אלי גאלי נ. משטרת ישראל

בבית המשפט העליון רע"פ 1792/99 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופטת ד' ביניש המבקש: אלי גאלי נגד המשיבה: משטרת ישראל תאריך הישיבה: י"ט בסיוון התשנ"ט (3.6.99) בשם המבקש: עו"ד דן בן-שאול בשם המשיבה: עו"ד אורי כרמל בקשת רשות ערר על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 14.3.99 בב"ש 90451/99 שניתנה על-ידי כבוד השופט ע' דוויק פסק-דין השופט מ' חשין: מונחת לפנינו בקשת רשות ערר על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 14.3.99. החלטנו ליתן רשות ערר כפי שנתבקשנו, ודנו בבקשה כבערר שניתנה בו רשות. 2. שלא כמקובל, נושא הדיון הפעם אין הוא אדם אלא חפץ. החפץ הוא טרקטור-שופל מס' 8627 (להלן נכנה אותו - שופל או השופל) והוא בבעלותו של המבקש לפנינו. להלן נכנה את המבקש בשמו - גאלי. מסתבר (לכאורה) כי השופל שימש בביצוע עבירות שעניינן כריית-חול בלתי-חוקית וגניבת חול, ובגין מעשים אלה הוגש כתב-אישום לבית-משפט. אחד הנאשמים באותו כתב-אישום הוא גאלי. המשטרה תפסה את השופל כדי למנוע ביצוען של עבירות נוספות בו, ובית-המשפט המחוזי התיר למשטרה להוסיף ולהחזיק בו. גאלי - בעל השופל - מבקש מאיתנו כי נורה על החזרתו של השופל להחזקתו, והמדינה מתנגדת לבקשה. עד שנגיע להכרעה בשאלות המשפט שהועמדו לפנינו להכרעה, נביא את עיקרי העובדות שלעניין. עיקרי העובדות שלעניין 3. ביום 2.9.98 תפסה המשטרה אחד-עשר אנשים אשר עסקו בכריית חול בלתי-חוקית באיזור חולות יבנה. כרייה זו נעשתה באמצעות שני שופלים - ביניהם השופל נושא הדיון - ושמונה משאיות. במהלך אותו אירוע, כמתואר בכתב-האישום אשר הוגש בגין אותה הפרשה, היה מירדף של המשטרה - בכלי-רכב ובמסוק - אחרי האנשים שהיו מעורבים בכריית החול. במירדף זה נמלטו מיקצת מן הנאשמים מן המקום תוך כדי נהיגה מסוכנת ואגב גרימת היזק למטעים ולכוורות באיזור. לסופו של המירדף תפסה המשטרה את כלי-הרכב המעורבים - בהם השופל - והוגש כתב-אישום כנגד אחד-עשר המעורבים, בעבירות של קשירת קשר לביצוע עוון, כרייה שלא כחוק וגניבת חול. שניים מן הנאשמים הואשמו אף בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו, נהיגה בקלות-ראש, נהיגה ללא לוחית רישוי וזיהוי, איומים וניסיון תקיפה. גאלי לא היה בין אותם נאשמים. 4. המשטרה תפסה את השופל כסמכותה הקבועה בסעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט1969- (להלן נכנה פקודה זו - פקודת החיפוש). גאלי, אשר לא היה, כאמור, בין הנאשמים באותה פרשה, הגיש בקשה לבית-משפט - כהוראת סעיף 34 לפקודת החיפוש - להחזרת השופל התפוס להחזקתו. בית-משפט השלום נעתר לבקשה והחליט להשיב את השופל לגאלי, תוך חיובו לחתום על ערבות עצמית, להמציא ערבות צד שלישי, ולהפקיד ערבון כספי במזומן. כן אסר בית-המשפט על גאלי לבצע כל פעילות קניינית בשופל. עד כאן - האירוע הראשון, והוא ברקע ענייננו. 5. לא חלפו אלא כשישה שבועות, וביום 18.10.98 איתרה המשטרה שוב מעשה של כריית חול בלתי-חוקית באיזור חולות יבנה. זו הפעם היו מעורבים במעשה הכרייה חמישה אנשים, וגם הפעם לא נמנה גאלי עימהם. הכרייה בוצעה באמצעות השופל, שופל נוסף וארבע משאיות לידם. משהבחינו החמישה במשטרה, החלו נמלטים והשופלים עימהם. תוך מנוסה זו ביצע אחד מהחמישה עבירות תנועה מסוכנות, ונהיגתו אף היוותה איום לחייו של שוטר שהיה במקום. כן תקף אחד מן החמישה את אותו שוטר. בגין מעשים אלה - ולא תיארנו אלא מיקצתם - הועמדו החמישה לדין בעבירות של קשירת קשר לביצוע עוון, כרייה שלא כחוק וגניבת חול; נאשם אחד מן החמישה נאשם אף בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו; נאשם אחר הואשם בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו, נהיגה בקלות ראש, מעשי פזיזות ורשלנות, השמדת ראיה, תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות, נהיגה בזמן פסילה ונהיגה ללא ביטוח. 6. גם זו הפעם שבה המשטרה ותפסה את השופל, וגם זו הפעם הגיש גאלי בקשה לבית-משפט השלום להחזרת השופל להחזקתו. למרות שהמדינה ביקשה להמשיך ולהחזיק בשופל, נעתר בית-משפט השלום לבקשת גאלי והחליט להחזירו להחזקתו. בית-המשפט היתנה את החזרת השופל לגאלי בתנאי של הטלת עיקול עליו ובנוסף לכך מתן ערבות עצמית, ערבות צד שלישי והפקדת ערבון במזומן. עד כאן - האירוע השני, שאף הוא ברקע ענייננו. 7. ביום 4.2.99 הגישה המשטרה כתב-אישום לבית-המשפט כנגד גאלי ואחר. כתב-האישום עניינו בעבירה של כריית חול בלתי-חוקית שבוצעה ביום 1.2.99 ובעבירות הסובבות אותה כרייה. לפני יום 1.2.99, כמתואר בכתב-האישום, קשרו גאלי ואחרים לבצע פעולות כרייה בלתי-חוקיות בחולות שבאיזור יבנה. לצורך זה קשר גאלי קשר עם נהגי משאיות, תיאם עימהם כי יגיעו למקום הכרייה, כיוון אותם אל המקום, והכל לשם כריית חול והעמסתו על המשאיות באמצעות השופל. ביום 1.2.99 התמקם גאלי - מצוייד במכשיר-קשר - על גבעה הסמוכה למקום הכרייה, ושימש בתצפית על מקום הכרייה ועל דרכי הגישה אליו. משהגיעה המשטרה למקום, שפך נהג השופל את החול שכרה אותה עת על דרך הגישה למקום, וכך עשה להכשלת כוחות המשטרה ולמניעת גישתם למקום. לאחר-מכן נמלט נהג השופל מן המקום בנסיעה, תוך חציית קו הפרדה לבן על הכביש המהיר תל-אביב-אשדוד. המשטרה שבה ותפסה את השופל, זו הפעם השלישית. על כל מעשים אלה הועמדו גאלי והאחר לדין בעבירות של קשירת קשר לביצוע עוון, כרייה שלא כחוק, גניבת חול, ניסיון כרייה שלא כחוק וניסיון גניבה. שותפו של גאלי הועמד לדין אף בעבירות של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, מעשי פזיזות ורשלנות ונהיגה בקלות-ראש. 8. כמקובל, וכפי שהורגל לעשות בעבר, פנה גאלי אל בית-משפט השלום וביקש כי השופל יוחזר להחזקתו. חרף התנגדותה של המשטרה, נעתר בית-משפט גם זו הפעם לבקשתו של גאלי, והשופט הרן פינשטיין הורה על החזרת השופל להחזקת גאלי. גם זו הפעם היתנה בית-המשפט את החזרת השופל בהתניית תנאים, ובהם: רישום עיקול על השופל ואיסור להעביר קניין בו לאחר; איסור על גאלי למסור את השופל לאדם זר פרט לבני משפחה מדרגה ראשונה ולעובדיו בשכר; והחובה לערוך רישום שוטף ויומיומי של נסיעות השופל. בנוסף לכך חייב בית-המשפט את גאלי לחתום על ערבות עצמית בסך 50,000 ש"ח ולהפקיד 4,000 ש"ח במזומן. בית-המשפט הוסיף וקבע כי "הפרה כלשהי של התנאים הנ"ל .. תגרום לחילוט מיידי של כלי-הרכב ולתפיסתם על-ידי המשטרה באישור בית-משפט ...". 9. על החלטתו של השופט פינשטיין עררה המדינה לפני בית-המשפט המחוזי. ביום 14.3.99 החליט השופט ע' דווייק לקבל את הערר, והורה כי השופל יישאר בהחזקת המדינה. על החלטה זו בקשת הערר שלפנינו, בקשה שעל-פי החלטתנו הפכה להיותה ערר. הערה 10. כהוראת סעיף 38א(ב) לפקודת החיפוש, החלטת בית-המשפט המחוזי ניתנת לערר לפני בית-המשפט העליון בשיבתו בערר בשופט אחד, אם ניתנה רשות לכך מאת שופט של בית-המשפט העליון. ישבנו אנו השלושה לדין, ומשלא באה כל טענה מפי באי-כוח בעלי-הדין, אף נכריע בדין. השאלה שבמחלוקת 11. השאלה שבמחלוקת היא, אם מוסמכת היא המשטרה להמשיך ולהחזיק בשופל - כהכרעת בית-המשפט המחוזי - או אם חייבת היא להחזיר את השופל לבעליו, לגאלי. בנושא זה טענו באי-כוח בעלי-הדין, כל אחד מהם לעניינו, ועתה נפנה עצמנו לעיין בטיעוניהם ולדון בהם. עיון ודיון 12. בנוסחה המקורי של פקודת החיפוש (פקודה שלשנת 1924) לא באה כל הוראה לעניין תפיסתם של חפצים. ואולם, המשטרה עשתה נוהג לעצמה לתפוס חפצים בהקשר לעבירות שנעברו (לכאורה), אף בלא הסמכה בחוק. כך היה עד לפרשת ברמן נ' ראש הנפה הצפונית, משטרת ישראל (בג"ץ 35/58, פ"ד י"ב 914). במקרה זה קנה ברמן זוג אופניים, ולבקשת המשטרה מסרו להחזקתה. עלה חשד בליבה של המשטרה כי האופניים גנובים הם, ועל-כן סירבה להחזירם להחזקתו של ברמן. משלא נמצאה הוראה מפורשת בחוק המתירה למשטרה לעכב חפצים בהחזקתה, אמר בית-המשפט מפי השופט גויטיין (בעמ' 918): "שלילת רכוש כלשהו מידי אזרח, אפילו זמנית, טעונה הוראה מפורשת מטעם המחוקק; ואם הנכס המעוכב על-ידי המשטרה הוא, למשל, מכונית שפרנסת האדם, ממנו היא נשללת, עליה, וזו דוגמה שהעמדנוה לפני בא-כוח המשיבים בזמן הבירור לפנינו, נראה בעליל שאין לעכבה זמן רב עד למתן פסק-דין בתביעה שבה מבקשת המשטרה להשתמש בה כמוצג. יש, אמנם, לשמור על אותה שקילות מעויינת הבאה לאזן בין זכויות הפרט מחד גיסא לבין סמכויותיה מחוייבות המציאות של המשטרה מאידך גיסא ... יש לומר שהמבקש סבר שהאופניים דרושים לה למשטרה לשם ניהול חקירתה בגניבות - וקיבל. עכשיו שהחקירה נגמרה, ומועד הדיון במשפטי הגניבה כבר נקבע, כך סופר לנו, מדוע מוסיפה המשטרה להלין את אופני המבקש אצלה ללא כל אסמכתה חוקית וללא כל צו מטעם שופט-שלום?" פסק-הדין בפרשת ברמן ניתן ביום 26.6.58. חלפו-עברו כשש שנים, והמחוקק נתעורר לתקן את הצורך תיקון. הדבר היה בחוק לתיקון פקודת הפרוצדורה הפלילית (מעצר וחיפושים), התשכ"ה1964-, בו הוספו לפקודת החיפוש הסעיפים 30 עד 40 בה. לימים, ועם קביעת הנוסח החדש לפקודת החיפוש, הפכו אלה להיותם הסעיפים 32 עד 42 לפקודה. וכך מדווחים לנו דברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק לשנת תשכ"ד 30, 33): "בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, פסק בבג"ץ 35/58 כי הנהוג בידי המשטרה מימים ימימה - לתפוס נכסים אשר בהם נעברו עבירות או העשויים לשמש ראיות במשפט, ולהחזיק בהם עד אשר הם מוגשים לבית-המשפט - נוהג בלתי חוקי הוא, וכי 'שלילת רכוש כלשהו מידי אזרח, אפילו זמנית, טעונה הוראה מפורשת מאת המחוקק'. מאחר והוראה מפורשת כזאת אינה קיימת, מוצע לחוקק את ההוראות המפורטות בסעיף 7 לחוק המוצע, ובזאת יתואם המצב החוקי למצב שהיה קיים בארץ-ישראל וקיים למעשה בישראל." 13. מבין הוראות אלו שהוספו לפקודת החיפוש, הוראות-החוק העיקריות שלענייננו באות בסעיפים 32, 33 ו34-, ובין גדרותיהן של אלו נכריע את הדין. וזה דבר המחוקק בסעיפים 32, 33 ו34- לפקודת החיפוש: "סמכות לתפוס חפצים "שמירת התפוס "מסירת התפוס לפי צו 32. 33. 34. (א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה. ............................ " נתפס חפץ כאמור בסעיף 32, או הגיע לידי המשטרה חפץ שאחד התנאים האמורים בסעיף 32 חל עליו, רשאית המשטרה, בכפוף לאמור בסעיף 34, לשמרו עד אשר יוגש לבית המשפט." על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך על ידי קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך כלל או לענין מסויים (להלן - שוטר מוסמך), או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהג בו אחרת כפי שיורה בית המשפט - הכל בתנאים שייקבעו בצו." 14. שתי שאלות עיקריות שעלו לפנינו צורכות הכרעה, ואלו הן: אחת, האם עשתה המשטרה בגידרי סמכותה לעת שתפסה את השופל?; ושתיים, האם צדק בית-המשפט המחוזי בהחליטו שלא להחזיר את השופל לגאלי ובהתירו למשטרה להמשיך ולהחזיק בו? האם פעלה המשטרה בסמכות לעת תפיסת השופל ושמירתו? 15. נפתח בשאלה אם פעלה המשטרה בגידרי סמכותה לעת שתפסה את השופל. לדעתנו, אין כל ספק בדבר, והתשובה לשאלה היא כי המשטרה אכן פעלה בגידרי סמכותה. הוראת סעיף 32 לפקודת החיפוש מדברת בחמש חלופות המסמיכות שוטר לתפוס חפץ "אם יש לו יסוד סביר להניח" כי נתקיימה אחת מאותן חמש חלופות. בין חמש חלופות אלו תימצאנה שלוש חלופות שלענייננו, והן: כי באותו חפץ נעברה עבירה; כי באותו חפץ עומדים לעבור עבירה; כי אותו חפץ עשוי לשמש ראייה בהליך משפטי בשל עבירה. בענייננו-שלנו נתקיימו לכאורה החלופה הראשונה והחלופה השלישית, לאמור: היה למשטרה יסוד סביר להניח כי בשופל נעברה עבירה, וכי השופל עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה. השאלה האחת הנשאלת היא: מה דינה של החלופה השניה, קרא: האם היה לה למשטרה יסוד סביר להניח כי באותו חפץ - בשופל - עומדים לעבור עבירה? דומני שלא ניתן לחלוק ברצינות כי גם חלופה זו נתקיימה בענייננו. על דרך ההאנשה (פרסוניפיקציה) נאמר, כי השופל הוכיח עצמו כעבריין מן-המניין, עבריין מוּעָד. זו לו הפעם השלישית לשופל שהוא נתפס בביצועה של אותה עבירה. לאחר שעבר (לכאורה) שלוש פעמים אותה עבירה עצמה - ובהפרשי זמן קצרים - הֲלא ייאמר כי יש יסוד סביר להניח שהשופל יוסיף ויעבור שוב אותה עבירה? אם בנסיבות אלו אין יסוד סביר להנחה כי השופל יוסיף ויעבור שוב אותה עבירה, יסוד סביר לעניין זה מהו - לא ידעתי. השופל הוכיח עצמו כשור מועד, שור נַגָּח, ושור מועד - שור נגח - ראוי לו שיהיה בהחזקת הרשות; בהחזקת הרשות ולא בהחזקת בעליו אשר הוכיח כי אינו מסוגל לשמור עליו כהילכתו. כל זאת על דרך הריכוך ייאמר; שהרי השערה מושכלת היא, שהשופל נשלח למקומו כל אותן פעמים בידי גאלי או בידיעתו או על דעתו. 16. טוען גאלי, כי סמכותה של המשטרה לתפוס חפץ עומדת לה רק במקום בו נדרשת הגשתו כראייה לבית-המשפט. את טיעונו זה סומך בא-כוחו של גאלי להוראת סעיף 33 לפקודת החיפוש, ולפיה קונה המשטרה סמכות להחזיק בחפץ "עד אשר יוגש לבית המשפט". סמכותה של המשטרה להחזיק בחפץ עד אשר יוגש לבית-המשפט, כך טוען בא-כוחו של גאלי, מלמדת מעצמה - על דרך ההילוך לאחור - על מהותן של העילות המתירות תפיסתו של נכס, קרא: למען יוגש כראיה. ומתוך שבענייננו אין צורך כלל להגיש את השופל כראיה במשפטו של גאלי, ואף אין להניח שהמשטרה תבקש לתייק את השופל, להבדיל מצילומו, כמוצג בתיק בית-המשפט - ממילא נדע על היעדר סמכותה של המשטרה לתפוס את השופל. טענה זו אינה מקובלת עלינו, ולו מן הטעם שעומדת היא בסתירה בולטת להוראת סעיף 32 לפקודת החיפוש. הוראת-חוק זו האחרונה אינה משתמעת לשתי פנים, ולפיה מוסמכת המשטרה לשים ידה על חפץ אם "עומדים לעבור [בו] עבירה". אין מיקרא יוצא מידי פשוטו, ולשון המחוקק הינה חד-משמעית. אין זאת, אלא שהוראת סעיף 33 לפקודה - בניסוח שניתן היה לצפות לטוב הימנו - אומרת להשמיענו עד אימתיי מוסמכת המשטרה להחזיק בחפץ. לאמור: בסופה של תפיסה, ובכפוף להוראות החוק האחרות, בית-המשפט הוא שיחליט מה ייעשה בחפץ. ואולם החוק לא הורנו כי סמכותה של המשטרה עומדת לה להחזיק בחפץ התפוס עד אשר יוצג כראיה לבית-המשפט. ואפשר כוונת החוק היא להסמכת המשטרה להחזיק בחפץ עד אשר יוגש כראיה בהליך משפטי, והוא באותם מקרים בהם העילה לתפיסתו היתה עילה זו. בין כך ובין אחרת, אין בהוראת סעיף 33 לפקודה כדי להגביל את דברה הברור של הוראת סעיף 32. וכלשונו של השופט ברק בבג"צ 252/81 מנהל אגף המכס והבלו נ' כבוד השופט נחמני, פ"ד לה(4) 558, 559: "התפיסה על פי פקודת המעצר והחיפושים היא מעשה שנעשה במהלכה של חקירה פלילית, והשאלה היא אם יש צידוק להחזיק בחפץ במשך מהלך התקופה האמורה, בין אם הוגש כתב אישום ובין אם לאו, וכן, מה ייעשה בחפץ עם מתן פסק הדין." גם ההוראות הסמוכות להוראת סעיף 32 לפקודת החיפוש מחזקות את הפרשנות העולה מתוכו-ובו. כך, למשל, מורנו סעיף 37 לפקודת החיפוש מה דינו של חפץ אשר נתפס ולא הוגש כראיה לבית-המשפט; קרא: החוק מניח קיומם של מקרים אשר בהם לא יוגש החפץ כלל כראיה, ועל יסוד הנחה זו קובע הוא מה ייעשה בו. ועוד: סעיף 39 לפקודת החיפוש מסמיך את בית-המשפט, בנוסף על כל עונש שיטיל, לצוות על חילוט החפץ שנתפס לפי סעיף 32 "אם האדם שהורשע במעשה העבירה שנעשה בחפץ או לגביו הוא בעל החפץ". אין זה תנאי-בלעדיו-אין כי אותו חפץ יוגש כראיה לבית-המשפט, ומכאן שסמכותה של המשטרה אינה מוגבלת לחפצים העשויים לשמש ראיה בהליך משפטי. 17. כל כך באשר לפירושן המילולי של הוראות הפקודה. פירוש זה מתחזק בשוותנו נגד עינינו את תכליתו של החוק, והיא: הקניית סמכות למשטרה לתפוס חפץ במקום שיש יסוד סביר להניח כי אותו חפץ עשוי לשמש בעבירה, ובמטרה למנוע מבעליו יכולת לעבור בו עבירה נצפית. הגיונו של החוק מדבר בעד עצמו. אם אמנם "יש ... יסוד סביר להניח" כי בחפץ פלוני עומדים לעבור עבירה, היעלה על הדעת כי המחוקק יעמוד מנגד ויחריש? נוכח הדברים המפורשים שבסעיף 32(א) לפקודת החיפוש, הנקבל כי המחוקק ימנע את המשטרה מתפיסת נכס במקום בו יש יסוד סביר להניח כי עומד הוא - אותו חפץ - לשמש בביצועו של פשע? הקושיה קושיה והתשובה בה. אכן, הוראת סעיף 32(א) לפקודת החיפוש מגבילה את קניינו של הפרט לטובת אינטרס הכלל, ואולם אין ספק קל בדעתי כי גידרי הסמכות - אם נפרשם לאור פיסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - הולמים את ערכי המדינה, נועדו הם לתכלית ראויה ומידתם מידה היא שאינה עולה על הנדרש. 18. מוסיף בא-כוחו של גאלי וטוען, כי לאחר חקיקת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו1996- (להלן נכנה אותו - חוק המעצרים) שוב ניטלה מן המשטרה סמכות התפיסה על-פי פקודת החיפוש. גם אם היתה למשטרה סמכות לתפוס חפצים כהוראת סעיף 32 לפקודת החיפוש - כך טוען בא-כוחו של גאלי - עברה ובטלה סמכות זו מן העולם מאז חקיקת הוראות הסעיפים 71 עד 73 לחוק המעצרים, הוראות שלפיהן ניתנה סמכות בידי המשטרה לעכב כלי-רכב לשם חיפוש ראיה הקשורה בעבירות מסויימות שבוצעו או שיש חשש כי עומדות הן להתבצע. טענה זו אין בה ממש. סמכות זו לעצמה וסמכות זו לעצמה וסמכות ברעותה אינה נוגעת. לא נמצא לנו כי יש בהן בהוראות הסעיפים 71 עד 73 לחוק המעצרים כדי לצמצם כהוא-זה את סמכויות המשטרה לפי פקודת החיפוש. הוראות הסעיפים 71 עד 73, לא זו בלבד שעניינן הוא אך בעיכוב כלי-רכב (או אדם), אלא שהמדובר הוא בעיכוב לפרק זמן מירבי של שש שעות. אין כל טעם להניח כי על דרך זה ביקש המחוקק לצמצם או אף לבטל - מכללא - את הוראתו הברורה של סעיף 32 לפקודת החיפוש, אשר לא הגבילה את משך תפיסתו של חפץ לזמן מסויים. אין גם כל הצדק כך לפרש את הדברים - על דרך הפירוש מכללא - שסמכותה של המשטרה לעצור נכס תיתַם לאחר שש שעות. יתר-על-כן: בחוק המעצרים ידע המחוקק לעשות תיקונים אלה ואחרים בפקודת החיפוש, לרבות ביטול הוראות מסויימות בה (ראו סעיף 77 לחוק המעצרים), ובין ההוראות המבוטלות נפקד מקומן של הוראות הסעיפים 42-32 לפקודת החיפוש. אין זאת אלא שהמחוקק ביקש להשאיר הוראות-חוק אלו על מכונן. 19. כללם של דברים: המשטרה קנתה סמכות לתפוס את השופל - כהוראת סעיף 32 לפקודת החיפוש - ולא נמצא לנו טעם טוב לסברה כי בענייננו חרגה מסמכותה זו או כי פעלה בהיעדר סמכות מכל-וכל. כן קנתה המשטרה סמכות לשמור את השופל, כהוראת סעיף 33 לפקודה. לשיקול דעתו של בית-המשפט אם יורה על החזרת חפץ שנתפס לבעליו 20. כהוראת סעיף 34 לפקודת החיפוש, רשאי בית-משפט השלום לצוות כי נכס שנתפס בידי המשטרה יימסר לתובע זכות בו, והכל בתנאים שייקבעו בצו: "... על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהג בו אחרת כפי שיורה בית המשפט - הכל בתנאים שייקבעו בצו." זו, אמנם, הבקשה שהגיש גאלי לבית-משפט השלום, ובקשתו היתה כי בית-המשפט יורה והשופל יימסר להחזקתו. כיצד ישקול בית-המשפט בדעתו, אם ואם-לאו יורה להחזיר לפלוני נכס שהמשטרה שמה ידה עליו כסמכותה בסעיף 32 לפקודת החיפוש? כפי שראינו, "עילות המעצר" של חפץ מנויות אחת לאחת בהוראת סעיף 32 לפקודת החיפוש, ויכול הטוען שיטען כי סמכותו של בית-המשפט להורות על החזרת התפוס לבעליו נגזרת מסמכותה של המשטרה לתפוס את החפץ. לשון אחר: משנתקיימה אחת החלופות המתירות למשטרה לתפוס חפץ - כהוראת סעיף 32 לפקודה - קמה ונהייתה, כמו מעצמה, סמכותה של המשטרה להוסיף ולהחזיק בו כהוראת סעיף 33. טענה זו אינה מקובלת עלינו, שלא הרי תפיסת חפץ בידי המשטרה כהרי המשך ההחזקה בו. 21. לא ייעלם מעינינו, כי המשך החזקת החפץ שנתפס בידי המשטרה יש בו כדי לפגוע בזכות הקניין של הבעלים - מעבר לפגיעה שהיתה בעצם התפיסה - ומכאן עשויה שתילמד חובה המוטלת על המשטרה - ועל בית-המשפט בשיבתו לביקורת על מעשי המשטרה - לבדוק ולמצוא לא אך אם תפיסת הנכס נעשתה לתכלית ראויה אלא גם אם המשך החזקת הנכס בידי המשטרה אינו פוגע בבעלים במידה העולה על הנדרש. לשון אחר: שומה עליו על בית-המשפט לבדוק ולמצוא אם קיימת חלופה אשר תשיג את תכלית "מעצרו" של הנכס, אך פגיעתה בבעל הזכות בנכס תהא פחותה מן הפגיעה בו אם תמשיך המשטרה ותחזיק בנכס. בבש"פ 7715/97 חג'ג' נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) לימדה אותנו השופטת שטרסברג-כהן דברים אלה לעניין תפיסתם של כלי-רכב ששימשו בידי נאשמים בסחר סמים: "תפיסה בפועל של הרכוש היא האמצעי הדרסטי ביותר להשגת התכלית של האפשרות לחלט בעתיד. היא שוללת מן הבעלים שהועמד לדין ובטרם נחרץ דינו, את השימוש בכלי הרכב בעצמו או באמצעות אחרים למשך תקופה ארוכה, וזאת, כאמצעי בטחון. ... ................................. ... הפגיעה ברכושו של אדם על-ידי נטילתו ממנו, על מנת להבטיח אפשרות חילוט בעתיד היא פגיעה ברכושו ובקניינו ולפיכך יש לנקוט בו רק כאמצעי אחרון ובהעדר אמצעים חלופיים להבטחת אותה תכלית. כך יש לעשות בהשראת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וכך יש לעשות על פי עיקרון המידתיות המקובל עלינו." אכן, כשם שבית-המשפט לא יורה על מעצרו של אדם אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שיחרור בערובה ותנאי שיחרור שפגיעתם בחירותו של הנאשם פחותה (סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים), כן יהיה דינו של חפץ שנתפס ואשר המשטרה מבקשת להוסיף ולהחזיק בו. השאלה הנשאלת היא, אם יש "חלופת-מעצר" לנכס, חלופה שבאמצעותה ניתן להשיג את מטרת המעצר שלא על דרך החזקתו של הנכס בידי המשטרה. עושים אנו האנשה של החפץ - כמו לחפץ חיים וחירות ורצון משל עצמו - ואומרים אנו כי לא נעצור את החפץ - הטהרנים (פוריסטים) יאמרו: לא נשלול נכס מבעליו - אם נוכל למנוע את פגיעתו הרעה שלא על דרך של מעצר. במה דברים אמורים שיותַר למשטרה להוסיף ולהחזיק בחפץ שנתפס כדי למנוע את פגיעתו הרעה, במקום שתפיסת הנכס היתה כדי למנוע עבירת עבירה בו. ואילו נכס שנתפס למטרה אחרת - למשל, כדי שישמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה - שיקול זה ששימש בתפיסת הנכס יוסיף וישמש אף לעניין המשך ההחזקה בו. הגיונה של עילת-התפיסה יוסיף וישמש גם לעניין המשך ההחזקה בחפץ. כך נעמת את אינטרס הפרט עם אינטרס הכלל, ונשלול מנכס את חירותו רק במקום שטובת הכלל דורשת כן במפגיע. 22. השאלה הנשאלת היא, איפוא, שאלה של מידתיות. בהקשר זה טוענת המדינה, כי האמצעי היחיד למנוע את השתוללותו של השופל יהא בתפיסתו ובמעצרו בידי המשטרה. ניסיון העבר לימדנו, כך טוענת המדינה, כי הטלת איסור על השופל - קרא: על גאלי - פועלו היה כרוח השורקת; גאלי לא מנע עצמו מהעברת השופל מיד-אל-יד עד שהשופל הפך עבריין מועד (לכאורה). משידענו כך, מוסיפה המדינה וטוענת, שוב אין מקום כי נקל עם גאלי כפי שהקלו בתי-המשפט עימו עד כה. טיעונה זה של המדינה יפה הוא בעינינו. מסתבר כי השופל עשה מינהג לעצמו לעבור מיד-אל-יד, ככל הנראה במסגרת התארגנות הפועלת היטב ובמישטר. חשש לעתיד נלמד מן העבר, ומשידענו כי השופל שופל מועד הוא - שופל נַגָּח - שוב לא יהא זה ראוי אם נתיר לו להתהלך בחולות יבנה חופשי, לחפור חול לרצונו לגונבו. אכן, קיים יסוד סביר להנחה ולחשש כי השופל הִרְגִיל עצמו במעשי-עבירה, ונכון יהא אם נגן על הציבור מפניו ונורה על המשך מעצרו. זו הדרך האחת, כמסתבר, למנוע את גאלי ואת השופל מהמשיך ומעבור עבירות מכוערות שעברו (לכאורה). נודה: מעצרו של השופל מביא על גאלי נזקים כספיים ניכרים; ואולם בהתהלך השופל חופשי נושא הציבור הרחב אף-הוא, כפי שראינו, בנזקים, וראוי הוא הציבור כי נגן עליו מפני שופלים רעים ומרֵעים. המשך החזקת השופל בידי המשטרה פוגע בקניינו של גאלי אף שטרם הוכחה אשמתו. ואולם, לא זו בלבד שהשופל נתפס - שלוש פעמים - בשעת מעשה (flagrante delicto) , אלא שאין ספק בדעתנו כי במאבק הנערך לעינינו בין קניין הפרט לבין קניין הציבור ואינטרס הציבור, ראויים הם קניין הציבור ואינטרס הציבור כי ייצאו וידם על העליונה. רק על דרך זה, כמסתבר, נוכל להגן על הציבור. מעט על חומרת העבירה 23. חיי היום-יום הרגילו אותנו לעסוק בעבירות שאופיין כאופי העבירות שבחוק העונשין ובחוקים כמותו. עבירות אלו שלפנינו עתה - עבירות שעניינן כריית חול שלא-כחוק - עבירות יחידות ומיוחדות הן, ואנו לא ידענו עליהן אלא מעט. ראוי איפוא שנאמר עליהן מילים אחדות. העבירות של כריית חול בלתי-חוקית ובלתי-מבוקרת - כמעשי השופל וגאלי - גורמות לטבע בארצנו נזק בלתי-הפיך, פוגעות הן פגיעה אנושה בסביבה, ואף מזיקות הן במאוד לקופת המדינה. בא-כוח המדינה הביא לידיעתנו תזכיר שכתב (ביום 16.8.98) ד"ר יעקב מימרן, המפקח על המכרות במשרד התשתיות הלאומיות, בנושא נזקים הנגרמים בידי גונבי-חול ממישור החוף, ודומה כי לא יהא זה מן המותר אם נצטט מעט מאותו תזכיר: "... נגע גנבות החול פשה באזור [מישור החוף - מ' ח'] והוא גורם לנזקים עצומים בקנה מידה לאומי. על פי הערכה זהירה כמות החול הנגנב מאתרים שונים מצטברת לכדי 10%-5% מכלל התצרוכת במשק הבנייה. מדובר בנזקים כספיים ישירים לאוצר המדינה, בנזקים לכבישים, לקווי תשתית, בחשיפת מי תהום לזיהומים מסוכנים, בהרס ערכי טבע, בסיכונים תעבורתיים ובתופעות של אלימות עד כדי איומים ברצח ... נזקים כספיים 2.1 נזקים כספיים ישירים - על פי פקודת המכרות כל הכורה חול מקרקע מדינה מחויב בתשלום דמי חכירה לקרקע ותמלוגים לאוצר המדינה. למותר לציין כי גונבי החול אינם משלמים תשלומים אלה. גם מס הכנסה כמובן. 2.2 נזקים כספיים 'עקיפים' - גונבי החול אינם בוחלים בשטחים אשר בהם עוברים קווי תשתית, וגורמים עם כריית החול נזקים כבדים לקווים כאלה. מדובר בצינורות מים הנחשפים ונפגעים, בקווי חשמל וטלפון הניתקים ובכבישים ובעמודי חשמל המתמוטטים כאשר מכרסמים בשכבות החול התומכות בהם. 3. זיהום מי תהום במאגר מי התהום של מישור החוף של ישראל מפלס המים סמוך לפני השטח כדי מטרים ספורים. לא אחת בכרייה פראית של חול מושפלים פני השטח אל מתחת למפלס מי התהום. פירוש הדבר שגוף מי התהום נחשף לפני השטח על כל המשמעויות הקשות של החדרת חומרים מזהמים אל מי התהום ממש. 4. נזקים לערכי טבע ונוף לאורך מישור החוף נותרו אתרים מועטים המיועדים לשימור הן בשל הדיונות היפות והן בשל מאספי הצומח והחי היחודיים. כרייה פראית של חול הורסת פעמים רבות כל חלקה טובה גם כאן והנזקים כמובן בלתי הפיכים ... 5. סיכונים תעבורתיים הן הכלים המכניים הכורים את החול והן המשאיות המשמשות להובלתו יורדים אל צידי עורקי תנועה ראשיים (כמו כביש החוף) ועולים אליהם בדרכים מאולתרות, בלתי בטיחותיות, וגורמים כך לסיכונים תעבורתיים ממשיים. 6. אלימות לצערנו התפשטות תופעת גניבת החול הביאה לביסוסן של כנופיות מאורגנות המחלקות בינהן את שטחי הגניבה ועושת בהם כבתוך שלהן. לא אחת דווח על תופעות של איומים על תושבים שלווים באיזור הגניבות, והדברים הגיעו אף לידי כך שנעשו ניסיונות לפגוע פיזית באמצעות כלים כבדים ברכבי פקחים או ניידות משטרה. ................. ... סקרנו סוגי נזקים הנגרמים מידי יום ע"י כרייה פראית של חול במישור החוף. על פי הערכתנו נותרו במישור החוף לניצול עתודות חול למשך כשנתיים בלבד המאושרות לניצול. לאחר תקופה זו יסופק החול ממקורות רחוקים הרבה יותר ממרכזי הצריכה. ברור על כן כי אם לא תנקט יד קשה לשרש את הגניבות המוטיבציה של גונבי החול תגבר עשרת מונים כאשר תמוצינה העתודות המוסדרות במישור החוף ומקורות האספקה ינדדו הרחק ממרכז הארץ." גם על-כך לימדה אותנו השופטת שטרסברג-כהן בבש"פ 7742/98 אל גוואברה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), באומרה דברים אלה: "בא-כוח המשיבה טען בלהט לנזק העצום הנגרם על-ידי כרייה בלתי חוקית הפוגעת בדיונות הטבעיות שבחוף, בתשתיות חשמל ומים, במי תהום, בצנור המרכזי של הכור הגרעיני, בצנורות של מקורות, ועוד. מה עוד שגניבות אלה הגיעו לממדים של 10% מהתצרוכת הלאומית. אכן, פגיעות קשות וחמורות הן אלה ויש להתייחס לעבירות מסוג זה ולעבריינים המבצעים אותן במלוא חומרת הדין." בשים לב לנזקים הכבדים שכרייה בלתי-חוקית ובלתי-מבוקרת של חול ושל מחצבים גורמת לארץ ולנוסף, הופץ לאחרונה תזכיר חוק לתיקון פקודת המכרות, התשנ"ט1998-, וכך מוצאים אנו את התזכיר דובר אלינו בנושא "מטרת החוק המוצע והצורך בו": "מטרתו של חוק זה היא החמרת הענישה על כרייה ללא היתר וגניבת חומרי חציבה, תופעות שהלכו והתגברו בשנים האחרונות. חריפותה של תופעה זו, בולטת במיוחד נוכח התמעטות עתודות החול הניתנות לכרייה במדינה, והאמצעים שיש לנקוט על מנת לנצל באופן מושכל עתודות אלה. כרייה שלא כדין גורמת לנזק נופי שלא יתוקן והיא פוגעת גם במי שפועלים להשגת היתרים על פי דין. בצד אלו יצוין, כי סביב הנגע של גניבת חול התפתחה תשתית עבריינית אשר מיגורה צריך להיעשות בדרך של החמרת הענישה." לא הבאנו כל דברים אלה כולם אלא רק כדי לנסות ולהסביר את הצורך הדוחק להמשיך את מעצרו של השופל, כדי שלא יוסיף ויגרום נזק לכלל ולפרט. לא נמצאה לנו חלופה ראויה למעצרו של השופל, וראוי הוא הערר כי יידחה. 24. דבר אחרון: בדברינו למעלה עמדנו על הוראת סעיף 39 לפקודת החיפוש, ולפיה מוסמך בית-משפט להורות על חילוט חפץ שנתפס על-פי סעיף 32, אם האדם שהורשע במעשה העבירה שנעשה בחפץ או לגביו הוא בעל החפץ. המדינה הודיעתנו כי אם יורשע גאלי בדינו, בכוונתה לבקש את חילוטו של השופל. ראוי כי בית-המשפט ישקול במלוא הרצינות - אף באהדה - בקשתה זו של המדינה. ולבסוף: שלא כבמעצרו של אדם, אין החוק קוצב מועד להחזקתו של השופל בידי המשטרה. אפשר, איפוא, שמשפטו של גאלי יימשך זמן רב והשופל יהיה בחזקת המשטרה ככלי אין-חפץ-בו. לעניין זה נעיר, כי אם יחול שינוי מהותי בנסיבות - למשל: אם יתמשך המשפט ויילך תקופה ארוכה מן-הראוי - יוכל גאלי לפנות לבית-המשפט בבקשה כי השופל יוחזר להחזקתו, ובית-המשפט ישקול את הצורך שיקול לאותה עת. הערר נדחה. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' חשין. היום, כ"ו בסיוון התשנ"ט (10.6.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 99017920.G05