לשכת עורכי הדין בישראל נ. נציבות שירות המדינה

פסק-דין בתיק בג"ץ 1800/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1800/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ע' פוגלמן העותרת: לשכת עורכי הדין בישראל נ ג ד המשיבה: נציבות שירות המדינה עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: י' באדר ב התשס"ח (17.03.08) בשם העותרת: עו"ד זהר אליהו בשם המשיבה: עו"ד דינה זילבר פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. פסקה 43.871 לתקנון שירות המדינה ("תקשי"ר") קובעת, כי עובד מדינה המחזיק בתואר מקצועי או רישיון מקצועי אשר אינו דרוש לשם כהונה במשרה בה הוא מועסק, לא יציג עצמו במסגרת תפקידו כבעל תואר או רישיון זה. כנגד פסקה זו, המובאת כאן כלשונה, מופנית העתירה שלפנינו. "עובד אשר הינו בעל תואר מקצועי ו/או רשיון על-פי דין לעסוק במקצוע, ואשר במסגרת עבודתו בשירות אינו מועסק במשרה אשר למילויה דרוש התואר המקצועי ו/או הרשיון הנ"ל, לא יחתום במסגרת עבודתו על כל מסמך ולא יציג עצמו כבעל התואר/הרשיון המקצועי, למעט במקרים חריגים בהם אושר הדבר על-ידי המנהל הכללי של המשרד או מנהל יחידת הסמך, לאחר שהתקבלה חוות דעת היועץ המשפטי של המשרד לפיה אין בשימוש בתואר משום אפשרות להטעיה". 2. העותרת, לשכת עורכי-הדין בישראל (להלן: "הלשכה"), סבורה כי הפסקה מכוחה נאסר על עורכי-דין המועסקים בתפקידים לא משפטיים בשירות המדינה לציין את מקצועם על גבי מסמכים עליהם הם חתומים, פוגעת באופן קשה בזכויותיהם של החברים הנמנים על שורותיה, אשר עמלו עמל רב עד שרכשו לעצמם מקצוע זה. היא אף אינה עולה בקנה אחד עם האמור בתקנה 1 לכללי לשכת עורכי הדין (פרסומת), תשס"א-2001, ולפיה עורך דין רשאי לציין, בעל פה או בכתב, את דבר היותו עורך דין. הלשכה מלינה עוד על פגיעתה בלא-סמכות של הפסקה בזכויות-יסוד, והכוונה היא לחופש-הביטוי ולחופש-העיסוק של עורכי-דין המועסקים בשירות המדינה. נטען, כי בית-משפט זה כבר הכיר בזכותו של עורך-דין לתת ביטוי פומבי לתוארו המקצועי כזכות הנגזרת מחופש הביטוי וחופש העיסוק (בג"צ 4000/93 קנבל נ' לשכת עורכי הדין בישראל (לא פורסם, 11.8.97) (להלן: "פרשת קנבל"); וכי זכותו של עורך-הדין להציג את תוארו הינה דרך לבטא את כישוריו, השכלתו והמוניטין שצבר, ועל כן היא גם חלק מהגשמתו העצמית ויש בה כדי להשפיע על מעמדו ותדמיתו בעיני הבריות ובעיני עצמו. המשיבה, המבקשת כי נדחה את העתירה, מציינת בתגובתה כי תכלית הפסקה הנתקפת היא מניעת הטעייה של הציבור ועובדי הציבור הבאים במגע עם משפטנים המועסקים בשירות המדינה. החשש הוא, הודגש, שמסמכים המודפסים על גבי נייר רשמי של המדינה, והנושאים את החתימה "עורך-דין", יחזו למסמכים המייצגים את עמדתו המשפטית המחייבת של הגוף המעסיק את עורך הדין, הגם שכותב המסמך אינו נמנה עם הלשכה המשפטית שלו. והרי עובד שאינו נמנה עם מערך הייעוץ המשפטי של הגוף הממשלתי אינו מוסמך לפרש את סמכויותיו של גוף זה ואופן יישומן. המשיבה סבורה עוד, כי הפסקה אינה פוגעת בחופש הביטוי וחופש העיסוק של עורכי-הדין המועסקים בשירות המדינה, וזאת להבדיל מפרשת קנבל אליה מפנה העותרת. באשר לחופש העיסוק נטען, כי מאחר ומדובר בעורכי-דין המועסקים על-ידי המדינה, לא ניתן להצביע על אינטרס עסקי או מסחרי הראוי להגנה, שכן בניגוד לעורכי-דין הפועלים בשוק הפרטי, הם פועלים בשמה של מעסיקתם ואינם פועלים כדי לפאר את שמם או לשווק את כישוריהם. לטענת המשיבה, בנסיבות אלו גם לא ניתן להצביע על פגיעה בחופש הביטוי. יתרה מכך, נטען כי הפסקה אינה מונעת מעורכי-דין המועסקים בשירות המדינה לציין באזני מכריהם ובמסגרת סביבת העבודה את תוארם המקצועי. היא אף אינה אוסרת על העובד להפעיל את כישוריו המשפטיים במסגרת עבודתו. כל שנועדה ההוראה לעשות הוא למנוע היווצרותו של רושם מטעה במסמכים שעורכי-הדין המועסקים בשירות המדינה מוציאים תחת ידיהם במהלך עבודתם. העותרת אינה מתכחשת לכך שתכלית ההוראה היא למניעת הטעיה ולכך שתכלית זו ראויה היא. אלא שלגישתה, מדובר בפסקה שרירותית וגורפת, המסבה פגיעה קשה ובלתי מדתית בזכויותיהם של עורכי-הדין, וכל זאת שעה שהחשש שבבסיסה – כך נטען – הינו רחוק ועמום. מסיבה זו דנה וועדת האתיקה הארצית של לשכת עורכי-הדין בהוראה והמליצה בזו הלשון: "איסור או מניעה להשתמש בתואר 'עו"ד' באופן גורף, אינם מתיישבים עם חוק לשכת עורכי הדין והכללים שהוצאו מרוחו ועם זכויותיו האישיות של מי שרכש את התואר כדין. ... הסייג היחיד שנכון להטיל בהודעת נציבות המדינה – נש"ם, הוא כאשר עורך דין שאיננו ממלא תפקיד משפטי, מכין מסמך במסגרת תפקידו, במקרה כזה, סבורה הועדה, שעליו לציין בבירור, שאינו ממלא תפקיד משפטי ואם הדבר דרוש, שהמסמך איננו חוות דעת משפטית. אולם אין לשלול ממנו את הזכות להשתמש בתואר 'עו"ד'". המשיבה סבורה שהמלצה זו – כי עורכי-הדין המועסקים בשירות המדינה יפרטו לצד חתימתם את מהות תפקידם – אינה ישימה, שכן היא "מסורבלת, מגחיכה את השירות הממשלתי ואין בה כדי לסכל את החשש להטעיה" (פסקה 50 לתגובת המשיבה). דיון על מעמדן של הוראות התקשי"ר 3. התקשי"ר הינו אגד של הוראות המתפרסם על-ידי נציבות שירות המדינה, החל על עובדי המדינה ומפרט את יחסי העבודה בשירות, זכויותיהם וחובותיהם של עובדי המדינה והכללים החלים עליהם במקום העבודה ובקשר אליו. להוראות אלה שלושה מקורות (תקנה 01.013 לתקשי"ר; בג"צ 1086/94 צוקר נ' עיריית תל-אביב, פ"ד מט(1) 139, 147 (1995)). חלק מסעיפי התקשי"ר הם למעשה הוראות אשר נקבעו בחקיקה הראשית ובחקיקת המשנה והועתקו אל התקשי"ר; חלק אחר של סעיפי התקשי"ר מבוססים על הסכמי עבודה והסכמים קיבוציים בין המדינה לנציגות עובדי המדינה; ולבסוף, התקשי"ר מכיל גם הוראות מנהליות שונות מטעם נציבות שירות המדינה, שעניינן סדרי מנהל וכללי התנהגות במקום העבודה. ההוראה המצויה במוקד העתירה שלפנינו משתייכת לקבוצה אחרונה זו של הנחיות. נוכח אופיו זה של התקשי"ר, ראתה ההלכה הפסוקה בהוראותיו תנאי מכללא בחוזי העבודה האינדיבידואליים של המועסקים בשירות המדינה (בג"צ 9198/02 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 2.10.08) בפסקאות 9 ואילך לפסק-דינה של השופטת מ' נאור; השופט א' ברק בבג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 656 (1979); השוו גם לע"א 350/54 אילני נ' הסוכנות היהודית לא"י, פ"ד י 1693, 1696 (1956)). אמת, "הוראות התקשי"ר הן בגדר תנאים בחוזה העבודה של כל עובד מדינה, במידה שהן מתייחסות אליו. מן המפורסמות כי המדינה והעובדים גם יחד נוהגים על-פי הוראות התקשי"ר ומקבלים עליהן את דינן. הוראות אלה מעניקות שורה שלמה של טובות הנאה לעובדי המדינה. חזקה על המערער כי נהנה מהן בתקופת שירותו, ועל כן גם אינו יכול להתנער מן ההגבלות שבאותן הוראות לגבי הנאות אלה" (דברי השופט צ' ברנזון בע"א 376/67 נוריאלי נ' מדינת ישראל, פ"ד כא(2) 689, 693 (1967); וראו גם: בג"צ 13/57 צמוקין נ' בית הדין המשמעתי לעובדי המדינה, פ"ד יא 856, 866 (1957); ע"א 20/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' דולז'נסקי, פ"ד יא 745, 747 (1957); יצחק אליאסוף, "עובדי הציבור בישראל" עבודה חברה ומשפט יא 59, 77 (2005); יצחק אליאסוף, "התקשי"ר – הסכם עבודה?" הפרקליט כד 345 (1968); יצחק זמיר, הסמכות המנהלית 599 (תשנ"ו, כרך א) (להלן: "הסמכות המנהלית"); דפנה ברק, "חופש הביטוי של עובדי ציבור" עיוני משפט טז 369, 372 (1991)). יחד עם זאת, אופיין החוזי של הוראות התקשי"ר אינו מחסן אותן מפני ביקורת שיפוטית. ולא רק בשל העובדה כי הסכמתם של עובדי המדינה להוראות אלה אינה הסכמה מפורשת שניתנה לגבי כל הוראה והוראה, אלא בעיקר נוכח מעמדה המיוחד של המדינה כמעסיק (בג"צ 290/65 אלתגר נ' ראש העירייה, פ"ד כ(1) 29, 34 (1966); גיא דוידוב, "עקרון המידתיות בדיני העבודה" עיוני משפט לא 5, 15 (2008)). נציב שירות המדינה, המתקין בשם המדינה את ההוראות וההנחיות הקבועות בתקשי"ר, חובש לראשו שני כובעים. באחד הוא פועל בגדרי המשפט הפרטי, בדומה למעסיק "רגיל" המתווה כללי התנהגות החלים בסביבת העבודה. בכובע האחר פועל הנציב להגשמתם של אינטרסים ציבוריים שונים. כאלה הם למשל האינטרס בהגברת אמון הציבור בשירות הציבורי וחיזוק תדמיתו (עש"מ 5/86 ספירו נ' נציב שירות המדינה, פ"ד מ(4) 227 (1986)), וכן האינטרס הציבורי במניעת הטעיה, אשר עומד בבסיס ההוראה הניצבת במוקד הדיון בעתירה זו. כאשר הנציבות חותרת להגשמתם של אינטרסים מסוג זה, היא פועלת כרשות שלטונית וחבה על-כן בחובות מהמשפט הציבורי. בכך נבדלת המדינה ממעסיק רגיל. אכן, שימוש בכח שלטוני כפוף למגבלות הדין המנהלי והציבורי. פעולותיה והחלטותיה של הנציבות צריכות לעמוד אפוא במבחנים של סבירות ומדתיות (בג"צ 3477/95 בן עטיה נ' שר החינוך, פ"ד מט(5) 1, 10 (1996)). 4. ממעמד מורכב זה של המדינה כמעסיק, נגזרת גם תפיסת תפקידו של עובד המדינה, אשר אינה יכולה להיות זהה לזה של עובד במגזר הפרטי. עובד המדינה הוא עובד הציבור, וככזה הוא חב חובת נאמנות למדינה ולציבור (יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, בעמ' 489). שורה של דברי חקיקה והוראות חוק פרטניות מסדירות את מעמדו של עובד המדינה, ומטילות עליו מגבלות שונות שאינן חלות על עובדים אחרים. בין אלה ניתן למנות את חוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963; חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959; חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970; חוק שירות הציבור (הגבלות לאחר פרישה), תשכ"ט-1969; חוק שירות הציבור (מתנות), תש"מ-1979 ועוד. לדברי חקיקה אלה נוספו ההוראות והנהלים המצויים בתקשי"ר, ואשר הפרתם מהווה עבירת משמעת (ראו סעיף 17(2) לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963). התוצאה היא כי עובד המדינה "כפוף למערכת דינים אחת, המשלבת דיני עבודה כלליים, עם דיני עבודה מיוחדים לשירות הציבורי" (זמיר, הסמכות המנהלית, בעמ' 492). דברים אלה נכונים גם לגבי עובד מדינה המחזיק ברישיון לעריכת דין. זה האחרון כפוף גם למערכת הדינים החלה ברגיל על עורכי-דין (ראו את חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 והכללים שהותקנו מכוחו), וגם לכללים החלים על כלל העובדים בשירות המדינה. העותרת אמנם הדגישה בפנינו את תקנה 1 לכללי לשכת עורכי הדין (פרסומת), על-פיה "עורך דין רשאי לציין, בעל פה או בכתב, את דבר היותו עורך דין", אולם דבר זה, כשלעצמו, אינו מסייע בידה, נוכח מערכת הדינים הנוספת אליה כפופים משפטנים המועסקים בשירות המדינה, המבחינים אותם מעמיתיהם המועסקים בשוק הפרטי. ובלשונו של פרופ' זמיר: "המשפטן בשירות הציבורי נבדל מן המשפטן במשק הפרטי. ההבדל עשוי לבוא לידי ביטוי בשגרת העבודה היומית. אך מעבר לכך, וחשוב מכך, הוא בא לידי ביטוי גם בתפיסת התפקיד. תפקיד שונה מכתיב, לפי מידת השוני, תפיסה שונה. כיוון שקיים שוני בתפקיד בין המשפטן בשירות הציבורי לבין המשפטן במשק הפרטי, צריך להיות הבדל בתפיסת התפקיד ביניהם" (יצחק זמיר "המשפטן בשירות הציבורי" (מתוך ספר יצחק זמיר – על משפט, ממשל וחברה 53, 55 (2005)). ובהמשך – "המשפטן הציבורי כפוף גם למערכת נוספת של חובות הנובעות ממקור אחר. במערכת הנוספת נכללות חובות המוטלות על המשפטן הציבורי מעצם היותו עובד ציבור, מכח חוק ותקנות או מכח הוראות מינהל ונהגים למיניהם. כמו כן נכללות במערכת זאת חובות המוטלות באופן מיוחד על המשפטן הציבורי. יש לומר, אם כן, כי המשפטן הציבורי כפוף במילוי תפקידו לשתי מערכות של חובות: מערכת אחת היא זו החלה על כל עורך דין; המערכת השנייה היא זו החלה על עורך דין בשירות הציבורי. זהו, לפי מטבע לשון שנטבע בהקשר אחר, משטר של דואליות נורמטיבית" (שם, בעמ' 87). על רקע דברים אלה נפנה לבחון את טענותיה של העותרת, בדבר פגיעתו של התקשי"ר בזכויות יסוד של אותם עובדים הנמנים על שורותיה. לעניין הפגיעה בחופש העיסוק 5. חוק יסוד: חופש העיסוק העניק לזכות זו מעמד חוקתי. "חופש העיסוק הוא החירות של הפרט להגשים את אישיותו ולתרום את תרומתו לחברה על ידי השקעת מאמציו בעיסוק, במלאכה או במשלח יד" (בג"צ 5936/97 לם נ' משרד החינוך, פ"ד נג(4), 673, 693 (1999) (להלן: "עניין לם")). זוהי זכותו של מעסיק להעסיק או שלא להעסיק וזכותו של עובד לבחור לעצמו את עיסוקו (בג"צ 8035/07 אליהו נ' ממשלת ישראל, בפסקה 4 (טרם פורסם, 21.5.08). זהו גם החופש לפעול בגדרו של העיסוק שנבחר ללא איסורים או הגבלות (בג"צ 4330/93 גאנם נ' ועד מחוז תל-אביב, פ"ד נ(4) 221, 233 (1996); בג"צ 4264/02 שותפות המגדלים אעבלין נ' המועצה המקומית אעבלין, בפסקה 15 (לא פורסם, 12.12.06)). היבטה הכלכלי של הזכות הוא בהיות משלח היד מקור פרנסה עבור העוסקים בה (בג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 256 (2002); עניין לם בעמ' 682). ברי הוא, כי הגנה על חופש העיסוק תחייב, בדרך כלל, לאפשר לפרט "לפרסם את עיסוקיו ואת כישוריו המקצועיים" (פרשת קנבל, בפסקה 9). לפרסום מסוג זה עשוי להיות יתרון רב עבור כל השחקנים בשוק העבודה: הוא מאפשר למעסיק לבחור את המתאימים ביותר מתוך היצע רחב יותר של דורשי עבודה; הוא מעביר לידיעת העובדים אינפורמציה אודות מגוון המשרות הפתוחות בפניהם ומאפשר לכל עובד להבליט את יתרונו מול מתחריו; ולבסוף, הוא מאפשר לנותני שירותים לפרסם את דבר עיסוקם מתוך מטרה להרחיב את חוג לקוחותיהם. על רקע דברים אלה יש להבין את האמור בפסק-הדין בעניין קנבל. העותר באותה פרשה, עורך-דין פרטי בעיסוקו, טען כי ההגבלה שהטילה אז לשכת עורכי-הדין על חבריה – מכוחה נאסר עליו לפרסם על גבי נייר המכתבים שלו את רישיונו הנוסף בראיית חשבון – מביאה לפגיעה בזכותו לחופש עיסוק. אולם, המקרה הנוכחי שונה. עתה מדובר בעובדי מדינה שכל מעשיהם – למען המדינה הם נעשים. אין מדובר בעורכי-דין הפועלים בשוק הפרטי ומבקשים לפרסם את כישוריהם במטרה להתקשר עם לקוחות נוספים. ולא רק זאת, אלא שההוראה אותה תוקפת העותרת חלה ממילא רק על עובדי מדינה שבחרו לעסוק בתפקיד אשר השכלה משפטית ורישיון בעריכת דין אינם דרושים לשם ביצועו. הגבלת האפשרות לפרסם את תוארו המקצועי של העובד – שעה שתואר זה אינו רלוונטי כלל לתפקיד – אינה מגבילה אפוא את העיסוק שבגדרו פועל העובד. אמת, "השאלה, אם החלטה של רשות מהווה פגיעה בחופש העיסוק, צריכה להיבחן באופן מהותי ולא פורמאלי" (בג"ץ 5936/97 לם הנ"ל, בעמ' 681; 693). בחינה מהותית כזו מגלה כי לא פגיעה באינטרס עסקי ולא הגבלה על אפשרויות העיסוק היו כאן. בנסיבות אלו, יש לדחות את טענת העותרת לפגיעה בחופש העיסוק. חופש הביטוי והזכות לכבוד 6. המסקנה לפיה ההוראה בה עוסקת עתירה זו אינה פוגעת בחופש העיסוק, אינה שוללת אפשרות של פגיעה בזכויות יסוד אחרות. העותרת טענה בפנינו לפגיעתה של הוראת התקשי"ר בחופש הביטוי של אותם חברים בשורותיה המועסקים בתפקידים לא משפטיים בשירות המדינה. לא ניתן לטעון כי בטענה זו אין ממש. הדברים מתייחסים בעיקר להיבט האוטונומי של חופש הביטוי, זה המתייחס אל הביטוי כאל צורך אנושי בסיסי, כתכלית העומדת בפני עצמה ולא רק כאמצעי להשגתן של מטרות רצויות (גיא פסח "הבסיס העיוני של עקרון חופש הביטוי", משפטים לא 895, 909 (2001); אילנה דיין-אורבך "המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי" עיוני משפט כ 377, 380 (1996); אהרן ברק "חופש הביטוי ומגבלותיו" הפרקליט מ 5, 7 (1991)). אף הפסיקה הכירה בחשיבותו של הטיעון האוטונומי, היינו, "ענינו של כל אדם, באשר הוא אדם, לתת ביטוי מלא לתכונותיו ולסגולותיו האישיות" (בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז(2) 871, 878 (1953); וראו גם את בג"צ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד נ(5) 661, 672 (1997)). המונח "ביטוי", קבע הנשיא ברק באחת הפרשות, מתייחס לכל "פעילות המבקשת להעביר מסר" (שם, בג"צ 4804/94, בעמ' 673). ואכן, הצהרתו של הפרט על תאריו המקצועיים יכולה לשמש אמצעי להעברתו של מסר. ואם חרף זאת לא אתמקד בפגיעתה של הוראת התקשי"ר בחופש הביטוי דווקא, יהיה זה כי עיקר הוא בעיני, שהיכולת להתהדר בתואר מקצועי הינה בראש ובראשונה חלק מזכות אחרת, היא זכותו של הפרט לכבוד. ביסודה של זכות זו, המעוגנת בחוק יסוד, ניצבת "ההכרה כי האדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על פי רצונו בחברה בה הוא חי; במרכזו של כבוד האדם מונחת קדושת חייו וחירותו. ביסוד כבוד האדם עומדים האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי" (דברי הנשיא ברק בבג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, בפסקה 35 לפסק-דינו (טרם פורסם, 11.5.06) (להלן: "פרשת בני הישיבות")). דברים אלה מתקשרים גם לאינטרס של הפרט להצהיר על תאריו המקצועיים. בדרך זו מציג הפרט לא רק את כישוריו ואת העמל שהשקיע בהכשרתו, אלא מפגין גם את אישיותו ואת בחירותיו במישור המקצועי. אמת, לא ניתן להמעיט בחשיבות המקצוע בחייו של אדם. העיסוק שאדם בוחר בו הוא מרכיב בזהותו העצמית. אין לראות בו אמצעי פרנסה גרידא, שכן הוא עשוי להיות גם מקור לתחושות של סיפוק, גאווה והגשמה עצמית (ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC נ' משה סער, פ"ד נד(3) 850, 863 (2000)). תחושות אלה יכולות לבוא לידי ביטוי גם באמצעות הצהרתו של הפרט אודות כישוריו, השכלתו והתארים שרכש בעקבות הכשרה ממושכת. יחד עם זאת, השקפתי היא כי הפגיעה בזכות לכבוד של עובדי המדינה עליהם חלה הוראת התקשי"ר – הגם שפגיעה היא – אינה עולה כדי פגיעה חמורה. ראשית, אין מדובר בפגיעה בה כרוכים השפלה או ביזוי, פגיעה גופנית או נפשית. פגיעות כאלו הן הגרעין הקשה של הזכות לכבוד, והן המצויות בבסיס ההגנה של זכות יסוד זו. נכון הוא כי הפסיקה הרחיבה את היקף הגנתה של הזכות כך שהיא משתרעת על מגוון רחב של עניינים, אולם פגיעות הקשורות לציפור נפשו של האדם היו ונותרו ליבתה של הזכות (פרשת בני הישיבות, בפסקה 40 לפסק-דינו של הנשיא). משכך, ניתן לקבוע כי אין בפנינו פגיעה מובהקת בכבוד, או פגיעה ב"גרעין הקשה" של זכות יסוד זו. והרי ידוע הוא כי היקף ההגנה שנעניק לזכות היסוד נגזרת מחומרת הפגיעה שנגרמה. "לא הרי פגיעה שהיא בגרעינה של הזכות כהרי פגיעה בשוליה" (בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 49 (1997); ראו גם בג"צ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 22 לפסק-דינה של השופטת מ' נאור (טרם פורסם, 20.8.08) (להלן: "פרשת המפקד הלאומי")). שנית, האיסור המוטל על עובדי המדינה עליהם חלה הוראת התקשי"ר, אינו מונע מהם לציין את תוארם המקצועי באופן גורף. בתוך כך, אין מניעה כי יציינו פרט זה בפני מכריהם, בפני עמיתיהם לעבודה או על גבי מסמכים שכתבו באופן פרטי. המגבלה היחידה היא לציין פרט זה על גבי מסמכים שנכתבו במסגרת העבודה, והנושאים את הכותרת "מדינת ישראל". מכאן המסקנה כי מדובר בפגיעה המתוחמת לפעילות במסגרת סביבת העבודה בלבד. 7. על רקע דברים אלה יש לבחון אם הפגיעה בזכות לכבוד נעשתה כדין. בחינה זו מתמקדת בתנאיה של פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולפיה "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". הדרישה הראשונה במסגרת פסקת ההגבלה היא לכך שהפגיעה בזכות תעשה ב"חוק ... או לפי חוק כאמור מכח הסמכה מפורשת בו". ברי הוא כי התקשי"ר – שעל מעמדו עמדתי לעיל – אינו "חוק". משכך, השאלה היא אם קיימת בחקיקה הראשית הסמכה מפורשת לפגיעה בזכויות המנויות בחוק היסוד באמצעות התקשי"ר. דרישה זו באה "לבטא את הצורך בהסמכה מפורשת מטעם הריבון בטרם פגיעה בזכויות יסוד" (דברי השופט א' ריבלין בבג"צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2) 746, 766 (2004)). פשיטא בעיני הוא, כי בידי נציב שירות המדינה הסמכות לקבוע, בשם המדינה, כללי התנהגות המחייבים את המועסקים בשירות המדינה. מעצם קיומם של יחסי עבודה נגזרת סמכותו של המעביד לקבוע כללים וסדרי עבודה המחייבים את העובדים. "המצאות במקום עבודה מסודר", הודגש באחת הפרשות, "תלויה מעצם טיבה במגבלות שונות התוחמות את סדר יומו של העובד ומכתיבות את התנהגותו ... לא ניתן לקיים מקום עבודה מסודר ויעיל המשדר תדמית רצינית ומכובדת ללא הנחיות והוראות שעל העובד לקיימן" (ע"א 396/00 בן-דע נ' אגד, פ"ד נו(1) 851, 854 (2001)). דברים אלה נכונים בבחינת קל וחומר לגבי גוף היררכי כגון שירות המדינה, המעניק מגוון שירותים חיוניים לציבור הרחב ושבמסגרתו מועסקים אלפי עובדים. ביטוי לכך מצוי בסעיף 17(2) לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963, המחייב את כל אחד מעובדי המדינה לקיים את המוטל עליו "על פי נוהג, חוק או תקנה, או הוראה כללית או מיוחדת שניתנו לו כדין", לשון הסעיף, שאם לא כן יימצא אשם בעבירת משמעת. עמד על כך השופט שמגר: "שירות המדינה בנוי על חובת משמעת של העובדים כלפי הממונים עליהם והדבר נובע לא רק מהוראותיו המפורשות של חוק שירות המדינה (משמעת) תשכ"ג-1963 ושל התקשי"ר, אלא גם טמון, מניה וביה, באופיו של שירות המדינה, אשר לא יוכל למלא תפקידו ולקיים ייעודו – אשר שמו מעיד עליו – אם לא יקיימו העובדים את ההוראות החלות עליהם" (עש"מ 7/79 מזור נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 533, 536 (1979)). אך האם סמכות זו, בדבר קביעת כללי התנהגות וסדרי עבודה טומנת בחובה סמכות לפגוע בזכויות יסוד? ניתן לטעון, כי כללי התנהגות – כללים של עשה ואל תעשה – מעצם טיבם מצרים את חירותם של אלה עליהם הם חלים. אחד מגדולי הוגי הדעות של המשפט, ג'רמי בנתהאם (Bentham), עמד על כך שכל כלל משפטי מכיל בתוכו יסודות של כפייה ושלילת חירות (“A law by which nobody is bound, a law by which nobody is coerced, a law by which nobody’s liberty is curtailed, all these phrases which come to the same thing would be so many contradictions in terms”(The Collected Works of Jeremy Bentham edited by H.L.A. Hart 1 (J.H. Burns ed, 1970), at P. 54). חרף זאת, לא בכל מקרה הייתי רואה בהוראת סעיף 17(2) לחוק שירות המדינה (משמעת) כהסמכה מספקת לעניין פגיעה בזכויותיהם של עובדי המדינה באמצעות הוראות התקשי"ר. אך לא מזמן הביעה הנשיאה ד' ביניש את השקפתה כי "הדרישה ל'הסמכה מפורשת' בחוק אינה נושאת משמעות קבועה והכרחית אחת. עליה להיות מופעלת מתוך רגישות להקשר הדברים ולמכלול נסיבות העניין" (פרשת המפקד הלאומי, בפסקה 12 לפסק-דינה של הנשיאה). לגישתה, "ככל שהטעמים שבבסיס הזכות המוגנת הינם בעלי חשיבות חברתית נמוכה יחסית, וככל [ש]עוצמת הפגיעה בזכות חלשה בהתחשב בהקשרה ובמכלול נסיבות העניין, כך ניתן לפרש את דרישת 'ההסמכה המפורשת' באופן גמיש ומרוכך יותר" (שם). לדברים אלה מצטרף אני בהסכמה, הגם שבמסגרת הפרשה בה נאמרו לא הייתי שותף לתוצאה אליה הגיעה הנשיאה. כפי שכבר ציינתי, במקרה שלפנינו הפגיעה בזכות לכבוד הינה פגיעה קלה בלבד, והיא אף מתוחמת לפעילות בסביבת העבודה בלבד. לכך יש להוסיף את העובדה כי הוראות התקשי"ר הן חלק מחוזה העבודה האינדיבידואלי של עובדי המדינה, וכל אחד מהם מוחזק כמי שהסכים להוראותיו. בנסיבות אלה, סבורני כי יש לפרש את הדרישה להסמכה מפורשת באופן רחב, כך שהיא באה על סיפוקה נוכח האמור בסעיף 17(2) לחוק שירות המדינה (משמעת). אף-על-פי-כן, ייתכנו מקרים שבהם עוצמת הפגיעה בזכות היסוד תהא כזו שלא תאפשר להכיר בלשונו הכללית של סעיף 17 לחוק שירות המדינה (משמעת) כמקור הסמכה כנדרש בפסקת ההגבלה. ייתכן שזו הסיבה לכך שחלק מהאיסורים המוטלים על ציבור עובדי המדינה, והמעוררים חשש לפגיעה חמורה יותר בזכויות יסוד, עוגנו במפורש בחוק (ראו חוק שירות המדינה (סיווג פעילות מפלגתית ומגבית כספים), התשי"ט-1959, שבין היתר מגביל את זכותם של עובדי המדינה לעסוק בפעילות מפלגתית, לארגן הפגנות ולהיות חברים בגוף בוחר). 8. נותר לבחון אפוא את התנאים הנותרים הקבועים בפסקת ההגבלה, והכוונה היא לתכלית הפגיעה בזכות ("תכלית ראויה"), והדרך שנבחרה להגשמתה ("במידה שאינה עולה על הנדרש"). לא יכול להיות ספק כי תכליתה של פסקה 43.871 לתקשי"ר – מניעת הטעיה – הינה תכלית ראויה. כפי שכבר ציינתי, העותרת אף לא חלקה על כך, אלא שלטענתה החשש מפני הטעיה הוא רחוק ועמום. לכך לא אוכל להסכים. בשירות המדינה משרות רבות ומגוונות שאינן מחייבות כישורים משפטיים. העובדה כי לעובד פלוני הנושא במשרה כזו השכלה משפטית ורישיון לעריכת דין, היא לכאורה עובדה ניטראלית לתפקיד, שכן הוא אינו נדרש להפעלתם של כישוריו בתחום המשפט לצורך מילוי תפקידו. על כן, ההבחנה היא בין עובד אשר במסגרת תפקידו נדרש להפעיל כישורים משפטיים – ולמעסיק יש עניין בכך – לבין עובד שהוא אמנם עורך דין במקצועו אולם בפועל אינו נדרש למיומנות זו. כאשר האחרון חותם על מסמכים שכתב תחת התואר "עורך-דין", הוא יוצר אצל הקורא רושם כי האמור בגוף המסמך מבוסס על שיקולים משפטיים, ובכך הקושי. וכאן המקום להזכיר כי התכלית שעניינה מניעת הטעיה אף עמדה לנגד עיני המחוקק והובילה להטלתן (על-ידי העותרת עצמה) של מגבלות על פרסום בידי עורכי דין (ראו סעיף 55 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 וכללי לשכת עורכי הדין (פרסומת), התשס"א-2001 שהותקנו מכוחו). העותרת סבורה כי לשם הגשמת התכלית בדבר מניעת הטעיה, ניתן היה לעשות שימוש באמצעי אחר שפגיעתו בחברי העותרת פחותה. אם נכון הדבר, כי אז המסקנה היא שפגיעתה של הוראת התקשי"ר בציבור עורכי הדין הינה "במידה העולה על הנדרש" ובניגוד לתנאיה של פסקת ההגבלה. בהתייחסה לסוגיה זו מכוונת העותרת לאפשרות כי עורכי דין המועסקים בתפקידים לא משפטיים בשירות המדינה, יבהירו כי עמדתם אינה העמדה הרשמית של המשרד בו הם מועסקים. סבורני, כי יש טעם בטענת המשיבה כי הצעה זו הינה מסורבלת ולא יעילה. אולם חשוב מכך, חוששני כי אין בהצעה זו כדי להפיג את החששות המתעוררים, שכן הקושי אינו נובע מכך שעורך המסמך מייצג או לא מייצג את עמדתו המשפטית הרשמית של המשרד הממשלתי הרלוונטי. אדרבה, לכאורה גם עורך דין הנמנה עם מערך הייעוץ המשפטי של אחד המשרדים עלול לטעות ולהטעות, והשאלה אם טעות כזו מחייבת את המשרד היא שאלה סבוכה שאין זה המקום להכריע בה. החשוב הוא כי עובד מדינה המועסק במשרה שאינה משפטית כלל, לא נדרש להפעיל במסגרת עבודתו את כישוריו המשפטיים. כאשר התואר "עורך דין" מופיע על גבי מסמך הנושא את הכותרת "מדינת ישראל" – גם אם לא מדובר בעמדה משפטית רשמית – יש כדי להטעות. את זאת נועדה הוראת התקשי"ר למנוע. וכמו למותר לציין כי העובדה שבעניין קנבל הורה בית-משפט זה לאפשר לציבור עורכי-דין הנושאים בתואר מקצועי נוסף לציין עובדה זו – ובלבד שיבהירו כי אינם עוסקים באותו מקצוע באופן פעיל – אינה משליכה על ענייננו, באשר השאלה בדבר קיומו של "אמצעי אחר שפגיעתו פחותה" נבחנת על רקע נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה. לבסוף, אזכיר כי ההסדר שנקבע בתקשי"ר הכיר באפשרות כי בנסיבות מסוימות לא יהא השימוש בתואר המקצועי כרוך בחשש להטעיה. במקרים אלה, ובאישורו של מנכ"ל המשרד הרלוונטי שניתן לאחר שבחן את העניין, יוכלו עורכי דין המועסקים בתפקידים לא משפטיים לעשות שימוש בתוארם חרף האיסור. גם משום כך סבורני כי מדובר בהוראה מידתית ומאוזנת. 9. תוצאת הדברים היא כי לא מצאתי מקום להורות על בטלותה של פסקה 43.871 לתקשי"ר, ועל כן, אם תישמע דעתי הייתי דוחה את העתירה ומחייב את העותרת בהוצאות המשיבה בסכום של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: ההוראה נושא העתירה הוספה לתקשי"ר בהודעה מס' סג/12 של נציבות שירות המדינה עקב תופעה של "הטעיה הן של גורמים בתוך שירות המדינה והן של גורמים חיצוניים." העותרת אינה חולקת על הצורך להמנע מהטעיית הציבור או עובדי מדינה אחרים. דא עקא, שלטעמה ההוראה אינה מידתית ואינה סבירה. נוכח הטעמים עליהם עמד חברי השופט א' א' לוי, לרבות אי התאמתה של החלופה המוצעת על ידי העותרת, לא מצאתי כי ההוראה חורגת ממתחם הסבירות או ממתחם המידתיות (מסקנתי לא תשתנה בין אם המסגרת המשפטית לבחינת תקפות ההוראה היא פיסקת ההגבלה החוקתית, ובין אם נקודת המוצא לבחינה בקטגוריה בה עסקינן תמוקם בדיני החוזים, כפי עמדת השופטת מ' נאור בבג"צ 9198/02 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 2.10.08) פסקות 6 – 14, 24, 32 – 34). מבקש אני להדגיש במיוחד את ההסדר, עליו עומד גם חברי, המאפשר בדיקה קונקרטית ומתן היתר לשימוש בתואר, מקום בו אין חשש להטעיה. הנחתי היא כי בבחינת בקשות שכאלה תינתן הדעת לפגיעה הנלווית לאיסור שהוטל בגדרי ההוראה הנדונה וכי במקרים המתאימים יינתן ההיתר המבוקש. בכך יימצא – בהקשר הנדון – האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי לבין חופש הביטוי של עובד הציבור, במתכונת שהותוותה בהלכה הפסוקה. למותר לציין, כי החלטות בבקשות פרטניות מעין אלה, נתונות אף הן לביקורת שיפוטית. מטעמים אלה, אני מסכים לדחיית העתירה, כמוצע על ידי חברי השופט א' א' לוי. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה לתוצאת פסק-דינו של חברי, השופט א' א' לוי, ומצטרפת להערתו של חברי, השופט פוגלמן. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ח' בתשרי התשס"ט (07.10.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07018000_O06.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il