פורום המזרח התיכון ישראל נ. עיריית תל אביב

23 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 1798/20 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט א' שטיין המערערת: עמותת פורום המזרח התיכון ישראל נ ג ד המשיבה: עיריית תל אביב-יפו ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 36087-02-20 מיום 26.2.2020 שניתן על-ידי כבוד השופט הבכיר א' בכר תאריך הישיבה: כ"ב בחשון התשפ"א (9.11.2020) בשם המערערת: עו"ד שמחה דן רוטמן בשם המשיבה: עו"ד איריס ענבר פסק-דין השופט נ' סולברג: ארבעה שלטי חוצות נתלו ברחבי העיר תל אביב ביום ששי 14.2.2020, בהם נראו נשיא הרשות הפלסטינית וראש הלשכה המדינית של תנועת חמאס, כשהם כורעים על ברכיהם, עיניהם מכוסות, וידיהם מביעות כניעה. אחד מהם, מחזיק דגל לבן בין ידיו. ברקע התמונה, נראה אזור זרוע הרס ומסוקים מרחפים ממעל לו. על השלטים נכתב: "שלום עושים רק עם אויבים מובסים", כשהמילה 'רק', מודגשת בצבע אדום. לצורך המחשה, להלן צילום של אחד השלטים: בו ביום, הורה ראש עיריית תל אביב-יפו, מר רון חולדאי, על ביטול רישיון השילוט לחברות הפרסום שתלו את השלטים. בד בבד, פרסמה העירייה הודעה לעיתונות, שבמסגרתה פורטו הטעמים שעמדו ביסוד החלטת ראש העירייה (להלן: הודעת הדוברוּת): "ראש עיריית תל אביב רון חולדאי הורה על הסרת שלט חוצות בו נראים מחמוד עבאס ואיסמעיל הנייה על ברכיהם, כאשר עיניהם מכוסות וידיהם מונפות לאות כניעה, ומעליהם מרחפים מסוקים וסביבם הרס וחורבן. רון חולדאי: 'התמונה מסיתה לאלימות המזכירה את מעשי דאע"ש והנאצים – שאיננו רוצים להימנות עימם. גם בתקופת בחירות יש קווים אדומים. אינני מתערב בפרסומים במרחב הציבורי – אבל הפעם הכללים נשברו. השפלתו של האחר איננה דרכנו'". המערערת – אשר הזמינה את פרסום השלטים – פנתה במכתב בהול לעירייה, ומחתה על כוונת ראש העירייה להורות על הסרת השלטים. בתוך כך, הלינה המערערת על כך שלא ניתנה לה זכות טיעון בטרם התקבלה ההחלטה בעניינה. במכתבה התריעה המערערת, כי אם לא יחזור בו ראש העירייה מהוראתו, תעתור לבית המשפט בבקשה למתן צו מניעה. במוצאי שבת, ומשפניותיה לא נענו, פנתה המערערת לבית המשפט המחוזי בבקשה למתן צו מניעה זמני. השופטת התורנית שקיבלה לידיה את הבקשה, קבעה – מטעמים פרוצדורליים בעיקרם – כי אין הצדקה ליתן צו מניעה במעמד צד אחד. בהחלטה נקבע, כי "הבקשה תטופל ביום ראשון בבוקר בסדר ובנוהל המקובלים". למחרת היום, הורה סגן הנשיא, השופט ק' ורדי לעירייה, להגיש תשובה לעתירה ולבקשה למתן צו-ביניים. עוד נקבע בהחלטה, כי "אם העירייה מתכוונת להסיר את השלטים בטרם הגשת תגובתה תודיע על כך למבקשת לפחות 4 שעות לפני ביצוע ההסרה כדי שהמבקשת תוכל לפנות בבקשה דחופה לבית המשפט למנוע זאת". אלא שעם הגשת תגובת העירייה הוברר, כי ארבעת השלטים כבר הוסרו; האחד – במוצאי שבת, ושלושת האחרים – למחרת היום. משכך אירע, התייתר הצורך להכריע בבית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בבקשה למתן צו מניעה; אך הדיון בעתירה לגופה – נמשך. ביום 17.2.2020, התכנסה מועצת עיריית תל אביב לישיבה, וראש העירייה נשא דברים ביחס לפרשה (להלן: נימוקי ראש העירייה): "בסוף השבוע הוריתי להוריד שלט שהיה, שלטי חוצות שהיו במרחב הציבורי. אני חושב שמגיע למועצה לקבל דיווח מדוע הוריתי להוריד את השלט, היות ומאשימים אותי כרגע במניעת זכות דיבור. כדי לבוא ולהציג את ההתערבות שלי בנושא זה של מניעת זכות דיבור, אני ב-21 השנים שבהן אני ראש עירייה אני התערבתי פעמיים בלבד, זאת פעם שלישית. לאלה שאומרים שההתערבות שלי היא פוליטית אומר את הדבר הבא: הפעם הראשונה שהתערבתי היתה כאשר היתה תמונה מבזה של יצחק שמיר – ראש הממשלה לשעבר, במוזיאון תל-אביב, והתעוררה סערה סביב העניין [...] הפעם השנייה היתה במחאת האוהלים. במחאת האוהלים הוצגה גיליוטינה בשדרה. הגיליוטינה כמחאה של המחאה מול הממשלה כשבראשה עומד ביבי נתניהו. למרות זאת נתתי הנחיה להוריד את הגיליוטינה מפני שהגיליוטינה סימלה בעיני אלימות וקריאה לאלימות. וכבר ראינו מה אלימות יכולה לעשות לראש ממשלה בישראל. הפעם השלישית היתה בסוף השבוע הזה, וכבר אני אומר שאין לי בעיה עם המסר שמובא בשלט. המסר הוא לגיטימי למרות שאני אינני מסכים לו. המסר שאומר ששלום אפשר לעשות רק עם אויב מובס הוא מסר לגיטימי לחלוטין. אילו היה כתוב המסר הזה לא הייתי מתערב ולא אומר שום דבר. הבעיה היתה עם התמונה. התמונה שמשדרת אלימות במרחב הציבורי באופן שגרם לי, עוד דרך אגב, כשראיתי את התמונה אפילו לא ידעתי שאלה שכורעים ברך זה עבאס, ואני לא יודע עד היום מי זה השני [...] התמונה הזאת הזכירה לי את ההוא מדעאש – שעומד מעל הכנועים האלה והולך להרוג אותם. התמונה הזאת הזכירה לי תמונות מעברנו האפל באירופה – כשילדים הרימו ידיים וקלגסים מעליהם. ולכן הוריתי להוריד אותה. השאלה של התערבות וחופש לא אומרת שיש חופש [בלתי] מוגבל. דמוקרטיה – יש לה את הכללים על פיהם היא גם צריכה להגן עליה, על עצמה, גם זה במקרה הקיצון. אני מוכרח לומר שכאשר הורדתי אפילו לא זכרתי שמדובר בתקופת בחירות, מבחינתי, זה לא היה אקט של בחירות. זה נכון שהחוקים הרבה יותר קשוחים לתקופת בחירות – ביכולת להתערב במסרים במרחב הציבורי. לצורך העניין הנושא נמצא בבית המשפט, בית המשפט יחליט, לא יודע מה שיחליט, ונראה, כי בינתיים הורדו השלטים". פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים לאחר שנשמעו בבית המשפט לעניינים מינהליים טענות הצדדים מזה ומזה, ניתן פסק דין בפרשה – הוא פסק הדין מושא הערעור דנן. בפתח הכרעתו, נדרש בית המשפט (השופט הבכיר א' בכר) לשאלת אקטואליות העתירה, וכך קבע: "מצאתי להכריע בעתירה גופה, על אף שהמועד לתליית המודעות חלף ומדובר לכאורה בעתירה תיאורטית, לאור טענות העותרת כי ממתין צוות המוכן לתלות את המודעות מחדש, וכי זה רצונה של העותרת, התוקפת את ההחלטה על הסרת המודעות". לגופו של עניין קבע בית המשפט לעניינים מינהליים, כי סמכות ראש העירייה להורות על הסרת השלטים, מעוגנת בסעיף 2(ה) לחוק עזר לתל אביב-יפו (שילוט), התשנ"ג-1992 (להלן: חוק העזר), ולפיכך, תתמקד הביקורת השיפוטית באופן הפעלת שיקול הדעת המינהלי. בית המשפט עמד על טענות המערערת, בנוגע לסתירות שונות שנתגלעו בין הודעת הדוברוּת, לבין נימוקיו המאוחרים של ראש העירייה בישיבת המועצה. נקבע כי אמנם כן, "על פניו ממקרא הדברים אכן עולה סתירה תמוהה", ברם אין בה בסתירה זו כדי להצביע על שרירותיות, על שקילת שיקולים זרים, או על העדר תשתית עובדתית מלאה בהליך קבלת ההחלטה; גם לא נמצא פגם מנהלי אחר, המצדיק התערבות מצדו של בית המשפט. בתוך כך, נדחתה גם טענת המערערת, כי ראש העירייה קיבל את ההחלטה משיקולים פוליטיים. לאחר שקבע כי לא נפל פגם בהליך קבלת ההחלטה, פנה בית המשפט לבחון את סבירותה. לשם כך, הוזכרו אמות-המידה המחמירות שנקבעו בפסיקתו של בית משפט זה, בנוגע להחלטה הפוגעת בחופש הביטוי הפוליטי, לצורך מניעת פגיעה ברגשות הציבור. בית המשפט בחן את העניין דנן על דרך ההשוואה, ואִבחן אותו ממקרים אחרים שנדונו בפסיקת בית המשפט העליון. נוכח סגנונם, צורתם וגודלם של השלטים, נקבע כי לא נפל פגם בהחלטת ראש העירייה, שלפיה מדובר בשילוט אשר 'מזעזע את אמות הסיפים של החברה'. אמת נכון הדבר, ציין בית המשפט, מדובר "במקרה גבולי, המעורר שאלה שקשה לתת לה תשובה חד משמעית", ואולם, החלטת ראש העירייה "מצויה במתחם הסבירות ועומדת ברף הנורמטיבי לאיזון בין חופש הביטוי ובין ההגנה על רגשות הציבור". במצב דברים זה, כיוון ש"שיקול הדעת מסור לראש העירייה", אין עילה להתערב בהחלטתו. מכאן הערעור שלפנינו. המערערת סבורה, כי בית המשפט לעניינים מינהליים פירש את סמכות ראש העירייה שלפי חוק העזר באופן רחב, יתר על המידה, שאינו תואם את אמות-המידה המחמירות שנקבעו בהלכה הפסוקה. לשיטתה, לא ביקש חוק העזר להסמיך את ראש העירייה לפקח על מסרים פוליטיים המוּבּעים במרחב הציבורי, וגם אם היה מבקש להעניק סמכות שכזו, הרי שאין בכוחו לגבור על הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוזכר בהקשר זה, כי יש לפרש דבר חקיקה באופן שיביא לקיומו; לא לביטולו. על רקע האמור, טוענת המערערת, כי החלטת ראש העירייה ניתנה בחוסר סמכות, ולפיכך דינה להיבטל. עוד טוענת המערערת, כי נפלו פגמים בהליך קבלת ההחלטה. לדבריה, ראש העירייה פעל בחוסר תום-לב כאשר מיהר להורות על הסרה מיידית של השלטים, ולא שעה לבקשת המערערת להעמיד את ההחלטה לביקורת שיפוטית; לא ניתנה למערערת זכות טיעון בטרם ניתנה ההחלטה; ההחלטה התקבלה בהעדר מצע עובדתי מלא, שהלוא בדבריו של ראש העירייה במליאת המועצה ציין, כי אינו יודע מיהן הדמויות המופיעות בשלטים; לבסוף, ההחלטה התקבלה על סמך שיקולים זרים, כפי שעולה מן הנימוק שפורסם בהודעת הדוברוּת – "השפלתו של האחר איננה דרכנו". לגבי עניין זה הוטעם עוד, כי אם החלטת ראש העירייה נסמכה אך ורק על הגרפיקה האלימה שראה בשלטים, הרי שתמונות אלימות מתפרסמות חדשות לבקרים בהקשרים א-פוליטיים, ומעולם לא הורה ראש העירייה להסירן. לאחר מכן, עמדה המערערת על סתירות שנתגלעו בין הנימוקים שהופיעו בהודעת הדוברוּת, לבין הנימוקים שהציג ראש העירייה לפני חברי המועצה. ראשית, בניגוד לאמור בהודעת הדוברוּת, טען ראש העירייה בישיבת מועצת העיר כי בעת שהורה על הסרת השלטים, לא זכר כי התקופה – תקופת בחירות היא. שנית, בהודעת הדוברוּת צוין במפורש מיהן הדמויות שמופיעות בשלטים, בעוד שבנימוקי ראש העירייה נאמר, כי לא היה מודע לזהותן. על רקע זה נטען, כי בנאומו לפני חברי מועצת העיר, ניסה ראש העירייה להצדיק בדיעבד החלטה שהתקבלה, לאמיתו של דבר, ממניעים פסולים. לבסוף טוענת המערערת, כי ההחלטה חרגה ממתחם הסבירות; כך בייחוד, בשים לב למשקל המיוחד שניתן לחופש הביטוי הפוליטי בתקופת בחירות. העירייה טוענת מנגד, כי דינו של הערעור להידחות; הן על הסף, הן לגופו של עניין. לדידה, העתירה היתה תיאורטית כבר בעת שנדונה בבית המשפט לעניינים מינהליים, על אחת כמה וכמה שהערעור דנן נטוע כולו בסוגיה תיאורטית, שאין לה כיום עוד היבט מעשי אקטואלי. השלטים מושא המחלוקת הוסרו זה מכבר; והמערערת מצדה, לא מציגה הסכם קונקרטי עם חברת פרסום שבמסגרתו היא מבקשת לשוב ולתלות את השלטים. אשר לטענה בדבר שלילת זכות השימוע, סבורה העירייה כי למערערת לא עמדה זכות שכזו, אלא אך לחברות הפרסום שביקשו רישיון להצבת שלטי חוצות. העירייה מזכירה, כי המערערת פנתה לבית המשפט בבקשה למתן צו מניעה במעמד צד אחד, אך בקשתה נדחתה; מכאן, שלא היתה כל מניעה להורות על הסרת השלטים. לגופו של עניין מדגישה העירייה, כי החלטתו של ראש העירייה התקבלה אך ורק מחמת התמונה שהוצגה בשלטים, ולא בשל המלל שנלווה אליה. הובהר, כי גודל השלטים, הצבתם בסמוך לבתי-ספר ומרכזים קהילתיים, ובעיקר הגרפיקה האלימה שמופיעה בהם, הובילו את ראש העירייה לקבוע כי מדובר בשילוט שיש בו כדי "להסית לאלימות וגזענות ו'להרעיד את אמות הסיפים'". החלטתו-זו נטועה בגדרי סמכותו, כך סבורה העירייה, היא מצויה בתוככי מתחם הסבירות, ואין הצדקה להתערב בה. לעניין זה, סקרה העירייה פסיקה שניתנה בעניינים קרובים, וטענה כי החלטת ראש העירייה עולה בקנה אחד עם אמות-המידה המשפטיות שנקבעו בהלכה הפסוקה. העירייה שבה והדגישה, כי במשך 21 שנות כהונתו של מר חולדאי כראש עיריית תל אביב-יפו, זוהי הפעם השלישית בלבד שבה הוא מתערב בתכנים של שלטי חוצות. לא זו אף זו, בפעמיים הקודמות שבהן התערב, היה זה כאשר הוצג מסר מבזה או אלים כלפי ראשי ממשלה מ'מחנה הימין' – יצחק שמיר ובנימין נתניהו. ללמדך, כי התערבותו של ראש העירייה נעשית משיקולים ענייניים, לבטח לא על רקע פוליטי. אשר לסתירות, לכאורה, שנתגלעו בין הודעת הדוברוּת לבין הנימוקים שנמסרו על-פה, גורסת העירייה כי דבריו של ראש העירייה משקפים את הזעזוע האותנטי שגרם לו להורות על אשר הורה, ואילו הודעת הדוברוּת נמסרה בהתאם לאופן שבו נשאלה השאילתה שהוגשה לעירייה. מכל מקום, כפי שנקבע בפסק הדין, הסתירות הללו אינן רלבנטיות לגוף העניין. בהתייחס להשוואה שערכה המערערת בין העניין דנן לבין פרסומות מסחריות שבהן גרפיקה אלימה, השיבה ב"כ העירייה, כי יש להבחין בין הצגת דמויות פיקטיביות מסרטים או הצגות, לבין הצגתן של דמויות 'אמיתיות'. בדיון שהתקיים לפנינו, חזר ב"כ המערערת וטען כי הערעור אינו תיאורטי, שכן החלטת ראש העירייה בעינה עומדת, ומונעת מן המערערת לשוב ולפרסם – אם וכאשר תרצה בכך – אותם שלטי-חוצות שביקשה לפרסם. זאת ועוד, פעמים שלא ניתן לתקוף החלטות מעין אלו במבט צופה פני עתיד, שכן בפועל, ראש העירייה משתמש בסמכותו בדיעבד ולא מלכתחילה. רוצה לומר, כי לא מוגשות לראש העירייה בקשות להצבת שילוט, אלא שבדיעבד, אם מצא ראש העירייה כי שלט מסוים אינו ראוי להיתלות במרחב הציבורי, הוא מורה על הסרתו. לגופו של עניין, טען ב"כ המערערת, כי החלטת ראש העירייה התקבלה על בסיס שיקולים זרים. הוטעם, כי ההשוואה בין תמונה של אנשים כּנוּעים, לבין מחזות מתקופת השואה, או עלילות ארגון דאע"ש – אינה ממין העניין. עוד הובהר, כי המערערת סבורה שיש לתחום את הסמכות שמוענקת לראש העירייה מכוח חוק העזר, לשילוט מסחרי ופרסומי; אך לא פוליטי. מנגד, חזרה ב"כ העירייה על טענתה כי דין הערעור להידחות בהיותו תיאורטי. לגוף העניין נושא המחלוקת, צוין כי מדובר בשלטי-ענק, שהוצבו, בין היתר, באזור שבו מצויים בתי-ספר, וכי תושבים רבים הביעו מחאה נגד הצבת השלטים. בסיכומו של דבר, סבורה העירייה כי התמונה מזעזעת, 'מרעידה את אמות הסיפים', וכי לא נפל כל פגם בהחלטת ראש העירייה להורות על הסרתה. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים, ונתתי דעתי על טענות ב"כ הצדדים, אלו שבכתב ואלו שבעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעור בהיותו תיאורטי, וכך אציע לחברַי כי נעשה. אך לאחרונה, בעניין קרוב, אמרתי כדברים האלה: "הלכה ידועה היא עמנו, כי על דרך הכלל ימאן בית המשפט להכריע בשאלה תיאורטית. 'בית המשפט עמוס תיקים לעייפה. ברור שאם בית המשפט יהיה מוכן לדון גם בעניינים תאורטיים, העומס הקיים יכבד עוד יותר' [...] מטעם זה ומטעמים נוספים שבמהות, איננו רואים עצמנו בני חורין להידרש לשאלות משפטיות שאינן דורשות הכרעה במקרה הקונקרטי שלפנינו, למעט מצבים חריגים" (עע"ם 2211/19 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ראש עיריית חיפה, פסקה 11 (11.11.2020) (להלן: עניין האגודה לזכויות האזרח)). הלכה זו, שורשיה עמוקים וטעמיה מגוונים; מהם עקרוניים, מהם מעשיים (ראו: יצחק זמיר "ביקורת שיפוטית בעניינים תיאורטיים" ספר סטיב אדלר 583, 602 (2016) (להלן: זמיר); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד 391-390 (2017)). מכל מקום, אין חולק כי באופן עקבי נמנע בית המשפט מלנקוט עמדה בשאלות שאינן עומדות עוד על הפרק, גם אם היו אלה שאלות שדרשו הכרעה קודם לכן בשלב כלשהו: "הלכה זו כוחה יפה, גם במצב שבו היתה העתירה אקטואלית בעת שנדונה בערכאה הדיונית [...] משעה שהפכה תיאורטית עובר להגשת הערעור בעניינה, אין עוד טעם להיזקק לה" (עניין האגודה לזכויות האזרח, שם; וכן עע"ם 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 10 (3.8.2006)). בעניין דנן, מבקשת מאתנו המערערת ליתן הכרעה בשאלה שפג תוקפה, רק משום שיתכן, כי לעתיד לבוא, תימצא תועלת מעשית בהכרעתנו. איננו צריכים להענות לכך: "בית משפט זה חייב לדון בערעור מקום שיש בין בעלי הדין משום 'מחלוקת חיה', אבל אין הוא רשאי להקדיש מזמן הציבור להגדיל תורה ולהאדיר" (ע"א 140/56 מוגרבי נ' ורדימון, פ"ד יא 1242, 1249 (1957) (להלן: עניין מוגרבי)). פולמוס עתיק יומין, שטעמיו משיקים לעניין דנן, התנהל בשדה המשפט העברי, על אודות המדרג הנורמטיבי שבין דעה הלכתית שניתנה הלכה למעשה, לבין דעה הלכתית שנאמרה אגב לימוד עיוני, שלא נועד ליתן מענה לשאלה מעשית קונקרטית. דעות שונות נשמעו בנושא זה, ואין כאן המקום להאריך (להרחבה ראו: הרב איתם הנקין הי"ד "האם יש להעדיף להלכה ספרי פסיקה או ספרי שו"ת?" המעין גיליון 227, בעמ' 19 (הוצאת מכון שלמה אומן, התשע"ט)). בנוגע לענייננו, יפים דברים שנכתבו על-ידי הנצי"ב מוואלוז'ין – הרב נפתלי צבי יהודה ברלין: "לדעתי הדלה [...] אדרבה, בשעה שמשיבים הלכה למעשה באים לעומק הענין יותר ממה שבא הענין בדרך לימוד, וגם סייעתא דשמיא עדיף בשעת מעשה. וכבר אמרו חז"ל במס' כתובות (דף ס ע"ב) דסייעתא דשמיא מהניא טובא להוציא הוראה כהלכה. והכי איתא בבבא בתרא (דף קל ע"ב): אין למדין הלכה לא מפי לימוד ולא מפי מעשה עד שיאמר לו הלכה למעשה [...] הא מיהא, דתורה היוצא בשעת תשובה למעשה עדיף ומכוון יותר לאמת ממה שיוצא בדעת האדם בשעת הלימוד. וכמה גאונים שלא רצו להדפיס תשובותיהם שהשיבו, הוא מטעם אחר. דבשביל שיש לסמוך על התשובות ביותר והם לא רצו שיסמכו על דעתם, מה שאין כן חידושי הלכות, ידעו שלא יסמכו עליו לכך לא חששו מלהדפיסם" (שו"ת משיב דבר, חלק א', סימן כ"ד). הא למדנו, כי בשעה שמורים הלכה למעשה, חשים את תחושת האחריות, מתחדדים בדבר, ומתוך כך 'באים לעומק העניין יותר'. מהתם להכא: בית המשפט לעניינים מינהליים, נדרש בפסק הדין לשאלת אקטואליות העתירה; כך ציין בפתח הכרעתו: "מצאתי להכריע בעתירה גופה, על אף שהמועד לתליית המודעות חלף ומדובר לכאורה בעתירה תיאורטית, לאור טענות העותרת כי ממתין צוות המוכן לתלות את המודעות מחדש, וכי זה רצונה של העותרת, התוקפת את ההחלטה על הסרת המודעות" (פסקה 12 לפסק הדין). מצב הדברים המתואר – השתנה בינתיים. מִני אז, המערערת אינה עומדת עוד על תליית השלטים. טענתה אינה אלא זאת, כי אפשר שביום מן הימים תחפוץ לעשות כן; או אז, יעמדו לה לרועץ החלטת ראש העירייה, ופסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים. כך נטען בהודעת הערעור, ונשנה בעיקרי הטיעון: "למרות ששלטי החוצות כבר הורדו, הערעור עודנו רלוונטי, וגם ההכרעה בו נדרשת בהקדם האפשרי, שכן ככל הנראה, למרות תקופת הבחירות שחלפה, אנו עומדים בפני תקופת בחירות נוספת, והסוגיות המדיניות שאותן מעוניינת העותרת לקדם, יהיו מן הסתם רלוונטיות גם בתקופת הבחירות הנוספת. בנוסף, גם אם אין אנו מתקרבים לבחירות נוספות, הרי שתקופת הרכבת הממשלה וגיבוש ההסכמים הקואליציוניים הינה תקופה בה האוזן הציבורית כרויה למסרים מדיניים ופוליטיים. זאת במיוחד לנוכח 'תכנית המאה' של נשיא ארצות הברית, דונלד טראמפ, העוסקת בנושאים המשיקים ומקבילים למסרים אותם מעוניינת המערערת להעביר תוך שימוש בחופש הביטוי הראוי לחברה דמוקרטית". אומר ברורות: בכך לא סגי, על מנת לשווֹת לערעור נופך מעשי. בית המשפט אינו נדרש ליתן הכרעה משפטית, רק משום שאפשר כי שינויי נסיבות כאלה ואחרים, יובילו את המערערת לשוב ולבקש את תליית השלטים. בית משפט דן בעתירות – עובר לעשייתן; ובערעורים – בעודם אקטואליים. באותו עניין, חשוב להבהיר נקודה נוספת שעולה מטענתה של המערערת. מושכלות ראשונים, כי למערערת עומדת, בכל זמן, זכות יסוד לחופש ביטוי. ראש עיריית תל אביב-יפו, אינו מערער כמובן על זכותה של המערערת להביע את עמדותיה, לרבות העמדה שהובעה בשלטים מושא המחלוקת, הגם שאינו מסכים לה. אלא מאי, שלסברתו, התמונה שהודפסה על גבי השלטים, פוגעת פגיעה עזה ברגשות הציבור, עד כי אין לה מקום במחוזותינו. זוהי עמדה קונקרטית, היא נוגעת לשלטים המסויימים שאת תלייתם ביקשה המערערת בעת ההיא. מובן מאליו, כי גם אילו נדרשנו להכריע בערעור, לא היינו מנפקים תעודת ביטוח להעברת "המסרים אותם מעוניינת המערערת להעביר" בכל דרך שהיא, תהא מידת פגיעתה ברגשות הציבור אשר תהא. בעניינים אלו, נדון כל מקרה לגופו, שכן די בשינוי כזה או אחר בנסיבות העניין, כדי להביאנו לידי הכרעה שונה בתכלית. חשיבות ברורה נודעת לפיכך לפרטיו המסויימים של העניין הנדון: לא הרי שלט בגודל כזה כהרי שלט בגודל אחר; לא הרי שלט שנתלה באזור פלוני כשלט שנתלה באזור אלמוני; ובעיקר, שינוי כלשהו בתמונה המתנוססת על גבי השלט, לכאן או לכאן, יוכל להכריע את גורל העתירה לשבט או לחסד. משאלו הם פני הדברים, הכרעה שתינתן לגבי עובדות קונקרטיות שהתרחשו בעבר, אפשר שלא תהא עוד אקטואלית, גם אם תשוב ותעלה מחלוקת דומה בין אותם צדדים, כפי שחוששת המערערת. אכן, "קורה שבית המשפט מתבקש להכריע בסכסוך שהתגלע בין הצדדים על בסיס של עובדות מסוימות, אך אין אלה עובדות בפועל אלא עובדות בכוח, כלומר עובדות משוערות (היפותטיות), שאין זה בטוח כי יתרחשו, וייתכן כי יתרחשו בצורה שונה, אם מעט ואם הרבה. במקרה כזה אם העובדות המשוערות לא יתרחשו כלל, נמצא שבית המשפט טרח לריק, ואם יתרחשו בצורה שונה, ואפילו שונה רק במעט, צפויה להתעורר השאלה אם פסק הדין תופס במצב עובדתי זה, ונמצא כי פסק הדין לא סיים את הסכסוך בין הצדדים" (זמיר, בעמ' 592). לפיכך נקבע, כי על דרך הכלל יסרב בית המשפט לבוא בעובי הקורה כאשר הוא "מתבקש להכריע בעניין כלשהו על בסיס עובדות מסוימות, אך אלו עובדות בכוח, כלומר עובדות משוערות (היפותטיות), שאין כל ביטחון כי יתרחשו, וייתכן שיתרחשו בצורה שונה" (בג"ץ 8145/19 ד"ר ארנה ברי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 8 (2.1.2020)). בדיון שהתקיים לפנינו, ניסתה המערערת להתמודד עם עובדת היות הערעור תיאורטי, בדרך שונה מזו שבה פסעה עד אותו שלב. לדידה, אף אם הסוגיה הפכה תיאורטית זה מכבר, יש טעם טוב לדון בה כעת, בהתאם לחריג שהוכר בהלכה הפסוקה. כך מתאר פרופ' זמיר את החריג המדובר: "החריג המקובל ביותר על בית המשפט מתייחס לעניין קצר מועד, כלומר מקרה שבו לעניין הנדון אורך חיים קצר, ולכן מבחינה מעשית קשה מאוד, ואולי אף בלתי אפשרי, לדון ולהכריע בו לפני שהוא נעשה תאורטי" (זמיר, בעמ' 609; ראו גם: בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, פסקה 3 (1999)). בכגון דא, נֵאות בית המשפט להידרש לסוגיה גם אם אינה מעשית עוד בשלב שבו הועלתה, וזאת על מנת שלא תחמוק מביקורת שיפוטית, אך בשל סד זמנים שאינו מאפשר להביאה לפני ערכאה שיפוטית בדרך המלך. דא עקא, לא שוכנעתי כי זהו מצב הדברים שלפנינו. בעניין דנן, אם וכאשר תבקש המערערת לפרסם שלט שעשוי להיפסל בשל פגיעה ברגשות הציבור, תוכל לבקש לדעת את עמדת ראש העירייה מראש. ככל שזו לא תניח את דעתה, לא תהא מניעה לתקוף אותה בערכאות. מכל מקום, ככלל, אין בהילות או דחיפות בפרסומו של שלט כזה באופן מיידי (השוו לבג"ץ 5189/98 בן חמו נ' ראש עירית ירושלים (21.8.1998)). נוכח האמור, ובהתחשב בכך שמדובר בשאלה קונקרטית, תלויית נסיבות באופן מובהק, שההכרעה לגביה לא תוכל לפשוט ספקות שיעלו לעתיד לבוא – לא מצאתי טעם משכנע להידרש לה כעת. אבקש להדגיש עם זאת, כי לא הייתי רואה לנכון למשוך את ידי מן ההכרעה בערעור, אילו היה בכך כדי לפגוע בזכויותיה של המערערת, במובן זה שפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים יעמוד לה לרועץ, כמעשה בית-דין. כך מורה הלכה פסוקה עתיקת יומין: "[כאשר מתעורר] ענין שבו נשללה מבעל-דין האפשרות לערער משום שהמחלוקת אינה נטושה עוד (mootness) [...] במקרה כזה, כשאבד הכלח על התביעה, אין בעל-דין יכול לערער עוד, ופסק-הדין נשאר שריר וקיים [...] ונשאלת השאלה, ממצא מזיק הכלול באותו פסק-דין מה יהא עליו בעתיד? [...] התוצאה היא הפוכה מסברת המערערים. לא בגלל מחלוקת אפשרית בעתיד רשאים המערערים לערער עתה על פסק-דין שיצא לטובתם, אלא, אם אמנם תהא עוד מחלוקת נוספת בעתיד, לא יהא הממצא שנקבע בעוכריהם, כי לא יהא בבחינת 'מעשה-בית-דין'. תוצאה זו לא רק שיש בה כדי למנוע עוול למערערים, אלא היא אף עולה בקנה אחד עם הצורך לעשות שימוש יעיל בהליכים משפטיים" (עניין מוגרבי, בעמ' 1252-1251). הרציונל שביסוד הלכה זו הוא ברור: לא נהפוך את היוצרות ונדון כעת בערעור, שמא יבוא לידי מעשה: "מידת היעילות מחייבת להעדיף כלל לפיו לא יקימו נימוקי פסק הדין השתק פלוגתא כלפי בעל הדין הזוכה, על פני מצב בו יידרש בית המשפט של ערעור למחלוקת שאין לדעת האם תטריד אי פעם את בעלי הדין" (ע"א 9984/04 חקשורי נ' בובליל, פסקה 8 (9.6.2010)). כך סיכם יואל זוסמן הלכה זו, בספרו סדרי הדין האזרחי 791-790 (מהדורה שביעית, 1995): "אין צידוק לכך, כי בית המשפט ייזקק לערעור, שמא יזיק הממצא שבפסק הדין למערער במשפט אחר בעתיד [...] עם סיום המשפט, אין המחלוקת נטושה עוד בין בעלי הדין, ולא מן הראוי הוא להעסיק את בית המשפט לערעורים רק על שום שבעלי הדין יהיו אולי – ואולי אף לא יהיו – חלוקים בעתיד. ולבעיית הנתבע החושש מפני ההשתק בעתיד נמצא פתרון, ובית המשפט קבע כך: 'לא בגלל מחלוקת אפשרית בעתיד רשאים המערערים לערער עתה על פסק-דין שיצא לטובתם, אלא, אם אמנם תהא עוד מחלוקת נוספת בעתיד, לא יהא הממצא שנקבע בעוכריהם, כי לא יהא בבחינת מעשה-בית-דין'. על שום מה לא יהא הממצא בבחינת מעשה בית דין? על שום שנבצר היה מבעל הדין לערער עליו; תחת אשר ירחיב את זכותו לערער בגלל סכסוך שטרם נולד, צמצם בית המשפט את פעלו של מעשה בית דין לגבי העתיד, אם אמנם יוולד סכסוך חדש" (ראו גם: נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 271 (1991)). סיכומו של דבר: נסיבות הגשתה של העתירה חלפו-עברו זה מכבר, עניינו של הערעור הפך תיאורטי, ואם תינתן הכרעתנו עתה, לא יהא זה אלא בבחינת 'דרוש וקבל שכר'; לא לעיון תיאורטי ולליבון אקדמי נועד בית המשפט, כי אם להכרעה בסכסוך מעשי (שאז "באים לעומק העניין יותר" (כלשון הנצי"ב מוואלוז'ין, כאמור בפסקה 13 לעיל). אחר הדברים האלה, דומני כי נחוצות שתי הבהרות עקרוניות, ומהן עשויה לצמוח תועלת לסוגיה שעל הפרק. חשיבותה של הזכות לחופש ביטוי בכלל, ולחופש הביטוי הפוליטי בפרט, הריהי מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. זוהי זכות יסוד שעומדת בבסיס שיטת המשטר הדמוקרטית. כללי ההכרעה הדמוקרטיים הם הגוף; חופש הביטוי הוא נשמתם. דמוקרטיה ללא חופש ביטוי, הריהי כגוף בלי נשמה (כך אמרתי בע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית, פ"ד סו(3) 691, פסקה 65 (2014), שם נדון האיזון בין חופש הביטוי לבין הזכות לפרטיות, והוחלט על איסור, נדיר ביותר, על פרסומו של ספר; ראו עוד: בג"ץ 372/84 קלופפר-נוה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לח(3) 233, פסקאות 3-2 לפסק דינו של הנשיא שמגר (1984)). תועלותיו של חופש הביטוי נעוצות הן באינטרס הציבורי, הן באינטרס המוגן של כל פרט ופרט בחברה (ראו בג"ץ 10203/03 המפקד הלאומי בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715, פסקאות 23-22 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, ופסקה 5 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (2008) (להלן: בג"ץ המפקד הלאומי)). שאלת האיזון הראוי, בין הזכות לחופש ביטוי במובנו הפוליטי, לבין האינטרס של הגנה על רגשות הציבור (שיתכן כי גם הוא בא בקהל זכויות היסוד, ראו אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה 740 (2014) (להלן: ברק, הזכות החוקתית ובנותיה)) – עלתה ובאה לא אחת, בלבושים שונים, לפתחו של בית המשפט העליון. אין כאן המקום לפרט על אודות כל אותם מקרים, אך החשוב לענייננו, כי אמות-מידה עקרוניות ומופשטות באשר לנקודת האיזון בכגון דא – נקבעו זה מכבר. בית משפט זה קבע פעם אחר פעם, כי על דרך הכלל, ידה של הזכות לחופש ביטוי פוליטי, תגבר על הפגיעה הצפויה ברגשות הציבור (ראו: בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר (1994) (להלן: עניין קידום)); ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 513 (2016) (להלן: מדינה)). העיקרון המשפטי שעוצב, נדרש להיות ברור ונהיר לראשי הערים, מקבלי ההחלטות בעניינים אלו: הנחת המוצא היא, כי עמידותה וחוסנה של החברה הישראלית – איתנים די הצורך. יש לקוות, גם להניח, כי לא יזועו קירות הבית נוכח ביטויים כאלה ואחרים שנשמעים מפי בניו ובנותיו, גם אם יהיו אלה ביטויים קשים, נוקבים, מקוממים ואף פוגעניים. נקודת האיזון החוקתית, הוצבה אפוא במקום שבו 'נחצה סף הסיבולת של החברה הדמוקרטית'. בלשון אחרת נקבע, כי חופש הביטוי יוגבל רק מקום שבו עסקינן בפרסום פוגעני ה'מזעזע את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית' (ראו: בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 840 (1999); ברק, הזכות החוקתית ובנותיה, בעמ' 739, ובהפניות שבה"ש 230)). הנה כי כן, אמת המידה היא ברף גבוה, מחמירה, נחושה לספק הגנה אפקטיבית לזכות היסוד של חופש הביטוי הפוליטי, גם במקרים שהביטוי צורם לאוזן וקשה לעיכול. מכאן להערתי השנייה. בית המשפט לעניינים מינהליים בחן את 'סבירות' החלטתו של ראש העירייה. דומני, כי בכך לא 'אחז את השור בקרניו'. איננו עסוקים בהחלטה שמסורה כולה לשיקול דעתה המינהלי של הרשות, ואילו דריסת רגלו של בית המשפט, גדורה בעילות המשפט המינהלי בלבד. סעיף 2(ה) לחוק העזר קובע, כי "לא יינתן רשיון לשילוט אם פרסומו או הצגתו מהווה עבירה פלילית או אם, לדעת ראש העיריה, השילוט פוגע בתקנת הציבור או ברגשותיו". אמת נכון הדבר, אילו נשאלנו אך זאת – האם החלטת ראש העירייה 'סבירה', מצויה בתוככי 'מתחם הסבירות', בהתייחס להוראת חוק העזר כי "לדעת ראש העיריה, השילוט פוגע בתקנת הציבור או ברגשותיו", או אז פסיקת בית המשפט לעניינים מינהליים היתה מובנת מאליה. יתירה מזו, לשיטתי-שלי, ביקורת שיפוטית הנסמכת על עילת הסבירות המהותית – בייחוד, שעה שעסקינן בהחלטותיו של דרג נבחר – מעוררת קשיים מהותיים, ודורשת חשיבה מחודשת; חזרתי על כך פעמים מספר (ראו: בג"ץ 43/16 תנועת אומ"ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, פסקה 15 לחוות דעתי (1.3.2016); דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פסקה 36 לחוות דעתי (26.10.2017); בג"ץ 4252/17 ג'בארין נ' הכנסת, פסקה 24 לחוות דעתי (14.7.2020); ובהרחבה: נעם סולברג "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" השילוח 18, 37 (2020)). בהתאם לכך, אילו בהחלטה מינהלית גרידא עסקינן, הרי שמקום בו דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את טענות המערערת בדבר שקילת שיקולים זרים, העדר תשתית עובדתית, ושאר עילותיו המבוררות של המשפט המינהלי, אפשר כי די היה בכך כדי לדחות את העתירה. הסבירות 'שלנו', השופטים, בעיני-רוחנו, בדרך כלל איננה עדיפה על סבירותו 'של' ראש עירייה, לפי ראות-עיניו, או של נבחר ציבור אחר, המפעיל את שיקול דעתו בהתאם לסמכות שהוקנתה לו בדין. אלא מאי, שבנדון דידן, חוק העזר אינו ממצה כל עיקר את המסגרת הנורמטיבית שבתוכה פועל ראש העירייה, שעה שהוא מורה על הסרת פרסומים פוליטיים בחוצות העיר. כידוע, הזכות לחופש ביטוי הוכרה זה מכבר כ'זכות בת' של הזכות לכבוד, ובאופן קונקרטי, הזכות לחופש ביטוי פוליטי נמנית תדיר על 'גרעינה' של אותה זכות חוקתית (ברק, הזכות החוקתית ובנותיה, בעמודים 710, 731). למותר לציין את אשר גלוי וידוע, כי הוראת חוק העזר אינה יכולה לגבור על הוראת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. משכך, איננו עסוקים אך בשאלת 'סבירותה המהותית' של החלטת ראש העירייה; עניין לנו בשאלה חוקתית ממדרגה ראשונה, בפרשנותו ויישומו של חוק היסוד: "החלפת הביקורת השיפוטית החוקתית בביקורת שיפוטית על פי עילת הסבירות טומנת בחובה סכנה של התעלמות או ויתור על תנאים אלה [מבחני פסקת ההגבלה]" (מיכל טמיר "על חוקתיות ועל סבירות: בעקבות בג״ץ 5636/01 בקמן נ' שר העבודה והרווחה" הפרקליט נ 185, 198 (התשס"ח); ראו גם, בג"ץ 6226/01 אינדור נ' ראש-עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 157, פסקה 2 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר (2003)). כך, בנוגע למלאכה שלפנינו – עריכת איזון בין הזכות לחופש ביטוי, לבין אינטרסים חשובים אחרים – כותבת השופטת ד' ברק-ארז בספרה משפט מינהלי (כרך ב 736 (2010)): "כאשר הרשות המינהלית מפעילה סמכות המאפשרת להגביל את חופש הביטוי בשם הגנה על אינטרסים חשובים אחרים (כמו שלום הציבור ובטחונו), בית המשפט בוחן את הדברים לא רק מהיבט ההגנה על חופש הביטוי של הפרט הנוגע בדבר, אלא מתחשב גם בערך של חופש הביטוי מבחינת החברה בכללותה. לעתים, כמו בדוגמה זו, אחד או יותר מן האינטרסים המתנגשים זכה להכרה כזכות חוקתית (הזכות לחופש ביטוי), ובהתאם לכך, ההחלטה שמאזנת ביניהם צריכה להיבחן גם בהתאם למבחנים של חוקי היסוד באשר לחוקתיותה של פגיעה בזכויות" (ראו גם: בג"ץ המפקד הלאומי, פסקה 7 לפסק דינה של הנשיאה ביניש). הנה כי כן, מבחני האיזון ההלכתיים שנזכרו לעיל, אינם אלא 'תרגום' של תנאי-הסף החוקתיים – בהתאם למבחני פסקת ההגבלה – לפגיעה בזכות לחופש ביטוי פוליטי לשם מניעת פגיעה ברגשות הציבור; "בפסיקתו של בית המשפט העליון לעניין 'אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית' אפשר לראות את האיזון הראוי במסגרת דיני המידתיות" (ברק, הזכות החוקתית ובנותיה, בעמ' 740). נוסף על האמור, על-פי תורת הפרשנות הנהוגה במשפטנו, חזקה היא, כי חוק העזר מבקש לדור בין כתליו של חוק היסוד; לא לחרוג מהם (בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פסקה 21 (27.2.2020)). בהתאם להשקפה זו, חוק העזר אינו מהווה מקור סמכות חוקי לקבלת החלטות החורגות מאמות המידה החוקתיות: "במקרים שבהם מסמיך החוק רשות מינהלית להגביל את חופש הביטוי, הדין – כפי שהוא מתפרש על-ידי בית המשפט – הוא שקובע את המבחנים שעל פיהם תחליט הרשות אם לשלול את חופש הביטוי, בית המשפט בוחן אם החלטתה של הרשות עומדת בתנאיהם של המבחנים שהיא כפופה להם" (עניין קידום, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר). סמכותו של ראש העירייה, המעוגנת בהוראת חוק העזר העירוני, תחומה אפוא בגבולותיו של המבחן החוקתי. אם יורה ראש העירייה על הסרת שלט אשר אינו 'חוצה את סף הסיבולת של החברה', אינו 'מרעיד את אמות הסיפים שלה', כי אז חרג ראש העירייה מסמכותו, גם זו שלפי חוק העזר העירוני. דא עקא, אמות המידה שנקבעו בהלכה הפסוקה – אמורפיות, מופשטות, אין בהן יותר מאשר קריאת כיוון עקרונית. במצב דברים שכזה, בית המשפט, האמון על פרשנותו של כל דבר חקיקה – בכלל זה חקיקת-היסוד – איננו בן חורין למנוע עצמו מלהיכנס בעובי הקורה, לפרש ולחדד את אמות המידה החוקתיות, שהן הן גבולותיו של חוק העזר: "בשיטת משפט דמוקרטית זו, תפקידו של השופט להגן על המשטר הדמוקרטי ולגשר בין המשפט לבין צרכי החיים [...] עליו לתת להוראות החוק מובן שיתן פתרון לפער הבלתי נמנע בין הנורמה המשפטית לבין המציאות החברתית" (אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט, בעמ' 397 (2003)). מלאכה זו, עניינה ביציקת תוכן ממשי לפרשנותו של חוק היסוד, ושמירה על ישומו כדין, בחיי המעשה. בכגון דא, ברי כי דריסת רגלו של בית המשפט רחבה יותר, עמוקה יותר, מאשר התערבותו בהחלטות מינהליות 'קלאסיות'. הותרת שיקול דעת מלא בידיו של ראש העירייה, ובחינת 'סבירות' החלטתו, אינה ממצה אפוא את הדיון המשפטי: "בביקורת השיפוטית אין זה די לבחון, אם אמת המידה הראויה עמדה לנגד עיני הרשות הציבורית. הביקורת השיפוטית חייבת להמשיך ולבחון, אם הרשות הציבורית עשתה שימוש ראוי באמת המידה בנסיבות שעמדו לפניה. אין להסתפק במבחן ראוי. יש לבחון את הפעלתו הלכה למעשה [...] שאם לא כן, כל מה שנקבע במישור הנורמאטיבי ירד לטמיון בעולם המעשה. על בית המשפט לבחון לא רק את ההלכה אלא גם את המעשה. לא רק את הרטוריקה אלא גם את הפראקטיקה, שאם לא כן "rights declared in words might be lost in reality"" (בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, מא(1) 421, 426 (1987)). אעיר עם זאת, כי גם בנוגע למבחני המידתיות, מתעוררת ועולה שאלת היחס בין היקף שיקול דעתו של בעל הסמכות, לבין רוחבה של הביקורת השיפוטית. הספרות המשפטית עסקה לא מעט בסוגיה זו, המכונה לעיתים 'הנסגת דעת', 'מתחם המידתיות' או 'מרחב התמרון' (ראו: אהרן ברק מידתיות במשפט 512-484 (2010); מדינה, בעמודים 257-255). מכל מקום, לא עלינו המלאכה לגמור; לעת הזאת, דיינו באמור עד כאן. סוף דבר, לוּ תישמע דעתי, נורה על דחיית הערעור בהיותו תיאורטי; לעת הזאת, פג תוקפה של השאלה שהובאה להכרעתנו. ש ו פ ט השופט א' שטיין: 1. הנני מסכים עם חברי, השופט נ' סולברג, כי לאחר שידענו שעתירתה של העמותה המערערת היתה לתאורטית, לא נותר לנו אלא לדחות את ערעורה. נימוקיו של חברי לדחיית הערעור אף הם מקובלים עלי במלואם, אך ברצוני להוסיף אליהם הערות אחדות במטרה להבטיח את מיצוי זכותה של המערערת לביקורת שיפוטית בנושא ערעורה, לכשתידרש. 2. בטרם אעיר הערות אלה, ברצוני להביע הסכמה מפורשת ובלתי מסוייגת עם הדברים החשובים שאמר חברי, השופט סולברג, בפסקאות 19 ו-20 לפסק דינו בעניינם של חופש הביטוי הפוליטי, ככולל את זכותם היסודית של כל אזרחית ואזרח להתבטא באופן "צורם לאוזן וקשה לעיכול", ושל דוקטרינת הסבירות של המשפט המינהלי. בעניינה של דוקטרינת הסבירות, אעיר – בקצירת האומר, כיאה לאמרת אגב – כי דוקטרינה זו איננה יכולה לשמש בסיס לביטול זכויות המוקנות לאזרחים ולצמצום סמכויות הנתונות לרשויות המדינה במתכונת של "משפט זה אני". כל עניינה של דוקטרינה זו, כהגדרתה בפסק הדין אשר קבע את מקומה במשפטנו, בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980), הוא ביטול החלטות המינהל שנמצאו לוקות בחוסר סבירות קיצוני, דהיינו: מחוץ לרשימת ההחלטות שרשות מינהלית סבירה יכלה לקבל בנסיבות העניין. לדידי, דוקטרינה זו אינה שונה במהותה מהכלל "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הכלל האחרון קובע, הלכה למעשה, כי מה שנראה, בשל אי-סבירותו, כמו התרשלות – התרשלות הוא, הגם שפרטיה של אותה התרשלות אינם ברורים ואינם ידועים. בדומה לכך, דוקטרינת הסבירות קובעת, הלכה למעשה, כי החלטה מינהלית אשר נראית בלתי סבירה במידה קיצונית, היא החלטה שלבטח לוקה באחד הפגמים היסודיים כדוגמת שרירות, שיקולים זרים והפליה, וזאת על אף שקיומו של פגם כגון דא איננו גלוי לעין. לעניין אחרון זה נידרש במפורט בעת מצוא; וכשנעשה כן, ניעזר בדברים שאמר חברי, השופט סולברג, כאן ובמקומות אחרים, בעניינה של דוקטרינת הסבירות המינהלית, ונסתמך עליהם. 3. כפי שהטעים חברי, העתירה המינהלית שהוגשה על ידי המערערת היתה לתיאורטית, ובעתירות תאורטיות אין אנו דנים. כלל גדול זה כפוף לחריגים, אשר בגדרם עתירה תאורטית תהא ראויה לעמוד לדיון "כאשר הצדדים כבר השקיעו השקעה ניכרת בהליך, אשר החל להתברר כסכסוך קונקרטי ולהכרעה בו יש חשיבות עקרונית" (חריג ההשקעה); או "כאשר העתירה מעלה שאלה חשובה ועקרונית שמבחינה מעשית לא ניתן לקבוע לגביה הלכה אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה הקונקרטי ... לנוכח שינוי נסיבות שעשוי לחזור על עצמו, ולייתר את הצורך המיידי בהכרעה ... (חריג הצורך)" (ראו: בג"ץ 208/19 בן מאיר נ' שר החינוך, פסקה 7 לפסק דיני והאסמכתאות שם (2.5.2019)). 4. חריג הצורך הוא זה הנוגע לענייננו-שלנו. חריג זה נועד למנוע מצב דברים שבו התנהגות השלטון תוכל לחזור על עצמה, ליצור בכל פעם מעשה עשוי אשר הופך את העתירה ביחס אליו לתאורטית, ועל ידי כך לחמוק מביקורת שיפוטית. בדוקטרינה החוקתית האמריקנית, המקבילה לחריג הצורך שחל במקומותינו, מצב דברים זה מתואר כ-conduct capable of repetition yet evading review. ראו: Roe v. Wade, 410 U.S 113, 125 (1973). 5. במקרה דנן, חריג הצורך איננו מתקיים: אם וכאשר תחפוץ המערערת בפרסום שלט חוצות אשר עלול להיתקל בהתנגדות דומה, יעמוד לרשותה חלון זמן שבו תוכל היא למצות את הביקורת השיפוטית נגד סירובה העתידי של המשיבה, עיריית תל אביב-יפו, להתיר לה להציב את שלט החוצות שלה. 6. במבט הצופה את פני העתיד, הנני מקווה שראש העירייה ישקול מחדש את עמדתו ביחס לשלט בלב פתוח ובנפש חפצה – זאת, לנוכח הקשיים שעמדה זו מעוררת. לכל אזרח בישראל נתונה זכות מלאה להביע ולפרסם דברים ככל העולה על רוחו, כל אימת שדבריו אינם מהווים עבירה פלילית, דוגמת הסתה לגזענות או לאלימות, עוולת נזיקין דוגמת לשון הרע או פגיעה בפרטיות, או כפי שצוין על ידי חברי, השופט סולברג, "פרסום פוגעני ה'מזעזע את אמות הספים של הסובלנות ההדדית'". עיקרה של זכות זו הוא "חירותו של אדם לומר בפומבי, ללא מורא, דברים קשים ושנויים במחלוקת שאינם ערבים לאוזן, ואף דברים שאינם מקובלים על כלל הבריות ושיש בהם כדי לקומם, להעליב ולעורר כעס. החירות להגיד דברים כאלה מבלי להיענש היא לב-לבו של חופש הביטוי כזכות יסוד חוקתית. חביבי הרוב, גיבורי התרבות למיניהם, וכל שאר אומרי ההן, אשר אומרים דברים הנחשבים ל"נכונים" ואשר קולעים – על פי רוב, אם לא תמיד – לטעם הבריות שסובבים אותם, אינם זקוקים להגנה חוקתית מיוחדת [...]. מי שזקוק להגנה חוקתית מיוחדת הם לא אומרי ההן, אלא אומרי הלאו: אלה שנוהגים לומר דברים "חריגים", "מסוכנים", מקוממים, מעליבים, צורמים ומכעיסים – עד כדי היותם מעוררי סלידה – בקרב חלקו הארי של הציבור." (ראו: בג"ץ 7150/16 המרכז הרפורמי לדת ומדינה התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' שרת המשפטים (21.9.2020), פסקה 31 לפסק דיני (להלן: עניין המרכז הרפורמי); וראו גם בג"ץ 5769/18 אמיתי נ' שר המדע והטכנולוגיה (4.3.2019), פסקאות 14-13 לפסק דינו של השופט נ' הנדל). עם כל ההבנה לליבם של אלו שרואים בשלט של המערערת דחיית רעיון השלום והבעת אהדה לאלימות ולמלחמה, המנוגדות לטעם הטוב, שומה על כולנו לזכור כי "חופש הביטוי לא נגזר מ"דיני הטעם הטוב"" אלא מדיני החוקה אשר מעניקים לו הגנה מפני איסוריהם ועונשיהם של בעלי שררה (ראו: פסקה 76 לפסק דיני בעניין המרכז הרפורמי). כפי שהובהר על ידי חברי, השופט סולברג, דינים אלו מחייבים את בתי המשפט ליתן פרשנות מצמצמת להוראות דוגמת סעיף 2(ה) לחוק עזר לתל-אביב-יפו (שילוט), התשנ"ג-1992 (להלן: חוק העזר), אשר מסמיך את ראש העירייה שלא לתת רישיון להצבת שלט חוצות אשר מעביר מסר חוקי למהדרין בשל כך שהינו "פוגע בתקנת הציבור או ברגשותיו". לדידי, הפעלת סמכות כאמור תוצדק רק במקרים קיצוניים ביותר בהם מדובר בפרסום פוגעני באופן "המזעזע את אמות הספים של הסובלנות ההדדית". בהקשר זה, נזכור את דבריו של הנשיא א' ברק: "מעצם מהותו של המשטר הדמוקרטי מתבקשת החשיפה לפגיעה ברגשות. פגיעה ברגשות, ואף פגיעה קשה, עשויה להיות תוצאה בלתי-נמנעת של החלפתם החופשית של דעות ורעיונות בחברה דמוקרטית. במיוחד כך כאשר מדובר בדעות חריגות המערערות על נורמות מוסכמות ועל ערכים מקובלים. אכן, אזרחי החברה הדמוקרטית חשופים לכך שדעותיהם, אמונותיהם, וערכיהם, יותקפו ויאותגרו. תהליך זה כרוך לעתים בפגיעה קשה ברגשות." (ראו: בג"ץ 2194/06 מפלגת שינוי מפלגת המרכז נ' יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית, פיסקה 13 לפסק דינו של הנשיא ברק (28.6.2006)). 7. ראש העירייה פסל את השלט של המערערת בסברו כי "השפלתו של האחר", שהשלט משדר לציבור, "אינה דרכנו" – גם כאשר השלט מעביר מסר של ניצחון לוחמתי מול מי שנלחם נגד מדינת ישראל בדרכי טרור. סברה כאמור צומחת מתפיסה מוסרית-ערכית, מקובלת ורווחת למדי, אך זו איננה מצדיקה את פסילתן של השקפות ערכיות פחות מקובלות כשהפסילה באה מטעמה של עיריית תל אביב-יפו ובשמם של כל תושבי העיר. בבואו להפעיל את סמכותו לפי חוק העזר באופן שמגביל את חופש הביטוי, ראש העירייה איננו רשאי לפסול תכנים חוקיים מפאת חוסר התאמה בינם לבין ערכיו, גם כשערכים אלו מוחזקים על ידי רוב בני עירו. כמו שאר בעלי שררה, ראש העירייה חייב להימנע מהפעלת כוח שלטוני באופן שמתיימר להכתיב ערכים ולהנחיל לאזרחים את המידות הטובות בעיניו באורח חייהם ובשיח הציבורי. עליו לתת יחס ניטרלי וחסר פניות לכל הדעות והאמונות ולכל התבטאות אשר מושמעת או מוצגת במרחב הציבורי – כל אימת שמדובר בהתבטאות שאינה מגיעה כדי עבירת פלילית או עוולת נזיקין ושאינה מזעזעת את אמות הספים של הסובלנות ההדדית. 8. הלכה היא עמנו כי "המשטרה אינה ממונה על האידיאולוגיה" (בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ''ד לד(2) 169, 179 (1979)), וכי "התוכן האידיאולוגי, שההפגנה או התהלוכה מבקשות לבטא, אינו כשלעצמו עניין לשלטונות" (בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393, 411 (1984); וראו גם בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל (‏8.10.2017)). כלל בסיסי זה איננו מחייב רק את משטרת ישראל בבואה להגביל את חופש ההפגנה – כל בעל שררה בחברה חופשית שאינה סובלת דיכוי, הנחלת חשיבה קבוצתית (groupthink) והשתקת דעות חריגות חייב לפעול על פיו (ראו ושווה: John Rawls, Political Liberalism 175, 217-18 (1993); W. Va. Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U.S. 624, 642 (1943) (“[N]o official, high or petty, can prescribe what shall be orthodox in politics, nationalism, religion, or other v matters of opinion")). בכגון דא, השופט מ' לנדוי (כתוארו אז) לימדנו כי: "שלטון הנוטל לעצמו את הרשות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת, סופו שהוא קובע גם מה טוב לאזרח לחשוב; ואין סתירה גדולה מזו לדמוקרטיה אמיתית, שאינה ״מודרכת״ מלמעלה" (ראו: בג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' לוי, פ"ד טז 2408, 2416 (1962)). ברי הוא, כי כלל זה מחייב גם את ראשי הערים בבואם להגביל את חופש הביטוי בשלטי חוצות. 9. בכל הזהירות הראויה, ברצוני להוסיף ולהדגיש כי אמירתו של ראש העירייה לפיה המסר שמופיע בשלט שבו עסקינן "אינו דרכנו" מעוררת קושי נוסף. אמירה זו יוצרת דיכוטומיה של "אנחנו" ו"הם" – דבר שמותר לאדם פרטי, אך אסור לאיש ציבור אשר אמור לשרת את כלל האזרחים (ראו והשוו: עניין המרכז הרפורמי, פסקאות 48-41 לפסק דיני והאסמכתאות שם (21.9.2020)). 10. זאת ועוד: מחקרים בתחום הפסיכולוגיה החברתית בת-זמננו הוכיחו, וחזרו והוכיחו, כי אנשים נוטים לייחס נזק יותר גדול ויותר מיידי למעשיהם ולהתבטאויותיהם של "יריבים ערכיים" – אלו שפועלים על בסיס אמונות שונות ותפישות עולם ערכיות המנוגדות לתפיסותיהם. תופעה זו, אשר זכתה לשם "הכרה תלויית תרבות" (cultural cognition), תוארה על ידי אחד מחוקריה הראשיים במילים אלו: “Cultural cognition refers to a collection of psychological mechanisms that moor our perceptions of societal danger to our cultural values. … Where members of society disagree about the harmfulness of a particular form of conduct, we instinctively trust those who share our values—and whose judgments are likely to be biased in a particular direction by emotion, dissonance avoidance, and related mechanisms. … As a result of cultural cognition, we naturally view behavior that denigrates our moral norms as endangering public health, undermining civil order, and impeding the accumulation of societal wealth. Under these circumstances, the promise not to interfere with the liberty of individuals except to prevent harm to others is likely to be rendered meaningless: whenever individuals deviate from dominant understandings of virtue, they will be perceived as sources of harm. … We instinctively impute danger, for example, to activities that evoke negative emotions—such as fear, dread, anger, and disgust. … We [are] much more likely … to assign significance to instances of harm associated with behavior we despise than those associated with conduct we revere.” Dan M. Kahan, The Cognitively Illiberal State, 60 Stan. L. Rev. 115, 117, 119-120 (2007). (ההדגשה הוספה – א.ש.) לכאורה, האמירה "לא דרכנו" והדרך האסוציאטיבית בה ראש העירייה פירש את תוכן השלט העצימו את הנזק שהצבת השלט עלולה לגרום לאלו שיצפו בו. מכאן החשש כי עמדת ראש העירייה ביחס לשלט היתה מונעת על ידי הכרה תלויית תרבות. גם מטעם זה, סבורני כי טוב יעשה ראש העירייה, בבוא העת, אם יבחן את עמדתו מחדש בלב פתוח ובנפש חפצה. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים עם חבריי כי דין הערעור להידחות מאחר שהסוגייה על הפרק הפכה תיאורטית והיא אינה דורשת עוד הכרעה. עם זאת, איני מסכים עם הערתו השנייה של חברי, השופט נ' סולברג, לפיה: "לשיטתי-שלי, ביקורת שיפוטית הנסמכת על עילת הסבירות המהותית – בייחוד, שעה שעסקינן בהחלטותיו של דרג נבחר – מעוררת קשיים מהותיים, ודורשת חשיבה מחודשת; חזרתי על כך מספר פעמים [...] הסבירות 'שלנו', השופטים, בעיני-רוחנו, בדרך כלל, איננה עדיפה על סבירותו 'של' ראש עירייה, לפי ראות-עיניו, או של נבחר ציבור אחר, המפעיל את שיקול דעתו בהתאם לסמכות שהוקנתה לו בדין [...] גם בנוגע למבחני המידתיות, מתעוררת ועולה שאלת היחס בין היקף שיקול דעתו של בעל הסמכות, לבין רוחבה של הביקורת השיפוטית" (פס' 20 ו-23 לחוות דעתו; ההדגשה הוספה). הערה זו אינה משקפת את הדין המצוי או הרצוי. חרף אמירות שונות שתכליתן "לכרסם" בדוקטרינת הסבירות, רגליה של עילת הסבירות (ועילת המידתיות) נטועות עמוק בקרקע המשפט המינהלי. כידוע, רשות מינהלית מחויבת להפעיל את שיקול דעתה בהגינות, על יסוד שיקולים ענייניים, בשוויון, בסבירות ובמידתיות (למבחני הסבירות והמידתיות, ראו, למשל: בג"ץ 4252/17 חה"כ ד"ר ג'בארין נ' הכנסת, פס' 33 ו-38 לחוות דעתי וההפניות שם (‏14.7.2020) (להלן: עניין ג'בארין); בג"ץ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה(4) 683, 694-693 (1991) ("עשוי להיווצר מיתחם של אפשרויות - הוא 'מיתחם הסבירות'... אשר כל אחת מהן מקיימת כדין את אמת המידה הראויה. הבחירה בין אפשרויות אלה תיעשה על-ידי הרשות המוסמכת, ולא על-ידי בית המשפט. זהו הביטוי לעקרון הפרדת הרשויות ולסובייקטיביות של שיקול הדעת המינהלי [...] במסגרתו של מבחן זה פנימה ניתן לה לעתים חופש הבחירה, בין מספר אפשרויות, אשר מקיימות את דרישות המבחן. בעריכתה של בחירה זו בא לידי ביטוי שיקול הדעת הסובייקטיבי של הרשות המוסמכת. הבחירה היא שלה, ולא של זולתה. זה כוחה, וזו אחריותה")). כל מעשה שלטוני כפוף לביקורת שיפוטית מינהלית, ונכתב רבות על מעמדה ועל חשיבותה של עילת הסבירות. ראו, למשל: דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פס' 58 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (‏26.10.2017); וכן חוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז, לפיה: "...אף אני סבורה כי עילת הסבירות היא מכשיר מרכזי וחיוני להפעלת ביקורת שיפוטית על המינהל, וכי ממילא לאורך השנים השתרשו בפסיקתנו כללים מנחים להפעלתה ויישומה תוך הקפדה על שמירת מרחב שיקול הדעת הנתון לרשות בדין. הדברים מקבלים משקל רב אף יותר באותם מקרים שבהם הפסול שנפל בפעולתה של הרשות המינהלית עולה אף כדי התעלמות ממש משיקול רלוונטי (ראו והשוו: דנג"ץ 3299/93 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מט(2) 195 (1995))" (שם, פס' 37). השופט (בדימ') י' זמיר הביע את הדברים, כדלקמן: "אכן, הביקורת השיפוטית במדינה דמוקרטית, לפי התורה של הפרדת הרשויות, והדוקטרינה של בלמים ואיזונים שצמחה מתורה זאת, לא נועדה להגביר את המשילות אלא להיפך: לרסן את כוח השלטון, ככל שהחוק מחייב, כדי להגן על זכויות אדם ועל ערכי היסוד מפני שימוש לרעה בכוח, וכדי להבטיח ממשל תקין, נקי והוגן. תפקיד זה מוטל על בית המשפט ובית המשפט לא יוכל למלא תפקיד זה כראוי ללא עילת הסבירות" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה – עילות הביקורת המשפטית 3613 (2020) (להלן: י' זמיר)). בנוסף, אין לומר כי עילת הסבירות היא בבחינת one-size-fits-all. ההלכה הפסוקה קבעה כי מתחם הסבירות של הסמכות המינהלית מתחשב במאפייני הסמכות, לרבות מעמדה של הרשות המוסמכת (רשות מקצועית; גוף בעל אופי פוליטי) והאם הסמכות מופעלת על סמך, למשל, שיקולי מדיניות ערכיים או שיקולים מקצועיים-מומחים. כך, בבג"ץ 2534/97 ח"כ יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 29 (1997), נקבע כי: "על-פי אותו קו מחשבה, ייחסה הפסיקה חשיבות בקביעת היקפו של מיתחם הסבירות, לאופיו של הגוף העומד לביקורת שיפוטית, ולמעמדו החוקתי. קו מחשבה זה מעוגן בכך שעילת הסבירות אינה עילה ערטילאית. אמנם, בהפעלתה אין בית-המשפט עושה סובייקטיביזציה מוחלטת של הרשות המינהלית (בג"ץ 389/80 [1], בעמ' 440). אין הוא בוחן את סבירותו של שיקול-הדעת על-פי נתוניו וכישוריו של האדם המסוים, אשר הופקדה בידיו סמכות פלונית. אך בהתוותו את מיתחם הסבירות לפעולת הרשות נותן בית-המשפט משקל וחשיבות למאפייניה המוסדיים של הרשות העומדת לביקורת. הוא מביא בחשבון את טיבה ומהותה של אותה רשות. הוא מביא בחשבון את תפקידה של רשות זו ואת מעמדה במערך המשטר הדמוקרטי". ראו גם: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 757 (2010) ("לצד ההכרה הבסיסית בתחולתה הכללית של עילת הסבירות, כאשר בית המשפט מיישם אותה הלכה למעשה, הוא מתחשב במשתנים המאפיינים את הסמכות ואת הרשות שלה היא מסורה"). אכן, "כאשר הסמכות היא בעלת אופי מורכב והפעלתה אמורה להיות מבוססת על מגוון רחב של שיקולים, מדיניות הביקורת השיפוטית תהא מצומצמת יותר...שיקול נוסף התומך בצמצום ההתערבות השיפוטית הוא מומחיותה ומקצועיותה של הרשות בתחום שבו עוסקת ההחלטה" (שם, עמ' 760-758). עע"ם 1775/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים (24.9.2020) עסק במשמרת מחאה שהתקיימה מול מעונו הרשמי של נבחר ציבור – בית נשיא המדינה בירושלים – ובמסגרתה, המערערת שם תלתה שלטי מחאה שכללו מסרים פוליטיים, על גדר הצופה לרחוב בקרבת בית נשיא המדינה. המערערת קיבלה אישורים לכך, בין היתר, מעיריית ירושלים. בהמשך, עיריית ירושלים טענה כי תליית השלטים מנוגדת לחוק העזר העירוני אשר קבע כי מותר לתלות ברחוב כל דבר ובלבד שניתן לכך היתר מראש העירייה ובהתאם לתנאי ההיתר. לפיכך, העירייה הורתה על הסרת השלטים כדי לשמור, לטענתה, על הסדר הציבורי. דעת הרוב בערעור קבעה כי הפעלת שיקול דעתו של ראש עיריית ירושלים לא עמדה במבחן הביקורת השיפוטית בהיותה בלתי סבירה ובלתי מידתית. כתבתי שם את הדברים הבאים: "מושכלות ראשונים כי במסגרת הביקורת השיפוטית, נבחנת הפעלת שיקול הדעת של הרשות המינהלית באמצעות מבחני הסבירות והמידתיות. כך נעשה גם בחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה מלצר. קבלתה של עמדה הגורסת כי ביקורת שיפוטית על אופן הפעלת שיקול הדעת של הרשות המנהלית כרוכה בפגיעה משמעותית בעצמאותה – עלולה לעקר מתוכנו את מוסד הביקורת השיפוטית על החלטות של רשויות מינהליות (השוו גם: בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, פסקה 41 לפסק דינה של המשנה לנשיאה מ' נאור וההפניות שם (14.10.2013) ('...בעוד בית המשפט נוקט בריסון רב בהתערבות בהחלטות הכנסת, ריסון הנובע ממעמדה המיוחד של הכנסת במשולש הרשויות, ריסון עצמי זה מיוחד הוא לכנסת ואין להחילו על גורמים שלטוניים אחרים כגון מועצת עיריה'); בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פסקאות 9, 13 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' ריבלין (9.10.2003) ('...בית משפט זה מופקד על חוקיות וסבירות פעולתן של רשויות השלטון במדינה... מלאכת הביקורת השיפוטית מחייבת, אפוא, איזון בין כיבוד החלטותיהן של רשויות השלטון בתחום סמכותן, לבין הצורך – הנובע גם הוא מעקרונות היסוד של הדמוקרטיה – בשמירה על שלטון החוק ובהגנה על זכויות האדם... בהפעלת סמכות הביקורת של בית המשפט על החלטותיהן של רשויות שלטוניות אחרות, מביא בית המשפט בחשבון החלטתו את מעמדו ואת תפקידו של הגוף המבוקר, וכן את מהות ההחלטה העומדת לביקורת ואת מאפייניה'; אהרן ברק 'הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים' משפט וממשל יט 119, 179-178 (2018) (להלן: ברק, הזכות החוקתית)). כך, למשל, 'מתחם הסבירות' מבטא את ההשקפה שעילת הסבירות אינה מיועדת לקבוע מהי ההחלטה שעל הרשות לקבל, אלא להגדיר תחום של החלטות אפשריות (ראו, למשל: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב', בעמוד 763). גם מתחם המידתיות מכיר במרחב שיקול הדעת שבידי הרשות בהפעלת הביקורת השיפוטית (שם, בעמ' 790). הלכה פסוקה ומושרשת היא כי בביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית, בית המשפט אינו מתיימר להיכנס בנעלי הרשות המינהלית, אלא הוא שוקל האם נפל פגם בשיקול דעתה המקים עילה להתערבות לפי כללי המשפט המינהלי" (שם, פסקה 3). ראו גם: הדברים בפסקה 43 לחוות דעתי בעניין ג'בארין. דברים אלו יפים גם לענייננו, העוסק בביקורת שיפוטית על החלטתו של ראש עיריית תל אביב-יפו לבטל את רישיון השילוט לחברות הפרסום שתלו את השלטים, החלטה מכוח סמכותו הקבועה בחוק העזר העירוני (לכפיפותה של הרשות המקומית לכללי המשפט הציבורי, ראו, למשל: עע"ם 662/11 סלע נ' ראש המועצה המקומית כפר ורדים (‏9.9.2014) ("אכן, למועצה נתון מתחם של סבירות שבתוכו עשויות להימצא החלטות שונות ואף מנוגדות". שם, פס' 32)). 2. מסיבות אלו ובאופן דומה, איני מקבל את האמור בחוות דעתו של חברי, השופט א' שטיין, כי: "כל עניינה של דוקטרינה זו [דוקטרינת הסבירות – ג'.ק.]... הוא ביטול החלטות המינהל שנמצאו לוקות בחוסר סבירות קיצוני [...] דוקטרינת הסבירות קובעת, הלכה למעשה, כי החלטה מינהלית אשר נראית בלתי סבירה במידה קיצונית, היא החלטה שלבטח לוקה באחד הפגמים היסודיים כדוגמת שרירות, שיקולים זרים והפליה, וזאת על אף שקיומו של פגם כגון דא איננו גלוי לעין" וכי בעניין זה נסתמך על דברי השופט סולברג, 'כאן ובמקומות אחרים', בעניין דוקטרינת הסבירות המינהלית (שם, פסקה 2). זאת, מאחר שנראה כי התייחסות זו לעילת הסבירות מצמצמת משמעותית את גדריה, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם דיני המשפט המינהלי ובאופן המחטיא את תכלית קיומה של דוקטרינה זו. לעניין זה, קולעים הדברים הבאים: "...ברור כי החלטה בלתי סבירה היא תוצאה של פגם כלשהו בהליך המינהלי. פגם כזה יכול להיות טעות בקביעת עובדה, משגה בפירוש חוק, פגם בהפעלת שיקול הדעת, כגון תכלית זרה, שיקול זר או פגם אחר. כל פגם כזה מקים עילת ביקורת נפרדת... אך החלטה מינהלית יכולה להיות בלתי סבירה גם אם לא נפל בה פגם כזה. כיצד? זה המצב כאשר הרשות המינהלית, אף שפעלה להשגת תכלית ראויה והתחשבה רק בשיקולים ענייניים, נתנה לשיקול מסוים משקל בלתי ראוי, למשל משקל מכריע לשיקול שולי או משקל מזערי לשיקול מרכזי" (י' זמיר, עמ' 3599). 3. הערה אחרונה, משלא מצאנו להכריע בערעור בהיותו תיאורטי, מצטרף אני לדברי חברי השופט סולברג, "כי גם אילו נדרשנו להכריע בערעור, לא היינו מנפקים תעודת ביטוח להעברת 'המסרים אותם מעוניינת המערערת להעביר' בכל דרך שהיא תהא מידת פגיעתה ברגשות הציבור אשר תהא" (פס' 15 לחוות דעת השופט סולברג). כמו כן, אני מסתייג מהדברים שכתב חברי השופט שטיין בפסקה 6 לחוות דעתו, ככל שהם מתייחסים לשלט מושא הערעור. משקבענו כי העתירה היא תיאורטית, דיון בהחלטות קונקרטיות של ראשי עיריות בעניינים אלו ייוותר לעת מצוא. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏כ"ג בטבת התשפ"א (‏7.1.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20017980_O09.docx עד מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1