בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
1788/00
בפני: כבוד השופט מ' חשין
כבוד
השופט י' טירקל
כב'
השופט א' א' לוי
המערערים: 1.
חוסני חואג'ה
2.
סאלח חואג'ה
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
תאריך הישיבה: ט"ו בכסלו
התשס"א (12.12.2000)
בשם
המערערים: עו"ד בן יהודה אהוד
בשם המשיבה: עו"ד אורלי מור-אל
בשם
שירות המבחן למבוגרים: גב' חנה אטקס
ערעור
על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו
על-יד
בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
מיום
24.1.2000 בת"פ 1041/98 שניתנו
על-ידי
כב' השופט ד"ר ע. מודריק
פסק-דין
השופט א' א' לוי
1. בכתב האישום שהוגש לבית המשפט המחוזי
בתל-אביב, טענה המשיבה כי שני המערערים, חוסני חווג'ה (להלן- "חוסני"),
אחיו סאלח חואג'ה (להלן- "סאלח"), ואדם נוסף, פייסל שורפי (להלן-
"פייסל"), הגיעו בתאריך 13.11.98, בשעות הערב, למחסן ביפו לאחר שקשרו
קשר לפרוץ לתוכו. חוסני ופייסל, פרצו למחסן, בעוד שסאלח נותר לשמור בחוץ על מנת
שמלאכתם של חבריו לא תופרע.
שלושת המתלוננים בתיק זה, אברהים אבו שנדי
(להלן- "איברהים"), אחיו מוחמד אבו שנדי (להלן- "מוחמד"),
ואביהם עומר אבו שנדי (להלן- "עומר), גרים בשכנות לאותו מחסן, וכאשר הבחינו
כי מתרחשת שם פעילות חשודה, הם הלכו לכיוון המחסן, ואת פניהם קיבל סאלח שהיה חמוש
בסכין. סאלח דרש מבני משפחת אבו שאנדי לעזוב את המקום, ואיים שאם לא יעשו כן, הוא
ידקור אותם. בינתיים הצטרפו לסאלח שני חבריו שהיו בתוך המחסן, ובין שתי הקבוצות
התפתחה תגרה, שבמהלכה הכה פייסל עם מברג בגבו של איברהים ופצע אותו, ואילו סאלח
דקר אותו בידו.
בשלב מסוים נמלטו המערערים ופייסל מהמקום,
ובני משפחת אבו שאנדי רדפו אחריהם והדביקו אותם, ואז כבר היה חוסני חמוש באקדח
עליו היה מותקן משתיק קול, והוא החל לירות לעבר יריביו, מתוך כוונה לגרום להם חבלה
חמורה. באותו שלב נראה פייסל כשהוא אוחז בשני סכינים, וסמוך לאחר מכן הוא דקר את
מוחמד בפניו, ואת איברהים בצווארו, בגבו ובידיו. בעוד פייסל דוקר את איברהים, ניגש
אליו חוסני וירה באקדח ופגע ברגלו, דבר שגרם לאיברהים חבלה חמורה, שחייבה את
אשפוזו בבית חולים לצורך קבלתו של טיפול רפואי.
על רקע עובדות אלו, ייחסה המשיבה לחוסני
ופייסל עבירות של חבלה בכוונה מחמירה, חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, החזקת סכין שלא
למטרה כשרה, התפרצות וקשירת קשר לבצע פשע, עבירות לפי סעיפים 329, 333 בשילוב עם
סעיף 335, 186, 407 בשילוב עם 408 ו499(א)(1) של חוק העונשין, התשל"ז1977-.
לחוסני יוחסו שתי עבירות נוספות - החזקת נשק ונשיאתו שלא כדין, לפי סעיף 144 של
חוק העונשין.
באשר לסאלח - המשיבה ייחסה לו עבירות של פציעה
בנסיבות מחמירות, החזקת סכין למטרה לא כשרה, התפרצות, איומים וקשירת קשר לבצע פשע.
2. ההכרעה בבית המשפט המחוזי
המערערים, אשר כפרו בעובדות שיוחסו להם,
התגוננו בטענה שהיו במקום אחר בעת שהתרחשה תקיפתם של בני משפחת אבו שנדי, היינו,
בכפר נעלין אצל בן דודם. גם פייסל התגונן בטענה דומה, ולגרסתו היה בנצרת.
בית המשפט המחוזי, לאחר ששמע את ראיותיהם של
בעלי הדין, לא האמין לגרסתם של המערערים ופייסל לפיה שהו במקום אחר, וקבע כי כל
השלושה נכחו בזירה. באשר לשלב הראשון, זה המתייחס לתגרה שהתפתחה ליד המחסן, ואשר
מהלכיה לא היו מתוכננים מראש, קבע בית המשפט כי הוכח שגם סאלח וגם פייסל פרצו
למחסן, ואחר כך דקרו את איברהים, ובכך היה די כדי לבסס את הרשעתם בעבירות של
התפרצות ופציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 334 ו335- של חוק העונשין. בית המשפט
החליט להרשיע גם את סאלח, לאחר שקבע כי היה שותף פעיל בביצוען של העבירות.
באשר לשלב השני של האירועים, קבע בית משפט
קמא, כי תקיפתם של המתלוננים הייתה מעשה מתוכנן, ונטלו בו חלק שניים, חוסני
ופייסל, כאשר הראשון ירה באמצעות האקדח באיברהים, בעוד שהאחר דקר אותו. לאור
ממצאים אלה, הרשיע בית המשפט את חוסני בעבירה של החזקת נשק ונשיאתו של כדין, לפי
סעיף 144 של חוק העונשין. כמו כן הרשיע בית המשפט את חוסני ופייסל בעבירה של חבלה
בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(1) ו-(2) של חוק העונשין. בית המשפט החליט להימנע
מהרשעת המערערים ופייסל גם בעבירת ה"קשר", לנוכח מימוש מטרתו של
ה"קשר", והרשעתם של המערערים בעבירות ה"מוגמרות".
בעקבות ההרשעה, גזר בית המשפט למערערים עונשים אלה :
לחוסני חואג'ה - 5 שנות מאסר, וכן שנה וחצי מאסר על תנאי.
לפייסל שורפי - 4 שנות מאסר, ושנה וחצי מאסר על תנאי.
לסאלח חואג'ה - שנתיים מאסר, ושנה וחצי מאסר על תנאי.
3. מהות הערעור
פייסל הגיש לבית משפט זה ערעור (ע"פ
1861/00) המופנה כנגד העונש, והוא יוכרע על ידנו בנפרד, בעוד שערעורם של חוסני
וסאלח הופנה בתחילת הדרך גם נגד הרשעתם. אך בהיפתח הדיון, הודיע בא-כוחם של סאלח
וחוסני, עו"ד א' בן-יהודה, כי סאלח מסתלק מהערעור על הרשעתו, והוא מצמצם את
ערעורו לעניין העונש בלבד. עו"ד בן-יהודה הבהיר עוד, כי השאלה היחידה שהוא
מבקש להעמיד במבחן ביקורתו של בית משפט זה, בעניינו של חוסני, היא שאלת הזיהוי,
הואיל ועל פי השקפתו, נפלו פגמים באותן ראיות זיהוי עליהן ביסס בית המשפט המחוזי
את ההרשעה.
4. דיון
שאלת הזיהוי היא שאלה מרכזית במשפט הפלילי,
הואיל ואם בית המשפט נותן בו אמון, הוא הופך לנדבך ראשי בהכרעת הדין. לנוכח חשיבות
הזיהוי של נאשם כמבצעו של המעשה הפלילי והשלכותיו, מצווה בית המשפט לנהוג בזהירות
מיוחדת בטרם ייגש לסכם את ממצאיו בתחום זה, ובלשון ע"פ 347/88, דמיאניוק נגד
מדינת ישראל (פד"י מז[4], 221, 392) :
"הניסיון
מלמד כי עדות ראייה - שלפיה מזוהה הנאשם כמבצע העבירה - חייבת להיבחן בזהירות
ראוייה, כי היא טומנת בחובה סיכונים מסוימים אשר בית המשפט חייב לשוקלם בתשומת לב
מיוחדת, כדי למנוע טעות שיפוטית. במה הדברים אמורים. הזיהוי על-ידי עד ראייה הוא,
לכאורה, אמצעי אמין יותר מכל מסקנה בדבר זהות העבריין העולה מתוך ראיות נסיבתיות,
שהרי מדובר בעדות ישירה המושמעת מפיו של מי שצפה במו עיניו במי שעשה את המעשה נושא
הדיון השיפוטי, היינו על-ידי מי שמוחזק בדרך ההיגיון, כבעל הידע המועדף ביותר על
העבירה ועל מי שביצעה. הסגולה של קבלת המידע במישרין באמצעות חושיו של העד נושאת
עמה אמינות מיוחדת, הטבועה בה מיניה וביה. דא עקא, שיש סכנות הרובצות לפתחו של
הזיהוי על-ידי עד ראייה, שכן ביסודו של דבר עדות הראייה איננה אלא עדות
סברה...".
זיהויו של חוסני כמי שנכח בזירה ונטל חלק
באירוע האלים, התבסס על עדותם של שניים מבני משפחת אבו שנדי, עומר ואיברהים. כאן
ראוי להדגיש, כי מתוך הראיות שהובאו בפני משפט קמא עולה, שעומר ואיברהים לא נדרשו
לזהות את מי שמבחינתם היה אלמוני לחלוטין, אלא את מי שכבר הייתה להם הזדמנות
להתרשם ממראהו בעבר, אף שלא ידעו עד לחקירה את שמו (כמו גם לא את שמו של סאלח).
כוונתי לדבריו של איברהים בחקירתו במשטרה ובעדותו בבית המשפט, לפיהם הוא ראה את
חוסני וסאלח בשידור טלויזיה שעסק במעצרם בעניין אחר; ואילו עומר מסר בהודעה מתאריך
15.11.98, תוך שהוא מתייחס לחוסני וסאלח: "אני מכיר אותם הם פה מיפו, הם
יושבים ליד השוק אני מכיר אותם מזה שהם יושבים פה ואין לי שום קשר אחר איתם".
חרף זאת, וכפי שיובהר להלן, הליך הזיהוי בתיק
זה עורר תהיות לא מעטות.
5. כזכור, נפצע איברהים בתאריך 13.11.98 והובהל
לבית חולים, ושם שוחחו עמו אנשי משטרה בנוכחות אביו עומר ואחיו מוחמד. שיחה זו
הוקלטה (המוצג נ1/), ובא-כוח המערער הפנה לדבריו של עומר אשר מהם עולה, כי מי שירה
באיברהים לבש מעיל "דובון" (לעניין זה ראה גם את דבריו של עומר בבית
המשפט, בעמ' 38), כאשר כובע המעיל כיסה את ראשו, וכתוצאה מכך לא יכול היה עומר
לזהותו, ובלשונו בתמליל נ1/ (עמ' 8):
"זה
עם הדובון לא אוכל לזהות אותו כי לא ראיתי את הפרצוף שלו כי כל הזמן אפילו כשיצא
מהמחסן הפרצוף שלו היה מכוסה עם המעיל עם הדובון עם הכובע על הראש אבל השני עם
החולצה הקרועה והשני אני אזהה אותו אם אני אראה את הפרצוף שלהם אני אזהה אותם, אבל
אני לא מכיר את השמות שלהם, אתה מבין אני לא מכיר את השמות שלהם אבל אותם אני מכיר
זה מהדקירה".
בעדותו בבית המשפט, נשמעה מפיו של עומר גרסה שונה, לאמור :
"כשיצא
מהמחסן עם הדובון לא זיהיתי אותו ברגע שהם ברחו רדפתי אחריהם כל הזמן וזיהיתי
אותו. ברגע שיצאו מהמחסן באותו רגע לא זיהיתי אותו... איך שהתחיל לברוח
זיהיתי אותו... בהתחלה לא ראיתי את הפרצוף שלו.... כשהוא בא עם האקדח עמדתי
מולו וראיתי את הפרצוף שלו" (ראה עמ' 45, 46, ההדגשה שלי - א' א' לוי).
הסבר זה של עומר עורר תהיות בלבו של בית משפט
קמא, וטבעי שכך קרה, הואיל ואם ההסבר הוא כה פשוט ותמים, אתה תוהה מדוע לא טרח
עומר להביאו לידיעתם של אנשי המשטרה ששוחחו עמו בעת שנערכה השיחה המוקלטת, בתאריך
13.11.98 (נ1/). על אף זאת סבור בא-כוח המשיבה, כי התהיות העולות מבליל גרסאותיו
של עומר, אינן חייבות לפגום בהרשעה, וזאת משני טעמים. ראשית, הואיל ועומר זיהה את
חוסני במסדר זיהוי בתמונות, שנערך בביתו בתאריך 15.11.98; ושנית, חוסני זוהה במסדר
זיהוי תמונות גם על ידי איברהים.
ואכן, חוסני זוהה על ידי עומר במסדר זיהוי
בתמונות, אך היה זה יומיים בלבד לאחר שהוקלטה מפיו אותה טענה, לפיה היה ראשו של זה
שירה באיברהים מכוסה בכובע של מעיל דובון, והוא לא הצליח לראות את פניו ולזהותו.
לכאורה, זהו זיהוי שמהימנותו מפוקפקת, ועל אף זאת לא הייתי ממהר לבטל את משקלו
כליל. מסקנה זו נובעת מכך שבמקביל למסדר הזיהוי בתמונות שנערך לעומר, נעשה מסדר
זיהוי נוסף בו נטל חלק איברהים, וכזכור זה האחרון היה קורבנה העיקרי של התקיפה,
ועל כן מותר להניח שהוא זיהה היטב את זה שירה בו, הואיל והירי היה מטווח קצר
("אני מסתובב להוא, זה שירה, הוא כבר היה מאחורי ושם את האקדח על הגוף שלי
ברגל ונתן לי את הכדור", ראה הודעתו של איברהים, מיום 14.11.98, עמ' 2).
מסדרי הזיהוי בהם נטלו חלק שני העדים, נערכו
בביתה של משפחת אבו שנדי, כאשר עומר ואיברהים יושבים בחדרים נפרדים, ועל הליך
הזיהוי מפקחים שוטרים שונים. אלא שגם את ההליך הזה, שהיה צריך להתנהל על מי
מנוחות, ליווה מחדל. כוונת הדברים לכך, שהשוטר שערך את המסדר לאיברהים (חיים
אילוז), גילה לפתע כי לא נמצא בידו טופס לרישום מסדר הזיהוי, ועל כן סר לחדר
הסמוך, שם נערך מסדר הזיהוי של עומר, על מנת ליטול מהשוטר האחר (רונן עמרם) את
הטופס החסר. אלא שאילוז הותיר בחדר את האלבומים שעליהם היה עתיד איברהים לעבור,
וכאשר חזר לחדר (לטענתו "תוך שניות ספורות", עמ' 8), הוא ראה את איברהים
מעיין כבר באלבומים, והוא עשה זאת, כמובן, בטרם החל מסדר הזיהוי עצמו.
על רקע זה טען עו"ד בן-יהודה, בא-כוחו של
חוסני, כי אפשר שאיברהים, היודע כי על התוקפים נמנו שניים מבני משפחת חואג'ה,
הספיק לקרוא את הכיתוב שעל גב התצלומים, וכך הצליח להציג מצג של "זיהוי"
ללא דופי של חוסני וסאלח. אך חוסני זוהה גם במסדר הזיהוי הנפרד שנערך אותה שעה
לעומר, ושם לא התרחש מחדל דומה, ועל כן היה טיעונו של עו"ד בן-יהודה אף מרחיק
לכת יותר, היינו, כי בדרך כלשהי, הצליח איברהים להעביר את המידע על מיקומם של
התצלומים של בני משפחת חואג'ה, גם לידיעתו של עומר, וזהו ההסבר לכך ששניהם הצביעו
על אותן תמונות ממש.
הואיל והמציאות עולה לעתים על כל דמיון, לא
הייתי ממהר לבטל את האפשרות עליה הצביע עו"ד בן-יהודה, ובלבד שמי שמבקש לבסס
עליה טיעון, חייב להציגה לא רק בפני השופטים, אלא בראש ובראשונה בפני הנוגעים
בדבר, ולענייננו אלה הם עומר, איברהים ושני השוטרים, אילוז ועמרם. למרבה הפליאה,
לא טרח עו"ד בן-יהודה להציג את אותו תרחיש אפשרי בפני העדים, וממילא לא הייתה
לאלה הזדמנות לאשר את הדברים או להפריכם. וכך נותרה בפנינו העובדה, שעל פי השקפתי
הינה מכרעת, לאמור, שאיברהים הצביע ללא קושי על תמונותיהם של סאלח וחוסני כמי
שנטלו חלק בתקיפתו, וכן, שהוא עשה זאת מבלי שאותו מחדל של השוטר אילוז פגם באמינות
ההליך. לנוכח כל אלה, רשאי היה בית משפט קמא להתייחס לזיהוי כאל ראייה אמינה,
הואיל והוא נעשה על ידי מי שהותקף על ידי השניים. אך לא פחות חשובה היא העובדה,
שגם עומר הצביע על אותן תמונות ממש, ללמדך, שחרף כל בליל גרסאותיו ביחס לזהותו של
האדם שירה באיברהים, לפחות בעניין אחד הוא לא שגה, והכוונה לנוכחותו של חוסני
בזירה.
לאותו זיהוי יש כמובן השלכה מכרעת על הטענה
המרכזית (והיחידה) עליה התבססה הגנתו של חוסני - טענת האליבי. אך לא בגין כך בלבד
אין לתת אמון בטענת האליבי של מערער זה, הואיל ובינתיים נוסף לכך עניין אחר.
מתחילתם של ההליכים בפני בית משפט קמא, קשר חוסני את גורלו לגורל אחיו, סאלח.
שניהם טענו כי ביום שבו הותקפו בני משפחת אבו שנדי, הם שהו בכפר נעלין, אצל
בן-דודם; והרי עתה, לאחר שסאלח החליט להסתלק מהערעור על הרשעתו, והוא אינו חולק
עוד על זיהויו (על ידי איברהים ועומר) כמי שהשתתף בתקיפתם של בני משפחת אבו שאנדי,
ממילא גם ברור כי לא היה בכפר נעלין באותו יום. מכאן המסקנה המתבקשת, כי טענת
האליבי שמכוחה התגונן סאלח הייתה בדויה, ואין מנוס ממסקנה דומה גם ביחס לחוסני.
והרי מי שנוהג כך, ומנסה להרחיק את עצמו מהזירה בה בוצעו העבירות באמצעות אליבי
כוזב, חוטא בהתנהגות מפלילה הנובעת, בדרך כלל, מתחושת אשם, וגם בכך יש כדי לחזק את
ה"יש" בראיות המשיבה (ע"פ 210/81, עקביוב נגד מדינת ישראל,
פד"י לו[3], 393).
לסיכום, ואף שבתחילת הדרך עורר הזיהוי של
חוסני על ידי עומר תהיות, נראה בסופו של דבר כי מדובר בזיהוי-אמת, אשר נתמך
בזיהויו של מערער זה על ידי איברהים, ואת עדותם של שני אלה מחזקת ומשלימה אותה
טענת אליבי שהופרכה. מכאן דעתי, שבית משפט קמא היה רשאי להגיע לתוצאה המרשיעה לאור
הראיות שהונחו בפניו, ועל כן דינו של הערעור על הרשעתו של חוסני, להדחות.
6. ערעור על העונש
המערערים חטאו בעבירות שעל חומרתן אין צורך
להרבות מלים, ואשר היו מלוות בשימוש בנשק קר וחם, ונראה שרק בדרך נס לא הסתיימו
בתוצאה קשה יותר.
בית המשפט המחוזי איבחן בין המערערים בהתאם
לחלקם בפרשה, ובצדק ראה חומרה מיוחדת בשימוש שעשה חוסני באקדח. מערער זה, על אף
גילו הצעיר (יליד שנת 1976), הספיק לצבור מספר לא מבוטל של הרשעות, בגינן נשא
בעונשי מאסר, ונראה שלא זו בלבד שלא למד את הלקח הנדרש, אלא שעבריינותו עלתה
מדרגה, והוא אינו מהסס לעשות שימוש בנשק כדי להשיג את יעדו. מי שכך נוהג מעיד על
עצמו כי גלומה בו סכנה לביטחון הציבור ורכושו, ועל כן אינני סבור שהעונש שהושת
עליו הוא חמור או חורג מרמת הענישה המקובלת.
גם לחובתו של סאלח נרשמו הרשעות קודמות,
בעבירות רכוש ועל פי פקודת הסמים המסוכנים. אכן, חלקו בפרשה הנוכחית קטן מזה של
חבריו, אך עניין זה היה גם לנגד עיניה של הערכאה הראשונה, אשר נתנה לו ביטוי
בהחלטתה להסתפק בעונש מתון מזה שהושת על שני שותפיו.
מכאן דעתי, שגם דינו של הערעור על העונש
להידחות, וכך אני מציע לחברי לעשות.
ש ו פ
ט
השופט מ' חשין:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט י' טירקל:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט, כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי.
ניתן היום, ו' בטבת תשס"א (1.1.01).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו
פ ט
העתק
מתאים למקור
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ
פסקי
הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
00017880.O01