בעתירתה קבע בית משפט קמא כי מדובר בפגמים טכניים הניתנים לתיקון. ביחס להצעת תורג'מן קבע בית המשפט כי כל שחסר הוא חתימתה על הדף הראשון מבין שני הדפים של פרוטוקול סיור הקבלנים וכי משוועדת המכרזים איפשרה לה להשלים את החתימה החסרה נרפא הפגם, מה גם שנחום עמוס לא הצביעה על הוראה המחייבת לחתום על הדף הראשון לפרוטוקול ומדובר בהנחיה שניתנה למשתתפים בסיור הקבלנים ובאשר להגשת ההצעה של אסום בעותק אחד בלבד קבע בית המשפט כי פגם זה אף הוא טכני במהותו, מאחר שיש בידי ועדת המכרזים העתק שלם של ההצעה שניתן היה לצלם ממנו העתק נוסף או להפיקו מן הדיסקט שצורף להצעה הכתובה. בית המשפט קבע כי מוטב היה אילו ההצעות היו מוגשות תוך הקפדה יתירה על תנאי המכרז, אך בנסיבות העניין לא מצא כאמור מקום להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. בפסק דין זה כמו בפסק הדין בעתירת אסום, ציין בית המשפט בין נימוקיו לדחיית העתירה את העובדה שלא נמצאה כל ראיה להעדפה פסולה של תורג'מן או לחוסר תום לב מצידה וכן ציין את העובדה שמדובר במכרז לביצוע עבודות דחופות. לבסוף דחה בית המשפט את טענת השיהוי שהועלתה נגד נחום עמוס, אך ציין כי קיים טעם לפגם בכך שהעתירה הוגשה רק ביום 21.12.2008 למרות שכבר ביום 16.12.2008 ידעה נחום עמוס על עתירת אסום שהוגשה כאמור ביום 4.12.2008. טענות הצדדים בערעורה של אסום (עע"ם 1811/09) 6. בערעור שלפנינו טוענת אסום כי אישור קבלן מוכר הינו אישור קונסטיטוטיבי בעל משמעות מהותית, הוא אינו שונה מכל תעודה או רישיון המונפקים על-פי דין ודרישתו כתנאי סף עולה בקנה אחד עם הוראת תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים). עוד טוענת אסום כי אין חולק שבמועד פתיחת המעטפות לא היה בידי תורג'מן אישור תקף של קבלן מוכר והיא אף לא הציגה אישור זמני או אישור בעל תוקף רטרואקטיבי ליום הגשת ההצעה. לטענתה אין מדובר בפגם טכני בלבד והיא מדגישה כי סיור הקבלנים נערך ביום 2.10.2008 וכי המועד המקורי להגשת ההצעות היה יום 30.10.2008. למרות זאת תורג'מן לא נערכה להשגת האישור במועד. על כן, כך לטענת אסום, הצעת תורג'מן לא עמדה בתנאי הסף של המכרז ולגישתה סעיף 13(ז) לתנאי המכרז אינו מותיר לוועדת המכרזים שיקול דעת והוא מחייב את פסילת ההצעה. ועדת המכרזים לא עשתה כן ומשכך נגרם שינוי של ממש בתנאי הסף ונפגע השוויון בין המציעים והמציעים הפוטנציאליים. עוד טוענת אסום כי תורג'מן נקטה בתכסיסנות בהגישה אישור שפג תוקפו כשלושה חודשים וחצי קודם לכן. לטענתה, אין ספק שאם אישור זה לא היה מוגש הצעתה הייתה נפסלת על הסף, ולראיה - במועד פתיחת המעטפות כלל לא נרשם שחסר לתורג'מן אישור קבלן מוכר בר-תוקף. אסום טוענת אפוא כי גם אם נניח שמדובר בפגם טכני, חוסר תום הלב של תורג'מן אינו מאפשר להכשירו. לבסוף טוענת אסום כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא אין עסקינן באישור וולונטרי או בחידוש של אישור קיים, וכן כי שגה בית משפט קמא בתיתו משקל ניכר בפסק הדין להפרש הכספי שבין ההצעות ולדחיפות העבודות. 7. המועצה, מצידה, טוענת כי יש ליתן משקל לכך שמרשם קבלנים מוכרים לביצוע עבודות במשרדי ממשלה הוא מרשם וולונטרי, מה גם שעסקינן במכרז של רשות מקומית ולא במכרז של משרד ממשלתי עליו חל נוהל המחייב העסקת "קבלנים מוכרים". לטענת המועצה, פסקי הדין עליהם מסתמכת אסום עוסקים במרשמים וברישיונות המתנהלים או נדרשים על-פי דין ותקנה 6 לתקנות חובת המכרזים מבחינה אף היא בין "מרשם המתנהל על-פי דין" ובין תנאים נוספים בהם ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז. המועצה מוסיפה וטוענת כי אם תתקבל הטענה שתורג'מן נהגה בתכסיסנות בצרפה להצעתה אישור שתוקפו פג ניתן יהיה לייחס תכסיסנות לכל משתתף במכרז שנפל פגם כלשהו בהצעתו ומכל מקום, מועד תפוגת תוקף האישור התנוסס על גביו בבירור. עוד טוענת המועצה כי יש ליתן משקל לכך שתורג'מן הייתה רשומה בעבר במרשם הקבלנים המוכרים; כי היא עמדה בכל התנאים המהותיים והפורמאליים לקבלת האישור טרם הגשת ההצעות; וכי סמוך לאחר מכן הומצא האישור הנדרש. המועצה מדגישה כי ההליך שקדם לקבלת החלטתה של ועדת המכרזים היה ממצה, ענייני ומקיף וכי השימוע שנערך לתורג'מן נועד להבטיח שהצעתה אינה נגועה בתכסיסנות. לבסוף טוענת המועצה כי אין לקבל את עמדת אסום לפיה אי עמידה בתנאי סף מחייב את ועדת המכרזים לפסול את ההצעה על אתר, במיוחד ככל שמדובר בתנאי סף וולונטרי לגביו נתון לה שיקול דעת רב יותר. 8. תורג'מן טוענת כי מזה שנים היא רשומה במרשם הקבלנים אך לגבי אישור קבלן מוכר נפלה בהצעתה טעות בתום לב, והיא מדגישה כי כבר ביולי 2008 קבע מכון התקנים שהיא מציגה "רמה גבוהה מהתקן". לטענת תורג'מן, אין חולק כי מבחינה מהותית היא הייתה זכאית לאישור קבלן מוכר זמן רב לפני מועד פתיחת ההצעות; כי התשלום הנדרש שולם כבר ביום 11.11.2008; וכי בכך הושלמו כל התנאים לקבלת האישור טרם פתיחת ההצעות ולא היה חסר למכון התקנים דבר על מנת להנפיק את האישור עוד ביום 12.11.2008 ולמצער ביום 13.11.2008. תורג'מן טוענת עוד כי תנאי המכרז לא קבעו שעל המציע להחזיק אישור קבלן מוכר בר תוקף כי אם להיות "קבלן מוכר" במועד פתיחת ההצעות, ומשאין מחלוקת שבמועד זה הייתה תורג'מן קבלן מוכר אך המצאת האישור התעכבה מספר ימים שלא באשמתה, הרי ככל שנפל פגם בהצעתה מדובר בפגם טכני בלבד. תורג'מן מוסיפה וטוענת כי להבדיל מסיווג קבלני אצל רשם הקבלנים, המהווה תנאי בלעדיו אין לביצוע עבודות קבלניות, אישור קבלן מוכר עניינו בטיב התהליכים אצל הקבלן, ומרבית הקבלנים בישראל אינם נושאים אישור כזה ובמכרזי רשויות מקומיות אין כל חובה לדרוש אותו. תורג'מן דוחה מכל וכל את טענת אסום לתכסיסנות או לקנוניה וטוענת כי מדובר במקרה ייחודי שאינו פוגע בעיקרון השוויון בין המציעים כיוון שאין דינה כדין מציע שכלל אינו זכאי לאישור קבלן מוכר. מכל מקום, כך לטענתה, אין כל עילה להתערב בשיקול הדעת הרחב הנתון לוועדת המכרזים בכגון דא. 9. נחום עמוס מצטרפת לטענות שמעלה אסום לגבי אי צירוף אישור קבלן מוכר להצעת תורג'מן, והיא מדגישה כי נוכח העובדה שבמועד הגשת ההצעות לא נרשמה תורג'מן כקבלן מוכר, רשאית הייתה היא להניח שתורג'מן לא תשתתף במכרז. כמו כן מעלה נחום עמוס בערעורה טענות נוספות ביחס להצעת תורג'מן וכן ביחס להצעת אסום כפי שיפורט להלן. טענות הצדדים בערעורה של נחום עמוס (עע"ם 3311/09) 10. נחום עמוס טוענת בערעורה כי בהצעותיהן של תורג'מן ואסום נפלו פגמים מהותיים היורדים לשורש המכרז. לכך יש להוסיף לטענתה את טיפולה הלקוי של ועדת המכרזים במכרז, וכל אלה חייבים היו לשיטתה להוביל את בית משפט קמא למסקנה כי יש לפסול את שתי ההצעות הנ"ל ולהכריז על הצעתה, העומדת בכל תנאי המכרז, כהצעה הזוכה. לעניין הצעתה של תורג'מן שבה נחום עמוס וטוענת כי תורג'מן לא צירפה להצעתה פרוטוקול של סיור הקבלנים חתום על-ידה, וכי לאחר פתיחת מעטפות המכרז חתמה תורג'מן על הפרוטוקול אך אין לכך כל תיעוד ואף לא התקבלה בעניין זה החלטה של ועדת המכרזים כנדרש בסעיף 19 לתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח-1958 (להלן: צו המועצות האזוריות). לטענת נחום עמוס, הדבר מעיד על העדפה פסולה של תורג'מן ועל תכסיסנות מצידה, שכן בהעדר חתימה יכולה הייתה תורג'מן להחליט שהיא אינה מעוניינת לבצע את העבודות, ועוד היא טוענת כי דרישתה של ועדת המכרזים מתורג'מן להשלים את החתימה החסרה מעידה על החשיבות שראתה בכך. כמו כן טוענת נחום עמוס כי אסום מתעלמת במכוון מפגם זה שנפל בהצעת תורג'מן בשל פגם דומה שנפל בהצעתה שלה - הגשת ההצעה בעותק אחד בלבד. נחום עמוס טוענת כי פגם זה בהצעת אסום כמו גם פגם העדר החתימה על פרוטוקול סיור הקבלנים שצורף להצעתה של תורג'מן, אינו פגם טכני והוא מחייב פסילת ההצעה על הסף משום שמדובר בתנאי סף קונסטיטוטיבי הנדרש לפי סעיף 13 לתוספת השנייה לצו המועצות האזוריות. לבסוף טוענת נחום עמוס כי בניגוד לנטען כלפיה לא חל שיהוי בהגשת העתירה על ידה. 11. המועצה טוענת בתשובה לערעור נחום עמוס כי אין כל עילה להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים שסברה כי העדר חתימה על גבי העמוד הראשון מבין שני עמודי פרוטוקול סיור הקבלנים הינו פגם טכני בלבד, ולטענתה קיים בהיבט זה הבדל מהותי בין חתימה על "כתב כמויות ומחירים" לבין חתימה על "פרוטוקול סיור קבלנים". המועצה מוסיפה וטוענת כי קביעה לפיה יש לפסול הצעות עקב העדר חתימה על גבי העמוד הראשון של פרוטוקול סיור הקבלנים או עקב הגשת העתק אחד של ההצעה במקום שני עותקים עלולה לגרום לכך שלרשות ועדת המכרזים יעמוד "מאגר" גדול ורחב מדי של נימוקי פסילה "קלים כנוצה", דבר העלול לאפשר שימוש לרעה בנימוקים אלה והעדפה במזיד ובחוסר יושר של הצעות שאינן הטובות ביותר. כמו כן שבה המועצה וטוענת כי אין מקום להתערב בהחלטתה להכריז על תורג'מן כזוכה חרף אי צירופו של אישור קבלן מוכר בתוקף. 12. בתגובתה לערעור נחום עמוס שבה תורג'מן וטוענת כי העדר אישור קבלן מוכר בתוקף אין בו כדי להוביל לפסילת הצעתה, וכי ספק אם חתימה על עמוד אחד מבין שני עמודי פרוטוקול סיור הקבלנים מהווה פגם שכן די בחתימה על עמוד אחד על מנת להראות גמירות דעת, ולכל היותר מדובר בפגם טכני ושולי שאין בו כדי לגרוע מהצעתה. לטענת תורג'מן, לא נגרמה כל פגיעה בשוויון בשל העדר החתימה והטענה כי יש בכך כדי לאפשר לה חזרה מן ההצעה בדיעבד היא טענה שאין בה ממש. 13. אסום טוענת בתגובה לערעור נחום עמוס כי העדר החתימה על פרוטוקול סיור הקבלנים, העדר אישור קבלן מוכר תקף ובנוסף לכך התכסיסנות בה נקטה תורג'מן, מביאים, במכלול, למסקנה כי יש לפסול את הצעתה ולו מטעמים מצטברים, בין אם מדובר בפגמים טכניים ובין אם מדובר בפגמים מהותיים. אשר להצעתה שלה טוענת אסום כי ההוראה שבתוספת לצו המועצות האזוריות בדבר צירוף שני עותקים מן ההצעה אינה הוראה מהותית ומכל מקום, הרלוונטיות שלה "מתעמעמת" בעידן המודרני, בשל העובדה שצורף על-ידה דיסקט עם כל הפרטים הרלוונטיים והדיסקט הופך את הפקת העותק הנוסף באמצעותו לפעולה טכנית גרידא. אסום טוענת כי ניתן היה לפתור את בעיית העדר העותק הנוסף על נקלה, בין ביוזמתה שלה ובין ביוזמת המועצה, וכי הלכה היא שכאשר חסר מסמך שהיה קיים במועד פתיחת תיבת המכרזים אין לפסול את ההצעה, בפרט כשמדובר במסמך הנמצא בידי ועדת המכרזים עצמה. אסום טוענת בהקשר זה כי מדובר בפגם שהוא בגדר de minimis, במיוחד נוכח הפער הכספי שבין הצעתה להצעת נחום עמוס ולבסוף היא טוענת כי מן הראוי היה לדחות את עתירתה של נחום עמוס מחמת שיהוי. בקשות להוספת ראיות בערעורים 14. אסום וכן תורג'מן ביקשו להוסיף ראיות מטעמן בשלב הערעור. אסום ביקשה לצרף את מדריך הרישום לקבלן מוכר לביצוע עבודות ממשלתיות וכן את התקנון לקביעת סדרי מסירת עבודות הממשלה לקבלנים מוכרים וחובות הקבלנים המוכרים לביצוע עבודות עבור הממשלה מיום 1.6.2003. ראיות אלו נדרשות לטענתה על-מנת להראות כי אישור קבלן מוכר הוא אישור קונסטיטוטיבי בעל משמעות מהותית המונפק על-ידי מדינת ישראל ונושא את סמלה, ואין הוא שונה מכל תעודה או רישיון המונפקים על-פי דין. במהלך הדיון בערעור הסכימו הצדדים על צירוף ראיות אלו, וכך אנו מורים. בקשתה של תורג'מן עניינה בצירוף מכתב מיום 27.4.2009 בו שבה גב' קנובל ממכון התקנים ומפרטת את השתלשלות העניינים ביחס לבקשה שהגישה תורג'מן לקבלת אישור קבלן מוכר. בא-כוח המועצה הסכים לצירוף הראיה אך באי-כוחן של אסום ונחום עמוס התנגדו לכך. לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי אין בצירוף המכתב שנערך לאחר מתן פסקי-הדין נשוא הערעורים כדי לפגוע בזכויותיהן של אסום ונחום עמוס ומשכך החלטנו להתיר את צירופו. דיון ערעורה של אסום (עע"ם 1811/09) 15. מציע המשתתף במכרז נדרש בדרך כלל לעמוד בשני סוגים של דרישות: דרישות סף, שהינן תנאי להשתתפות במכרז, ו"דרישות משקל" שהן אמות המידה להכרעה במכרז (ראו עומר דקל מכרזים כרך ראשון 274 (2004) (להלן: דקל, מכרזים)). כך, למשל, סעיף 10(א)(1) לתוספת השנייה לצו המועצות האזוריות מבחין בין "תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז" ובין "תנאי המכרז" (ראו גם תקנה 10(א)(1) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 והשוו לתקנה 6 לתקנות חובת המכרזים). תנאי סף הוא "כל תנאי המצוין במסמכי המכרז כתנאי שהצעה שאינה עומדת בו דינה פסילה" (דקל, מכרזים כרך ראשון, 275), ובאמצעותו קובע עורך המכרז מהו הרף המקצועי המחייב לצורך השתתפות במכרז. על רקע זה נקבע כי "עמידה בתנאי סף במכרז כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות" (עע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 946 (2002) (להלן: עניין רמט)), וכל המשתתפים נדרשים, אפוא, לקיים תנאים אלה כלשונם. 16. ככלל ובהעדר הוראה אחרת במסמכי המכרז, תנאי סף להשתתפות במכרז מבטא דרישה הצריכה להתקיים בהצעה או במציע במועד הגשת ההצעה ולא לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות (ראו דקל, מכרזים כרך ראשון, 276, 570; כן ראו והשוו: שמואל הרציג דיני מכרזים כרך א' 153-152 (מהדורה שנייה, תשס"א) (להלן: הרציג, דיני מכרזים); עניין רמט). בבג"ץ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת גן, פ"ד לז(1) 696 (1982) (להלן: עניין עוזר את רובננקו) דן בית המשפט בהצעה של קבלן שזכה במכרז אף שבעת הגשת ההצעה לא היה קבלן רשום לפי חוק רישום קבלנים, כדרישת תנאי הסף של המכרז, והוא נרשם ככזה רק מאוחר יותר. בית המשפט קבע באותה פרשה כי: "המשיבה 1 היא שהגבילה את המכרז מראש לקבלנים רשומים, ואף הדגישה במכרז, שהצעה, שלא יצורף אליה אישור בדבר הרישום, לא תידון בוועדת המכרזים. הדיון בהצעת המשיבות, שאף אחת מהן לא הייתה רשומה בעת ההצעה, לא היה פגם טכני הניתן לתיקון. זהו פגם יסודי, הפוגע בעקרונות שיטת המכרזים. ... התייחסות להצעה, אשר לא ענתה על תנאי מוקדם של המכרז, רק משום שהיא זולה יותר, פסולה היא מיסודה גם מטעם שהיא מעודדת אנשים בלתי אחראים, שאינם עומדים בתנאי, להגיש הצעותיהם ומרחיקה אנשים רציניים מהשתתפות במכרז. ... המדיניות שנקטו המשיבות 1 ו-2 עשויה, אולי, בטווח הקצר, לחסוך מכספי הציבור, אך בטווח הרחוק פוגעת היא במטרותיו היסודיות של המכרז, שהן קבלתן של ההצעות הטובות ביותר, תוך שמירה על כלל השוויון בין המתחרים ועל טוהר המידות. מטרה זו ניתן להשיגה, רק כשהמציעים יודעים, שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות ועל דבקותה בתנאים, שהיא עצמה קבעה במכרז" [ההדגשה אינה במקור] (שם, 699-698). הרציונאל שביסוד קביעה זו טמון בכך שתנאי סף מעצם מהותו הינו "תנאי מוקדם להשתתפות במכרז", כלשון החיקוקים שנזכרו לעיל, ועל כן דרישות התנאי צריכות להתקיים בהצעה או במציע לפני המועד האחרון להגשת ההצעות (ראו דקל, מכרזים חלק ראשון, 276, 570). זאת ועוד, הלכה היא כי קבלת הצעה שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז מהווה, ככלל, פגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים שעשו מאמץ לעמוד בתנאי הסף שנקבעו בו, וכן כלפי מציעים בכוח שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם שאינם מקיימים תנאים אלה (ראו: ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997); עניין רמט, 947-946; עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897, 908 (2003) (להלן: עניין חברת י.ת.ב.); עע"ם 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פיסקה 8 (טרם פורסם, 28.4.2008) (להלן: עניין אמישראגז); עע"ם 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד., פיסקה כ' (טרם פורסם, 4.3.2008)). ודוק - חשש זה מפני פגיעה בשוויון כאמור קיים לא רק לגבי עצם העמידה בתנאי הסף, אלא גם באשר למועד שיש לעמוד בהם (ראו והשוו עת"ם (ת"א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ נ' עיריית נתניה, פיסקה 17 (לא פורסם, 11.12.2002) (להלן: עניין המטייל נתניה דעבול)). הנה כי כן, הכשרת הצעה שלא קיימה את תנאי הסף במועד, אף אם היא מקיימת אותם לאחר שחלף המועד האחרון להגשת ההצעות, מעניקה יתרון בלתי הוגן לאותו מציע והיא שקולה לשינוי בלתי שוויוני של תנאי הסף במכרז בדיעבד, באופן שאין מדובר עוד ביציאה מ"קו זינוק" משותף כנדרש (ראו והשוו: הרציג, דיני מכרזים כרך א', 144; עת"ם (מינהליים ב"ש) 342/03 יראב שירותי נוי (1985) בע"מ נ' עיריית באר-שבע, פיסקה 3, פ"מ מינהליים (תשס"ג) 913, 917 (2004) (להלן: עניין יראב)). 17. אכן, במספר פסקי-דין שאינם מן הזמן האחרון ניתן למצוא גישה שונה. כך, למשל, בבג"ץ 418/73 חברת דליה לבנין בע"מ נ' עירית ירושלים, פ"ד כח(1) 137 (1973) נקבע כי ניתן לקבל הצעה שבזמן הגשתה לא עמדה בתנאי הסף שעניינו רישום לפי חוק רישום קבלנים, כאשר הרישום בוצע לאחר הגשת ההצעה ופתיחת מעטפות המכרז וטרם שנחתם החוזה לביצוע העבודה (ראו והשוו גם בג"ץ 578/76 יוטבין, מהנדסים וקבלנים בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לא(2) 499 (1977) וכן בג"ץ 15/77 פוטשניק גדעוני ורולוף חברה לבנין והובלה בע"מ נ' משרד התקשורת, פ"ד לא(3) 304 (1977). גישה דומה נקט בית המשפט גם בע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21 (1995) (להלן: עניין מנורה), אליו מפנות המועצה וכן תורג'מן בטיעוניהן, שם הועלתה טענה לפיה לאחת המציעות חסרה "כוכבית" במרשם הקבלנים, דהיינו חסר רישומה כקבלן מוכר לביצוע עבודות קבלניות עבור משרדי הממשלה. באותו מקרה סומנה אומנם הכוכבית לצד שמה של המציעה במרשם אך המדינה טענה כי הדבר נעשה בטעות. בית המשפט קבע שאותה מציעה עמדה בתנאי הסף של המכרז שכן "התברר כי כל שחסר היה כדי שתירשם הכוכבית לצד שמה של המשיבה 4 במרשם הקבלנים הייתה בקשה פורמלית לביצוע רישום זה, ומשהוגשה בקשה זו, לכשנדרשה, אושר ציון הכוכבית ללא היסוס" (שם, 25). אלא שלצד פסקי דין אלה הובעה בפסיקה לאורך השנים גם גישה אחרת, זו המדקדקת עם המציעים ודורשת כי תנאי הסף הנוגע לרישום לפי חוק רישום קבלנים יתקיים במועד הגשת ההצעות. כך בעניין עוזר את רובננקו הנזכר לעיל וכך גם בבג"ץ 266/71 חברת נדבכים ונתיבות בע"מ נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד כה(2) 376 (1971) ובע"א 195/84 עיריית נהריה נ' יטח, פ"ד מ(3) 266 (1986) (ראו והשוו גם: עניין המטייל נתניה דעבול, פיסקה 17; דקל, מכרזים כרך ראשון, עמ' 570 הערת שוליים 112 וכן עמ' 572; ותקנה 6 לתקנות חובת המכרזים). כפי שיובהר להלן, ניתן לאבחן את המקרה שלפנינו מפסק-הדין בעניין מנורה נוכח אי הבהירות הקיימת לגבי עמידתה של תורג'מן בדרישות מכון התקנים במועד הקובע. אך גם אלמלא כן, שותפה אני לדעה כי הצורך בשמירה על עיקרון השוויון בדיני המכרזים, שהוא "נשמת אפו" של המכרז הציבורי, מחייב לנקוט בעניינים כגון אלה גישה קפדנית ודקדקנית או בלשונו של כב' השופט רובינשטיין בעע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (טרם פורסם, 16.1.2007) (להלן: עניין אחים כאלדי), גישת "בית שמאי", וזאת מן הטעמים שפורטו בעניין עוזר את רובננקו, אותם שב השופט רובינשטיין ומדגיש בעניין אחים כאלדי, באומרו: "לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך" (שם, פיסקה י"ד; ראו גם עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים-עיריית עפולה, פיסקה 12 (טרם פורסם, 18.1.2009)). אכן, גישה זו לפיה הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף במועד הקובע (יום הגשת ההצעות), היא הצעה שנפל בה פגם מהותי ודינה להיפסל על הסף, יש בה כדי לחזק את האמון בשיטת המכרז הציבורי ואת הידיעה של מציעים בפועל ובכוח כי יזכו ליחס שווה מצד עורך המכרז. כמו כן היא מעודדת מציעים לעשות מאמץ ולעמוד בקפדנות ומבעוד מועד בכל תנאי הסף של המכרז מבלי להסתמך על האפשרות שוועדת המכרזים תכשיר את האיחור או תקבל אישור שהונפק לאחר חלוף המועד שנקבע להגשת ההצעות. קביעת כלל ברור בעניין זה אף מגבירה את הוודאות המשפטית, מקדמת את יעילותם של הליכי המכרז ומצמצמת את פוטנציאל ההתדיינויות לגביהם. 18. במקרה שלפנינו, סעיף 13 לתנאי המכרז קובע, בין היתר, כי תנאי יסודי או מקדמי להשתתפות במכרז הוא כי המציע יהיה "קבלן מוכר לביצוע עבודות במשרדי ממשלה" בעל סיווג 100 ג' 4 לפחות; כי "קבלנים מוכרים לביצוע עבודות במשרדי ממשלה בסיווגים 100 ג' 4, 5 חייבים להיות בעלי אישורי קבלנים מוכרים שהוצאו על ידי מנהלת הקבלנים במכון התקנים"; וכי הצעה שלא תעמוד באיזה מן התנאים המפורטים באותו סעיף "תידחה על הסף". נראה שאין מחלוקת כי הדרישה לפיה על המשתתף להיות קבלן מוכר מהווה תנאי סף להשתתפות במכרז (ראו לעניין זה גם סעיף 3 לחוות דעתו של היועץ המשפטי לוועדת המכרזים - נספח א' לתיק המוצגים מטעם אסום), ומדובר בתנאי סף "חיצוני" למציע הנבחן באופן אובייקטיבי דהיינו: נדרש כי המציעים יהיו בעלי אישור קבלן מוכר מטעם מכון התקנים שיעיד על קיום התנאי (ראו והשוו: עע"ם 6063/05 זיד עיד – קבלן לעבודות בניין ופיתוח נ' מועצה מקומית כפר קרא, פיסקה 6 (טרם פורסם, 7.2.2007); בג"ץ 441/83 סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד, פ"ד לז(4) 368, 373 (1983)). אין חולק כי להצעתה של תורג'מן לא צורף אישור תקף על היותה קבלן מוכר אלא אישור שתוקפו פג מספר חודשים קודם לכן. כמו כן אין חולק כי האישור שהמציאה תורג'מן ביום 16.11.2008 (שלושה ימים לאחר מועד פתיחת המעטפות), תוקפו היה מאותו יום ואילך כך שלמעשה מעולם לא הוצג על-ידה אישור התקף ליום הגשת ההצעה ולמצער – למועד האחרון להגשת ההצעות, יום 13.11.2008 (השוו הרציג, דיני מכרזים כרך ב', 222). ביום הגשת הצעתה לא עמדה תורג'מן, אפוא, בתנאי הסף של המכרז. האם למרות זאת היה מקום לקבל את הצעתה? לדעתנו התשובה לכך היא בשלילה. 19. הטעם המרכזי שהוביל את ועדת המכרזים כמו גם את בית משפט קמא למסקנה כי ניתן להכריז על תורג'מן כזוכה במכרז, נעוץ בכך שהוועדה ובית המשפט שוכנעו כי תורג'מן עמדה, טרם המועד האחרון להגשת ההצעות, בתנאים המהותיים הדרושים לקבלת אישור קבלן מוכר, וכי רק בשל עיכוב במכון התקנים לא הומצא לה האישור במועד. קביעה זו נסמכת על ממצאי הבדיקה שערך מכון התקנים לתורג'מן בחודש יולי 2008 ועל מכתבה של גב' קנובל לפיו בקשת תורג'מן למתן האישור נבדקה ביום 13.11.2008 ונמצא כי היא עומדת בקריטריונים הנדרשים, לאחר שתורג'מן ביצעה את התשלום הכרוך בכך יום קודם לכן (ב-12.11.2008). עמדתנו היא, כאמור, שאין בכל אלה כדי להוביל לקבלת הצעתה של תורג'מן. ראשית, מן המסמכים שצורפו על-ידי תורג'מן עולה אי בהירות באשר למועד שבו ביצעה את התשלום הנדרש לקבלת האישור. כך, הציגה תורג'מן שיק שמועד פירעונו 11.11.2008 לפקודת מכון התקנים הישראלי. אך במכתבה של גב' קנובל לתורג'מן מיום 13.11.2008 צוין "מבדיקת המסמכים שהגשתם לחידוש קבלן מוכר לשנת 2008-9 עולה כי עליכם להשלים את הדברים הבאים:... " וכאן מפורט התשלום הנדרש. משמע - נכון ליום 13.11.2008 (הוא המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז), טרם בוצע התשלום. במכתבה מיום 24.11.2008 ציינה גב' קנובל לעומת זאת כי התשלום בוצע ביום 12.11.2008 וגם במכתב הנוסף מיום 27.4.2009, שנתקבל כראיה נוספת בערעור, ציינה גב' קנובל כי בחודש יולי 2008 נבדקה תורג'מן לצורך קבלת אישור קבלן מוכר; כי "הקבלן הגיש חומר בתאריך 12.11.08, כולל תשלום"; כי "בתאריך 13.11.08 בבוקר הסתיימה הבדיקה והקבלן נמצא עומד בקריטריונים"; וכי מכיוון שמדובר היה בסוף השבוע "האישור לתשלום התקבל בתאריך 16.11.08", ובאותו מועד הונפקה התעודה. לא ברור, אפוא, אם ביום 13.11.2008 נדרשה תורג'מן להשלים את התשלום, כיצד זה שילמה אותו כבר ביום 12.11.2008. יתרה מכך, מן המכתבים שפורטו עולה כי הבדיקות המהותיות לגבי עמידת תורג'מן בקריטריונים של מכון התקנים הסתיימו רק בבוקרו של יום ה-13.11.2008 ולא כפי שנטען, בחודש יולי 2008. אי הבהירות העולה מן המסמכים שפורטו והצורך בקבלת הסברים כאמור, שאין בהם גם בדיעבד כדי לפזר את אי-הבהירות, ממחישים היטב את הקשיים הכרוכים במתן פתח לקבלת הצעות שאינן עומדות לכתחילה בתנאי הסף של המכרז ככתבם וכלשונם. שנית, גם אם תאמר כי ביום 13.11.2008 עמדה תורג'מן מבחינה מהותית בתנאים לקבלת אישור קבלן מוכר, אין בכך כדי לשנות מן העובדה שביום הגשת ההצעה לא היה בידה אישור תקף והוא לא צורף להצעתה. אישור כזה ניתן לה רק ביום 16.11.2008 ובו צוין מפורשות שתוקפו מאותו מועד ואילך. אין ספק אפוא כי במועד הגשת הצעתה ובמועד האחרון להגשת ההצעות, לא הייתה תורג'מן בעלת אישור קבלן מוכר כנדרש בתנאי הסף של המכרז. לשיטתנו, אשר פורטה לעיל, די בכך על מנת לפסול את הצעתה של תורג'מן, נוכח הוראת סעיף 13 לתנאי המכרז ובהתאם להלכה לפיה אי עמידתו של מציע בתנאי סף שנקבע במכרז מהווה, ככלל, פגם מהותי בהצעה שיש בו כדי להביא לפסילתה (ראו: עניין רמט, 947-946; עניין אמישראגז, פיסקה 8; עניין י.ת.ב., 908; עניין אחים כאלדי, פיסקה י"א; גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 166 (תש"ס); הרציג, דיני מכרזים כרך א', 104, 144). ודוק: אין מדובר במצב דברים שבו תורג'מן החזיקה באישור תקף בעת הגשת ההצעה אך מחמת טעות האישור לא צורף להצעה (השוו: ע"א (מחוזי י-ם) 11525/07 נאות דורית בע"מ נ' המועצה המקומית אלקנה (טרם פורסם, 17.8.2008); בג"ץ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 709 (1980) (להלן: עניין מלון סן טרופז)). 20. בית משפט קמא נתן בפסק דינו משקל לכך שאישור קבלן מוכר אינו תנאי הנדרש על-פי דין אלא מדובר בתנאי "וולונטרי" שנטלה המועצה האזורית על עצמה מבלי שהייתה מחויבת לכך בדין, ומשכך ניתן להקל עם תורג'מן אף שלא עמדה בו. המועצה ותורג'מן משליכות אף הן את יהבן על אבחנה זו שבין "תנאי הנדרש על-פי דין" ובין "תנאי וולונטרי". לטעמנו, אין בכך כדי לשנות מן המסקנה לפיה הצעתה של תורג'מן דינה להיפסל. אכן, ביצוע עבודות קבלניות ללא אישור לפי חוק רישום קבלנים מהווה עבירה פלילית, מה שאין כן לגבי אישור קבלן מוכר שאינו אלא דרישה המעידה על כושרו של הקבלן ורמתו המקצועית. יחד עם זאת, במקרה דנן סברה המועצה האזורית כי בדומה למכרזים הממשלתיים (ראו התקנון לקביעת סדרי מסירת עבודות הממשלה לקבלנים מוכרים וחובות הקבלנים המוכרים לביצוע עבודות עבור הממשלה, שצורף בהסכמה כראיה בערעור) יש מקום לכלול את הדרישה לפיה המציע יהא קבלן מוכר בין תנאי הסף של המכרז. משכך שוב אין היא רשאית לגלות התחשבות או גמישות לגביה רק משום שניתן לבצע עבודות קבלניות ברשויות מקומיות גם בלא להיות מסווג כקבלן מוכר (לעניין זה ראו והשוו: ה"פ (מחוזי י-ם) 221/95 סאסי קבלני עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פיסקה 7 (לא פורסם, 6.7.1995; פורסם בספרו של הרציג, דיני מכרזים כרך ג', 207; וראו גם עניין יראב, 919). אכן, עורך המכרז יכול היה לנסח את תנאי המכרז באופן שונה ולא לכלול את דרישת הקבלן המוכר בתנאי הסף אלא כדרישה שיש לשקלל בניקוד הניתן לכל משתתף. אולם משהוחלט לכלול אותה כתנאי סף "מן המניין" כך יש להתייחס אליה, ולמותר לציין כי הפגיעה בעיקרון השוויון נגרמת בין אם תנאי הסף שלא התקיים הוא תנאי "וולונטרי" ובין אם הוא תנאי הנדרש על-פי דין. העובדה שבעבר היה בידי תורג'מן אישור קבלן מוכר שפקע, אין בה כדי לשנות ממסקנה זו והיא אינה מקהה את הפגיעה בשוויון מקום שבו מתקבלת הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף במועד הרלוונטי. טענה נוספת שהעלתה תורג'מן היא הטענה כי כל שנדרש בסעיף 13 לתנאי המכרז הוא שהמציע יהיה קבלן מוכר ולא נדרשה הצגת אישור על כך. סעיף 13 לתנאי המכרז קובע כי קבלנים מוכרים "חייבים להיות בעלי אישורי קבלנים מוכרים שהוצאו על ידי מנהלת הקבלנים במכון התקנים", ואין חולק כי תנאי זה לא התקיים לגבי תורג'מן במועד הגשת ההצעות. על כן, אין בטענה שהועלתה כדי להועיל לה. זאת ועוד, תורג'מן עצמה סברה כי עליה להציג אישור כאמור ועל כן צירפה להצעתה אישור (שתוקפו פג) בדבר היותה קבלן מוכר. בהקשר זה ניתן לכאורה לתמוה על כך שמציעה הפועלת במרץ להשגתו של אישור כקבלן מוכר זמן קצר מאוד לפני הגשת הצעתה למכרז, מצרפת להצעה אישור שתוקפו פג. זאת בייחוד אם סברה, כטענת תורג'מן, כי היא עומדת בתנאי הסף גם ללא אישור חדש. אולם, אין אנו נדרשים להכריע בסוגיית תום ליבה של תורג'מן במקרה דנן שכן גם אם האישור שתוקפו פג צורף בתום לב, אין בכך כדי להכשיר את הפגם שדבק בהצעה בהעדר אישור בר-תוקף במועד הגשת ההצעות. 21. מטעמים אלה סברנו כי דין ערעורה של אסום להתקבל כפי שקבענו בפסק-דיננו מיום 14.5.2009. ערעורה של נחום עמוס (עע"ם 3311/09) 22. נחום עמוס טוענת בערעורה כי מן הראוי היה לפסול את הצעותיהן של תורג'מן ושל אסום, ולהכריז על הצעתה שלה כזוכה במכרז. בכל הנוגע להצעתה של תורג'מן מצטרפת נחום עמוס לטענות שהעלתה אסום בערעורה בעניין העדר אישור קבלן מוכר. משנתקבלו טענות אלו לא ראינו צורך להוסיף ולדון ביתר הטענות שהעלתה נחום עמוס ביחס להצעת תורג'מן, והדיון בערעור זה יתמקד, אפוא, בטענת נחום עמוס לפיה הצעתה של אסום פסולה אף היא משום שלא הוגשה בשני עותקים כנדרש. 23. כידוע, לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית (ראו: עניין אחים כאלדי, פיסקה י"א; עניין חברת י.ת.ב., 905). לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה (ראו: עניין מלון סן טרופז, 711; עניין חברת י.ת.ב., 906; עע"ם 5831/05 בני מאיר בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פיסקה 7 (לא פורסם, 29.10.2006); דקל, מכרזים כרך ראשון, 554-552, 557, המציג גם עמדה שונה שהובעה בפסיקת בית המשפט; ראו והשוו גם בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651 (1983)). הלכה למעשה, סיווגו של פגם כ"מהותי" או "טכני" אינו העיקר, והשאלה המרכזית היא האם מדובר בפגם מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו (ראו עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר.-מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ, פיסקה 13 (טרם פורסם, 27.2.2006)). 24. במקרה שלפנינו קובע סעיף 2 לתנאי המכרז כי על המציע למלא את כתב הכמויות באופן המפורט באותו סעיף "ובנוסף לצרף העתק מצולם של כתב הכמויות וגם דיסקט. ההצעה לא תתקבל ללא אחד מהמסמכים הרשומים", ובעמ' 8 למכרז נקבע כי "על הקבלן להגיש את הצעתו בכתב כמויות בלבד ב-2 עותקים + דיסקט". הוראות אלו עולות בקנה אחד עם סעיפים 13(ב) ו-10(א)(2) ו-(6) לתוספת השנייה לצו המועצות האזוריות, לפיהן יש להגיש בשני עותקים "נוסח מסמך הצעת המשתתף במכרז" וכן "כתבי כמויות טפסי הצעת מחירים". אסום צירפה כאמור עותק אחד מן ההצעה (כתב הכמויות) וכן דיסקט, וזאת בניגוד להוראה הקבועה במסמכי המכרז לפיה יש להגישה בשני עותקים. אין ספק כי בכך נפל פגם בהצעה אשר מוטב היה להימנע ממנו. יחד עם זאת, ההצעה שהגישה אסום, בכתב (בעותק אחד) ועל גבי דיסקט, נמסרה לוועדת המכרזים ומשכך אין בידה לסטות ממנה באופן כלשהו. הדיסקט וכתב הכמויות שבו אף ניתנים לשכפול מן החומר שנמסר לוועדה ובנסיבות אלה, אין סיכון אמיתי להיווצרות סתירות בין עותקים לא זהים של כתב הכמויות (ראו הרציג, דיני מכרזים כרך א', 127). אסום לא קנתה אפוא כל יתרון בכך שלא צירפה העתק נוסף מהצעתה ולא הוכח כל חוסר תום-לב מצידה בהקשר זה. מדובר על כן בפגם שלא פגע בשוויון בין המציעים או בתחרות ההוגנת ביניהם אף לא בעקרון יסוד אחר כלשהו של דיני המכרזים. משכך, צדק בית משפט קמא בקובעו כי אין בפגם זה כדי להוביל לפסילת הצעתה של אסום וניתן היה לאפשר את תיקונו (ראו דקל, מכרזים כרך ראשון, 556 (הערת שוליים 67)). סוף דבר 25. מן הטעמים המפורטים לעיל החלטנו ביום 14.5.2009 לקבל את ערעורה של אסום (עע"ם 1811/09) ולדחות את ערעורה של נחום עמוס (עע"ם 3311/09), ככל שהוא נוגע לפסילת הצעתה של אסום. נוכח התוצאה אליה הגענו תשלמנה המשיבות 1 ו-2 בעע"ם 1811/09 לאסום שכר-טרחת עורך-דין בסך 15,000 ש"ח, כל אחת. אין צו להוצאות בערעורה של נחום עמוס (עע"ם 3311/09). ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, כ' טבת, תש"ע (06.01.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09018110_V14.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il