SMART TRIKE MNF PTF LTD נ. יוסף דורון ינובסקי

12 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1805/20 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערת: Smart Trike MNF, PTE Ltd. נ ג ד המשיבים: 1. יוסף דורון ינובסקי 2. רוברט קרמר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 31.12.2019 בת"א 44506-09-17 שניתן על ידי כב' השופטת עידית ברקוביץ תאריך הישיבה: ו' באב התשפ"א (15.7.2021) בשם המערערת: עו"ד גלעד וקסלמן; עו"ד אדי לבדנסקי בשם המשיבים: עו"ד רן פלדמן; עו"ד טל גלזר פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת עידית ברקוביץ) בת"א 45506-09-17 מיום 31.12.2019, במסגרתו התקבלה באופן חלקי תביעה כספית שהגישה המערערת נגד המשיבים בגין ערבותם לחוב של חברת Piermont Production LLC כלפי המערערת. עיקר עניינו של הערעור בהיקף החוב הנערב. רקע והשתלשלות העניינים המערערת – חברת Smart Trike MNF, PTE, Ltd (להלן: התובעת או Smart Trike) – היא חברה פרטית המאוגדת בסינגפור ועוסקת בייצור מוצרי תלת אופן לילדים. בין השנים 2011-2009 ניהלה התובעת קשרים עסקיים עם חברתPiermont Production LLC (להלן: החברה או Piermont), המצויה בבעלותם של המשיבים – מר יוסף דורון ינובסקי (להלן: ינובסקי) ומר רוברט קרמר (להלן יכונו יחד: הנתבעים או בעלי החברה). במסגרת קשרים אלו, סיפקה התובעת לחברה סחורה בשני מסלולים שונים: (-) תחילה, מכוח חוזה שנכרת בין התובעת לבין החברה ביום 3.3.2009, שימשה Piermont כנציגה וסוכנת מכירות בלעדית של מוצרי התובעת בארה"ב (להלן: חוזה הסוכנות). מכוח חוזה הסוכנות, Piermont סיפקה עבור התובעת סחורה ללקוחות שונים (הבולטת בהם היא רשת חנויות הצעצועים Toys R Us (להלן: Toys R Us)) וגבתה בעבורה תשלום בגין הסחורה. בתמורה, החברה הייתה זכאית לתשלום עמלות מכירה בשיעור שסוכם (להלן: מסלול הסוכנות). (-) כשנה וחצי מאוחר יותר, ביום 8.10.2010, נחתם חוזה נוסף בין התובעת לבין החברה, במסגרתו הוסכם כי Piermont תפעל גם כמפיצה בלעדית של מוצרי Smart Trike בארה"ב (להלן: חוזה ההפצה). במסגרת חוזה ההפצה, החברה רכשה את מוצרי התובעת במחיר שסוכם ביניהן, ומכרה אותם ללקוחות שונים, תוך שההפרש בין מחיר הרכישה המוסכם לבין המחיר בו מכרה החברה את המוצרים ללקוחות, נותר בידיה (להלן: מסלול ההפצה). בד בבד עם החתימה על חוזה ההפצה, חתמו בעלי החברה גם על כתב ערבות אישית להתחייבויות מסוימות של החברה (להלן: כתב הערבות). אקדים את המאוחר, ואציין כי היקף ההתחייבויות להן ערבו הנתבעים מכוח כתב הערבות עומד בלב ההתדיינות בה עסקינן. ביום 9.11.2011 הודיעה התובעת לנתבעים כי היא מפסיקה את הפעילות העסקית עם החברה, ומספר ימים לאחר מכן פתחה בהליכים משפטיים נגדם ונגד החברה בבית המשפט הפדראלי של ניו-יורק (להלן: בית המשפט האמריקאי). בתגובה, הגישה החברה תביעה שכנגד, בטענה כי לתובעת קיים חוב כלפיה בגין אי-תשלום עמלות המגיעות לחברה על פי חוזה הסוכנות. הנתבעים מצדם התנגדו לניהול התביעה נגדם בארה"ב בשל תניית שיפוט בכתב הערבות המעניקה סמכות בלעדית לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. התנגדות זו התקבלה, וכתוצאה מכך דן בית המשפט האמריקאי רק בתביעות ההדדיות בין התובעת (Smart Trike) לבין החברה (Piermont). במסגרת ההליך, קבע בית המשפט האמריקאי כי החברה חייבת לתובעת סכום של 929,536 דולר, המורכב מהרכיבים הבאים: סך של 110,080 דולר בגין תקבולי מכירות שהתקבלו אצל החברה בעבור התובעת מחברתToys R Us במסלול הסוכנות. סך של 238,829 דולר בגין תקבולי מכירות שהתקבלו אצל החברה עבור סחורה שאוחסנה אצלה במסלול הסוכנות. סך של 459,464 דולר בגין תשלום עבור מוצרים שהתובעת סיפקה לחברה במסלול ההפצה. סך של 121,163 דולר בגין הלוואה שהתובעת נתנה לחברה להוצאות שוטפות. להלן יכונו סך כל רכיבי החוב האמורים חוב החברה; רכיבים (א) ו-(ב), שסכומם הכולל הוא 348,909 דולר, יכונו חוב החברה במסלול הסוכנות; רכיב (ג) יכונה חוב החברה במסלול ההפצה; ורכיב (ד) יכונה חוב ההלוואה. אשר לתביעה שכנגד, בית המשפט האמריקאי קבע כי התובעת חייבת לחברה עמלות (להן היא זכאית כאמור במסגרת מסלול הסוכנות) בסכום של 211,647 דולר בגין שנת 2011, ובסכום של 185,891 דולר בגין שנת 2012 – דהיינו, בסך הכול נקבעה זכאות של החברה לתשלום עמלות על ידי התובעת בסכום של 397,538 דולר (להלן: הזכאות לעמלות). לאור קביעות אלה, הורה בית המשפט האמריקאי על קיזוז סכום הזכאות לעמלות מתוך חוב החברה, ופסק כי על החברה לשלם לתובעת סך של 531,998 דולר (קרי חוב החברה פחות הזכאות לעמלות), בתוספת ריבית של 9% לשנה החל מיום 9.12.2011 ועד למועד מתן פסק הדין (שניתן ביום 12.7.2016), המסתכמת בסך של 219,984 דולר. לפיכך, במסגרת פסק הדין הסופי של בית המשפט האמריקאי הועמד חוב החברה כלפי התובעת על סך של 751,983 דולר (להלן: פסק הדין האמריקאי או החוב הפסוק). משלא הצליחה התובעת לגבות מהחברה את החוב הפסוק, היא הגישה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה נגד בעלי החברה בטענה כי יש לראותם כאחראים לתשלום פסק הדין האמריקאי. טענה זו התבססה על שני אדנים: האחד – כי יש לחייב את הנתבעים בתשלום החוב הפסוק מכוח כתב הערבות עליו חתמו ביחס להתחייבויות החברה; והשני – כי בשל התנהלות פסולה של הנתבעים, אשר על פי הנטען פעלו במכוון לריקון החברה מנכסיה, יש להרים את מסך ההתאגדות, ולחייבם לשאת באופן אישי בחוב הפסוק. פסק דינו של בית המשפט קמא ביום 31.12.2019 ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא, אשר קיבל באופן חלקי את התביעה, וחייב את הנתבעים בחלק מהחוב הפסוק. פסק הדין התבסס על כתב הערבות בלבד, משנמצא כי לא הונחה תשתית עובדתית מספיקה המצדיקה ביצוע הרמת מסך במקרה דנן. במסגרת פסק דינו, קבע בית המשפט קמא כי על פי פרשנותו הנכונה, כתב הערבות מתייחס לחוב החברה במסלול ההפצה ולחוב ההלוואה בלבד, ואינו מטיל על בעלי החברה אחריות לחוב החברה במסלול הסוכנות. למסקנה זו הגיע בית המשפט קמא הן לאור עיתוי חתימת כתב הערבות – בד בבד עם החתימה על חוזה ההפצה (כאשר ביחס לחוזה הסוכנות, שנכרת מוקדם יותר, לא ניתנה ערבות בעלי החברה); הן לאור לשון כתב הערבות המלמדת כי זו הוגבלה להתחייבויות מסוימות של החברה בלבד; והן לאור העדויות שנשמעו במסגרת ההליך קמא – ובמיוחד עדותו של ינובסקי, שהיה העד היחיד שנטל חלק במשא ומתן שקדם לחתימה על חוזה ההפצה ועל כתב הערבות (זאת נוכח הימנעות התובעת מלהביא לעדות את הגורמים שהשתתפו במשא ומתן מטעמה). אשר על כן, קבע בית המשפט קמא כי הנתבעים אחראים לחובות החברה כלפי התובעת בסכום של 580,627 דולר בלבד (המורכב כאמור מחוב החברה במסלול ההפצה ומחוב ההלוואה, ויכונה להלן: חוב הערבים), וכי אין הם נושאים באחריות ליתרת חוב החברה (דהיינו, אין הם אחראים לחוב החברה במסלול הסוכנות, שסכומו 348,909 דולר). זאת ועוד, נקבע כי הנתבעים זכאים לקזז מתוך חוב הערבים חלק יחסי מהזכאות לעמלות אשר עמדה לחברה, וזאת על פי שיעור חוב הערבים מתוך חוב החברה. ודוק, חלקו היחסי של חוב הערבים (שסכומו 580,627 דולר) מתוך חוב החברה (שסכומו 929,536 דולר) הוא 0.627155, ועל כן נקבע כי יש לקזז מחוב הערבים שיעור זהה מתוך סכום העמלות (שגובהו 397,538 דולר) – ובסה"כ 249,318 דולר. כתוצאה מכך, הועמדה יתרת החוב לו אחראים בעלי החברה על 331,309 דולר. לאחר זאת, בית המשפט קמא בחן מהו שיעור הריבית שיש להוסיף לחוב האמור. לעניין זה, צוין כי בית המשפט האמריקאי קבע שהחוב שחבה החברה לתובעת יישא ריבית של 9% לשנה החל מיום 9.12.2011 ועד ליום מתן פסק הדין האמריקאי (12.7.2016), אך לא הורה על שיעור הפרשי ההצמדה והריבית שיש להחיל על החוב לאחר מועד זה. משכך, קבע בית המשפט קמא כי יש לחייב את הנתבעים בריבית על החוב לו הם אחראים גם בגין התקופה שלאחר מתן פסק הדין האמריקאי, ועד למועד מתן פסק הדין קמא, וזאת בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 (להלן: חוק פסיקת ריבית והצמדה). שיעור הריבית האמורה נקבע לפי תקנה 4 לתקנות פסיקת ריבית והצמדה (קביעת שיעור הריבית ודרך חישובה), התשס"ג-2003 – דהיינו, ריבית בשיעור ריבית הליבור בתוספת 1%, כשהיא מצטברת אחת לשנה מכוח סעיף 7 לחוק פסיקת ריבית והצמדה. עוד נקבע כי במועד מתן פסק הדין קמא יתורגם הסכום לו אחראים הנתבעים לשקלים חדשים לפי השער היציג באותו מועד, ויישא הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה החל מאותו מועד ועד למועד התשלום בפועל. לבסוף, ציין בית המשפט קמא כי במסגרת כתב הערבות נקבע (בתרגום לעברית) כי "אחריותו של כל אחד מ[בעלי החברה] תהיה מוגבלת למחצית הסכום הנערב". לפיכך, פסק בית המשפט כי על כל אחד מהנתבעים לשלם לתובעת סכום של 165,654.5 דולר בצירוף הפרשי ההצמדה והרבית שפורטו לעיל. מכאן הערעור שלפנינו. תמצית טענות הערעור בעוד שבעלי החברה השלימו עם פסק הדין קמא, ונמנעו מלהגיש ערעור על חיובם מכוחו, התובעת מצידה הגישה ערעור המתייחס כמעט לכל אחת ואחת מקביעותיו של בית המשפט קמא (נדמה כי הנקודה היחידה לגביה אין התובעת חולקת היא שכל אחד מהנתבעים אחראי רק למחצית מהסכום הנערב). בתוך כך, טוענת התובעת כי היה מקום להטיל אחריות על בעלי החברה גם מכוח הרמת מסך, ולא רק מכוח כתב הערבות. כן נטען כי אחריות בעלי החברה מכוח כתב הערבות מתייחסת לחוב החברה במלואו ולא רק לחוב החברה במסלול ההפצה ולחוב ההלוואה, ועל כן היה מקום לחייב את הנתבעים במלוא הסכום שנפסק בפסק הדין האמריקאי. כן הוסיפה התובעת כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, יש להוסיף לחוב זה ריבית בשיעור של 9% גם בגין התקופה שממועד מתן פסק הדין האמריקאי ועד למועד התשלום בפועל. לחילופין, טוענת התובעת כי גם אם ידחו טענותיה האמורות, יש מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא בדבר קיזוז הזכאות לעמלות. לשיטתה, הנתבעים כלל אינם זכאים לקזז את הזכאות העמלות, ולבטח אינם זכאים לקיזוז בדרך שקבע בית המשפט קמא. חלף זאת, סבורה התובעת כי לכל היותר היה מקום לקזז תחילה את הזכאות לעמלות מחוב החברה במסלול הסוכנות, שכן במסגרתו צמחה הזכאות לעמלות האמורות, ורק ככל שתיוותר יתרה ניתן לקזזה כנגד חובות אחרים. עמדה זו של התובעת מבוססת, בין השאר, על פסק דינו של בית משפט זה בעניין גמבש (ע"א 118/93 גמבש נ' בנק מרכנתיל לישראל בע"מ, פ"ד מח(4) 463 (1994) (לעיל ולהלן: עניין גמבש), ובפרט על ההגבלה שנקבעה במסגרתו, לאור סעיף 7(א) לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, ביחס לחובות אשר כנגדם יכול ערב להפעיל זכות קיזוז. לפי הגבלה זו, ערב רשאי להעלות כלפי נושה טענת קיזוז שעומדת לחייב המקורי רק אם קיים קשר בין טענת הקיזוז לחיוב הנערב (ובלשון השופט יצחק זמיר בפסקה 10 בעניין גמבש: "לפי סעיף 7(א) לחוק הערבות, אין די בכך שטענת קיזוז אף היא "טענה" שיש לחייב כלפי הנושה, אלא נדרש גם שתהיה זאת טענה "בקשר לחיובו" של החייב"). נוכח דברים אלו, סבורה התובעת כי יש לקבל את ערעורה, למצער בחלקו. הנתבעים, לעומת זאת, הודיעו כי הם השלימו עם פסק הדין קמא, ומבקשים לתמוך בו מטעמיו. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בכתב הערעור ונתתי דעתי לטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי לא קמה הצדקה להתערב בעיקר קביעותיו העובדתיות וניתוחו המשפטי של בית המשפט קמא. להלן אפרט בקצרה את נימוקיי: (-) הרמת מסך: על בסיס חומר הראיות שהוצג לפניו, ומשלא השתכנע בטענת התובעת כי בעלי החברה נהגו באופן פסול ורוקנו במכוון את החברה מנכסיה, מצא בית המשפט קמא כי לא קמה הצדקה להרמת מסך. מדובר בקביעה עובדתית המבוססת על התרשמותו של בית המשפט קמא מחומר הראיות ומהעדים, ולא מצאתי כי יש מקום להתערבות ערכאת הערעור בה (ראו מיני רבים: ע"א 4933/17 גרין (איבגי) נ' פרידמן, פסקה 43 (11.10.2020)). (-) פרשנות כתב הערבות: על פי הפרשנות שנתן בית המשפט קמא לכתב הערבות, אחריות הנתבעים משתרעת אך ביחס לחוב החברה במסלול ההפצה ולחוב ההלוואה, ואינה חלה על חוב החברה במסלול הסוכנות. אף בעניין זה לא ראיתי מקום להתערבות, וזאת בשל מספר טעמים עיקריים: ראשית, בנוסח כתב הערבות ניתן למצוא עיגון לפרשנות שהעניק לה בית המשפט קמא, לפיה אין הוא מתייחס למכלול חובות החברה כלפי התובעת, אלא רק לחובות מסוימים. כך, בכותרתו של כתב הערבות נכתב כי מדובר בערבות "לגבי מחויבויות מסוימות של [החברה]" ("Guarantee… of Certain Obligations..."). בנוסף, בכתב הערבות גופו נקבע כי לערבים תינתן אפשרות בחירה בין תשלום מחיר הרכישה של הסחורה שהתקבלה אצל החברה לבין השבת הסחורה לתובעת – בכך יש כדי לרמוז כי הערבות ניתנה ביחס לתשלומים המגיעים לתובעת בגין מכירת מוצריה לחברה, היינו לחוב החברה במסלול ההפצה; שנית, נסיבות כריתתו של כתב הערבות – בסמוך לחתימה על חוזה ההפצה – מלמדות אף הן כי כוונת הצדדים הייתה להבטיח באמצעות הערבות את החיובים שיקומו מכוח חוזה זה בלבד; שלישית, העדות היחידה מזמן אמת שנשמעה ביחס לכתב הערבות – עדותו של ינובסקי, תומכת בפרשנות זו. ודוק, האפשרות שניתן למצוא בכתב הערבות ובחוזה ההפצה עיגון לשוני גם לפרשנות אחרת מזו אליה הגיעה בית המשפט קמא, אינה מלמדת כי הוא היה מחויב לאמצה. על פי דיני פרשנות החוזים, כאשר לשון חוזה עסקי שנכרת בין הצדדים איננה חד משמעית, אלא ניתן למצוא בה פנים לכאן ולכאן, יש לייחס לעדויות הצדדים בדבר כוונתם בעת הכריתה, כמו גם לנסיבות הכריתה, חשיבות בניסיון לעמוד על אומד דעת הצדדים (אומד הדעת הסובייקטיבי, וככל שלא ניתן לאתרו, אומד הדעת האובייקטיבי של איש העסקים הסביר), והפרשנות הנכונה שיש לתת לטקסט החוזי לאורה (ראו: סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), והשוו: ע"א 3313/13 נגר נ' עיריית ראש העין, פסקה 12 (22.11.2015); ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (12.10.2009) (שני פסקי הדין הללו עסקו בחוזי רשות עסקיים). כן ראו: עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 523, 548-541 (יהודה אדר, אהרון ברק ואפי צמח עורכים, 2021)). על כן, משנמנעה התובעת מלהביא עדים רלוונטיים לעניין זה, ובית המשפט קמא השתכנע בגרסה הפרשנית שהעלו הנתבעים, אשר נתמכת הן בנסיבות הכריתה והן בעדותו של ינובסקי (וזאת בין אם נראה בכך קביעת ממצא ביחס לאומד הדעת הסובייקטיבי, ובין אם נראה בכך ייחוס של אומד דעת אובייקטיבי לפי מבחן המתקשר העסקי הסביר), הרי שאין בסיס מספיק להתערבות ערכאת הערעור בקביעה זו. (-) שיעור הריבית: פסק הדין האמריקאי קבע את שיעור הריבית עד למועד בו ניתן, ולא הורה מה יהיה שיעורה לאחר מכן. בהעדר התייחסות לכך בפסק הדין האמריקאי, ובהעדר כל ראיה ביחס לשיעור הריבית המקובל במדינת ניו-יורק ביחס לחובות פסוקים, נדרש בית המשפט קמא להחיל את הדין הישראלי (דין הפורום) בעניין זה. כך עשה, והורה על תשלום הפרשי הצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה – תחילה ביחס לחוב במטבע זר (עד למתן פסק הדין קמא) ולאחר מכן תוך תרגום החוב שנפסק למטבע ישראלי, והוספת הפרשי הצמדה וריבית לגבי חוב בשקלים חדשים (מיום מתן פסק הדין קמא ועד למועד התשלום). מכאן שגם בעניין זה אין מקום להתערבות בפסק הדין קמא. לאור דברים הללו, הגעתי למסקנה כי דין מרבית קביעותיו של בית המשפט קמא לעמוד בעינן. רק בעניין אחד סבור אני כי יש מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא, וזאת בסוגיה המשפטית הנוגעת לקיזוז העמלות. לעניין זה, בית המשפט קמא מצא כי יש לקזז את העמלות באופן חלקי מתוך חוב הערבים, וזאת בהתאם ליחס שבין חוב הערבים לבין חוב החברה. פתרון זה הוא אומנם בעל חן, ונדמה כי הוא מביא לתוצאת ביניים, אשר לעיתים היא רצויה כפשרה (לשימוש בפתרונות ביניים במסגרת הכרעה שיפוטית בסכסוכים חוזיים ראו: רועי קרייטנר "הערעור נתקבל בחלקו: תרופות-אמצע בשל הפרת חוזה" עיוני משפט ל 265 (2007)). יחד עם זאת, אין היא הפתרון המתחייב מכוח הדין ונסיבות העניין במקרה דנן. להלן אבהיר מדוע. סוגיית הקיזוז אפתח בהצגת המסגרת המשפטית הנכונה לדיון בסוגיה העומדת להכרעתנו. לפני בית המשפט האמריקאי עמדו תביעה ותביעה שכנגד. במסגרת התביעה נתבע מלוא חוב החברה כלפי התובעת; ובמסגרת התביעה שכנגד נתבעו העמלות שחבה התובעת לחברה במסגרת מסלול הסוכנות. בית המשפט האמריקאי פסק בתביעות אלה באופן הבא: הוא קבע את גובה חוב החברה (ורכיביו) ואת גובה הזכאות לעמלות, וניכה את השני מהראשון, דהיינו ביצע קיזוז דיוני ביניהם (להסבר בנושא קיזוז דיוני ראו: מנחם מאוטנר "קיזוז" דיני חיובים – חלק כללי 462, 467-466 (דניאל פרידמן עורך, 1994) (להלן: מאוטנר)). מרגע שבוצע קיזוז זה, הזכאות לעמלות איננה קיימת עוד, שכן נעשה בה שימוש לצורך תשלום (חלקי) של חוב החברה. מאידך, חבות החברה כלפי התובעת הופחתה, ואיננה עומדת עוד על מלוא חוב החברה, אלא על סכום שהופחתה ממנו הזכאות לעמלות (לכך שקיזוז הוא דרך תשלום חובות ראו מאוטנר, בעמ' 468. כן השוו: ע"א 9838/17 גבעות דוד השקעות ונדל"ן בע"מ נ' מנהל מע"מ תל אביב-יפו, פסקה 41 (11.11.2020)). במצב הדברים האמור, הסוגיה שעלתה בעניין גמבש – שעניינה באילו נסיבות עומדת לערב האפשרות לעשות שימוש בטענת קיזוז שקמה לחייב העיקרי אך לא הופעלה על ידו – איננה מתעוררת. בית המשפט האמריקאי ביצע קיזוז של זכותה של החברה לתשלום העמלות (הזכאות לעמלות) מחובה הכולל כלפי התובעת (חוב החברה), והעמיד את החוב הפסוק של החברה כלפי התובעת על היתרה שנותרה. בכך מומשה ומוצתה האפשרות לעשות שימוש בזכות של החברה לעמלות. אם כך, השאלה בה יש לדון איננה האם הערבים (בעלי החברה) יכולים לקזז את הזכאות לעמלות מחוב החברה (שכן כאמור הקיזוז כבר נעשה ביחסי החברה והנתבעת, והוא עובדה קיימת ומוגמרת), אלא כנגד איזה רכיב של חוב החברה בוצע הקיזוז האמור? השאלה לאיזה רכיב מחוב החברה יש ליחס את קיזוז הזכאות לעמלות היא שאלה השייכת לנושא של "זקיפת תשלומים" – נושא המוסדר בחקיקה הישראלית בשתי הוראות חוק: סעיפים 49 ו-50 לחוק החוזים (לדיון ראו: אריאל פורת "זקיפת תשלומים" דיני חיובים – חלק כללי 569 (דניאל פרידמן עורך, 1994) (להלן: פורת)). בענייננו, חוב החברה מורכב ממספר חיובים נפרדים: חוב החברה במסלול הסוכנות, חוב החברה במסלול ההפצה וחוב ההלוואה. כנגד חוב החברה בוצע תשלום בדרך של קיזוז דיוני של הזכאות לעמלות, ואולם תשלום זה, בסך של 397,538 דולר, אין די בו כדי לפרוע את מלוא חוב החברה (שעמד על 929,536 דולר). משכך, מתעוררת השאלה כנגד אילו חיובים יש לזקוף תשלום זה – האם כנגד חוב החברה במסלול הסוכנות, כנגד חוב החברה במסלול ההפצה, כנגד חוב ההלוואה או באופן חלקי ביחס לכל אחד מהם? ודוק, לשאלה זו חשיבות רבה בעניינו, שכן יש לה השלכה על חבות בעלי החברה כערבים, וזאת משנמצא כי הם אחראים לחוב החברה במסלול ההפצה ולחוב ההלוואה, אך לא לחוב החברה במסלול הסוכנות (לחשיבות שעשויה להיות לשאלה זו במקרה הכללי ראו פורת, בעמ' 571-570). בית המשפט קמא בחר בחלופה של זקיפה חלקית לכל אחד מהחיובים שחבה החברה לתובעת, וגרס כי הקיזוז בוצע כנגד כל אחד מרכיבי חוב החברה באופן חלקי ויחסי. כאמור, זהו פתרון אפשרי מבחינה עיונית, ואולם אין לו ביסוס נורמטיבי במשפט הישראלי, והוא אף איננו תואם את נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו. הוראת הדין הישראלי המתייחסת לשאלה בה עסקינן, קרי כיצד יש לזקוף תשלום במקרה בו החייב חייב במספר חיובים שונים כלפי הנושה, היא סעיף 50 לחוק החוזים, שכותרה "זקיפת תשלומים בחיובים אחדים", וזו לשונה: 50. סכום שניתן לנושה שעה שהגיעו לו מן החייב חיובים אחדים, רשאי החייב, בעת התשלום, לציין את החיוב שלחשבונו ייזקף הסכום; לא עשה זאת, רשאי הנושה לעשות כן. הרציונל שבבסיס הסדר זה הוסבר על ידי פרופ' אריאל פורת באופן הבא: הטעמים העיקריים שבבסיס סעיף 50 לחוק החוזים הינם קיום אינטרסים לנושה ולחייב כאחד, שכוח הזקיפה יהיה מלכתחילה בידי החייב, וכיבוד זכות הקניין של החייב בכספו. אם החייב שילם סכום בלי לזקוף אותו לחשבון חוב כלשהו, נוצר אינטרס לגיטימי לנושה להבהיר את מצבו המשפטי, וכן נחלש תוקפן של ההצדקות לקיומו של כוח זקיפה בידי החייב. מטעמים אלו, מועבר כוח הזקיפה לידי הנושה (פורת, בעמ' 627). בהתאם להוראה האמורה, ובהינתן שהחברה לא הודיעה במועד ביצוע התשלום (ולמעשה, גם לא בכל מועד אחר) כי ברצונה לזקוף את העמלות כנגד רכיב חוב זה או אחר, הרי שזכות הבחירה עברה לנושה, דהיינו לתובעת, והיא זו שרשאית להודיע כיצד יש לזקוף את הזכאות לעמלות. התובעת עשתה כן, משהבהירה כי היא רואה בתשלום על דרך קיזוז הזכאות לעמלות כמשמשות קודם כל לפירעון חוב החברה במסלול הסוכנות, ורק לאחר פירעון חוב זה ניתן לקזז את היתרה מחוב הערבים (היינו מהחוב לו אחראים בעלי החברה). היתרה שנותרת לאחר פירעון רכיב חוב זה היא בסך 48,629 דולר בלבד (הסכום המתקבל מהפחתת חוב החברה במסלול הסוכנות מסכום העמלות), ועל כן זה בלבד הסכום אותו יש לקזז מחוב הערבים. זאת ועוד, אף אם תאמר כי על הנושה להפעיל את זכות הבחירה האמורה בתום לב, כך שבחירה שרירותית הפוגעת שלא לצורך בחייב תעורר קושי (לדיון בטענה זו, ראו: פורת, בעמ' 588, 610-609), הרי שבמקרה בו עסקינן זקיפת התשלום בדרך בה בחרה התובעת היא מתבקשת גם מבחינה עניינית (יתכן ואף ניתן לראותה כדרך שנבחרה מכללא. השוו פורת, עמ' 605-596). הטעם לכך הוא שהזכאות לעמלות קמה לחברה במסגרת מסלול הסוכנות, ולפיכך אך מתבקש כי תקוזז בראש ובראשונה כנגד חוב החברה במסלול זה, ולא כנגד חובות שנוצרו ממקורות אחרים. התאמתה של בחירה זו מתחדדת אף יותר על רקע העמדה שהביעו הנתבעים עצמם, ואשר התקבלה על ידי בית המשפט קמא, לפיה יש לאבחן בין מסלול הסוכנות לבין מסלול ההפצה לעניין ערבותם לחובות החברה. אם כך לעניין הערבות, הרי שמתבקש להפעיל היגיון דומה גם לעניין זקיפת התשלומים – קרי לתת קדימות לזקיפת זכאות שקמה במסלול הסוכנות כנגד חבות שקמה במסלול הסוכנות. מכאן שהדרך בה בחרה התובעת לזקוף את העמלות איננה שרירותית, כי אם הוגנת וראויה. המשמעות המעשית של שינוי אופן זקיפת החיובים (מזקיפה יחסית כפי שקבע בית המשפט קמא, לזקיפה תחילה כנגד חוב החברה במסלול הסוכנות) היא שחלף הקיזוז של 249,318 דולר מחוב הערבים אותו ביצע בית המשפט קמא, יש להתיר קיזוז של 48,629 דולר בלבד, כך שיתרת החוב לה אחראים הנתבעים תעמוד על 531,998 דולר, לפני הוספת ריבית והצמדה. הואיל וכל אחד מן הנתבעים אחראי למחצית החוב, הרי שכל אחד מחויב בתשלום בסך 265,999 דולר. לסכום זה יש להוסיף הפרשי ריבית והצמדה לפי המתכונת שקבע בית המשפט קמא בפסק דינו (ראו פסקה 11 לעיל). סוף דבר: אם תישמע דעתי נקבל את הערעור באופן חלקי, כך שחלף החיוב שנקבע בפסק הדין קמא, נחייב כל אחד מהנתבעים בתשלום סך של 265,999 דולר, בצירוף ריבית והצמדה כמפורט להלן: בגין התקופה שמיום 9.12.2011 ועד ליום 12.7.2016 (יום מתן פסק הדין האמריקאי) – ריבית בשיעור של 9% לשנה; בגין התקופה שמיום 13.7.2016 ועד ליום 31.12.2019 (יום מתן פסק הדין קמא) – ריבית בשיעור ריבית הליבור בתוספת 1%, מצטברת אחת לשנה; במועד סיום התקופה השנייה (31.12.2019) יתורגם החוב לשקלים חדשים על פי השער היציג באותו יום, והחל ממועד זה ועד ליום התשלום בפועל יתווספו הפרשי ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה. כן אציע כי כל אחד מהנתבעים יישא בתשלום שכר טרחה לתובעת בגין ההליך דנן בסכום של 30,000 ש"ח (ובסה"כ – 60,000 ש"ח). ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הנשיאה א' חיות: אני מסכימה. ה נ ש י א ה הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף.            ניתן היום, ‏כ"ג באב התשפ"א (‏1.8.2021). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 20018050_Y10.docx שר מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1